Sentencia nº 13422 de Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, de 2 de Septiembre de 2008

PonenteErnesto Jinesta Lobo
Fecha de Resolución 2 de Septiembre de 2008
EmisorSala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia
Número de Referencia08-009855-0007-CO
TipoSentencia de fondo
Clase de AsuntoRecurso de amparo

Exp: 08-009855-0007-CO Res. Nº 2008013422

SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. S.J., a las nueve horas y veintinueve minutos del dos de septiembre del dos mil ocho.

Recurso de amparo interpuesto por XXXXXXXXXXXXXXXXXX, portador de la cédula de identidad No. xxxxxxxxxxxx, a favor de X.X., contra LA DIRECTORA DEL COLEGIO DR. CLODOMIRO PICADO TWIGHT, LA DIRECTORA REGIONAL DEL MINISTERIO DE EDUCACIÓN PÚBLICA ENTURRIALBA y EL MINISTRO DE EDUCACIÓN PÚBLICA.

RESULTANDO:

  1. -

    Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 10:30 hrs. de 10 de julio de 2008 (visible a folios 1-4), el recurrente interpuso recurso de amparo y manifestó queXxxxxxxxxxxxxxxxxx es madre del amparado, quien tiene dos años de edad y posee necesidades especiales, pues sufre de un leve retraso psicomotor y de lenguaje. Indicó, que por recomendación médica se estableció que si a los dos años el amparado no podía hablar, se haría necesario aplicar terapia especializada tendente a lograr un cambio significativo en su desarrollo general. En ese sentido, señaló que la profesional tratante es la D.R.L., quien labora en el Hospital William Allen de Turrialba. Adujo, que desde febrero de este año le fue asignado a la amparada un horario a efecto de cumplir con sus cuarenta y dos lecciones en el Colegio Dr. Clodomiro Picado Twight de Turrialba. Asimismo, refirió que en marzo de este año, al estar cerca el segundo cumpleaños del amparado y, al continuar sin desarrollar el habla, éste fue remitido a terapia del lenguaje en la Escuela de Enseñanza Especial de Turrialba. Explicó, que en dicho lugar, por los compromisos con otras personas con iguales o condiciones más sensibles a las de su hijo, se estableció como día para participar en su terapia los lunes de las siete a las diez horas. Horario último que no puede ser variado, pues alteraría el tratamiento de personas con necesidades especiales. Argumentó, que la maestra de dicho sitio le indicó a la amparada que puede cambiar al día miércoles. Sin embargo, adujo que el día miércoles tiene horario lectivo hasta las quince horas, mientras que el lunes hasta la once y veinte horas. Manifestó, que ante dicha situación la amparada solicitó a la Directora del colegio donde labora que le concediera permiso durante los días lunes para poder llevar al amparado a tratamiento, con quien tiene, a su vez, que participar, activamente, en la terapia. Sin embargo, sostuvo que dicha petición le fue denegada, tanto verbal como por escrito, según lo indica el oficio No. MEP/IET-170-2008 de 18 de junio de 2008, el cual, a su vez, se encuentra fundamentado en el oficio No. DRET.DR-0393-2008 de 10 de junio de ese mismo año suscrito por la Directora Regional de Turrialba. Argumentó, que las razones expuestas por estas funcionarias no son aceptables a la luz del derecho a la salud y al desarrollo adecuado de su hijo, quien por sus necesidades especiales y su muy corta edad, requiere del tratamiento o terapia en la Escuela de Enseñanza Especial de Turrialba. En virtud de lo anterior, solicitó que se le otorgue a la amparada el permiso correspondiente a efecto de llevar a su hijo a la terapia de lenguaje.

  2. -

    Por resolución de las 16:49 hrs. de 4 de agosto de 2008 (visible a folios 12- 14), se le dio curso al proceso y se requirieron los informes a las autoridades recurridas.

