Sentencia nº 00635 de Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, de 21 de Enero de 2011

Exp: 10-011897-0007-CO Res. Nº 2011000635

SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. S.J., a las ocho horas y treinta y nueve minutos del veintiuno de enero del dos mil once.

Recurso de amparo que se tramita en expediente número 10-011897-0007-CO, interpuesto por XXXXXXXXXXX, mayor, soltera, Administradora de Empresas, cédula de identidad número xxxxxxxxxxx, a favor de su hija XXXXXXXXXXX, contra ELDIRECTOR GENERAL DE TRIBUTACION.

Resultando:

1. -

   Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 14:22 hrs. del 1 de septiembre del 2010, la recurrente interpone recurso de amparo contra el Director General de Tributación, en el que manifiesta que el 10 de agosto del 2009 dio a luz a su hija X.. Durante el transcurso de un año ha solicitado, y así se le ha concedido, una hora diaria de licencia por lactancia, de conformidad con la normativa vigente que regula la materia, aportando para tales efectos el certificado médico correspondiente. La última prórroga de la licencia se le otorgó por resolución DGT-ALAF-431-2010, la cual venció el pasado 10 de agosto, fecha en la que su hija cumplió un año. Debido a que el médico consideró que su hija necesita seguir siendo amamantada, le extendió un nuevo certificado médico para lactancia, razón por la que el 27 de julio anterior le presentó al funcionario recurrido una nueva solicitud de licencia por lactancia. Sin embargo, por resolución número DGT-ALAF-709-2010, el funcionario recurrido le denegó su solicitud con el argumento que ese tipo de licencias sólo se otorgan de forma excepcional, cuando se establezca médicamente la necesidad de ello, en razón de la salud física del menor. Para cumplir tal requisito, la Dra. L.L.M., del EBAIS de San Pablo, emitió el certificado médico en el que se hace constar la necesidad de que la menor sea amamantada por un año más. Documento que presentó ante el recurrido el 12 de agosto anterior; sin embargo, se confirmó la denegatoria de la solicitud de la licencia por lactancia, lo cual estima violatorio de sus derechos fundamentales y de los de su hija. Solicita se declare con lugar el recurso.

2. -

   Mediante resolución de las 16:21 horas del 6 de septiembre del 2010 se dio curso al amparo y se solicitó informes a las autoridades recurridas (ver folio 22).

