Sentencia nº 01648 de Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, de 9 de Febrero de 2011

Exp: 11-000711-0007-CO

Res. Nº 2011001648

SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. S.J., a las quince horas y dos minutos del nueve de febrero del dos mil once.

Recurso de amparo presentado por Xxxxxxx, mayor, portadora de la cédula de identidad número xxxxxxx, a favor de Xxxxxxx, contra el Hospital Nacional de Niños.

Resultando:

1. -

   Por escrito presentado en la Secretaría de esta Sala a las once horas cincuenta minutos del veintiuno de enero del dos mil once la recurrente presenta recurso de amparo contra el Hospital Nacional de Niños. Manifiesta que: a) En mayo de dos mil nueve, su hijo de cuatro años y siete meses, fue atendido por la Dra. G.A.M. quien indicó que para corregir lo que le produce una constante infección urinaria a su hijo debía realizarse una cirugía, pues sin ese procedimiento no se iba a curar; b) Tal padecimiento le produce a su hijo grandes infecciones urinarias, acompañadas de dolor al orinar y fuertes fiebres. Para tal efecto, la misma profesional extendió la orden de hospitalización desde el ocho de mayo de dos mil nueve, pero hasta ahora nadie resuelve sobre la fecha de la cirugía, pues se alega que no hay campo, que la lista de espera es muy grande y que el hospital no cuenta con suficientes camas de operación; c) Para agravar la situación, manifiesta que cuando llama por teléfono para preguntar por el campo para la cirugía, la persona que atiende, de nombre K.A., le contesta de mala manera, muy despreciativa y en forma golpeada; d) El veintiuno de enero fue a hablar con el J. del Servicio de Urología, Dr. K.J.V., pero le dijo que no le podía resolver la situación; e) Mientras tanto, su hijo permanece con fuertes malestares.

2. -

   Por resolución de las quince horas y cincuenta y ocho minutos del veinticuatro de enero del dos mil once se le dio curso al presente amparo y se le solicito informe al D. y al Jefe del Servicio de Urología, ambos del Hospital Nacional de Niños. Así mismo se le ordenó a los recurridos tomar las medidas necesarias y girar las órdenes pertinentes a fin de garantizar que el menor reciba la atención médica que requiere, para tratar adecuadamente su condición de salud, según la indicación de su médico tratante, hasta tanto la Sala no resuelva en sentencia, o no disponga otra cosa (ver folio 05-07 del expediente).

3. -

   Informa bajo juramento R.H.G. en su calidad de Director General del Hospital Nacional de Niños (ver folio 14 del expediente) que: a) El amparado se valoró por primera vez en al Consulta de Urología el 08 de mayo del 2009 a los dos años de edad; b) En ese momento fue referido al Servicio de Urología por una infección urinaria documentada en una sola ocasión, en esa oportunidad se le documentó un Reflujo Vesico Ureteral Izquierdo Grado I, asociado a un divertículo ureteral izquierdo; c) El Servicio de Urología el 08 de mayo del 2009 le extendió una orden de internamiento al menor, se envió profilaxis antibiótica más gamagrafía con DMSA y desde ese momento el menor ha tenido consulta regular (04 de noviembre del 2009, 19 de mayo del 2010, 17 de diciembre del 2010) en todas las cuales la madre refiere que el niño está asintomático, sin infecciones urinarios como está escrito en las notas médicas de la respectiva consulta y además tomando la profilaxis que se recomendó desde el inicio del seguimiento; d) Dada la información de la madre y que fue confirmada en la consulta del 19 de mayo del 2010, sobre la mejoría del paciente, se suspende la profilaxis y se envían nuevos exámenes para ratificar criterios (examen general de orina, cistografía y ultrasonido de vías urinarias); e) En la consulta reportada el 17 de diciembre del 2010 el Servicio de Urología valoró al paciente con los siguientes resultado en los exámenes: ultrasonido de vías urinarias normal, GAMA renal sin cicatrices (normal), examen de orina normal, cistografia persiste el Reflujo leve grado I asociado al divertículo, tal y como se documentó en la consulta del 08 de mayo del 2009, además a madre refiere que el niño no ha presentado infecciones del tracto urinario; f) La médico tratante, Dra. G.A.M., confirmó que el amparado requiere una corrección quirúrgica y señaló que “por la evolución clínica del niño, la cual ha sido satisfactoria considero que el paciente puede esperar”; g) En cuanto a la medida cautelar, la médico tratante señaló el 20 de diciembre del 2011 para realizar la cirugía de corrección de divertículo. Solicita que se declare sin lugar el recurso.

4. -

   Informa bajo juramento G.A.M. en su calidad de Jefe a.i. de la Clínica del Servicio de Urología del Hospital Nacional de Niños (ver folio 20 del expediente) en iguales términos que el Director General del Hospital Nacional de Niños. Solicita que se declare sin lugar el recurso.