  3. -

    Informó bajo juramento, M.I.S.M., en su condición de Directora del Colegio Dr. Clodomiro Picado Twight (visible a folios 22-25), de modo expreso, lo siguiente: “(…) 1- El día 29 de abril del 2008 la profesora solicita permiso para asistir con su hijo a atención médica a lo cual se le concede dicho permiso sin rebajo salarial. 2- En el mes de mayo la profesora me comenta en la oficina, en muy buenos términos, si habrá alguna posibilidad de acomodo de horario para poder asistir los lunes por la mañana con su hijo a la escuela de Enseñanza Especial ya que debe recibir terapia por cuanto tiene un problema de lenguaje. Le comunico que lo veo un poco difícil, ya que ella misma ha sido testigo de cuánto ha costado acomodar el horario, y los cambios que se le han hecho, lo cual, ya en ese momento, provocaría un problema administrativo (…) Al comentar con la profesora M.O., quien fue una de las que tuvo a cargo esta responsabilidad, me informa que, tal como yo se lo planteé a la profesora, ya no se puede, pues tratándose de que son sesenta y cuatro docentes los que se deben acomodar, esto implica un cambio muy drástico nuevamente. Comento la situación verbalmente con a (sic) profesora interesada. 3- Con fecha 20 de mayo la profesora M. me envía una carta en la que expone por escrito la solicitud de que se le otorgue un permiso los días lunes de 7:00 a.m. a 10:00 a.m. para llevar a su hijo a la Escuela de Enseñanza Especial, dada la necesidad que presenta. 3- Con fecha 28 de mayo, doy respuesta escrita a la carta de la profesora comunicándole las gestiones que he realizado al respecto, como por ejemplo, hablar con los encargados del horario, conversar con directores que han enfrentado situaciones similares, y por último le hago saber que envié una carta con la consulta a la Dirección de Personal del Ministerio de Educación (…) Le comunico también que es necesario que para el curso lectivo 2009, con anticipación solicite el espacio de la semana que va a ocupar para llevar a su hijo al tratamiento, pues a su hijo le asiste el derecho a ser atendido de acuerdo con lo que dispone no sólo la ley 7600, sino el Código de la niñez y adolescencia. Manifiesto también en ese documento la disposición para que cuando se presente algún problema con su hijo y deba atenderlo, cuente con el apoyo de la dirección. Esto entre tanto se resuelve el caso. 4- Con fecha 27 de mayo envío carta a la Dirección de Personal, solicitando resolver el caso y comunicarme cuanto antes para dar cobertura a la solicitud de la profesora. Dicho documento es llevado por la asistente G. M.S.. 5- Con fecha 27 de mayo la profesora G.M. me comunica por escrito que el documento no le fue recibido en Dirección de Personal y que contrario a eso se comunica que esos asuntos deben ser resueltos a nivel de la Dirección Regional (…) 6- Con fecha 30 de mayo envío oficio a la Directora Regional (…) Le expongo en él que solicito instrucciones sobre la petitoria de la profesora M.N. (…) 7- Con fecha 30 de mayo la profesora envía documento de solicitud de permiso a la dirección para el día 02 de junio 2008, pues aduce que debe llevar a su hijo a la escuela de Enseñanza Especial. No dará lecciones a las secciones 9-6, 9-5, 9-7. Se le otorga permiso atendiendo el apoyo ofrecido por esta Dirección, y se le da con goce de salario. 8- Con fecha 05 de junio la profesora justifica la ausencia del día 02 de junio. 9- Con fecha 06 de junio la profesora M. vuelve a solicitar permiso para ausentarse el día 09 de junio, con lo cual no se darán lecciones a los mismos grupos del lunes anterior. Se le otorga permiso y en primera instancia se otorga sin goce de salario, pero al tomar en consideración el documento firmado por la señora E.M.R., asistente de dirección de la escuela de Enseñanza Especial, con fecha 05 de junio, se motiva la ausencia sin rebaja salarial. 10- Con fecha 10 de junio en oficio DRET, DR-0393-2008 la Directora Regional da respuesta a oficio presentado el 30 de mayo por mi persona. Tras exponer una serie de razonamientos amparada en la legislación vigente, en el punto Cuarto expone que acerca de la invocación de los artículos del 5 al 24 de la Ley 7600 debe manifestar que es lamentable, pero se refieren a los derechos del alumno, y ninguno de ellos hace alusión expresa al otorgamiento de licencia alguna. Aclara que “(…) no podríamos invocar ninguno de esos artículos para otorgar algún tipo de permiso para faltar al trabajo, y asistir con el niño a terapia de lenguaje. Hacerlo sería contravenir el principio de legalidad y le generaría a la Directora, responsabilidad laboral por incumplimiento de los reglamentos.”. 11- Después de haber comunicado a la profesora verbalmente la resolución en una conversación que sostuvimos, con fecha 18 de junio le hago saber por escrito que de acuerdo con la respuesta recibida de la Directora Regional, queda claro que al no haber habido ninguna objeción al entregarle el horario de este año, los estudiantes comenzaron a recibir clases normalmente, y adquirieron en ese tiempo el derecho a la educación. En ese momento le aclaro, nuevamente, que es imposible el cambio de horario. Comunico también que de acuerdo con el documento enviado (…) no es posible otorgar ningún permiso a los docentes que no esté contemplado taxativamente en alguna ley, y que al régimen de otorgamiento de de (sic) licencias viene establecido en el Estatuto de Servicio Civil en los artículos del 164 al 176, pero ninguno autoriza a dejar de dar clases en un tiempo como el solicitado por ella. 12- Con fecha del 02 al 04 de julio se tramita incapacidad a la profesora por la caja del seguro social. 13- Con fecha 01 de agosto la profesora M. vuele a solicitar permiso para asistir a una reunión de padres en la escuela de Enseñanza Especial. Se le otorga con goce de salario. Con la justificación adjunta el comprobante firmado por la Licda. C.M., terapeuta de lenguaje (…)”.

  4. -

    Informó bajo juramento, M.I.M.B., en su condición de Directora Regional de Enseñanza de Turrialba (visible a folios 49-53), que, efectivamente, mediante oficio No. MEP-IET-153-2008 de fecha 30 de mayo de 2008, se enteró del caso de la amparada, el cual, a su vez, fue atendido mediante el oficio No. DRET.DR-0393-2008. Indicó, que en ese último oficio se señaló, entre otras cosas, lo siguiente: “(…) Es responsabilidad exclusiva del Director, el establecimiento de los horarios de sus subalternos. Si en su debido tiempo, usted estableció los horarios de los profesores a su cargo, y si estos tuvieron cocimiento previo del él (sic) al inicio del curso lectivo. Si estos no opusieron ningún recurso de revocatoria al horario establecido. En resumidas cuentas, si al momento de darle el horario a la profesora M.N., ésta lo encontró pertinente y no manifestó objeciones. Resulta que los estudiantes de secundaria que empezaron a recibir clases normalmente, con esos horarios, adquirieron un derecho a la educación (…)”. Añadió, que conceder dicho espacio a la profesora, tiene como consecuencia privar, por lo menos a tres grupos de estudiantes, del derecho a recibir lecciones de matemática. Manifestó, que si como D.R. se atreve a otorgar el espacio que solicita la amparada, se estaría extralimitando en sus funciones.