3. -

   Informa bajo juramento F.F.M., en su calidad de D. General de Tributación (folio 26), que, mediante resolución DGT-ALAF-712-2009, de las 13:15 horas del 9 de noviembre del 2009, se otorgó por primera vez licencia por lactancia materna a la recurrente, por el plazo de 3 meses, a partir del 11 de noviembre del 2009 y hasta el 11 de febrero del 2010. Agrega que, por medio de resolución DGT-ALAF-133-2010, de las 8:20 horas del 16 de febrero del 2010, se le formalizó la prórroga de la licencia por lactancia materna a la recurrente, por espacio de 3 meses, a partir del 18 de febrero y hasta el 18 de mayo del 2010. Sostiene que, mediante resolución DGT-ALAF-431-2010, de las 8:05 horas del 17 de mayo del 2010, se le autorizó la prórroga de la licencia por lactancia materna a la recurrente, por el plazo de 2 meses y 22 días, a partir del 19 de mayo del 2010 y hasta el 10 de agosto del 2010, fecha en que su hija cumplió un año de edad. Indica que, por medio de nota del 27 de julio del 2010, la recurrente presentó solicitud de prórroga de licencia por lactancia a favor de su hija, para lo que adjuntó el dictamen médico de fecha 23 de julio del 2010, expedido por la doctora L.L.M. del EBAIS de San Pablo de Heredia. Sostiene que, mediante resolución DGT-ALAF-709-2010, de las 8:15 horas del 5 de agosto del 2010, se denegó la solicitud. Mediante nota de fecha 12 de agosto del 2010, la recurrente interpuso recurso de revocatoria con apelación en subsidio. Oportunidad en que aportó un nuevo dictamen médico, de fecha 11 de agosto del 2010, expedido por la mencionada doctora. Por medio de resolución DGT-ALAF-739-2010, de las 9 horas del 23 de agosto del 2010, el despacho resolvió el recurso de revocatoria, declarándolo sin lugar. Añade que, mediante oficio DGT-ALAF-742-2010, del 27 de agosto del 2010, se remitió el expediente administrativo a la Dirección Jurídica del Ministerio, para el trámite correspondiente al recurso de apelación. En cuanto al fondo del asunto, el informante alega que está consciente del hecho que a toda mujer le asiste el derecho a disfrutar de una licencia por lactancia materna de forma obligatoria, por un tiempo mínimo de 3 meses posteriores al parto. Tiempo que puede ser prorrogado por prescripción médica, tal y como lo dispone el artículo 95 del Código de Trabajo. Por su parte, la Ley de Fomento de la Lactancia Materna (Ley No. 7430 del 14 de septiembre de 1994) y su Reglamento (Decreto Ejecutivo No. 24576-S del 7 de agosto de 1995) definen, como lactante, al niño hasta la edad de 12 meses cumplidos. En virtud de lo anterior, a nivel institucional se ha considerado que el período de lactancia que resulta obligatorio es hasta que el menor cumpla un año de edad, y es excepcional su concesión con posterioridad a esa edad. Indica que el artículo 44, inciso 1), del Reglamento Autónomo de Servicios (Decreto No. 25271-H) dispone que las funcionarias regulares tendrán derecho a un “período de lactancia de una hora y hasta por tres meses, siempre que las funcionarias demuestren requerirlo, pudiendo ser prorrogado cuando se compruebe necesidad. En todo caso, deberá presentar certificado médico expedido por la Caja Costarricense de Seguridad Social o por médico institucional”. Manifiesta que, bajo tal contexto normativo, la Dirección Administrativa y Financiera del Ministerio de Hacienda emitió la Circular No. 006-2002, del 1 de agosto del 2002, en la que se establecen los parámetros o lineamientos que se deben seguir para otorgar la licencia por lactancia materna. Dicha circular establece que: “La Licencia se extiende, vencida la licencia por maternidad de la funcionaria, cada tres meses y hasta el año de edad del menor, previa presentación del dictamen médico con los timbres de ley (timbre médico y de la Cruz Roja), emitido ya sea por médico particular o de la Caja Costarricense de Seguro Social, que certifique que el niño necesita de la leche materna y la madre está en posibilidad real de darla”. También establece que: “Las licencias por lactancia materna posteriores al año de edad del menor serán otorgadas excepcionalmente mes a mes por el mismo J., previa presentación de la documentación indicada en el punto anterior”. Indica que, con sustento en lo anterior, es que a la recurrente se le garantizó el disfrute efectivo de la hora de lactancia materna hasta que su hija cumplió un año de edad. Ahora bien, conforme a lo establecido en la circular parcialmente transcrita, la licencia materna posterior al año de edad se otorgará, excepcionalmente, de mes a mes. En cuyo caso, la recurrente debe presentar un dictamen médico, en el que se certifique la necesidad del menor de continuar con su alimentación a base de leche materna por su estado de salud. Señala que los certificados médicos aportados por la recurrente, de fecha 23 de julio y 11 de agosto, ambos del 2010, no cumplen el requerimiento señalado, pues en ningún de los certificados se indica que la menor tenga la necesidad de continuar con ese alimento por su condición o estado de salud. Por lo que se procedió a denegar la solicitud de la recurrente, así como a declarar sin lugar su posterior recurso de revocatoria. Manifiesta que en el dictamen médico que aportó la recurrente, el día 23 de julio del 2010, únicamente se indica que ésta es “paciente con producción de leche materna en disposición de continuar brindándola y niña en disposición de recibirla”. Pero no se indica que la menor tenga alguna condición especial de salud que amerita o haga necesaria la continuidad de seguir siendo alimentada con leche materna. En cuanto al dictamen aportado el 11 de agosto del 2010, lo único que menciona, de manera adicional, es que el niño está en disposición de recibir dicho alimento en “beneficio de su desarrollo y crecimiento”, por lo que se recomienda el mismo hasta los 2 años de edad de la niña. Agrega que la referida doctora alegó que la lactancia materna es un derecho que debe continuar hasta el momento en que “se produzca suspensión de la producción de la leche materna”, ya que el Código de Trabajo no estableció un límite de edad para tales efectos. Argumenta que, según el criterio de esa doctora, y lo pretendido por la recurrente, la licencia por lactancia debería otorgárseles a las madres hasta que se suspenda la producción de leche materna. Opción que podría prolongarse en tiempo, sin que, eventualmente, exista una necesidad real del menor. Insiste que, en este caso, una vez que la menor cumplió 12 meses de edad, lo que se le ha requerido de la amparada, para autorizar la prórroga de la licencia por maternidad, es que aporte un dictamen médico en el que se certifique la necesidad real de su hija de continuar con ese alimento por su estado de salud, pero los dictámenes aportados no resultan satisfactorios.

4. -

   A las 11:15 horas del 7 de octubre del 2010 se recibe escrito de la recurrente, en el que solicita se dicte medida cautelar en el presente asunto. Asimismo, aporta fotocopia de la resolución número 0694-2010 del 20 de septiembre del 2010, por medio de la cual se declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto en contra de la resolución DGT-ALAF-709-2010. También aporta certificación médica extendida el 1 de los corrientes, por la doctora L.L.M., del EBAIS de San Pablo de Heredia, en el que indica que su hija está en disposición y necesidad de seguir recibiendo leche materna, en beneficio de su desarrollo y crecimiento.

5. -

   A las 10:28 horas del 22 de octubre del 2010 la recurrente aporta copia del oficio CNLM-057-2010, de fecha 14 de octubre del 2010, suscrito por la V. de la Comisión Nacionalde Lactancia Materna del Ministerio de Salud (ver folio 43).