5. -

   En los procedimientos seguidos se han observado las prescripcioneslegales.

   R. elM.C.C.; y,

   Considerando:

   I.-

   HECHOS PROBADOS: De importancia para la decisión de este asunto, se estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos, sea porque así han sido acreditados o bien porque el recurrido haya omitido referirse a ellos según lo prevenido en el auto inicial:

   a.Que el amparado se valoró por primera vez en al Consulta de Urología el 08 de mayo del 2009 a los dos años de edad –día en que fue referido al Servicio de Urología por una infección urinaria- (ver folio 03 del expediente).

   b.Que el Servicio de Urología el 08 de mayo del 2009 le extendió una orden deinternamiento al menor (ver informes a folios 14 y 20 del expediente).

   c.Que el menor ha sido atendido en el Hospital de Niños en las siguientes fecha: 04 de noviembre del 2009, 19 de mayo del 2010, 17 de diciembre del 2010 (ver informes a folios 14 y 20 del expediente).

   d.Que la madre del menor le ha manifestado al médico tratante que el menor amparado está asintomático, sin infecciones urinarios y tomando la profilaxis que se recomendó desde el inicio del seguimiento (ver informes a folios 14 y 20 del expediente).

   e.Que el médico tratante del menor le suspendió la profilaxis y le envió nuevos exámenes para ratificar criterios (examen general de orina, cistografía y ultrasonido de vías urinarias) (ver informes a folios 14 y 20 del expediente).

   f.Que en la consulta del día 17 de diciembre del 2010 el Servicio de Urología valoró al menor amparado y anoto: ultrasonido de vías urinarias normal, GAMA renal sin cicatrices (normal), examen de orina normal, cistografia persiste el Reflujo leve grado I asociado al divertículo, tal y como se documentó en la consulta del 08 de mayo del 2009, además a madre refiere que el niño no ha presentado infecciones del tracto urinario (ver informes a folios 14 y 20 del expediente).

   g.Que la médico tratante, Dra. G.A.M., confirmó que el amparado requiere una corrección quirúrgica y señaló que “por la evolución clínica del niño, la cual ha sido satisfactoria considero que el paciente puede esperar” (ver informes a folios 14 y 20 del expediente).

   h.Que en acatamiento de la medida cautelar dictada en la resolución de las quince horas y cincuenta y ocho minutos del veinticuatro de enero del dos mil once se le programó al menor amparado la cirugía de corrección de divertículo para el 20 de diciembre del 2011 (ver informes a folios 14 y 20 del expediente).

   II.-

   OBJETO DEL RECURSO. El punto medular de este proceso es la tutela del derecho fundamental a la salud del menor amparado. Lo anterior, por cuanto, desde el 08 de mayo del 2009 tiene una solicitud de internamiento para que se le realice una intervención quirúrgica. Sin embargo, hasta la fecha de presentación del recurso de amparo, el amparado no ha recibido fecha cierta de internamiento, lo que amenaza los derechos a la salud y a la vida del menor.

