Sentencia nº 10839 de Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, de 1 de Julio de 2008

Exp:08-008481-0007-CO

Res. Nº2008010839

SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. S.J., a las dieciséis horas y trece minutos del uno de julio del dos mil ocho.

Recurso de hábeas corpus interpuesto por ALÍ MOHAMED ELTAIB, pasaporte Nº JU121913, contra el JUZGADO PENAL DE DESAMPARADOS.

RESULTANDO:

1. -

   Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 9:23 horas de 5 de junio de 2008, el recurrente interpuso recurso de hábeas corpus contra el Juzgado Penal de Desamparados y manifestó que mediante la resolución de las 15:45 horas del 23 de agosto del 2007, se decretó prisión preventiva en su contra por el término de seis meses. Esa medida cautelar se fundamentó en rastreos telefónicos sin contar con la autorización jurisdiccional. Lo anterior vulnera el artículo 24 constitucional. Agregó que esa y todas las resoluciones en las que se ha prorrogado la medida cautelar impuesta, carecen de la debida fundamentación. Solicitó el recurrente que se declare con lugar el recurso.-.

2. -

   Mediante resolución de las 10:41 hrs. de 9 de junio de 2008 de 2008, se le dio curso al recurso y se solicitó el informe correspondiente (ver folios 9- 10).

3. -

   Informó bajo juramento S.S.C., en su condición de Juez Penal de Desamparados (folio 13), que mediante la resolución de las 15:40 hrs. de 23 de agosto de 2007, se decretó la prisión preventiva del tutelado por el término de tres meses. Mediante el Voto del Tribunal Penal de Juicio del Tercer Circuito Judicial de San José Nº 205-2007 de las 7:35 hrs. de 18 de septiembre de 2007, se confirmó la resolución impugnada. Posteriormente, por resolución del Juzgado de las 15:00 hrs. de 23 de noviembre de 2007, se revisó de oficio y mantuvo la medida cautelar. Por resolución del Juzgado de las 15:02 hrs. de 22 de febrero de 2008, se prorrogó la prisión preventiva por el término de tres meses. Por Voto del Tribunal Nº 54-2008 de las 9:00 hrs. de 7 de marzo de 2008, se confirmó esa medida cautelar. Mediante la resolución del Juzgado de las 15:00 hrs. de 2 de abril de 2008, se analizó y mantuvo la medida cautelar. Por Voto del Tribunal Penal de Juicio del Tercer Circuito Judicial de San José Nº 91-2008 de las 13:50 hrs. de 16 de abril de 2008, se declaró sin lugar el recurso de apelación impuesto contra esa resolución. Al cumplirse el término de la prisión preventiva, y a solicitud del Ministerio Público, se prorrogó la medida cautelar mediante la resolución de las 11:02 hrs. de 23 de mayo de 2008. En vista que esa resolución fue apelada, los autos se remitieron al Tribunal de alzada para lo de su cargo. Solicitó que se desestime el recurso planteado.

4. -

   En la substanciación del proceso se ha observado las prescripciones legales.

   R. elM.J.L.; y,

   CONSIDERANDO:

   I.-

   OBJETO DEL RECURSO. El recurrente demandó la tutela de su derecho a la libertad persona y su derecho a la intimidad, pues en su criterio, la resolución que impuso la prisión preventiva, se fundamentó en intervenciones telefónicas irregulares y las demás resoluciones mediante las que se prorrogó y confirmó dicha medida cautelar, carecen de la debida fundamentación.-

   II.-

   HECHOS PROBADOS. De importancia para la decisión de este asunto, se estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos: 1) En el Juzgado Penal de Desamparados se tramita la causa penal Nº 06-018264-042-PE contra el tutelado y otros por delito de Homicidio Calificado (hecho incontrovertido). 2) Mediante resolución de las 15:40 hrs. de 23 de agosto de 2007, se decretó la prisión preventiva del tutelado por el término de tres meses (folios 18- 26 de la certificación del legajo de medidas cautelares). 3) Mediante el Voto del Tribunal Penal de Juicio del Tercer Circuito Judicial de San José Nº 205-2007 de las 7:35 hrs. de 18 de septiembre de 2007, se confirmó la resolución impugnada (folios 221- 234 de la certificación del legajo de medidas cautelares). 4) Por resolución del Juzgado de las 15:00 hrs. de 23 de noviembre de 2007, se revisó de oficio y mantuvo la medida cautelar (folios 255-260 de la certificación del legajo de medidas cautelares). 5) Mediante la resolución del Juzgado de las 15:02 hrs. de 22 de febrero de 2008, se prorrogó la prisión preventiva por el término de tres meses (folios 624- 657 de la certificación del legajo de medidas cautelares). 6) Por Voto del Tribunal Nº 54-2008 de las 9:00 hrs. de 7 de marzo de 2008, se confirmó esa medida cautelar (folios 698- 702 de la certificación del legajo de medidas cautelares). 7) Mediante la resolución del Juzgado de las 15:00 hrs. de 2 de abril de 2008, se mantuvo la medida cautelar (folios 725- 750 de la certificación del legajo de medidas cautelares). 8) Por Voto del Tribunal Penal de Juicio del Tercer Circuito Judicial de San José Nº 91-2008 de las 13:50 hrs. de 16 de abril de 2008, se declaró sin lugar el recurso de apelación impuesto contra esa resolución (folios 831- 834 de la certificación del legajo de medidas cautelares). 9) Mediante la resolución de las 11:02 hrs. de 23 de mayo de 2008, se prorrogó la medida cautelar de prisión preventiva impuesta a Eltaib por el término de tres meses (folios 1231- 1285 de la certificación del legajo de medidas cautelares). 10) En fecha indeterminada, se impugnó esa resolución (informe a folio 15). 11) El 13 de junio de 2008, se celebró audiencia oral y privada para conocer de las apelaciones (folios 1412- 1418 de la certificación del legajo de medidas cautelares). 12) Por Voto del Tribunal Penal del Tercer Circuito Judicial de San José de las 7:30 hrs. de 16 de junio de 2008, se confirmó la resolución impugnada (folios 1419- 1447 de la certificación del legajo de medidas cautelares).

