Sentencia nº 16877 de Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, de 4 de Noviembre de 2009

El recurso que nos ocupa versa sobre la transexualidad o síndrome transexual y ese tema fue tratado por esta S. en la sentencia 2007-007128 de las dieciséis horas y treinta y ocho minutos del veintitrés de mayo del dos mil siete, la cual en lo conducente consideró:

“Aspectos Doctrinarios. Según la doctrina, por transexual o síndrome transexual se entiende, desde un punto de vista estrictamente jurídico, el síndrome sufrido por quien presenta una discordancia entre el sexo que psicológicamente siente como propio y el que anatómica y registralmente le corresponde por sus órganos, lo que le hace recurrir, generalmente, a un tratamiento médico quirúrgico para corregir aquella discordancia, procurando posteriormente que su nueva realidad psicosomática cobre realidad en todos los demás ámbitos de su vida, lo que no puede ser ajeno a valoraciones de carácter jurídico. También se ha definido la transexualidad o transexualismo como una forma extrema de “Disforia de Género” que es una diferencia entre identidad/rol de género por un lado y las características físicas del cuerpo por otro. En el transexualismo, la identidad/rol de género de un sexo coexiste en una misma persona presenta las características primarias y secundarias del otro sexo. Desde esta perspectiva, la cirugía del transexual no corresponde a un “cambio de sexo” pues éste ya existe previamente en el psiquismo del paciente, sino que la cirugía corresponde a una adaptación de genitales externos al sexo psíquico del paciente. De acuerdo con la doctrina, en el transexual no hay armonía entre lo físico y lo psíquico, su pugna se da por desembarazarse de un cuerpo que le oprime y ello le lleva a poner en juego su propia vida, arrastrando una operación de alto riesgo porque la voluntad del sujeto no participa, sino que siente que es una necesidad. Muchas personas transexuales tienen clara su identidad sexual y de género desde la infancia, suelen pasar muchos años luchando por el reconocimiento social y legal de su propia identidad o simplemente la mantienen latente en su interior, siendo que la constante contradicción entre cuerpo y mente lleva a la persona transexual a solicitar ayuda profesional. La transexualidad es un hecho de nuestro tiempo que se ve favorecido gracias a los avances de la cirugía plástica; es una realidad que el derecho no puede obviar.