  5. -

    Informó bajo juramento, L.G.R., en su condición de Ministro de Educación Pública (visible a folios 63-66), que en ningún momento se le ha denegado la posibilidad de una atención médica o educativa al menor o bien, el derecho al trabajo de la servidora. Incluso, adujo que se le han facilitado dos horarios diferentes al menor para que pueda realizar las terapias que señala la amparada los días lunes o miércoles. Manifestó, que la interesada tiene otras obligaciones de índole laboral, que por voluntad propia asumió y no rehusó al principio del curso lectivo; período propicio para presentar reclamos sobre horarios. Añadió, que “(…) el numeral 6 del Reglamento General de Establecimientos Oficiales de Educación Media, señala que “cada colegio está a cargo de un Director, quien será el funcionario responsable de la administración del plantel educativo”. Ahora bien, sobre los horarios que se establecen al principio de cada curso lectivo, éstos deben contar con el aval del Director institucional, atendiendo, los mismos a la realidad existente en la institución, con respecto a la población estudiantil al momento y los nuevos estudiantes, y se asigna de acuerdo con las materias que se imparten según los Programas de Estudio de cada asignatura. Nótese que es en dicho momento que los profesores deben hacer sus planteamientos con el fin de establecer sus necesidades y requerimientos para que la superposición de horarios no cree un desbalance entre lo laboral, familia y lo personal (…)”. En virtud de lo anterior, sostuvo que la amparada debió, al inicio del curso lectivo, solicitar los espacios necesarios para que se le pudiera permitir, efectivamente, atender al menor y llevarlo a las terapias señaladas. De otra parte, adujo que permitirle a la interesada ausentarse en un período en que ella como educadora imparte lecciones, está en contra del derecho a la educación, toda vez que, dejaría al alumnado sin clases durante todo el permiso que se le pudiese otorgar. Finalmente, adujo que, de conformidad con lo establecido en los artículos 165, inciso b) y 172 del Estatuto de Servicio Civil, la amparada, a la fecha, no ha solicitado una licencia con o sin goce de salario que justifique un eventual permiso. Solicitó que se desestime el recurso planteado.

  6. -

    Por resolución de las 11:40 hrs. de 19 de agosto de 2008 (visible a folio 67), este Tribunal Constitucional dispuso lo siguiente: “(…) Revisados los autos y, como prueba para mejor proveer, se le solicita a la amparada XXXXXXXXXXXXXXXXXX, señalar a este Tribunal Constitucional aquellos días y horas en los que no debe de impartir lecciones en el Colegio Dr. Clodomiro Picado T. Asimismo, se tiene como parte del presente proceso de amparo a I.R.M., o a quien en su lugar ejerza el cargo de ENCARGADA DEL SERVICIO DE ESTIMULACIÓN TEMPRANA 2 DEL CENTRO DE EDUCACIÓN ESPECIAL ÁLVARO ROJAS QUIRÓS DE TURRIALBA a efecto que indique a esta S. lo siguiente: 1) El horario en el que se imparte semanalmente en dicho Centro el nivel denominado Estimulación Temprana 2 y 2) El plazo aproximado durante el cual el amparado L.C.G.N. debe de asistir, junto con su madre X., a la terapia programada en el nivel arriba mencionado (…)”.

  7. -

    Informaron bajo juramento, I.R.M., en su condición de Profesora de Estimulación Temprana y E.M.R., en su condición de Asistente de Dirección, ambas del Centro de Educación Especial Álvaro Rojas Quirós de Turrialba (visible a folio 70), que el servicio de Estimulación Temprana II del Centro de Educación Especial de Turrialba labora de lunes a viernes de 7:00 a.m. a 1:00 p.m.. Indicó, que el amparado asiste a ese servicio en compañía de su madre los días miércoles de 7:00 a.m. a 09:50 a.m.. Asimismo, aseveró, que la amparada debe de asistir en compañía de su hijo a los talleres del servicio de terapia de lenguaje, los cuales serán impartidos dos veces al mes en las siguientes fechas: 26 de agosto, 2 y 23 de septiembre, 14 y 28 de octubre y 11 y 25 de noviembre de 08:30 a.m. a 09:50 a.m..

  8. -

    En la substanciación del proceso sehan observado las prescripciones de ley.

    R. elM.J.L.;y,

    CONSIDERANDO:

    I.-

    OBJETO DEL RECURSO. La amparada aduce vulnerado, en perjuicio de su hijo, el amparado -quien sufre de un leve retraso de lenguaje, así como de dificultades en el área socioafectiva-, el derecho a la salud, toda vez que, según su criterio, las autoridades del Ministerio de Educación Pública le han denegado un permiso que solicitó a efecto de acompañar a éste a las terapias especializadas que imparte el Centro de Educación Especial de Turrialba y que le fueron programadas para los días lunes de las 07:00 a las 10:00 hrs..