   III.-

   SOBRE LA PRESUNTA VIOLACIÓN DEL ARTÍCULO 24 CONSTITUCIONAL. Esta S. en el Voto Nº 2007-017097 de las 9:29 hrs. de 23 de noviembre de 2007, se pronunció sobre el primer agravio de este proceso, estimando en lo que interesa lo siguiente:

   Lo planteado por el recurrente no es más que un conflicto de legalidad ordinaria que no involucra, al menos en forma directa, derecho fundamental alguno, razón por la cual su conocimiento excede el ámbito de competencia de esta jurisdicción. Debe tener presente el recurrente que esta S. no es ni un contralor de legalidad ni una instancia más de impugnación dentro del proceso penal, de modo que no le corresponde revisar la procedencia o no de los fundamentos de las resoluciones impugnadas. Así, si considera que ha habido una actividad procesal defectuosa por cuanto las órdenes de secuestro y decomiso de la información referente a las llamadas telefónicas entrantes y salientes que constan en el legajo de “Rastreo de Llamadas” de la causa penal número 06-018264-042-PE que se sigue contra su defendido y otros por el delito de Homicidio Calificado fueron dictadas por resoluciones de la Unidad Especial de Apoyo de la Fiscalía General de la República y no por medio de orden de un órgano jurisdiccional, como a su juicio correspondía, ello es un asunto que debe ser alegado ante la autoridad jurisdiccional penal correspondiente, como en efecto se hizo. Ahora bien, lo resuelto en definitiva al respecto tampoco puede ser objeto de revisión en esta sede, pues como se dijo, esta jurisdicción no es una instancia más de impugnación dentro del proceso penal ni un contralor de legalidad. De manera que si considera que la resolución dictada por el Juzgado Penal de Desamparados a las de las nueve horas del veintinueve de octubre pasado –en la que se declaró sin lugar la actividad procesal defectuosa reclamada por el recurrente- está viciada y es inválida e ineficaz por cuanto tomó en cuenta los argumentos del Ministerio Público a pesar de que el escrito presentado por ese sujeto procesal carecía de firma, ello también es un aspecto que no cabe revisar en esta vía, pues no es más que una irregularidad de índole procesal propia de ser examinada por el juez de legalidad. De igual modo, si no está conforme con la resolución de las catorce horas del quince de noviembre último, por medio de la cual el Tribunal Penal de Desamparados declaró inadmisible el recurso por estimar que no causaba gravamen irreparable al imputado –criterio del que disiente el recurrente-, no es ésta la vía donde corresponde plantear sus alegatos, sino en la de legalidad, sin que lo que allí se resuelva en definitiva pueda ser objeto de revisión en esta jurisdicción, como lo pretende el accionante. Así las cosas, en tanto la prueba que sirve de fundamento a la prisión preventiva dictada contra el amparado por el término de seis meses -según resolución las quince horas cuarenta y cinco minutos del veintitrés de agosto del año en curso, dictada por el Juzgado Penal de Desamparados, confirmada por el Tribunal Penal de Juicio de Desamparados por voto número 205-2007 de las siete horas treinta y cinco minutos del dieciocho de setiembre del dos mil siete- no sea declarada ilegítima en sede penal -jurisdicción a la que corresponde pronunciarse al respecto- la medida cautelar en cuestión debe considerarse debidamente fundamentada y, por ende, la restricción a la libertad del amparado no resulta ni arbitraria ni ilegítima. Por lo demás, cabe aclarar al recurrente que esta S. ha sostenido reiteradamente que el rastreo de llamadas y la intervención telefónica son figuras diferentes, y en tanto la última está protegida por el artículo 24 de la Constitución Política y sólo puede ser autorizada por juez competente en los casos que taxativamente prevé la ley respectiva, la primera no está sometida a dichas restricciones y no viola el contenido del citado artículo constitucional, por lo que bien puede ser ordenada por el Ministerio Público. En este sentido, en sentencia número 9421-02 de las dieciséis horas con ocho minutos del veintiséis de setiembre del dos mil dos, la Sala expresó:

   “II.-

   Por otra parte, se le debe indicar al recurrente que, mediante resolución número 3195-95 de las quince horas doce minutos del veinte de junio de mil novecientos noventa y cinco, esta S. estableció que "la intervención telefónica implica dos aspectos esenciales. En primer lugar, se refiere al procedimiento técnico que permite y facilita la realización de la intervención en sí misma y comprende la colocación de una serie de cables que se adhieren a la central telefónica y al número telefónico cuya intercepción se pretende, así como la instalación del equipo de registro o grabación del contenido de las llamadas, el cual queda registrado en un casette, que es periódicamente retirado y reemplazado para hacer de la grabación un procedimiento continuo, según el período en que ésta haya sido acordada por la autoridad judicial. En segundo lugar, el término hace alusión a las implicaciones mismas del procedimiento de intervención telefónica, es decir, lo que se busca con dicho procedimiento y lo que con él se comprende. Es en este segundo aspecto, en el que se alude al contenido mismo de la medida, que debe ser relacionada la intervención telefónica con el numeral 24 de la Constitución Política. Y aquí la doctrina es conteste en señalar que el procedimiento de intervención telefónica implica el registro y la escucha, es decir, la imposición del contenido o la posibilidad de imponerse de contenido de las llamadas registradas mediante la intervención misma. El tema ha sido discutido sobre todo por la doctrina española, a partir de la necesaria distinción que ha de hacerse entre los términos "intervención" y "observación" telefónica contenidos en los incisos 2 y 3 del artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, respectivamente y con el fin de delimitar el alcance de la autorización que conceden esos incisos para incidirse en la inviolabilidad de las comunicaciones orales. Así, claramente se ha diferenciado entre ambos conceptos, estableciéndose que la intervención supone apoderarse del contenido de las conversaciones telefónicas, poder llegar a conocerlas. Por su parte, el termino "observación" ha de reducirse a poder tomar conocimiento del destino de la comunicación, del número telefónico del receptor de la comunicación, al menos del titular, pero no permite el conocimiento del contenido, el cual debe permanecer secreto. Estas conclusiones son perfectamente trasladables a nuestro medio, distinguiéndose tanto desde el punto de vista conceptual, como del punto de vista técnico, entre la intervención telefónica, que implica la grabación y la imposición eventual del contenido de las llamadas registradas y el procedimiento de "rastreo" telefónico, procedimiento mediante el cual es posible identificar los números telefónicos de los cuales procede una llamada o a los cuales se dirige la comunicación, sin posibilidad alguna de imponerse del contenido de las llamadas." Ahora bien, en el caso en estudio, se observa que la parte recurrida ordenó el rastreo de las llamadas enviadas y recibidas desde el teléfono celular del recurrente, con el objeto de determinar no solo quien es el propietario de dicha línea telefónica sino también conque personas o con cuales números telefónicos se ha establecido comunicación desde ese teléfono en los meses anteriores, ello con la finalidad de establecer un cuadro de relaciones que permita establecer los posibles vínculos formados con ocasión del delito que se investiga, por lo que no se aprecia la violación de derechos fundamentales alegada en este recurso toda vez que en ningún momento se tuvo acceso al contenido de las llamadas hechas o recibidas.”

   Asimismo, en sentencia número 2003-02268 de las dieciséis horas cuarenta y siete minutos del dieciocho de marzo del dos mil tres, este Tribunal afirmó:

   “II.-

   Objeto del recurso. El recurrente estima que las autoridades recurridas, han violentado en su perjuicio el derecho a la intimidad, toda vez que, el informe de Auditoria interna del Ministerio recurrido, utilizado en su contra y fundamentado en una información proporcionada por el Instituto Costarricense de Electricidad, se refiere a un estudio pormenorizado del teléfono celular asignado a su persona, indagando a quien llama, con quien se comunica, especulando que habla, tiempo de duración de las llamadas, números telefónicos a los cuales ha llamado y personas a quien habla por teléfono, lo que violenta en su perjuicio los artículos 11, 24, 41 y 56 de la Constitución Política y 10 inciso 2 y 13 inciso 3 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

   III.-

   Sobre el Derecho a la intimidad. El derecho a la intimidad consagrado en el artículo 24 de la Constitución Política, se trata de un fuero de protección a la vida privada de los ciudadanos, tal y como lo ha manifestado en reiterada jurisprudencia esta Sala. La intimidad está formada por aquellos fenómenos, comportamientos datos y situaciones de una persona que normalmente están sustraídos al conocimiento de extraños y cuyo conocimiento por éstos puede turbarla moralmente por afectar su pudor y su recato, a menos que esa misma persona asienta a ese conocimiento. Si bien, no puede menos que reputarse que lo que suceda dentro del hogar del ciudadano es vida privada, también pueda ser lo que suceda en oficinas, hogares de amigos y otros recintos privados en ese ámbito. De esta manera los derechos constitucionales de inviolabilidad del domicilio, de los documentos privados y de las comunicaciones existen para proteger dicha intimidad en general, pues como indica la Convención Americana de Derechos Humanos, “nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación”. Por otra parte, esta Sala, mediante sentencia número 4454-95 de las once horas con doce minutos del once de agosto de mil novecientos noventa y cinco, y específicamente en lo que respecta a las comunicaciones manifestó y en lo que aquí interesa: “El artículo 24 de nuestra Constitución Política garantiza el secreto de las comunicaciones. Dentro de éstas se ha de comprender las orales, escritas y obviamente las telefónicas. En el campo de las intervenciones telefónicas, es necesario precisar qué comprende el secreto consagrado constitucionalmente. En este sentido, las formas de intervención de las comunicaciones telefónicas que implican o comprometen el secreto constitucional protegido, comprenden tanto las operaciones técnicas dirigidas a registrar el contenido mismo de las comunicaciones, mediante grabaciones de los mismos y su escucha, como cualquier otro elemento del proceso comunicativo mismo, por ejemplo, el destino de las llamadas que salen o el inicio de las que ingresan, la identidad de los interlocutores, la frecuencia, hora y duración de las llamadas, aspectos que pueden ser constatados sin necesidad de registrar el contenido de la llamada mediante la grabación de las conversaciones, y aunque implican un grado menor de incidencia, y en consecuencia un régimen distinto, tienen relación directa con el secreto de las comunicaciones. El objeto pues del secreto de las comunicaciones refiriéndose específicamente al caso de la comunicación telefónica, se concreta en el derecho a que sujetos distintos de los interlocutores no adquieran ilícitamente el contenido de las conversaciones telefónicas, sean éstas íntimas o no, o de otros aspectos del propio proceso de comunicación, como la identidad subjetiva de los interlocutores...”