6. -

   En lasubstanciación del proceso se han observado las prescripciones legales.

   Redacta la Magistrada PachecoSalazar; y,

   Considerando:

   I.-

   DE PREVIO. La recurrente presentó escrito el 7 de octubre del 2010, y que corre agregado a folio 36 del expediente, en el que solicita que se dicte medida cautelar en el presente asunto. Sin embargo, carece de interés que esta Sala se pronuncie sobre tal extremo, pues en este acto procederá a resolver el fondo del asunto.

   II.-

   OBJETO DEL RECURSO. La recurrente acusa que, de forma indebida, se denegó su solicitud de prórroga de licencia por lactancia, de una hora diaria, pese que su médico recomendó que su hija siguiera siendo amamantada, en beneficio de su derecho a la salud. Estima que se han infringido los artículos 41 y 51 de la Constitución Política, el artículo 5 de la Convención sobre los Derechos del Niño, el artículo 97 del Código de Trabajo, y el artículo 16, inciso c), del Reglamento a la Ley de Fomento a la Lactancia Materna.

   III.-

   HECHOS PROBADOS. De importancia para la decisión de este asunto, se estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos, sea porque así han sido acreditados o bien porque el recurrido haya omitido referirse a ello según lo prevenido en el auto inicial:

   a.mediante resolución DGT-ALAF-712-2009, de las 13:15 horas del 9 de noviembre del 2009, a la recurrente se le otorgó por primera vez una licencia con goce de salario de una hora diaria por lactancia, por el plazo de 3 meses, a partir del 11 de noviembre del 2009 y hasta el 11 de febrero del 2010 (ver informe a folio 26 y folio 12 de la copia del expediente administrativo);

   b.por medio de resolución DGT-ALAF-133-2010, de las 8:20 horas del 16 de febrero del 2010, se autorizó la prórroga de la referida licencia, por espacio de 3 meses, a partir del 18 de febrero y hasta el 18 de mayo del 2010 (ver informe a folio 26 y folio 16 de la copia del expediente administrativo);

   c.mediante resolución DGT-ALAF-431-2010, de las 8:05 horas del 17 de mayo del 2010, se autorizó nueva prórroga de la mencionada licencia, por el plazo de 2 meses y 22 días, a partir del 19 de mayo del 2010 y hasta el 10 de agosto del 2010, fecha en que la menor cumplió 12 meses de edad (ver informe a folio 26 y folio 19 de la copia del expediente administrativo);

   d.por medio de nota del 27 de julio del 2010, la recurrente presentó solicitud de prórroga “del beneficio de la hora de lactancia otorgado a mi persona”, y para tales efectos adjuntó certificación médica de fecha 23 de julio del 2010, expedida por la doctora L.L.M. del EBAIS de San Pablo de Heredia, en el que se indica: “Paciente con producción de leche materna en disposición de continuar brindándola, y niña en disposición de recibirla” (ver informe a folios 27 y 30 y folio 9 de lacopia del expediente administrativo);

   e.mediante resolución DGT-ALAF-709-2010, de las 8:15 horas del 5 de agosto del 2010, el Director General de Tributación denegó la solicitud (ver informe a folio 27);

   f.mediante escrito de fecha 12 de agosto del 2010, la recurrente interpuso recurso de revocatoria con apelación en subsidio, y en tal oportunidad aportó una nueva certificación médica de fecha 11 de agosto del 2010, expedida por la mencionada doctora, en la que se indica: “Paciente con producción de leche materna en disposición de continuar brindándola, y niña en disposición de recibirla en beneficio de su desarrollo y crecimiento. (…) Se recomienda continuar hasta los dos años de edad de la niña” (ver informe afolio 27 y folio 2 de la copia del expediente administrativo);

   g.por medio de resolución DGT-ALAF-739-2010, de las 9 horas del 23 de agosto del 2010, dicho despacho resolvió el recurso de revocatoria, declarándolo sin lugar (ver informe a folio 27);

   h.mediante oficio DGT-ALAF-742-2010, del 27 de agosto del 2010, se remitió el expediente administrativo a la Dirección Jurídica del Ministerio de Hacienda, para que se prosiguiera con el trámite correspondiente al recurso de apelación (ver informe a folio 26).