    II.-

    HECHOS PROBADOS. De relevancia para dirimir el presente recurso de amparo, se tienen por acreditados los siguientes: 1) En el mes de abril de 2008, la amparada presentó ante el Centro de Educación Especial Álvaro Rojas Quirós de Turrialba, una referencia médica emitida por parte de las autoridades del Hospital William Allen, mediante la cual se indicaba que su hijo, quien para esa fecha tenía 2 años de edad, presentaba un retraso en el lenguaje y requería ser valorado por el Departamento de Estimulación Temprana (visible a folio 30). 2) Las autoridades del Centro de Educación Especial de Turrialba valoraron al amparado y determinaron que éste presentaba un retraso en el lenguaje expresivo y compresivo, así como problemas en el área socioafectiva, dado que, presenta dificultad para entablar relaciones interpersonales, seguimiento de instrucciones, así como conductas básicas propias de su edad (visible a folio 30). 3) Las autoridades del Centro de Educación Especial de Turrialba programaron la terapia del amparado en el nivel denominado “Estimulación Temprana II” para los días lunes o miércoles de las 07:00 a las 09:50 hrs. (visible a folio 30 y 70). 4) El amparado debe de acudir, obligatoriamente, a la terapia recomendada junto con su madre. Lo anterior, según oficio remitido por la profesora del curso de Estimulación Temprada II del Centro de Educación Especial de Turrialba a la Directora del Colegio recurrido, dado que “(…) son varios pequeños atendidos a la misma hora, además la docente debe indicar a la madre directamente como debe ésta trabajar y estimular a su hijo (a) y ésta debe reproducir en el hogar lo visto en clase. Por otro lado los niños al ser tan pequeños rehúsan a trabajar en ausencia de la madre, por lo que se solicito (sic) a la señora M.N. acompañar a su hijo durante las lecciones. Además cabe mencionar que el no traer al pequeño a nuestra institución implica todo un proceso de deserción que puede incluso tener seguimiento directo del PANI (…)”. (visible a folio 30 y 70). 5) La amparadaXxxxxxxxxxxxxxxxxx labora durante el presente curso lectivo como profesora de matemáticas en el Colegio Dr. Clodomiro Picado Twight y tiene asignadas cuarenta y dos lecciones (hecho incontrovertido). 6) En el mes de mayo de 2008, la amparada le solicitó, verbalmente, a la Directora del Colegio Dr. Clodomiro Picado Twight reacomodar el horario que le fue asignado, previamente, a efecto de acompañar a su hijo a la terapia establecida por las autoridades del Centro de Educación Especial de Turrialba para los días lunes de 7 a.m. a 09:50 a.m.. En dicha oportunidad, la citada autoridad le indicó a la interesada la imposibilidad de variar, para ese momento, los horarios lectivos predeterminados (informe visible a folio 22). 7) El 20 de mayo de 2008,X. solicitó a la Directora del centro educativo recurrido lo siguiente: “(…) En días pasados conversé con usted sobre la situación que vivo con mi hijo (…) sobre la necesidad de llevarlo a terapia a la escuela de enseñanza especial los días lunes de 7 a.m. a 10 a.m. dado a que (sic) soy la única persona que lo puede acompañar (…) Ya la posibilidad de readecuar los horarios de los grupos asignados el lunes por la mañana está siendo analizada por los compañeros que confeccionaron el horario. En caso de que no sea posible, le pido traslade este asunto a la Dirección de Personal del Ministerio de Educación Pública, a efecto de concederme Licencia con goce de salario de conformidad con el artículo 80, inciso d del Reglamento de la Ley de Carrera Docente. Fundamento esta solicitud en los artículos 5 de la ley 7600 y 16 y 24 de su reglamento, en donde se señala la garantía de las personas con necesidades especiales para recibir todo el apoyo necesario por parte de sus familiares (…)”. (visible a folio 29). 8) Mediante oficio No. MEP/IET-148-2008 de fecha 28 de mayo de 2008, la Directora del Colegio D.C.P.T. le indicó a la interesada, lo siguiente: “(…) he venido realizando gestiones como conversar con los compañeros que confeccionaron el horario para ver la posibilidad de un acomodo pero me han comunicado ellos que hay cosas que han sido acomodados (sic) a esas alturas es muy difícil variarlas. También he tratado de averiguar con algunas personas que han tenido problemas similares para saber si han tenido oportunidad de alguna licencia pero al parecer no ha sido así. Estoy enviando la carta de la que le envío copia a la dirección de personal para que me resuelvan el caso ya que por el momento no tengo ninguna solución (…)”. (visible a folio 31). 9) Mediante oficio No. MEP/IET-153-2008 de fecha 30 de mayo de 2008, la Directora del centro educativo recurrido le manifestó a la Directora Regional de Educación de Turrialba, lo siguiente: “(…) Con fecha 28 de mayo nos dirigimos a la Dirección de Personal, a entregar la documentación que adjunto a esta nota y no fue recibido. En la consulta realizada dijeron que ellos no evacuaban esas dudas me mandaron a la unidad administrativa. En la unidad administrativa dicen que ahí resuelven lo relacionado a nombramientos y me enviaron al departamento legal. Ahí la secretaria entro (sic) e hizo la consulta, me indicó que eso estaba normado en las licencias y permisos que era potestad del directo (sic) la organización con el profesor al igual que se hace por ejemplo con la hora de lactancia. Que en todo caso, si el director no sabía cómo proceder, que debía de elevar la consulta a la directora regional. Cabe destacar que en ninguna de las dependencias visitadas me recibieron el documento, por lo tanto recurro a usted, ya que la profesora está en espera de una respuesta (…)”. (visible a folio 33). 