   IV.-

   Sobre el fondo. No encuentra esta S. que las autoridades recurridas, hayan violentado en perjuicio del recurrente los derechos constitucionales a que alude violentados en su perjuicio, toda vez que, la información obtenida por la Auditoría General del Ministerio de Obras Públicas y Transportes y proporcionada por el Instituto Costarricense de Electricidad, se encuentra a Derecho. Nótese que, la información solicitada por la mencionada Auditoría, deriva de la formación de una investigación en contra de la parte actora, por haberse interpuesto en su contra una denuncia por un tercero, que se considera perjudicado por supuestas actuaciones del señor J.B., por lo que la Auditoría en cuestión y en el válido ejercicio de su competencia de conformidad con lo establecido en la ley número 8292 Ley General de Control Interno, publicada en el Diario Oficial La Gaceta, número 169 de 4 de setiembre del dos mil dos, en sus artículos 35, 36 y 37, concede la facultad a las auditorias internas de las instituciones del Estado, para que en casos como el que nos ocupa, proceda a la realización de la investigación correspondiente y, posteriormente remitir al jerarca de la institución lo procedente en cada caso. Además, la información remitida por el Instituto Costarricense de Electricidad, a petición del Ministerio recurrido, en nada violenta los derechos constitucionales del amparado, pues el contenido de tal información y la manera en que fue obtenida, se encuentra también acorde con el ordenamiento jurídico vigente. En primer lugar, tal información fue remitida a la parte solicitante, al tratarse de un servicio que la institución recurrida brinda a sus clientes, con fundamento en el artículo 12 inciso d) del Reglamento para los Servicios Celulares y publicado en el Diario Oficial La Gaceta N° 182, del 24 de setiembre de mil novecientos noventa y seis. Consta en el expediente administrativo número 20030590, que se ha tenido a la vista para resolver el presente amparo, y en el expediente principal, que la información remitida por el Instituto Costarricense de Electricidad a la Auditoría interna del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, consiste únicamente en proporcionar datos referentes a: fecha y hora de las llamadas, duración en segundos y en minutos, teléfono de destino y tarifa, que en nada afectan el derecho a la intimidad del amparado, de conformidad con los lineamientos y presupuestos contenidos en la sentencia de esta Sala transcrita en el considerando anterior pues no hay alusión a nombres de personas, o algún otro dato específico sensible que pueda violentar tales derechos. En igual forma, el procedimiento utilizado por la Auditoría recurrida para obtener la información en cuestión, no se encuadra dentro de los parámetros que a tal efecto, contiene la sentencia de marras, pues la obtención de la información requerida, se realizó por los cánones legales correspondientes, tal y como fue analizado anteriormente. Así las cosas, lo procedente es declarar sin lugar el recurso."

   Precedentes que son aplicables a este caso, sin que existan razones que justifiquen variar el criterio expresado en las sentencias parcialmente transcritas, ni hechos diversos que motiven a esta S. a replantearse el asunto, razón por la cual el rastreo de llamadas que acusa el recurrente no resulta contrario al Derecho de la Constitución. En consecuencia, el recurso es improcedente y así se declara (…)”.

   IV.-

   SOBRE LA DEBIDA FUNDAMENTACIÓN DE LA PRISÓN PREVENTIVA Y DE LAS PRÓRROGAS. Como prueba documental se aportó copia certificada de las resoluciones dictadas por el Juzgado Penal de Desamparados y el Tribunal Penal del Tercer Circuito Judicial de San José, mediante las cuales se decretó, prorrogó y confirmó la prisión preventiva dispuesta contra el tutelado. Se acreditó que mediante la resolución del Juzgado Penal recurrido de las 15:40 hrs. de 23 de agosto de 2007, se decretó la prisión preventiva del tutelado por el término de tres meses, pues en criterio del J. concurren las siguientes circunstancias:

   La atribución de la responsabilidad de estos hechos a los encartados dichos, se sustenta en diversa prueba que obra en la sumaria, donde destaca el testimonio de (…) acompañante del ahora occiso el día de los hechos, quien presenció la agresión que acabaría con la vida de la victima, el testimonio de (…), compañero de trabajo y primo del ofendido, el que advierte que el motivo del homicidio sería la sustracción de un dinero por parte del ofendido a la empresa en que trabajaban propiedad de los encartados (…), el testimonio de (…), quien refiere que la buscaron en la casa unos sujetos para amenazarla de muerte sino (sic) otorgaba información sobre el dinero sustraído y señalando que aquellos le dijeron que no deseaban acudir a la policía pues duraba mucho, el testimonio de (…), quien así como la anterior, facilita su cuenta bancaria para que depositaran el dinero de marras y también resulta visitado por dos sujetos para amenazarlo sino (sic) colaboraba. Las características de los sujetos que visitan a estos dos últimos testigos coincidirían con las de los aquí encartados (….) Aparte, los rastreos telefónicos que se llevan a cabo por las autoridades a cargo de esta investigación, permiten acreditar la posible participación en los hechos de los aquí imputados (…). Todos estos elementos de convicción, valorados conjuntamente con el marco fáctico antes descrito, permiten sostener razonablemente que los aquí imputados son con probabilidad autores de los hechos que se les atribuye.