   IV.-

   SOBRE LA LACTANCIA MATERNA.La Organización Mundial de la Salud y el Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia o UNICEF (United Nations Children's Fund) recomiendan vivamente la lactancia materna, por ser una de las formas más eficaces de asegurar la supervivencia infantil y de garantizar a los niños un crecimiento y desarrollo saludables. En el caso particular de la Organización Mundial de la Salud, en su sitio web oficial se puede encontrar profusa información sobre el tema [ver, por ejemplo, http:// www.who.int/features/factfiles/breastfeeding/es/index.html (12/10/2010), http:// www.who.int/mediacentre/factsheets/fs342/es/ (12/10/2010) y http:// www.who.int/child_adolescent_health/topics/prevention_care/child/nutrition/breastfeeding/es/index.html (12/10/2010)], en el sentido que la leche materna es el alimento ideal para los recién nacidos y lactantes, pues es inocua, les aporta todos los nutrientes que necesitan para un desarrollo sano, y contiene anticuerpos que ayudan a protegen al infante contra enfermedades frecuentes como la diarrea y la neumonía. La leche materna, que es el primer alimento natural de los niños, proporciona toda la energía y los nutrientes que necesitan durante sus primeros meses de vida y sigue aportándoles al menos la mitad de sus necesidades nutricionales durante la segunda mitad del primer año y hasta un tercio durante el segundo año de vida. La leche materna promueve el desarrollo sensorial y cognitivo de los bebés y los protege de enfermedades infecciosas y crónicas. La lactancia materna también contribuye a que el niño mantenga una buena salud durante el resto de su vida, ya que los adultos que de pequeños tuvieron acceso a la lactancia materna suelen tener una tensión arterial más baja, menos colesterol y menores tasas de sobrepeso, obesidad y diabetes de tipo 2. También beneficia a la madre, pues la lactancia materna reduce el riesgo de cáncer de mama y ovario en fases posteriores de la vida, ayuda a la madre a recuperar más rápidamente su peso anterior al embarazo y reduce las tasas de obesidad. Así las cosas, la Organización Mundial de la Salud afirma, de forma contundente, que la lactancia materna reduce la morbilidad y mortalidad infantil, mejora el desarrollo general del niño, y tiene beneficios sanitarios que llegan hasta la edad adulta, por lo que para el conjunto de la población se recomienda la lactancia materna exclusiva durante los primeros 6 meses de vida y a partir de entonces su refuerzo con alimentos complementarios al menos hasta los 2 años. Como producto de lo anterior, en la reunión conjunta OMS/UNICEF sobre “La lactancia materna en el decenio de 1990: una iniciativa a nivel mundial”, que tuvo lugar en el Spedale degli Innocenti (Hospital de los Inocentes) de Florencia, Italia, del 30 de julio al 1 de agosto de 1990, se adoptó la Declaración de Innocenti sobre la Protección, la Promoción y el Fomento de la Lactancia Materna, en la que se declaró que, como meta mundial para la salud y la nutrición óptima de la madre y del niño, todas las mujeres deberían poder practicar lactancia materna exclusiva y todos los niños deberían ser alimentados exclusivamente con leche materna desde su nacimiento hasta los 4-6 meses de edad, y que de ahí en adelante, los niños deberían seguir siendo amamantados, recibiendo al mismo tiempo alimentación complementaria adecuada y apropiada, hasta los 2 años de edad o más [ver http://www.unicef.org/spanish/nutrition/index_24807.html (12/10/2010)]. Por su parte, para el 15to. aniversario de la referida Declaración, se realizó el evento “Celebrando Innocenti 1990-1995: Logros, Retos e Imperativos Futuros”, en Florencia, Italia, patrocinado por la Organización Mundial de la Salud y la UNICEF. Oportunidad en la que se adoptó la Declaración de I. del 2005 sobre la Alimentación de Lactantes y Niños Pequeños, del 22 de noviembre del 2005, en la que se reiteró la importancia de promover la alimentación óptima, definida como la lactancia materna exclusiva durante 6 meses con la posterior introducción de la alimentación complementaria apropiada y la lactancia materna continuada hasta los 2 años de edad o más [ver http://www.unicef-irc.org/publications/pdf/declaration_sp_p.pdf (12/10/2010)]. Finalmente, se puede consultar el documento “Para la Vida”, que es un manual elaborado –entre otros- por la Organización Mundial de la Salud, la UNICEF y la UNESCO, con el propósito de suministrar información que pueda ayudar a salvar, mejorar y proteger las vidas de los niños [ver http:// www.unicef.org/spanish/publications/files/Facts_for_Life_Book_SP_04062010.pdf (12/10/2010)]. En tal documento se reitera que la leche materna constituye la primera “inmunización” del bebé. Lo protege contra la diarrea, las infecciones respiratorias y de oído y otros problemas de salud. La máxima protección se consigue cuando el bebé se alimenta exclusivamente con leche materna durante los primeros 6 meses, y cuando el amamantamiento continúa -junto con alimentos complementarios- hasta los 2 años de edad o incluso más. Ninguna otra leche, alimento o suplemento proporciona este grado de protección. Por lo que a partir de los 6 meses, el bebé debe empezar a recibir alimentos complementarios, pero se recomienda que la lactancia materna continúe hasta los 2 años o más, pues constituye una valiosa fuente de nutrientes, energía y protección contra las enfermedades. Además, la lactancia materna crea entre la madre y el bebé un estrecho vínculo afectivo denominado “apego”. Este vínculo especial ayuda a que el lactante se sienta seguro y amado, lo que influye poderosamente en su crecimiento y desarrollo.