III.-

Ahora bien, al hablar del tema, se hace indiscutiblemente necesario analizar lo relativo a la salud. Según la Constitución de la Organización Mundial de la Salud de mil novecientos cuarenta y seis, “la salud es un estado de completo bienestar psíquico, mental y social, no consistiendo solamente en la ausencia de enfermedad” de modo tal que, desde la perspectiva del derecho a la salud, se puede argumentar que una cirugía de cambio de sexo se justificaría para evitar efectos negativos sobre la salud del interesado, con lo cual, en caso de que se niegue esa posibilidad, se estaría ocasionando un grave atentado contra el derecho a la salud. Por el contrario, si obtiene atención y tratamiento adecuados, la persona transexual empezará el proceso de transexualización y podrá acceder a una cirugía de reasignación sexual con la que podrá modificar su cuerpo adaptándolo al sexo que siente y con ello preservar y garantizar su derecho a la salud, sobre todo a nivel de salud emocional y psíquica. Por su parte, según la declaración del XIII Congreso Mundial de Sexología de mil novecientos noventa y siete, los derechos sexuales son derechos humanos fundamentales y universales, basados en la libertad, la dignidad y la igualdad de todos los seres humanos; derechos que deben ser reconocidos, promovidos, respetados y defendidos por las sociedades con todos sus medios. Aunado a lo anterior y desde una perspectiva de avanzada, al reconocerse que el transexual tiene derecho a adaptar irreversiblemente su anatomía a la identidad sexual que siente y vive, se le está reconociendo su derecho a la identidad sexual que es expresión del libre desarrollo de la personalidad y de su dignidad pero también su derecho a la salud porque ello permite un ajuste entre su psiquis y su cuerpo. Desde una perspectiva jurídica, la necesidad de reconocer lo que se ha denominado el “derecho a la identidad sexual”, salta a la vista pues el derecho no puede mantenerse ajeno a esta realidad ya que la asignación del sexo legal se basa en la diagnosis del sexo que establecen los médicos. El problema desde el punto de vista jurídico surge cuando la transformación no la opera la naturaleza sino que quien la efectúa es el hombre. Es decir cuando el cambio no ha sido biológico, sino psíquico y artificial. Cuando dentro del derecho se plantea la cuestión de la transexualidad lo que jurídicamente se cuestiona es si lo que se llama “identidad sexual”, como una de las cuestiones que forman parte del más genérico derecho a la “identidad de la persona”, tiene o no tiene la importancia necesaria para que pueda considerarse un derecho inherente a la persona y por lo tanto para que el derecho plantee ciertos mecanismos orientados al reconocimiento, tutela y garantía de dicho derecho, en atención también a la protección del derecho a la salud psíquica y emocional que le es inherente. En criterio de esta Sala y en atención al caso concreto, el derecho a la identidad sexual sí tiene la importancia necesaria y si se le debe considerar como un derecho inherente a la persona pero también al derecho a la salud en la medida en que su reconocimiento puede implicar un ajuste de la psiquis del interesado con su cuerpo, una adaptación de lo que es a lo que siente que debe ser y con ello preservar y garantizar su derecho a la salud desde el punto de vista emocional y psíquico. El sexo es una realidad múltiple configurada por varios factores: el componente genético o cromosomático (XX para la mujer. XY para el hombre); el componente morfológico (los órganos genitales que el niño y la niña muestran al nacer); y por último el componente psico-social (el género: masculino o femenino). Constituye una cualidad que identifica a la persona y sirve, al mismo tiempo, para diferenciarla de los demás, es uno de los datos que forman parte del estado civil, no es inmutable, de modo tal que el derecho debe prever, mediante disposiciones, aquellos casos en los que ciertos individuos no han seguido la línea pronosticada en la evolución de su identidad sexual y a pesar de que tienen un sexo, quieren pertenecer al otro y para ello solicitan el ajuste de su cuerpo a lo que sienten en su psiquis, como lo hace el recurrente en este caso concreto. Al día de hoy se puede decir que se ha superado la tradicional consideración de que el sexo sólo viene determinado tanto por el criterio monolítico de la fórmula cromosomática XX para la mujer y XY para el hombre (que puede resultar además irregular) como por la conformación anatómica de la persona en el nacimiento, pues se entiende que el sexo es el resultado final de una yuxtaposición, normalmente perfecta, entre sus llamados elementos objetivos o biológicos (sexo genético o cromosómico, cromatínico, gonádico, germinal, hormonal, cerebral y morfológico o somático) y los elementos subjetivos (sexo psicológico y sociológico) que conforman la llamada identidad sexual de la persona o sentimiento íntimo y social de pertenencia a uno de los dos sexos, de modo que superada esa tradicional concepción ahora sí se admite la posibilidad de que el elemento subjetivo psicológico permita también la determinación del sexo de una persona…”

III.-

Sobre el fondo. La recurrente pretende por la vía del amparo que se ordene la realización de una cirugía que denomina “Cirugía de aparato genital y urinario masculino”, para alcanzar una plenitud física como hombre. Partiendo de lo dicho en los considerandos anteriores, en el caso concreto se ha de considerar que el derecho a la identidad sexual de la recurrente, desde su perspectiva, es también un derecho de la personalidad que puede relacionarse con el derecho a la dignidad y al libre desarrollo de su personalidad, de modo que es válidamente aceptable que deba tutelarse el respeto al derecho fundamental del transexual a resolver su drama (necesariedad de la elección de cambio de sexo), eligiendo el sexo que siente, cuando esté debidamente acreditado que ello conllevará un mejoramiento en la salud de la persona a someter al procedimiento quirúrgico. No obstante, luego de analizar los informes rendidos y la prueba aportada, este Tribunal considera que no es atendible el reclamo planteado, pues el Director Médico General del Hospital México indica que ella asistió al Servicio de Psicología en la Consulta Externa desde abril del 2002 a setiembre del 2003 por Transexualidad y en el Servicio de Psiquiatría de diciembre del 2002 a setiembre del 2003, pero no existe criterio médico que respalde su decir, en cuanto a que la operación que se pide sea indispensable para que la petente se desarrolle como ser humano. Además indica que esa cirugía no figura dentro de las que se practican en la Caja Costarricense del Seguro Social, por cuanto los programas de Cirugía Reconstructiva está dirigida a la cirugía curativa de tipo maligno y la institución no ha reglamentado esos procedimientos estéticos, pero en todo caso la Caja Costarricense del Seguro Social no cuenta con experiencia médica en la realización del procedimiento requerido, ni a nivel institucional, ni privado. Por lo que realizarlo podría traer como consecuencia un perjuicio en vez de satisfacción.