   IV.-

   Mientras tanto es lo cierto que por la gravedad de los hechos y magnitud de la pena a que se podría (sic) enfrentar los encartados de resultar condenados en esta causa, ya que se le (sic) atribuye un delito sumamente delicado sancionado con penas que van de los veinte hasta los treinta y cinco años de prisión, sin posibilidades de acogerse a un arreglo conciliatorio o de obtener eventualmente el beneficio de ejecución condicional de la penal, podrían verse tentados de estar en libertad a evadir o sustraerse de la acción de la justicia, máxime que en los casos de Ali Eltaib y (…), se trata de dos personas de origen extranjero, que gozan de los medios para salir de territorio nacional y no volver, según se constata de los ingresos que gozan, lugar de residencia y negocios a su cargo (…) A la misma vez, y aunque basta uno solo de los presupuestos procesales contemplados en el artículo 239 del Código Procesal Penal para fundamentar el dictado de la medida de prisión preventiva; de los autos se desprende además, por la forma y naturaleza gravosa de la comisión del delito por parte de los encartados, mediando el uso de armas de fuego y la intimación, un claro menosprecio a la vida y a la integridad física del ofendido y testigos de esa causa, pudiendo actuar con la misma violencia física o psicológica, para acudir donde los testigos, algunos de los cuales han revelado que pudieron ver a los sujetos que los visitaron de antemano para amenazarlos de muerte, cuyas características resultarían similares con las de los aquí imputado (sic), todo con el fin de motivarlos a que falten a la verdad o se comporten de manera reticente de frente al proceso, obstaculizando la investigación judicial en curso. Estos peligros procesales tornan totalmente necesario el dictado de la prisión preventiva en contra de los imputados, en primer lugar para sujetarlos al proceso y en segundo lugar, para evitar que alteren la prueba, no estimándose de momento que estos fines puedan realizarse con la aplicación de medidas menos gravosas (…)” (folios 24- 26 de la certificación del legajo de medidas cautelares).

   También, consta el Voto del Tribunal Penal de Juicio del Tercer Circuito Judicial de San José Nº 205-2007 de las 7:35 hrs. de 18 de septiembre de 2007, que confirmó la resolución impugnada. Para el Superior, la resolución impugnada se encuentra ajustada a derecho y al merito de los hechos. En ese sentido, estimó lo siguiente:

   “(…) a partir fundamentalmente de los informes policiales y de las declaraciones que lograron recabarse en la investigación, así como de las constancias de movimientos migratorios y los estudios sobre las llamadas realizadas entre los teléfonos de los imputados y entre estos y terceras personas aparentemente involucradas en el hecho, así como de la ubicación espacial de cada una de esas llamadas en los momentos previos y posteriores al homicidio que aquí se investiga, es factible concluir que los endilgados (…) aparecen como probables participes del ilícito investigado (…) Por otro lado, al igual que lo hace el a quo también observa este Tribunal la concurrencia del peligro de obstaculización procesal y de fuga. Lo primero encuentra sustento primeramente en el hecho de que los imputados en apariencia hayan optado por resolver la defraudación sin intervención de la policía, lo que los hace ver como personas que no guardan ningún respeto por el sistema de derecho costarricense tanto así –lo que se suma como segundo elemento a tomar en cuenta a efecto de tener por presente este circunstancia –que luego de que averiguan la ruta que siguió el dinero después de que fue sustraído de sus cuentas simplemente visitan a los presuntos intermediarios y mediante amenazas de muerte logran que estos informen con lujo de detalles no solo lo referido a su participación, sino lo relativo a las personas que los involucran. Con lo anterior como antecedente no queda duda al suscrito de que en libertad los imputados, ya no como respuesta a una lesión patrimonial, sino como una contracción al proceso podrían actuar de la misma manera en que presuntamente lo hicieron para recuperar el dinero sustraído, está vez mediante los mismos métodos aplicados- impedirles declarar libremente en las diferentes etapas en que resuelven necesarias sus deposiciones. El peligro de fuga es igualmente inminente. La imputación que se hace contra los imputados es por un delito sumamente grave, que tiene señalada una drástica pena aún en su extremo menor. A esto debe sumarse que los encartados tienen un débil arraigo (…) en tanto su ligamen con Costa Rica se presenta como esencialmente comercial, de hecho, se observa de sus movimientos migratorios y de las declaraciones de sus trabajadores que logran recopilarse que radican solo temporalmente en Costa Rica, con lo que en libertad resultaría sumamente peligroso que simplemente abandonen el país impidiendo el ejercicio de la ley respecto de ellos. Estas circunstancias, es decir el hecho de ser extranjeros y tener medios suficientes para abandonar el país en cualquier momento, para el caso concreto se extiende igualmente sobre (…), que aunque costarricense y con familia, dada su relación con aquellos y las nuevas circunstancias que giran en torno a esa relación, originalmente solo laboral, podría encontrar en aquellos no solo la motivación, sino los medios para de igual forma sustraerse de la acción de la ley (…)” (folios 222- 225 de la certificación del legajo de medidas cautelares).