   V.-

   SOBRE LA PROTECCION ESPECIAL DE LA MADRE, EL NIÑO Y LA LACTANCIA MATERNA EN EL DERECHO DE LA CONSTITUCION. De los artículos 51 y 71 de la Constitución Política se desprende que el constituyente ha otorgado una protección especial a la madre, al niño y a la familia como fundamento mismo de la sociedad. De dicha normativa, así como de diversos instrumentos internacionales sobre derechos humanos aplicables en Costa Rica, se deriva el derecho que tiene todo niño a ser amamantado por su madre, en resguardo del derecho del menor a disfrutar de una óptima nutrición. Así, por ejemplo, en la sentencia número 2004-12218 de las 14:04 horas del 29 de octubre del 2004, esta Sala resolvió:

   “(…) a toda mujer debe garantizársele el derecho de amamantar a sus hijos, toda vez que ello resulta esencial para satisfacer el derecho de todo niño y de toda niña a una alimentación adecuada y a gozar del derecho al más alto estándar de salud. Sobre el particular, la Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas (aprobada y ratificada por nuestro país, mediante, la Ley No. 7184 del 18 de julio de 1990, la cual entró en vigencia, a tenor del numeral 2 de ese instrumento legal, el día de su publicación en La Gaceta No. 149 del 9 de agosto de 1990), establece el derecho de los niños a un “nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social” (artículo 27), así como la obligación a los Estados de “Asegurar que todos los sectores de la sociedad, y en particular los padres y los niños, conozcan los principios básicos de la salud y la nutrición de los niños, las ventajas de la lactancia materna (...) y reciban apoyo en la aplicación de esos conocimientos” (artículo 25). Por su parte, la Declaración Universal de Derechos Humanos del 10 de diciembre de 1948, precisa en su artículo 25, párrafo 2º que “La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales..”, y, finalmente, en el artículo 24, párrafo 1º, se establece que “Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna ... a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado”. Adicionalmente, el Protocolo de San Salvador de la Convención Americana de Derechos Humanos dispone que “Toda persona tiene derecho a una nutrición adecuada que le asegure la posibilidad de gozar del más alto nivel de desarrollo físico, emocional e intelectual”, y además el deber de los Estados de “Garantizar a los niños una adecuada alimentación, tanto en la época de lactancia como durante la edad escolar” (artículo 15). (…) De otra parte, la Ley de Fomento de la Lactancia Materna No. 7430, establece el deber del Estado de fomentar la nutrición segura y suficiente de los niños hasta los doce meses cumplidos. Asimismo, se crea la Comisión Nacional de la Lactancia que tiene entre sus funciones: “...b) Promover el amamantamiento exclusivo con leche materna hasta los seis meses de edad; c) Procurar el mantenimiento de la lactancia natural hasta después de dos años de edad (...) e) Proteger a la madre embarazada y lactante que trabaja fuera del hogar” (artículos 3 y 5 de la Ley No. 7430, así como el numeral 16 del Decreto Ejecutivo No. 24576). De las normas internacionales y nacionales transcritas, resulta, a todas luces, que los Estados tienen como deberes fundamentales la protección del interés superior del niño, evitando todas aquellas acciones que perjudiquen la maternidad, y promoviendo las condiciones necesarias para garantizar la lactancia materna.”

   A lo que se añade que, en el ámbito específicamente laboral, los artículos 94, 94 bis, 95 y 97 del Código de Trabajo (reformados por la Ley de Promoción de la Igualdad Real de la Mujer No. 7142) también desarrollan una protección especial a la madre embarazada o en periodo de lactancia. En tal sentido, el citado artículo 94 establece –en lo que interesa- que: “La trabajadora embarazada gozará obligatoriamente de una licencia remunerada por maternidad, durante el mes anterior al parto, y los tres meses posteriores a él. Estos tres meses también se considerarán como período mínimo de lactancia, el cual, por prescripción médica, podrá ser prorrogado para los efectos del artículo anterior”. Mientras que el mencionado artículo 97 dispone –en lo conducente- que “Toda madre en época de lactancia podrá disponer en los lugares donde trabaje de un intervalo de quince minutos cada tres horas o si lo prefiere, de media hora dos veces al día durante sus labores, con el objeto de amamantar a su hijo, salvo el caso de que mediante un certificado médico se pruebe que sólo necesita un intervalo menor”. En cuyo caso, al analizar este último artículo, esta S. ha señalado que el derecho a la lactancia que se encuentra consagrado en tal numeral, como un derecho irrenunciable del que goza la trabajadora que se encuentre en período de lactancia, obedece, a su vez, a lo dispuesto en el artículo 24 de la Convención sobre los Derechos del Niño, que reconoce el derecho que tiene todo niño a disfrutar del más alto nivel de salud, lo que incluye una buena nutrición y el reconocimiento de las ventajas de la lactancia materna. Por lo que si:

   "(...) a la madre debe procurársele la posibilidad de amamantar a su hijo, constituyéndose así un derecho a su favor, este derecho surge precisamente de la necesidad y de ese derecho que tiene todo niño a ser amamantado por su madre según la Convención referida."

   (Sentencia número 6250-95 de las 17:27 horas del 15 de noviembre de 1995. Ver, en este mismo sentido, sentencia número 2008-009251 de las 9:46 horas del 4 de junio del 2008).