10) Los días lunes 2 y 9 de junio de 2008, las autoridades de la institución educativa recurrida le otorgaron a N.N. un permiso con goce de salario a efecto de llevar a su hijo al Centro de Educación Especial de Turrialba (informe visible a folios 23-24). 11) Mediante oficio No. DRET.DR-0393-2008 de 10 de junio de 2008, la Directora Regional de Turrialba del Ministerio de Educación Pública le indicó a la Directora del Colegio Dr. Clodomiro Picado Twight, lo siguiente: “(…) Primero: Es responsabilidad exclusiva del Director, el establecimiento de los horarios de sus subalternos. Si en su debido tiempo, usted estableció los horarios de los profesores a su cargo, y si estos tuvieron cocimiento previo del él (sic) al inicio del curso lectivo. Si estos no opusieron ningún recurso de revocatoria al horario establecido. En resumidas cuentas, si al momento de darle el horario a la profesora M.N., ésta lo encontró pertinente y no manifestó objeciones. Resulta que los estudiantes de secundaria que empezaron a recibir clases normalmente, con esos horarios, adquirieron un derecho a la educación. Debe recordar que el artículo 34 de la Constitución Política establece que “a ninguna ley se le dará efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna, o de sus derechos patrimoniales adquiridos o de situaciones jurídicas consolidadas”. Por lo cual resultaría lesivo del derecho de los estudiantes el no recibir clases los lunes de 7:00 a 10:00. Segundo: Cualquiera otra resolución alternativa al caso, será una decisión de su entera competencia. A saber, cualquier posible cambio de horario. En todo caso, siempre debe ser justo, proporcionado y equitativo, para no menoscabar ningún derecho del resto de los funcionarios ni de los estudiantes. Tercero. Por otra parte, debo indicarle la normativa aplicable para otorgar licencias o permisos. En primer lugar, no es posible otorgar ningún tipo de permiso a los docentes, que no esté contemplado, taxativamente (escrito) en alguna ley. Ello en razón del principio de legalidad que establece la Ley General de la Administración Pública (…) Por otra parte, el régimen de otorgamiento de licencias viene establecido en el Estatuto de Servicio Civil, en los artículos que van del 164 al 176. Y ninguno de ellos autorizaría a dejar de dar clases en el tiempo solicitado. Sepa usted que un D. (Jefe inmediato) solamente puede otorgar licencias por una semana. Artículo 172.- Las licencias sin goce de salario, hasta por una semana, serán autorizadas por el jefe inmediato, solamente en casos excepcionales, previa solicitud escrita del interesado. Las licencias que excedan de dicho término, deberán tener la aprobación del Departamento de Personal. Queda claro que por más de una semana, deberá la interesada hacer la solicitud (en forma personal) al Departamento de Personal. Le informo que según el reglamento del Estatuto de Servicio Civil, en su artículo 33, inciso c) se establece que para licencia sin goce de suelo por más de un mes, debe tramitarlo ante el propio Ministro o Viceministro (…) Cuarto: Acerca de la invocación de los artículos del 5 al 24 de la Ley 7600, debo manifestar que es lamentable, pero se refieren a los derechos del alumno. Y ninguno de ellos hace alusión expresa de otorgamiento de licencia alguna. Es decir, que no podríamos invocar ninguno de esos artículos para otorgar algún permiso para faltar al trabajo, y asistir con el niño a terapia de lenguaje. Hacerlo sería contravenir el principio de legalidad y le generaría a la Directora, responsabilidad laboral por incumplimiento de reglamentos (…)”. (visible a folios 5-8). 12) Por oficio No. MEP/IET-170-2008 de fecha 18 de junio de 2008, la Directora de la institución educativa recurrida le señaló a la interesada, lo siguiente: “(…) Atendiendo la solicitud interpuesta por usted elevé la consulta del caso a la Directora Regional MSc. M.I.M. y en la respuesta que ella me da deja claro que al no haber ninguna objeción al entregarle a usted el horario del curso lectivo de este año los estudiantes empezaron a recibir clases normalmente, y adquirieron en ese tiempo el derecho a la educación. En este momento, tal y como se lo expresé en el documento anterior, sería imposible un cambio de horario. Deja claro la directora regional que no es posible otorgar ningún tipo de permiso a docentes, que no esté contemplado taxativamente en alguna ley, y que el régimen de otorgamiento de licencias viene establecido en el Estatuto de Servicio Civil en los artículos del 164 al 176, pero ninguno autoriza a dejar de dar clases en un tiempo como el solicitado por usted. En cuanto a la invocación de los artículos del 5 al 24 de la Ley de Igualdad de Oportunidades, se refiere a los derechos de los alumnos y ninguno hace alusión expresa de otorgamiento de licencia alguna (…)”. (visible a folios 9-10). 13) El nivel denominado Estimulación Temprana II, es impartido en el Centro de Educación Especial de Turrialba de lunes a viernes de las 07:00 a las 13:00 hrs. (informe visible a folio 70). 14) La amparadaXxxxxxxxxxxxxxxxxx imparte lecciones de matemáticas en el Colegio Dr. Clodomiro Picado Twight los lunes y martes de las 07:00 a las 11:20 hrs. y los días miércoles, jueves y viernes de las 07:00 a las 15:00 hrs. (visible a folio 77).