   Asimismo, se corroboró que por resolución del despacho recurrido de las 15:00 hrs. de 23 de noviembre de 2007, se mantuvo la medida cautelar impuesta a Eltaib. Para al Juez Penal las circunstancias que motivaron el dictado de la prisión preventiva se mantenían invariables en virtud de lo siguiente:

   “(…) no podemos dejar de lado que además de la probabilidad de participación de los imputados en el delito que se investiga, se tiene que se encuentran latentes e incólumes los peligros procesales de fuga y obstaculización. Lo anterior ciertamente atiende a la gravedad de los hechos y la magnitud de la pena a que se podrían enfrentar los encartados de resultar condenados en esta causa, ya que se les atribuye un delito sumamente delicado sancionado con penas que van de los veinte hasta los treinta y cinco años de prisión, sin posibilidades de acogerse a un arreglo conciliatorio o de obtener eventualmente el beneficio de ejecución condicional de la penal, podrían verse tentados de estar en libertad a evadir o sustraerse de la acción de la justicia. Tenemos así mismo circunstancias que no han variado en nada como lo es el hecho de que en los casos de Alí Eltaib y (…), se trata de dos personas de origen extranjero, que gozan de los medios para salir de territorio nacional y no volver, según se constata de los ingresos que gozan, lugar de residencia y negocios a cargo (…)” (folios 256-257 de la certificación del legajo de medidas cautelares).

   Igualmente, se constató que mediante la resolución del Juzgado Penal accionado de las 15:02 hrs. de 22 de febrero de 2008, se prorrogó la medida cautelar por el término de tres meses. Lo anterior en virtud que, para el Juzgador, concurrían los peligros procesales. Así, en lo que interesa se señaló lo siguiente:

   “(…) tal y como consta en autos, en lo relativo a la presunción de culpabilidad del acriminado en los hechos bajo investigación quedó plasmado al momento de decretar su privación de libertad y al día de hoy se mantienen. Motivo por el que considera el suscrito juzgador que se cuenta con suficientes elementos probatorios que dan la mencionada probabilidad requerida de su participación en éstos hechos (…) Referente al peligro de fuga debe tenerse en cuenta que se ha presentado evidencia de que el imputado es posible autor, y al colocar en la balanza por un lado el peso de la prueba que existe en su contra (la que como se dejó ver con antelación, no es poca) aunado a la pena que podría llegar a sufrir en caso de ser declarado culpable, sin lugar a dudas podría ser una detonante, para que este sujeto rehuya a la aplicación de la ley, generando una absoluta imposibilidad para el Estado Costarricense de continuar con la causa penal y lograr así la impunidad, no siendo posible contenerlo a través de otro tipo de medidas (…) Subsiste en peligro de obstaculización de la prueba, los testigos están previamente identificados y en caso de quedar en libertad los imputados podría dar con la situación de que se le pierda el rastro ellos (sic) pues se sabe que tiene medios económicos para evadir los controles fronterizos, además el mismo conoce donde localizar a los testigos lo cual podría influir para que cambien de parecer y afectar el proceso, pues de la relación de hechos atribuidos se desprende, en la causa se quitó la vida a una persona con aram (sic) de fuego y la posibilidad de que el imputado proceda a delinquir nuevamente en perjuicio de lo testigos de esta causa (…)” (folios 653- 655 de la certificación del legajo de medidas cautelares).

   De igual forma, se corroboró que por Voto del Tribunal Nº 54-2008 de las 9:00 hrs. de 7 de marzo de 2008, se confirmó la prórroga de la medida cautelar impuesta, en virtud de lo siguiente:

   “(…) Luego del estudio de los autos y de los elementos probatorios aportados, estima el Tribunal que la resolución venida en alzada describe la existencia de elementos probatorios que determinan como probable la presunta vinculación de los acusados con los hechos (…) En relación con la concurrencia del peligro de fuga, es criterio del Tribunal, que la resolución que se conoce en alzada es clara, no basta a los fines de eliminar tal peligro, la fijación de domicilio por parte de los acusados o bien la fijación de una garantía económica y personal, habida cuenta que el hecho que se investiga determina como probable que los imputados optaron por resolver la defraudación sin intervención de la policía y sin respetar el sistema de derecho costarricense, para lo cual, proceden –como ocurre en grupos organizados- a cobrar el monto defraudado con la vida del presunto defraudador, este hecho determina que la imputación que se hace contra los imputados constituya un delito grave sancionado una penalidad abstracta muy alta, a lo que hemos de agregar el débil arraigo de M. ya que su ligamen con nuestro país es comercial, con constantes ingresos y salidas del país, no siendo suficiente la promesa de M. de radicar su grupo familiar en nuestro país, ya que se trata de un grupo económicamente poderoso, con facilidades para abandonar el país (…)” (folios 698- 702 de la certificación del legajo de medidas cautelares).

   Además, se acreditó que mediante la resolución del Juzgado de las 15:00 hrs. de 2 de abril de 2008, se mantuvo la medida cautelar impuesta al tutelado. En lo que interesa se señalo lo siguiente:

   “(…) considera el suscrito juzgador que se cuenta con suficientes elementos probatorios que dan la mencionada probabilidad requerida de su participación en éstos hechos, y que de quedar en libertad, el encartado podría verse tentado a sustraerse de la acción de la justicia, pues lo expuesto por la defensa, no son razones de peso para presumir que no intente evadir la justicia, por lo que es necesario mantenerlo ligado al proceso, sin olvidar que en esta etapa no se requiere certeza de responsabilidad por parte del encartado sino únicamente una probabilidad de que sea autor de un hecho delictivo, requisito que sin lugar a dudas se cumple en autos (…) Referente al peligro de fuga debe tenerse encuentra que se ha presentado evidencia de que el imputado es posible autor, y al colocar en la balanza por un lado el peso de la prueba que existe en su contra (la que como se dejó ver con antelación, no es poca) aunado a la pena que podría llegar a sufrir en caso de ser declarado culpable, sin lugar a dudas podría ser un detonante, para que este sujeto rehuya a la aplicación de la ley, generando una absoluta imposibilidad para el Estado Costarricense de continuar con la causa penal y lograr así la impunidad, no siendo posible contenerlo a través de otro tipo de medidas (…) Subsiste el peligro de obstaculización de la prueba los testigos están previamente identificados , y en caso de quedar en libertad los imputados podría (sic) dar con la situación que se pierde el rastro ellos (sic) pues se sabe que tiene medios económicos para evadir los controles fronterizos, además el mismo conoce donde localizar a los testigos lo cual podría influir para que cambien de parecer y afectar al proceso (folios 746- 748 de la certificación del legajo de medidas cautelares).