IV.-

Aunado a lo expuesto debe valorarse que en la Caja Costarricense de Seguro Social existe el “Reglamento para el Otorgamiento de Ayudas para Tratamiento Médico en el Exterior” que fue aprobado en el artículo 7 de la sesión número 7178 del primero de diciembre de mil novecientos noventa y siete. Ese reglamento dispone en su artículo 1:

“Artículo1:

Se entiende como ayuda económica para la atención médica en el extranjero la prestación en dinero, que se otorga para el financiamiento total o parcial de los gastos que se derivan de la necesidad de recibir tratamiento médico hospitalario o realización de estudios especiales de diagnóstico fuera del país”.

Por su parte, el artículo 2 dispone:

“Artículo2:

Esta ayuda se otorgará únicamente en casos especiales con alta posibilidad de recuperación y cuando se compruebe que la Caja no cuenta con el tratamiento, el equipo o los médicos necesarios….”

Así las cosas, como se indicó supra, dada la carencia que hay en el país de profesionales capacitados para realizar procedimientos quirúrgicos como el que pide el recurrente, así como la falta de experiencia en esa área, se considera que es acertado desestimar el amparo porque de lo contrario se podría estar ocasionando un perjuicio mayor a la recurrente al obligar a la institución a brindar un tratamiento médico para el cual no tiene experiencia, equipo, ni profesionales adecuados y ello en materia de salud es muy grave. Sin embargo, ello no puede constituir un obstáculo para que la recurrente pueda acceder al procedimiento médico y quirúrgico que desea y dada la existencia del citado reglamento, se considera oportuno que, en atención a su caso concreto, a sus condiciones particulares y a los resultados que hayan arrojado los estudios que se le han efectuado, los beneficios de tal reglamento le puedan ser aplicados a fin de que en el extranjero pueda lograr encontrar la ayuda que requiere, contando para ello con el apoyo institucional de la recurrida.

V.-

En ese sentido este Tribunal considera que la Caja Costarricense de Seguro Social debe valorar en el caso concreto la posibilidad de aplicar el contenido del citado Reglamento, en las normas transcritas y con ello salvaguardar el derecho de la recurrente a una atención y tratamiento médico en los términos en que lo requiere y que no puede serle brindado en el país por las razones indicadas. Debe tenerse en cuenta que Costa Rica avanza cada día más hacia una sociedad inclusiva y solidaria y por tal razón, lejos de segregar situaciones como las de la recurrente, hay que incorporarlas a la sociedad y en esa medida, brindar las oportunidades reales y efectivas que se merecen. Es de recordar también que el sistema de salud costarricense es solidario y bajo esta perspectiva, no es posible admitir que todos los recursos que maneja se destinen a un único fin, pues la razón de ser de la Caja Costarricense de Seguro Social está dirigida a atender a todas y cada una de las personas que requieran sus servicios, sin que ello implique que unos padecimientos estarán por encima de otros. En este sistema de seguridad social solidario debe de existir la capacidad de repartir los recursos entre las diferentes necesidades médicas que pudieren ser puestas en su conocimiento y en caso de que no exista una infraestructura técnica, material y profesional para atender casos específicos como el del recurrente, ofrecerse al menos la ayuda necesaria y posible a la persona interesada conforme a lo dispuesto en el Reglamento de cita, de manera tal que con ello se respete que los distintos Tratados, Convenios y demás Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos suscritos por Costa Rica, prohíben otorgar trato discriminatorio de cualquier naturaleza, siendo que específicamente el artículo 33 constitucional el que resguarda el principio de igualdad ante la ley y la prohibición de discriminar en cualquier forma la dignidad humana. En definitiva, inspirado en la solidaridad, el sistema de la seguridad social debe presentar una capacidad expansiva en procura de una mayor cobertura que incluya no sólo a los sujetos que cumplen ciertos requisitos sino que permite elevar la calidad de vida y la salud de una mayor cantidad de personas. La salud es un estado de completo bienestar psíquico, mental y social.