    III.-

ANTECEDENTE

De importancia para la resolución del presente amparo, conviene señalar lo resuelto por este Tribunal Constitucional en la Sentencia No. 11262-2005 de las 15:00 hrs. de 24 de agosto de 2005, en la que se resolvió lo siguiente:

“(…) III.-

Sobre el interés superior del niño (a).- En materia de los derechos especiales que tienen los niños se encuentran varias normas de rango constitucional, internacional e infraconstitucional; reconociéndose en todas ellas el interés superior del niño (a) como criterio de toda acción pública o privada concerniente a una persona menor de dieciocho años. “La familia, como elemento natural y fundamento de la sociedad, tiene derecho a la protección especial del Estado. Igualmente tendrán derecho a esa protección la madre, el niño, el anciano y el enfermo desvalido” así reza el artículo 51 de nuestra Carta Magna. En igual sentido la Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas (aprobada y ratificada por nuestro país, mediante, la Ley No. 7184 del 18 de julio de 1990, la cual entró en vigencia, a tenor del numeral 2 de ese instrumento legal, el día de su publicación en La Gaceta No. 149 del 9 de agosto de 1990), le establece una serie de derechos a cualquier niño, independientemente, de su raza o nacionalidad (artículo 2°), tales como: el derecho a ser cuidado por sus padres (artículo 7º ), el derecho a un “nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social” reconociéndose a los padres como los responsables primordiales de proporcionarles las condiciones de vida necesarias para su desarrollo y el deber del Estado de adoptar “medidas apropiadas para ayudar a los padres y a otras personas responsables por el niño a dar efectividad a este derecho” (artículo 27) y en caso de tratarse además de un niño (a) mental o físicamente impedido el derecho a “disfrutar de una vida plena y decente en condiciones que aseguren dignidad, permitan llegar a bastarse a sí mismo y faciliten la participación activa del niño en la comunidad” además de “recibir cuidados especiales” (artículo 23). Por otro lado, la Declaración Universal de Derechos Humanos del 10 de diciembre de 1948, precisa en su artículo 16, párrafo 3º, que “La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene el derecho a la protección de la sociedad y del Estado” (en idéntico sentido artículo 23, párrafo 1º, del Protocolo Internacional de Derechos Civiles y Políticos del 19 de diciembre de 1966). Por su parte, el artículo 25, párrafo 2º, de la supraindicada Declaración señala que “La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales...” y, finalmente, en el artículo 24, párrafo 1º, se establece que “Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna... a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado”. De las normas de los instrumentos internacionales sobre Derechos Humanos transcritas, resulta, a todas luces, que los Estados tienen como deberes fundamentales la protección del interés superior del niño, evitando la desmembración del núcleo familiar y promover las condiciones necesarias para que gocen de la presencia permanente de la autoridad parental en especial cuando el niño (a) requiere cuidados especiales. Los derechos humanos o fundamentales y las obligaciones correlativas de los poderes públicos, han sido también, desarrollados en el plano infraconstitucional, tenemos así el Código de la Niñez y de la Adolescencia en general y la Ley de Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad, cuando se trate además de un niño (a) con necesidades especiales. Así, el Código de la Niñez y de la Adolescencia (Ley No. 7739) puntualiza que el norte interpretativo de toda acción pública o privada debe ser el interés superior del niño (artículo 5º). El ordinal 12 de ese cuerpo normativo estipula que el Estado deberá garantizar el derecho a la vida “con políticas económicas y sociales que aseguren condiciones dignas para la gestación, el nacimiento y el desarrollo integral”. El numeral 29 establece la obligación del padre, la madre o la persona encargada de “velar por el desarrollo físico, intelectual, moral, espiritual y social de sus hijos menores de dieciocho años” y de “cumplir con las instrucciones y los controles que se prescriban para velar por la salud de las personas menores de edad bajo su cuidado” (artículo 45). Por su parte, además de todo lo dicho, cuando el niño (a) requiera de necesidades especiales en razón de su discapacidad entendida como “una deficiencia física, mental o sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria, que puede ser causada o agravada por el entorno económico y social” (artículo I de la Convención Americana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad) es aplicable además los derechos de las personas discapacitadas, reconocidos también en normas internacionales (Convención Americana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad ratificada por la Asamblea Legislativa mediante Ley N° 7948) y con rango legal la Ley de Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad N° 7600, publicada en La Gaceta del 29 de mayo de 1996. Así pues, a las personas discapacitadas se les debe garantizar igualdad de oportunidades, mediante la supresión de todos los obstáculos determinados socialmente, ya san físicos, económicos, sociales o psicológicos que excluyan o restrinjan su plena participación en la sociedad, en este sentido define el artículo 2 la estimulación temprana cuando dice que es toda aquella “atención brindada al niño entre cero y siete años para potenciar y desarrollar al máximo sus posibilidades físicas, intelectuales, sensoriales y afectivas, mediante programas sistemáticos y secuenciados que abarcan todas las áreas del desarrollo humano…” y el artículo 13 de la Ley General de Salud No. 5395, del 30 de octubre de 1973 cuando reconoce el deber de los padres y el Estado de velar por la salud y el desarrollo de los niños: “Los niños tienen derecho a que sus padres y el Estado velen por su salud y su desarrollo social, físico y psicológico. Por tanto, tendrán derecho a las prestaciones de salud estatales desde su nacimiento hasta la mayoría de edad. Los niños que presenten discapacidades físicas, sensoriales, intelectuales y emocionales gozarán de servicios especializados.". En conclusión, luego de todo lo dicho es claro que a los niños le asisten una serie de derechos especiales y correlativamente al Estado y los padres o encargados de los niños le asisten una serie de obligaciones y deberes para con ellos, más aún cuando se trate de niños con necesidades especiales, todo lo cual tiene respaldos en numerosos instrumentos internacionales, en nuestra Constitución Política y en normas legales. (…)

VI.-

Sobre las actuaciones de la Corte Suprema de Justicia.- En razón de existir un Convenio entre la CCSS y la CSJ suscrito en 1994, esta última procede a otorgar una licencia con goce de salario en caso de incapacidad del servidor judicial para posteriormente recobrar el 60% del salario mensual a la CCSS. Sin embargo, los supuestos para otorgar licencias con goce de salario dentro del Poder Judicial van más allá que la existencia de una incapacidad, es decir, toda incapacidad tramitada por un funcionario judicial implica -en virtud del citado convenio- una licencia con goce de salario, pero no toda licencia con goce de salario tiene como supuesto una incapacidad. De esta forma, aunque no exista incapacidad, la Corte Suprema de Justicia, en tanto patrono, tiene la potestad de otorgar una licencia con goce de salario en otro tipo de supuestos, que por su especialidad y excepcionalidad lo ameriten y sean autorizados. En este caso, comprueba esta Sala que la recurrente se encuentra justamente en una situación especial y excepcional que amerita y justifica plenamente un otorgamiento de una licencia con goce de salario. Ciertamente la excepcionalidad de la situación de la recurrente deriva de la concurrencia de tres hechos, primero está de por medio la salud de una menor de edad que corre el riesgo de tener una incapacidad visual mayor, segundo existe criterio médico cierto y reiterado en el sentido de que la presencia de la madre es indispensable y esencial para el tratamiento requerido por la menor, de forma tal que, atendiendo al interés superior de la menor debe ser la madre -y no otra persona- la que ayude en su tratamiento, y tercero la solicitud de permiso con goce de salario fue solicitada por un período de tiempo razonable, a saber, seis meses. Aunque ciertamente la normativa institucional de la Corte Suprema de Justicia no contempla este caso específico para otorgar una licencia con goce de salario, en el subjudice, una interpretación estricta de la literalidad de las normas sin valorar el interés superior de la menor amparada, quien tiene por demás una incapacidad visual (derechos que están protegidos por normas de más alto rango como lo son los Tratados Internacionales mencionados) y sin atender criterio médico que prescribe como absolutamente indispensable la presencia de la madre en el tratamiento de la menor ocasiona que la negativa de su patrono público a otorgarle a la recurrente -su madre- una licencia con goce de salario con el fin de darle tratamiento a su hija sea absolutamente violatorio de los derechos fundamentales de la menor y de las obligaciones estatales al respecto. El deber de protección del Estado a la niñez, en especial a su salud, no puede ceder ante una torcida interpretación administrativa de una norma de inferior rango, como para no considerar que en este caso específico y excepcional donde está en juego la salud presente y futura de la menor amparada no sea un caso cuya excepcionalidad amerite el otorgamiento de una licencia con goce de salario a su madre. (…).” (El destacado no forma parte del original). (Ver en similar sentido el Voto No. 10306-07 de las 14:10 hrs. de 20 de julio de 2007).