   Por Voto del Tribunal Penal de Juicio del Tercer Circuito Judicial de San José Nº 91-2008 de las 13:50 hrs. de 16 de abril de 2008, se declaró sin lugar el recurso de apelación impuesto contra esa resolución, en virtud de lo siguiente:

   “(…) Luego del estudio de los autos y de los elementos probatorios aportados, estima el Tribunal que la resolución que mantiene la medida cautelar debe confirmarse pues el Juez Penal, valora de forma acertada la existencia de elementos de prueba indiciaria que analizada en conjunto, permite sentar como probable la presunta vinculación del acusado con los hechos (…) Coincide el tribunal, con el A quo sobre la existencia del peligro de fuga, ya que estamos ante la investigación de un ilícito sancionado con una alta penalidad abstracta, presuntamente realizado por un grupo organizado, quien ante el descubrimiento de un desfalco de sus cuentas, omitieron dar parte a la policía y sin respetar el sistema de derecho costarricense, procedieron –como ocurre con grupos organizados- a cobrar el monto defraudado con la vida del presunto defraudador. A lo anterior se agrega que M.E. posee débil arraigo domiciliar, su ligamen con el país es comercial, con facilidades para ingresar y salir del país, aunado a ello, concurre un claro peligro de obstaculización dado que al establecer contacto con los testigos propietarios de las cuentas a la (sic) que se trasladaron los dineros desfalcados fueron objeto de amenazas de muerte (…)” (folios 832 y - 834 de la certificación del legajo de medidas cautelares).

   Mediante la resolución del Despacho recurrido las 11:02 hrs. de 23 de mayo de 2008, se prorrogó la medida cautelar de prisión preventiva impuesta a Eltaib por el término de tres meses, en virtud de lo siguiente:

   “(…) Además de la probable participación de los imputados, existen peligros procesales que implican una necesidad procesal apremiante de que la prisión preventiva que pesa sobre M.E. y (…) permanezcan en prisión preventiva. En este sentido, existe un alto peligro de fuga. Primero, los hechos que se investigan son constitutivos de un delito de homicidio calificado, delincuencia penada hasta con treinta y cinco años de prisión lo que evidentemente coloca a los imputados (…), en una posición en la cual se puede extraer razonablemente la presunción de fuga y el no sujetarse al proceso que pesa en su contra. Segundo, el imputado M.E. es extranjero y muy fácilmente, estando en libertad podría irse por nuestras vulnerables fronteras hacía su natal Canadá, siendo prácticamente imposible hacerlo comparecer ante nuestros Tribunales (…) Tercero, de la declaración indagatoria del imputado M. se desprende que él no tiene un documento válidamente expedido en Costa Rica, es decir, su situación migratoria es irregular, siendo ello un motivo para presumir que estando en esa condición, no tendrá reparo en darse a la fuga si estuviera en libertad. Cuarto, según la declaración indagatoria, el imputado M. no reporta familiares en Costa Rica, únicamente fuera del país, por lo que ello representa un estimulo para dar a la fuga y ausentarse de nuestras fronteras. Quinto, según los datos suministrados en la declaración indagatoria, el imputado A.M. cuenta con los medios económicos para salir del país por cualquier medio y con ello evadir el presente proceso. Así las cosas, el peligro de fuga es tan elevado, que solamente mediante le (sic) medida privativa de libertad, dicho peligro procesal podría ser minimizado. Existe un elevado peligro de obstaculización de la investigación. Considera el Ministerio Público que independientemente de que se haya realizado el reconocimiento en rueda de persona, este peligro procesal permanece e incluso en aumento, debido a la próxima apertura de evidencia programada, a la inminente formulación de la acusación y al juicio a desarrollarse. Además, en cuanto al riesgo de que los imputados impidan el curso normal del proceso, deben ponderarse los siguientes aspectos. Primero, hay una importante cantidad de testigos que son plenamente ubicables por los imputados A.M.E. y (…). Como se denota del informe policial, al menos dos testigos laboran en la empresa del imputado M. siendo muy posible que estando en libertad, el imputado M. o su guardaespaldas (…), se presente para amenazarlos. Segundo, ya los imputados han denotado su voluntad de amenazar y contactar a testigos, tal es el caso de (…). Tercero, la investigación no ha terminado, está señalada una apertura de evidencia que daría lugar a más diligencias de investigación, y adicionalmente, resta obtener del ICE una información técnica de interés. También se debe ponderar, que próximamente se elaborará una acusación y que, probablemente deberán los imputados someterse a juicio, etapa en la que el peligro de obstaculización también es factible e incluso de mayor entidad (…)” (folios 1237- 1238 de la certificación del legajo de medidas cautelares).