VI.-

En mérito de lo dicho, atendiendo las razones brindadas bajo juramento, el amparo debe ser desestimado, sin embargo, debe quedar abierta la posibilidad para que en aplicación de los principios sentados supra, la institución valore el caso particular de la recurrente y acudiendo al instrumento existente que es el “Reglamento para el Otorgamiento de Ayudas para Tratamiento Médico en el Exterior”, pueda tutelar el derecho a la identidad sexual que ha reclamado en este amparo, concediendo la ayuda que esa normativa posibilita.

VII.-

Los Magistrados Vargas y J. salvan el voto y declaran con lugar el recurso con sus consecuencias. Calzada da razones diferentes.

Por tanto:

Se declara sin lugar el recurso.Los Magistrados Vargas y J. salvan el voto y declaran con lugar el recurso con sus consecuencias. Calzada da razones diferentes.

AnaVirginia Calzada M.

Presidenta

Luis Paulino Mora M.Adrián Vargas B.

Gilbert Armijo S. Ernesto Jinesta L.

Fernando Cruz C. José Luis Molina Q.

Expediente No. 09-000646-0007-CO

VOTO SALVADO DE LOS MAGISTRADOS

VARGAS YJINESTA

Los Magistrados Vargas y J. salvan el voto y declaran con lugar el recurso de amparo con sus consecuencias, con redacción del segundo, con fundamento en las siguientes consideraciones.

I.-

OBJETO DEL RECURSO E INFORME DE LA PARTE RECURRIDA. La recurrente interpuso recurso de amparo contra la Dirección General del Hospital México y el Jefe de Cirugía Reconstructiva de ese nosocomio, por cuanto la Caja Costarricense de Seguro Social no realiza la operación de cambio de sexo para alcanzar una plenitud física, emocional como persona y hombre. En su informe, el Director General del Hospital México alegó que la amparada solicitó un tratamiento que no se encuentra dentro de los servicios ofrecidos por la Caja Costarricense de Seguro Social y que no se trata de un problema de salud, dado que, la cirugía reconstructiva se dirige a la cirugía curativa de tipo maligno.

II.-

DERECHOS A LA IDENTIDAD SEXUAL Y AL “CAMBIO” O REASIGNACIÓN DE SEXO. TRANSEXUALISMO. A partir del reconocimiento de la dignidad intrínseca a toda persona y del derecho general a la identidad de la persona, surge el derecho a la identidad sexual. Como parte del contenido esencial de ese derecho emerge y se reconoce la facultad de toda persona de cambiar de sexo u obtener su reasignación –como parte de la libre autodeterminación o el libre desarrollo de la personalidad- cuando el mantener el sexo con el que se nació (biológico) provoca un trastorno de identidad sexual, un malestar permanente con su propio sexo y un sentimiento grave e intenso de inadecuación con su rol. Debe tomarse en consideración que la sexualidad se manifiesta en todas las vertientes o esferas de las relaciones humanas y de la convivencia social. Este derecho pueden ejercerlo los transexuales, siendo que la transexualidad supone una contradicción entre la identidad de género (sexo psicosocial) y el sexo biológico. El transexual que es aquella persona que teniendo un sexo biológico determinado, tiene la convicción íntima y la firme aspiración de pertenecer al sexo opuesto, por lo que la identidad de género da un giro en sentido contrario a su anatomía o morfología. El transexualismo, por consiguiente, es el cambio de sexo como consecuencia de una evolución natural, de las intervenciones quirúrgicas o de terapias hormonales. La cirugía transexual, en sentido estricto, no es un cambio de sexo, por cuanto, el paciente potencial ha experimentado de manera previa y en su psique la transformación, por lo cual la intervención quirúrgica supone adaptar sus genitales externos al sexo psico-social irrenunciable de éste en cuanto tiene conciencia de ser del sexo opuesto o vive del modo que lo hacen las personas del sexo contrario, consecuentemente, se trata de una estabilización y definición necesaria para armonizar el cuerpo y la mente. En suma, el transexual es la persona que ha nacido con un sexo determinado en su partida de nacimiento, cuando en realidad pertenece a uno opuesto y diferenciado del que consta registralmente. Debe tomarse en consideración que el transexual tiene un acusado conflicto con su físico, perturbándole sus genitales, todo lo cual repercute seriamente en su estado de armonía psíquica y mental. En la posición sexual de una persona, no solo son determinantes los datos o caracteres cromosómicos, gonádicos, hormonales, genitales y anatómicos, puesto que, el elemento psicológico es un ingrediente de primer orden e importancia que es el resultado de las vivencias y de sentimientos profundos de la persona que determinan las manifestaciones típicas atribuibles a uno u otro sexo. La intervención quirúrgica –como una forma de actuar el derecho al cambio o reasignación del sexo- para la adaptación del sexo biológico al psico-social que pueden requerir los transexuales, se encuentra asociada a una serie de derechos humanos y fundamentales de éstos, tales como a su salud –física y psíquica-, a su integridad moral, a gozar de un nivel y calidad de vida aceptables, la autodeterminación personal o libre desarrollo de la personalidad, a la identidad personal, a la intimidad, a la igualdad y no discriminación y, en general, a ser felices, escoger un proyecto de vida y realizarse plenamente como personas.