IV.-

CASO CONCRETO. En el presente asunto, la amparada aduce vulnerado, en perjuicio de su hijo, el derecho a la salud, dado que, según su criterio, las autoridades del Ministerio de Educación Pública le han denegado un permiso que solicitó a efecto de acompañar a éste a las terapias especializadas que imparte el Centro de Educación Especial de Turrialba. Sobre el particular, esta S., de conformidad con los hechos que constan en autos, tiene por demostrado que el menor amparado, quien, a la fecha, posee 2 años de edad, sufre de un retraso en el lenguaje de tipo expresivo y comprensivo, así como de problemas en el área socioafectiva, motivo por el cual fue referido por las autoridades del Hospital William Allen al Centro de Educación Especial de Turrialba, en donde, a su vez, en el mes de abril de 2008, fue valorado. En tal oportunidad, las autoridades de dicho Centro determinaron que el amparado, por sus condiciones, requería terapia especializada en el nivel denominado “Estimulación Temprana II” (impartida en dicho lugar de lunes a viernes de las 07:00 a las 13:00 hrs.), la cual le fue programada para los días lunes o miércoles por el espacio de tres horas, sea, de las 07:00 a las 09:50 hrs. Terapia que, según el criterio extendido por las autoridades del Centro de Educación Especial mencionado, debe ser, necesariamente, impartida al amparado junto con su madre, pues “(…) la docente debe indicar a la madre directamente como debe ésta trabajar y estimular a su hijo (a) y ésta debe reproducir en el hogar lo visto en clase. Por otro lado los niños al ser tan pequeños rehúsan a trabajar en ausencia de la madre (…)”. En virtud de dicha situación, la amparada -quien labora como profesora de matemáticas en el Colegio Dr. Clodomiro Picado Twight de Turrialba los días lunes y martes de las 07:00 a las 11:20 hrs. y los días miércoles, jueves y viernes de las 07:00 a las 15:00 hrs.-, solicitó, en primer término, en el mes de mayo del año en curso a la Directora de ese centro educativo, un reacomodo del horario fijado a efecto de acompañar a su hijo a la terapia en cuestión los días lunes. Sin embargo, la Directora mencionada le manifestó a la interesada la imposibilidad de variar los horarios predeterminados desde el principio del curso lectivo, pues a éstos, según dicha autoridad,X. nunca se opuso en el momento adecuado. Posteriormente, el día 20 de mayo de 2008, la amparada requirió, nuevamente, ante la Directora de la institución educativa mencionada, no sólo la readecuación de los horarios fijados en dicho centro educativo, sino, a su vez y, de manera subsidiaria, la tramitación de un permiso con goce de salario.En consecuencia, la Directora del Colegio Dr. Clodomiro Picado Twight tramitó dicha gestión ante diversas instancias del Ministerio de Educación Pública, quienes, al final, determinaron que la Directora Regional de Turrialba era la encargada de atender el asunto. Sin embargo, ésta última, según el oficio No. DRET.DR.0393-2008, rechazó la solicitud formulada por la interesada. Por tal motivo, la Directora de la Institución educativa recurrida, a través del oficio No. MEP/IET-170-2008 de 18 de junio de 2008, le indicó aXxxxxxxxxxxxxxxxxx, lo siguiente:

“(…) Atendiendo la solicitud interpuesta por usted elevé la consulta del caso a la Directora Regional MSc. M.I.M. y en la respuesta que ella me da deja claro que al no haber ninguna objeción al entregarle a usted el horario del curso lectivo de este año los estudiantes empezaron a recibir clases normalmente, y adquirieron en ese tiempo el derecho a la educación. En este momento, tal y como se lo expresé en el documento anterior, sería imposible un cambio de horario. Deja claro la directora regional que no es posible otorgar ningún tipo de permiso a docentes, que no esté contemplado taxativamente en alguna ley, y que el régimen de otorgamiento de licencias viene establecido en el Estatuto de Servicio Civil en los artículos del 164 al 176, pero ninguno autoriza a dejar de dar clases en un tiempo como el solicitado por usted (…)”. (El destacado no forma parte del original).