   VI.-

   SOBRE EL INTERES SUPERIOR DEL NIÑO Y LA LACTANCIA MATERNA.El Derecho de la Constitución le impone al Estado costarricense, como deber fundamental, la protección del interés superior del niño. Lo que debe verse reflejado en las actuaciones de las distintas instituciones que conforman parte del aparato estatal, por lo que toda acción pública concerniente a una persona menor de edad debe considerar su interés superior, a fin de garantizar el efectivo respeto de sus derechos fundamentales, así como el libre y pleno desarrollo de su personalidad en un ambiente físico y mental sano. En la sentencia número 2005-11262 de las 15 horas del 24 de agosto del 2008, esta Sala resolvió:

   “(…) En materia de los derechos especiales que tienen los niños se encuentran varias normas de rango constitucional, internacional e infraconstitucional; reconociéndose en todas ellas el interés superior del niño (a) como criterio de toda acción pública o privada concerniente a una persona menor de dieciocho años. “La familia, como elemento natural y fundamento de la sociedad, tiene derecho a la protección especial del Estado. Igualmente tendrán derecho a esa protección la madre, el niño, el anciano y el enfermo desvalido” así reza el artículo 51 de nuestra Carta Magna. En igual sentido la Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas (aprobada y ratificada por nuestro país, mediante, la Ley No. 7184 del 18 de julio de 1990, la cual entró en vigencia, a tenor del numeral 2 de ese instrumento legal, el día de su publicación en La Gaceta No. 149 del 9 de agosto de 1990), le establece una serie de derechos a cualquier niño, independientemente, de su raza o nacionalidad (artículo 2°), tales como: el derecho a ser cuidado por sus padres (artículo 7º ), el derecho a un “nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social” reconociéndose a los padres como los responsables primordiales de proporcionarles las condiciones de vida necesarias para su desarrollo y el deber del Estado de adoptar “medidas apropiadas para ayudar a los padres y a otras personas responsables por el niño a dar efectividad a este derecho” (artículo 27)…. Por otro lado, la Declaración Universal de Derechos Humanos del 10 de diciembre de 1948, precisa en su artículo 16, párrafo 3º, que “La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene el derecho a la protección de la sociedad y del Estado” (en idéntico sentido artículo 23, párrafo 1º, del Protocolo Internacional de Derechos Civiles y Políticos del 19 de diciembre de 1966). Por su parte, el artículo 25, párrafo 2º, de la supraindicada Declaración señala que “La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales...” y, finalmente, en el artículo 24, párrafo 1º, se establece que “Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna... a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado”. (…) Los derechos humanos o fundamentales y las obligaciones correlativas de los poderes públicos, han sido también, desarrollados en el plano infraconstitucional, tenemos así el Código de la Niñez y de la Adolescencia en general y la Ley de Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad, cuando se trate además de un niño (a) con necesidades especiales. Así, el Código de la Niñez y de la Adolescencia (Ley No. 7739) puntualiza que el norte interpretativo de toda acción pública o privada debe ser el interés superior del niño (artículo 5º). El ordinal 12 de ese cuerpo normativo estipula que el Estado deberá garantizar el derecho a la vida “con políticas económicas y sociales que aseguren condiciones dignas para la gestación, el nacimiento y el desarrollo integral”. El numeral 29 establece la obligación del padre, la madre o la persona encargada de “velar por el desarrollo físico, intelectual, moral, espiritual y social de sus hijos menores de dieciocho años” y de “cumplir con las instrucciones y los controles que se prescriban para velar por la salud de las personas menores de edad bajo su cuidado” (artículo 45). (…) y el artículo 13 de la Ley General de Salud No. 5395, del 30 de octubre de 1973… reconoce el deber de los padres y el Estado de velar por la salud y el desarrollo de los niños: “Los niños tienen derecho a que sus padres y el Estado velen por su salud y su desarrollo social, físico y psicológico. Por tanto, tendrán derecho a las prestaciones de salud estatales desde su nacimiento hasta la mayoría de edad. Los niños que presenten discapacidades físicas, sensoriales, intelectuales y emocionales gozarán de servicios especializados.". En conclusión, luego de todo lo dicho es claro que a los niños le asisten una serie de derechos especiales y correlativamente al Estado y los padres o encargados de los niños le asisten una serie de obligaciones y deberes para con ellos…”.

   Se corrobora, de esta forma, que el Estado costarricense tiene como deber fundamental la protección del interés superior del niño y, en consonancia con ello, debe promover y asegurar las condiciones necesarias para garantizar en la máxima medida posible la supervivencia del menor y su desarrollo, así como adoptar las medidas apropiadas para asegurar su debida nutrición en aras de garantizarle el disfrute del más alto nivel posible de salud y un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social (artículos 3, 7, 24 y 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño). Lo que implica, necesariamente, el deber de fomentar y proteger la lactancia materna, en la medida que ésta asegura la supervivencia infantil y garantiza a los niños un crecimiento y desarrollo saludables.