III.-

DERECHO A LA SALUD EN SENTIDO AMPLIO DE LOS TRANSEXUALES. El derecho a la salud (artículo 21 constitucional), no se puede entender, únicamente, asociado al bienestar físico, sino que incluye, desde luego, el psicológico. Así la constitución de la Organización Mundial de la Salud de 22 de julio de 1946 define la salud como un “(…) estado de completo bienestar físico, mental y social y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades”. Incluso, en el artículo 12, inciso 1), del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, se reconoce el derecho de toda persona al disfrute del nivel más alto posible de salud “física y mental”. En el caso de los transexuales su equilibrio anímico y estabilidad emocional pueden verse seriamente impactados y afectados por razón de la falta de correspondencia entre el sexo biológico y el psico-social y la falta de reconocimiento efectivo de su identidad sexual, todo lo cual genera un estado de angustia existencial permanente y sostenido en el tiempo. De ahí que, en atención a la dignidad humana intrínseca de los transexuales –como cualquier otro paciente o usuario- la seguridad social debe brindarles las prestaciones positivas –exámenes, estudios, diagnósticos, intervenciones quirúrgicas, tratamientos hormonales, etc.- para que logren alcanzar y gozar de un estado de salud pleno. La reasignación quirúrgica de sexo no puede estimarse, so pena de banalizar el problema de malestar psíquico y social que padecen los transexuales, como un tratamiento que tenga origen en la vanidad o la estética. Los poderes públicos encargados de la seguridad social y de la salud preventiva y curativa, no puede entender ésta en sentido restrictivo como si abarcara, únicamente, los aspectos físicos y soslayando otras facetas que hacen de la persona un ser integral.

En mérito de las consideraciones anteriores, los suscritos Magistrados estiman que se debe declarar con lugar el recurso de amparo interpuesto y ordenarle a la Caja Costarricense de Seguro Social practicarle a la amparada, la operación de cambio o reasignación de sexo, sea en un centro hospitalario nacional o del extranjero.

A.V.B. E. J.L.

203/ibj

09-000646-0007-CO

La Magistrada Calzada da razones diferentes según redacta a continuación:

I.-

Como bien inicia señalando la sentencia No. 2007-7128 que se cita en la redacción de mayoría, por transexual o síndrome transexual se entiende, desde un punto de vista estrictamente jurídico, el síndrome sufrido por quien presenta una discordancia entre el sexo que psicológicamente siente como propio y el que anatómica y registralmente le corresponde por sus órganos, lo que le hace recurrir, generalmente, a un tratamiento médico quirúrgico para corregir aquella discordancia, procurando posteriormente que su nueva realidad psicosomática cobre realidad en todos los demás ámbitos de su vida, lo que no puede ser ajeno a valoraciones de carácter jurídico. También se ha definido la transexualidad o transexualismo como una forma extrema de “Disforia de Género” que es una diferencia entre identidad/ rol de género por un lado y las características físicas del cuerpo por otro. En el transexualismo, la identidad/rol de genero de un sexo coexiste en una misma persona y presenta las características primarias y secundarias del otro sexo. Desde esta perspectiva, la cirugía del transexual no corresponde a un “cambio de sexo” pues éste ya existe previamente en el psiquismo del paciente, sino que la cirugía corresponde a una adaptación de genitales externos al sexo psíquico del paciente, si no que la cirugía corresponde a una adaptación de genitales externos al sexo psíquico del paciente. De acuerdo con la doctrina, en el transexual no hay armonía entre lo físico y lo psíquico, su pugna se da por desembarazarse de un cuerpo que le oprime y ello le lleva a poner en juego su propia vida, arrastrando una operación de alto riesgo porque la voluntad del sujeto no participa, sino que siente que es una necesidad. Reconozco que muchas personas transexuales tiene clara su identidad sexual y de genero desde la infancia, suele pasar muchos años luchado por el reconocimiento social y legal de su propia identidad o simplemente la mantienen latente en su interior, siendo que la constante contradicción entre cuerpo y mente lleva a la persona transexual a solicitar ayuda profesional, la cual actualmente se ha visto favorecida gracias a los avances de la cirugía plástica.

2. – Según la Constitución de la Organización Mundial de la Salud de mil novecientos cuarenta y seis, “la salud es un estado complejo bienestar psíquico, mental y social”, o sea, no es solo la ausencia de enfermedad, de modo que según mi criterio y desde la perspectiva del derecho a la salud, se puede argumentar que una cirugía de cambio de sexo se justificaría para evitar efectos negativos sobre la salud del interesado únicamente bajo esas condiciones, en que físicamente no haya definido el sexo de la persona, con lo cual, en caso de que se niegue esa posibilidad se estaría ocasionando un grave atentado contra el derecho a la salud. Por el contrario esta bien si obtiene atención y tratamiento adecuados, la persona transexual empezaría el proceso de transexualización y podría acceder a una cirugía de reasignación sexual con la que podría modificar su cuerpo y adaptarlo al sexo que predomina y con ello preservar y garantizar su derecho a la salud, sobre todo a nivel de salud psíquica y emocional.

III.-

La declaración del XIII Congreso Mundial de Sexología de mil novecientos noventa y siete señala que los derechos sexuales son derechos humanos fundamentales y universales, basados en la libertad, la dignidad y la igualdad de todos los seres humanos; derechos que deben ser reconocidos, promovidos, respetados y defendidos por las sociedades con todos sus medios. Sin embargo, desde mi perspectiva en el caso del transexual, entiéndase la persona que posee ambos sexos y uno de ellos predomina en su psiquis, es al que se le debe garantizar el derecho a adaptar irreversiblemente su anatomía a la identidad sexual que siente y vive, para que sea acorde a la expresión del libre del desarrollo de su personalidad y dignidad, pero también de su derecho a la salud, porque ello permite un ajuste entre su psiquis y su cuerpo. Lo anterior, basado claro esta, en el diagnostico del sexo que establecen los médicos.

IV.-

No obstante lo anterior, aun y cuando se reconoce el derecho que tiene le recurrente a optar por la cirugía en virtud de encontrarse en el supuesto señalado, en nuestro país de acuerdo a lo que señala la parte recurrida no se cuenta con el personal técnico especializado, ni con la infraestructura técnica, material y profesional para llevar a cabo dichas cirugías, motivo por el cual no se estima que la denegatoria de practicar la misma por parte de la autoridad recurrida resulte ilegitima. En todo caso, la institución recurrida cuenta con la posibilidad de valorar el caso del recurrente y de acuerdo al Reglamento para el otorgamiento de Ayudas para Tratamiento Médico en el exterior, brindarle la ayuda que allí se establece, a fin de que si así lo decida el recurrido, pueda realizarse la cirugía en el extranjero. En consecuencia de lo expuesto, el amparo debe ser desestimado.

AnaVirginia Calzada M

Magistrada

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