No obstante lo anterior, esta S. no estima de recibo los argumentos señalados a la recurrente por las autoridades arriba señaladas -los cuales han sido reiterados en los informes rendidos con ocasión de la interposición del presente amparo-. Esto, pues, en primera instancia, resulta ilógico argumentar queXxxxxxxxxxxxxxxxxx, a principios del curso lectivo, se pudo haber opuesto al horario fijado por las autoridades del centro educativo recurrido, cuando no fue sino hasta el mes de abril del presente año, que las autoridades del Centro de Educación Especial de Turrialba valoraron a su hijo y, concomitantemente, determinaron la necesidad de impartir la terapia especializada en su favor. En segundo término, este Tribunal Constitucional observa que las autoridades recurridas se han limitado a interpretar literalmente las normas establecidas en el ordenamiento jurídico (concretamente, los artículos 165 al 176 del Estatuto de Servicio Civil, Ley No. 1581 de 30 de mayo de 1953), sin valorar, en atención al interés superior del niño, la situación de salud del amparado. Por tal motivo, esta Sala considera que las autoridades del Ministerio de Educación Pública tienen la posibilidad de otorgar una licencia con goce de salario en otro tipo de supuestos que, por su especialidad y excepcionalidad, lo ameriten, tal y como ocurre con el caso bajo estudio. Lo anterior, pues, en el presente asunto, no sólo ha mediado el problema de salud que posee el amparado (retraso en el lenguaje y problemas socioafectivos), sino, además, la necesidad que éste se encuentre acompañado, durante las terapias impartidas por el Centro de Educación Especial de Turrialba, por su madre, la aquí interesada. Aunado a esto, debe ponderarse que el horario establecido a la amparada por las autoridades de la institución educativa recurrida resulta incompatible, tal y como en autos se demostró, con el horario fijado, a su vez, por el Centro de Educación Especial de Turrialba a efecto de impartir la terapia a su hijo. De igual forma, debe de tomarse en consideración que la interesada ha solicitado dicho permiso por un período de tiempo razonable, sea, durante tres horas semanales -al menos durante el presente curso lectivo-. De manera tal que, aun cuando esta jurisdicción observa que la normativa institucional del Ministerio recurrido no contempla este caso específico para otorgar una licencia con goce de salario –tal y como sucedió en el Voto supra trascrito-, en el subjudice una interpretación estricta de las normas, sin valorar el estado de salud del niño y, sobre todo, el criterio mediante el cual se prescribe como, absolutamente, indispensable la presencia de la madre en las terapias, resulta, a todas luces, violatoria de los derechos fundamentales de los amparados. Bajo esa tesitura, a juicio de esta S., la respuesta brindada por las autoridades recurridas lesiona, flagrantemente, lo dispuesto por el numeral 21 de la Constitución Política, pues desconoce los derechos del menor amparado y la necesidad de ponderar su interés superior.

V.-

De otra parte, resulta menester apuntar que este Tribunal Constitucional no ha dejado pasar por desapercibido que, en el presente asunto, tal y como lo alegan las autoridades recurridas, se debe de respetar, de igual modo, el derecho a la educación de todos aquellos alumnos del Colegio Dr. Clodomiro Picado Twight a los que la amparada les imparte, actualmente, lecciones de matemáticas. Sin embargo, se debe de tomar en consideración que, de acuerdo con las reglas de la hermenéutica constitucional, cuando se genera una colisión entre derechos fundamentales (en este caso, entre el derecho a la educación y el derecho a la salud), se debe privilegiar y dar preeminencia a aquel de mayor peso, rango y trascendencia, lo que supone la incómoda tarea de concederle un orden de prelación a éstos. De este modo, resulta evidente que el derecho fundamental a la salud, consagrado en el numeral 21 de la Constitución Política, constituye la base de todo el ordenamiento jurídico, puesto que, ningún otro derecho fundamental de las personas resulta predicable sino se preserva éste. De ahí que, en criterio de estas S., frente al derecho a la educación debe de privar, de manera ineludible, el derecho a la salud.

VI.-

COROLARIO. En mérito de lo expuesto, se impone declarar con lugar el recurso planteado, ordenándole a las autoridades del Ministerio de Educación Pública otorgarle a la amparada X. un permiso con goce de salario a efecto que pueda asistir a aquellas sesiones de terapia programadas en favor de su hijo, durante el presente curso lectivo, por el Centro de Educación Especial de Turrialba. Lo anterior, no sin antes advertirle a la interesada que, para los subsiguientes cursos lectivos -en caso de necesitar acudir a dicho Centro junto con el amparado-, deberá de ajustar, de previo, junto con las autoridades del Colegio recurrido, los horarios que se establezcan para impartir las respectivas lecciones.

POR TANTO:

Se declara con lugar el recurso. En consecuencia, se le ordena a M.I.S.M., o a quien en su lugar ocupe el cargo de Directora del Colegio Dr. Clodomiro Picado Twight, a M.I.M.B., o a quien en lugar ocupe el cargo de Directora Regional de Educación de Turriabla y a L.G.R., o a quien en su lugar ocupe el cargo de Ministro, todos del Ministerio de Educación Pública que, de manera inmediata, le otorguen a la amparada X., un permiso con goce de salario a efecto que pueda asistir a aquellas sesiones de terapia programadas en favor de su hijo, durante el presente curso lectivo, por el Centro de Educación Especial de Turrialba. Asimismo, se le ordena a las autoridades recurridas que, de manera inmediata, giren las órdenes necesarias y tomen la medidas pertinentes que se encuentren dentro del ámbito de su competencia, con el propósito de garantizar la continuidad del proceso educativo de aquellos alumnos del centro educativo recurrido que se verán afectados con la disposición acordada por este Tribunal. Se advierte a las autoridades recurridas que, de conformidad con lo establecido en el artículo 71 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, se impondrá prisión de tres meses a dos años, o de veinte a sesenta días multa, a quien recibiere una orden que deba cumplir o hacer cumplir, dictada en un recurso de amparo y no la cumpliere o no la hiciere cumplir, siempre que el delito no esté más gravemente penado. Se condena al Estado, al pago de las costas, daños y perjuicios causados con los hechos que sirven de fundamento a esta declaratoria, los que se liquidarán en ejecución de sentencia de lo contencioso administrativo. N. esta resolución a M.I.S.M., o a quien en su lugar ocupe el cargo de Directora del Colegio Dr. Clodomiro Picado Twight, a M.I.M. B., o a quien en lugar ocupe el cargo de Directora Regional de Educación de Turriabla y a L.G.R., o a quien en su lugar ocupe el cargo de Ministro, todos del Ministerio de Educación Pública, en forma personal. Tome nota la amparada de lo dispuesto en el considerando VI de la presente sentencia. COMUNÍQUESE.-

Ana Virginia Calzada M.

Presidenta a.i.

Gilbert Armijo S. Ernesto Jinesta L.

Fernando Cruz C. Rosa María Abdelnour G.

Horacio González Q. Roxana Salazar C.

EXPEDIENTE N° 08-009855-0007-CO

Teléfonos: 2295-3696/2295-3697/2295-3698/2295-3700. Fax: 2295-3712. Dirección electrónica: www.poder-judicial.go.cr/salaconstitucional

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