   Finalmente, consta que por Voto del Tribunal Penal del Tercer Circuito Judicial de San José de las 7:30 hrs. de 16 de junio de 2008, se confirmó la resolución impugnada (folios 1419- 1447 de la certificación del legajo de medidas cautelares). Como se infiere con meridiana claridad de lo transcrito, en las resoluciones impugnadas se justificó la procedencia de la de la medida cautelar decretada y sus prórrogas. De ahí que considere este Tribunal que esas resoluciones se adecuan al Derecho de la Constitución. Bajo esta inteligencia, estima la Sala que el recurso debe desestimarse.-

   Los Magistrados Calzada y A. salvan el voto y declaran con lugar el recurso.

   PORTANTO:

   Se declara sin lugar el recurso. C..-

   Ana Virginia Calzada M.

   Presidenta a.i.

   Adrián Vargas B. Gilbert Armijo S.

   Ernesto Jinesta L. Fernando Cruz C.

   Federico Sosto L. Jorge Araya G.

   Voto salvado de la Magistrada Calzada Miranda y A.S.

   Si bien, la Sala en algunos casos ha señalado que resulta posible sin orden de una autoridad jurisdiccional ordenar el rastreo de las llamadas entrantes y salientes de un número telefónico, sea dentro de un procedimiento administrativo o penal (ver sentencias 1998-7239, 2007-17550), lo cierto es que estimo en atención a la relevancia del derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones, que éste debe ser ejercido en un marco más estricto. Como se indicó en la sentencia No. 2002-9421 existe una diferencia entre la intervención telefónica y los rastreos. La intervención supone apoderarse del contenido de las conversaciones telefónicas, poder llegar a conocerlas. Por su parte, el término "observación" ha de reducirse a poder tomar conocimiento del destino de la comunicación, del número telefónico del receptor de la comunicación, al menos del titular, pero no permite el conocimiento del contenido, el cual debe permanecer secreto. Aún así, este último implica identificar los números telefónicos de los cuales procede una llamada o a los cuales se dirige la comunicación, aspecto también tutelado en el artículo 24 de la Constitución Política y que había sido reconocido por este Tribunal en la sentencia No. 1995-4454, reiterado además en la sentencia No. 2003-2268, según se indica:

   “…En este sentido, las formas de intervención de las comunicaciones telefónicas que implican o comprometen el secreto constitucional protegido, comprenden tanto las operaciones técnicas dirigidas a registrar el contenido mismo de las comunicaciones, mediante grabaciones de los mismos y su escucha, como cualquier otro elemento del proceso comunicativo mismo, por ejemplo, el destino de las llamadas que salen o el inicio de las que ingresan, la identidad de los interlocutores, la frecuencia, hora y duración de las llamadas, aspectos que pueden ser constatados sin necesidad de registrar el contenido de la llamada mediante la grabación de las conversaciones, y aunque implican un grado menor de incidencia, y en consecuencia un régimen distinto, tienen relación directa con el secreto de las comunicaciones. El objeto pues del secreto de las comunicaciones refiriéndose específicamente al caso de la comunicación telefónica, se concreta en el derecho a que sujetos distintos de los interlocutores no adquieran ilícitamente el contenido de las conversaciones telefónicas, sean éstas íntimas o no, o de otros aspectos del propio proceso de comunicación, como la identidad subjetiva de los interlocutores...”

   Nótese claramente que los elementos que se desprenden de un rastreo según lo indicado anteriormente, están enmarcados dentro del ámbito de tutela de este derecho, para lo cual se requiere del consentimiento del dueño del número telefónico a intervenir o a rastrear; o de la orden de un juez competente. Desligar el rastreo de la intervención telefónica como ámbito de tutela del artículo 24 constitucional, es reducir la garantía que quiso darle el Constituyente a este derecho fundamental. De este modo, no puede admitirse bajo ninguna circunstancia que sea el Ministerio Público, quien ordene este tipo de prueba y mucho menos en un proceso penal con las incidencias tan gravosas que ello implica. Diferente es el caso que se produce en un procedimiento administrativo, donde se ordene el rastreo en un número telefónico que pertenezca al Estado, pues sería el propietario del mismo, quien esté otorgando la facultad de revisión y por un bien que está destinado al servicio público, respecto del cual tiene un deber de vigilancia respecto al buen uso que debe dársele. En el presente asunto, dentro de las pruebas que se le imputan al amparado, se encuentra un rastreo de llamadas que se realizaron por orden de la Unidad Especial de Apoyo de la Fiscalía General de la República, a unos números que corresponden a teléfonos privados. Así las cosas y de conformidad con lo señalado anteriormente, estimamos, que si para la realización de dichos rastreos efectivamente no medió orden de un juez, dicha prueba lesiona los derechos constitucionales del amparado y por tanto, es una prueba que no debe ser admitida dentro del proceso penal en cuestión.

   Por otra parte, en cuanto al tema de la debida fundamentación de la prisión preventiva y de las prórrogas, consideramos que las altas penas de prisión que se le impondrían al amparado en caso de resultar condenado, no es un razonamiento válido para que el Juzgado Penal de Desamparados fundamentara el dictado de tres meses de prisión preventiva en su contra. En ese sentido, ha señalado esta S. en reiteradas ocasiones que el tener como probable que el imputado, de estar en liberta, evadiría la acción de la justicia, en los términos establecidos en el artículo 239 del Código Procesal Civil, no es suficiente para justificar este tipo de medida cautelar.

   Conforme con los fundamentos expuestos, consideramos procedente declarar con lugar el presente recurso.

   A.V.C.M.G.A.S.