   VII.-

   SOBRE EL CASO CONCRETO. Del estudio del informe rendido por la autoridad recurrida, así como de la prueba aportada a los autos, se desprende que la recurrente gozó de licencia con goce de salario de una hora diaria, por concepto de licencia por lactancia materna, del 11 de noviembre del 2009 hasta el 10 de agosto del 2010. A lo que se agrega que la recurrente solicitó prórroga de la referida licencia, por medio de escrito del 27 de julio del 2010. Ocasión en que la autoridad recurrida denegó la solicitud de la recurrente, por medio de resolución DGT-ALAF-709-2010, que fue posteriormente confirmada por medio de resolución DGT-ALAF-739-2010. La denegatoria se sustentó en el hecho que la hija de la recurrente ya había cumplido 12 meses de edad y, a juicio de la Administración, de conformidad a lo dispuesto en los artículos 95 y 97 del Código de Trabajo, 2 de la Ley de Fomento de la Lactancia Materna, y 44, inciso 1), del Reglamento Autónomo de Servicios del Ministerio de Hacienda, el período obligatorio de lactancia finaliza cuando el niño cumple ese edad. La Administración también argumenta que, más allá de tal período, la prórroga del disfrute de la hora de lactancia en la jornada laboral procede únicamente de forma excepcional, si existe un dictamen médico que acredita la necesidad del menor de continuar su alimentación a base de leche materna por su estado de salud. En cuyo caso, si bien la recurrente aportó una certificación médica expedida por una doctora del EBAIS de San Pablo de Heredia, en el que se recomendó que se continuara con la alimentación con leche materna hasta los 2 años de edad de la niña, a criterio de la Administración, ello no podía ser sustento suficiente para autorizar la prórroga, pues no se acreditaba que la menor presentara algún estado de salud físico que hiciera necesaria que continuara con dicho alimento. Estima esta S. que la posición de la Administración es violatoria de los derechos fundamentales de la amparada. Para tales efectos debe tomarse en consideración, en primer lugar, que el hecho que el artículo 2 de la Ley de Fomento de la Lactancia Materna defina al lactante, para “los efectos de esta Ley”, como “el niño hasta la edad de doce meses cumplidos”, no implica –ni implícita ni explícitamente- que se imponga un tope máximo al período de lactancia en lo que se refiere propiamente al ámbito de las relaciones de trabajo, cuando lo cierto es que el propio Código de Trabajo, al regular expresamente el tema (en sus artículos 95 y 97), no establece tope alguno al período de lactancia. Por el contrario, dicha normativa lo que prevé es un período mínimo de lactancia que puede ser prorrogado de existir un criterio médico que así lo sustente. A lo que se añade que el propio recurrido cita el artículo 44, inciso 1), del Reglamento Autónomo de Servicios del Ministerio de Hacienda, en el que se reconoce expresamente un período de lactancia de una hora y hasta por tres meses, que podrá ser prorrogado cuando se compruebe necesidad. En cuyo caso, el interpretar tal normativa, en el sentido que la referida “necesidad” se reduce única y exclusivamente a los supuestos de menores que tengan "alguna condición especial de salud", implica una interpretación excesivamente restrictiva y discriminatoria, en claro detrimento de los derechos fundamentales del resto de los niños -incluida la menor amparada-. Debe reiterarse que esta S. ha destacado en su jurisprudencia que de la normatividad del Derecho de la Constitución, así como de su valor jurídico supremo, se deriva la obligación de todo operador jurídico de interpretar las normas infraconstitucionales de la forma más favorable para la efectividad de los valores, principios y derechos fundamentales que integran el Derecho de la Constitución. También existen principios hermenéuticos de obligado uso en la interpretación y aplicación de las normas que involucran los derechos fundamentales, como es el caso de los principios pro homine y pro libertatis, y que imponen que todo derecho fundamental debe interpretarse y aplicarse siempre de la manera que más favorezca al ser humano, así como que procede la interpretación extensiva en todo lo que maximice y la restrictiva en todo lo que limite la libertad de los individuos (sentencia número 2008-08607 de las 16:58 horas del 21 de mayo de 2008). Así, por ejemplo, en sentencia número 2007-013445 de las 13:12 horas del 14 de septiembre del 2007, esta Sala precisó:

   “(…) la finalidad última de la interpretación constitucional es potenciar la actuación práctica del ordenamiento constitucional, lo cual –se ha dicho– entraña expandir al máximo la fuerza normativa de la Constitución y la interpretación de todo el ordenamiento jurídico (incluyendo la ley de esta jurisdicción) en consonancia con ella misma. En otro nivel, sea al estudiar un caso concreto para darle solución, este propósito se traduce en elegir entre todas las posibles respuestas aquella opción que resulte más correcta desde la perspectiva constitucional. Aplicada al caso concreto, la interpretación constitucional correcta debe fortalecer en la mayor medida posible la actuación de los valores, las normas y los principios íncitos en el parámetro de constitucionalidad. Y en esta labor, se constituyen como norte indiscutible de la interpretación constitucional, los principios pro homine y pro libertatis. El principio pro homine postula que el derecho debe interpretarse y aplicarse siempre de la manera que más favorezca al ser humano. De esa forma, se ha dicho que “…el sistema de libertad que garantizan los derechos fundamentales, deja fuera del alcance de la acción del Estado, ya sea por medio de la ley, de la actividad administrativa o de los tribunales de justicia, una esfera intangible de libertad, la cual no puede ser tocada por ninguna autoridad, porque es el hombre, no la sociedad, quien tiene dignidad y los consiguientes derechos y libertades fundamentales.” En efecto, el ser humano es el fin último de las normas jurídicas, y no meramente un destinatario de ellas, de tal modo que éstas –y especialmente las que consagran derechos fundamentales–, deben interpretarse en la forma en que más favorezcan a la persona humana. El principio pro libertatis, por su parte, prescribe que los derechos fundamentales deben interpretarse del modo más amplio posible. Por consiguiente, debe interpretarse extensivamente todo lo que maximice y restrictivamente todo lo que limite libertad de los individuos. De ahí que, en caso de duda, siempre se deberá favorecer la cláusula de libertad, pues los derechos fundamentales han sido justamente consagrados para proteger la libertad, en vez de limitarla.”

   A lo que se añade que, en este caso en particular, también debe considerarse el interés superior del niño, de conformidad a lo dispuesto el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño y el artículo 4 del Código de la Niñez y la Adolescencia. Todo ello debe condicionar, necesariamente, la forma en que se interpretan y aplican los artículos 95 y 97 del Código de Trabajo, en relación con el artículo 44, inciso l), del Reglamento Autónomo de Servicios del Ministerio de Hacienda, en procura de promover y asegurar la lactancia materna, en resguardo del derecho fundamental de todo niño a que se le garantice en la máxima medida posible su supervivencia, así como el más alto nivel posible de salud y un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social. Por ende, cuando en la referida normativa legal y reglamentaria se prevé la posible prórroga de la licencia por lactancia, no puede interpretarse que ello se reduzca a los casos excepcionales en que el menor presente "alguna condición especial de salud" o alguna enfermedad que así lo exija, sino que, además, debe abarcar aquellos otros supuestos en que se acredite debidamente que la madre aún produce leche materna y el niño aún está disposición de recibirla, y que exista un criterio médico que recomiende en ese caso en particular que se continúe con la lactancia materna en beneficio de la salud y del desarrollo del menor -independientemente de que presente o no "alguna condición especial de salud"-. Por lo que resulta oportuno reiterar que tanto la Organización Mundial de la Salud como la UNICEF recomiendan para el conjunto de la población la lactancia materna exclusiva durante los primeros 6 meses de vida y a partir de entonces su refuerzo con alimentos complementarios al menos hasta los 2 años o más, para garantizar a todo niño un crecimiento y desarrollo saludables. En la especie, está plenamente acreditado que existe una certificación médica de fecha 11 de agosto del 2010, expedida por una doctora del EBAIS de San Pablo de Heredia, que, al referirse al caso particular de la amparada, indica que: “Paciente con producción de leche materna en disposición de continuar brindándola, y niña en disposición de recibirla en beneficio de su desarrollo y crecimiento. (…) Se recomienda continuar hasta los dos años de edad de la niña”. Por lo que este Tribunal concluye que la negativa de la Administración a autorizar la prórroga pretendida por la recurrente implica una infracción a los derechos fundamentales de la amparada. De allí que procede acoger el presente amparo, como así se dispone.

   Por tanto:

   Se declara CON LUGAR el recurso. Se ordena a F.F.M., en su calidad de D. General de Tributación, o a quien ocupe ese cargo, que adopte las medidas necesarias dentro de su ámbito competencia para que se autorice, de forma inmediata, la prórroga de la licencia por lactancia solicitada por la recurrente, el pasado veintisiete de julio del dos mil diez. Se le advierte a F.F.M., en su calidad de D. General de Tributación, o a quien ocupe el cargo, que de no acatar la orden dicha, incurrirá en el delito de desobediencia y, que de conformidad con el artículo 71 de la Ley de esta jurisdicción, se le impondrá prisión de tres meses a dos años, o de veinte a sesenta días multa, a quien recibiere una orden que deba cumplir o hacer cumplir, dictada en un recurso de amparo y no la cumpliere o no la hiciere cumplir, siempre que el delito no esté más gravemente penado. Se condena al Estado al pago de las costas, daños y perjuicios causados con los hechos que sirven de base a esta declaratoria, los que se liquidarán en ejecución de sentencia de lo contencioso administrativo. Notifíquese la presente resolución a F.F.M., en su calidad de D. General de Tributación, o a quien ocupe el cargo, en forma personal. C..

   Gilbert Armijo S.

   Presidente a.i.

   Ernesto Jinesta L. Fernando Cruz C.

   Fernando Castillo V. Rosa Esmeralda Blanco M.

   Aracelly Pacheco S. Jorge Araya G.