   III.-

   SOBRE EL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO (A) Y SU DERECHO A LA SALUD.- En materia de los derechos especiales que tienen los niños se encuentran varias normas de rango constitucional, internacional e infraconstitucional; reconociéndose en todas ellas el interés superior del niño (a) como criterio de toda acción pública o privada concerniente a una persona menor de dieciocho años. “La familia, como elemento natural y fundamento de la sociedad, tiene derecho a la protección especial del Estado. Igualmente tendrán derecho a esa protección la madre, el niño, el anciano y el enfermo desvalido” así reza el artículo 51 de nuestra Carta Magna. En igual sentido la Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas (aprobada y ratificada por nuestro país, mediante, la Ley No. 7184 del 18 de julio de 1990, la cual entró en vigencia, a tenor del numeral 2 de ese instrumento legal, el día de su publicación en La Gaceta No. 149 del 9 de agosto de 1990), le establece una serie de derechos a cualquier niño, independientemente, de su raza o nacionalidad (artículo 2°), tales como: el derecho a ser cuidado por sus padres (artículo 7º ), el derecho a un “nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social” reconociéndose a los padres como los responsables primordiales de proporcionarles las condiciones de vida necesarias para su desarrollo y el deber del Estado de adoptar “medidas apropiadas para ayudar a los padres y a otras personas responsables por el niño a dar efectividad a este derecho” (artículo 27) y en caso de tratarse además de un niño (a) mental o físicamente impedido el derecho a “disfrutar de una vida plena y decente en condiciones que aseguren dignidad, permitan llegar a bastarse a sí mismo y faciliten la participación activa del niño en la comunidad” además de “recibir cuidados especiales” (artículo 23). Por otro lado, la Declaración Universal de Derechos Humanos del 10 de diciembre de 1948, precisa en su artículo 16, párrafo 3º, que “La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene el derecho a la protección de la sociedad y del Estado” (en idéntico sentido artículo 23, párrafo 1º, del Protocolo Internacional de Derechos Civiles y Políticos del 19 de diciembre de 1966). Por su parte, el artículo 25, párrafo 2º, de la supraindicada Declaración señala que “La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales...” y, finalmente, en el artículo 24, párrafo 1º, se establece que “Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna... a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado”. De las normas de los instrumentos internacionales sobre Derechos Humanos transcritas, resulta, a todas luces, que los Estados tienen como deberes fundamentales la protección del interés superior del niño. Los derechos humanos o fundamentales y las obligaciones correlativas de los poderes públicos, han sido también, desarrollados en el plano infraconstitucional, tenemos así el Código de la Niñez y de la Adolescencia en general y la Ley de Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad, cuando se trate además de un niño (a) con necesidades especiales. Así, el Código de la Niñez y de la Adolescencia (Ley No. 7739) puntualiza que el norte interpretativo de toda acción pública o privada debe ser el interés superior del niño (artículo 5º). El ordinal 12 de ese cuerpo normativo estipula que el Estado deberá garantizar el derecho a la vida “con políticas económicas y sociales que aseguren condiciones dignas para la gestación, el nacimiento y el desarrollo integral”. El numeral 29 establece la obligación del padre, la madre o la persona encargada de “velar por el desarrollo físico, intelectual, moral, espiritual y social de sus hijos menores de dieciocho años” y de “cumplir con las instrucciones y los controles que se prescriban para velar por la salud de las personas menores de edad bajo su cuidado” (artículo 45). Por su parte, además de todo lo dicho, cuando el niño (a) requiera de necesidades especiales en razón de su discapacidad entendida como “una deficiencia física, mental o sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria, que puede ser causada o agravada por el entorno económico y social” (artículo I de la Convención Americana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad) es aplicable además los derechos de las personas discapacitadas, reconocidos también en normas internacionales (Convención Americana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad ratificada por la Asamblea Legislativa mediante Ley N° 7948) y con rango legal la Ley de Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad N° 7600, publicada en La Gaceta del 29 de mayo de 1996. Así pues, a las personas discapacitadas se les debe garantizar igualdad de oportunidades, mediante la supresión de todos los obstáculos determinados socialmente, ya san físicos, económicos, sociales o psicológicos que excluyan o restrinjan su plena participación en la sociedad, en este sentido define el artículo 2 la estimulación temprana cuando dice que es toda aquella “atención brindada al niño entre cero y siete años para potenciar y desarrollar al máximo sus posibilidades físicas, intelectuales, sensoriales y afectivas, mediante programas sistemáticos y secuenciados que abarcan todas las áreas del desarrollo humano…” y el artículo 13 de la Ley General de Salud No. 5395, del 30 de octubre de 1973 cuando reconoce el deber de los padres y el Estado de velar por la salud y el desarrollo de los niños: “Los niños tienen derecho a que sus padres y el Estado velen por su salud y su desarrollo social, físico y psicológico. Por tanto, tendrán derecho a las prestaciones de salud estatales desde su nacimiento hasta la mayoría de edad. Los niños que presenten discapacidades físicas, sensoriales, intelectuales y emocionales gozarán de servicios especializados."

   . En conclusión, luego de todo lo dicho es claro que a los niños le asisten una serie de derechos especiales y correlativamente al Estado y los padres o encargados de los niños le asisten una serie de obligaciones y deberes para con ellos, más aún cuando se trate de la protección de su derecho a la vida y a la salud.

   IV.-

   SOBRE EL CASO CONCRETO: En cuanto a la práctica de exámenes, tratamientos o intervenciones quirúrgicas a personas, ésta S. ha sostenido que el Estado debe velar por que ellos sean dados en un plazo razonable, sin denegación, por estar involucrado el derecho a la salud. Lo cual, aunado a lo establecido en el considerando anterior sobre el interés superior del niño (a) lleva a concluir a esta Sala que en este caso se ha producido una violación al derecho a la salud de la menor amparada. En efecto, de los informes rendidos por los recurridos -que se tienen por dados bajo fe de juramento con las consecuencias, incluso penales, previstas en el artículo 44 de la Ley que rige esta Jurisdicción, se comprueba que efectivamente el menor amparado padece de Reflujo Vesico Ureteral Izquierdo Grado I, asociado a un divertículo ureteral izquierdo que requiere de intervención quirúrgica, y que a pesar de ello y de tener orden de internamiento desde el 08 de mayo del 2009 no ha sido operado. Al respecto, las autoridades recurridas indican que el paciente puede esperar ya que ha presentado una evolución clínicamente favorable. Para este Tribunal Constitucional dichos argumentos no son admisibles y aunque, luego de la presentación de este recurso se le programó la fecha para el 20 de diciembre del 2011, igualmente el amparo resulta procedente, toda vez que el plazo transcurrido desde el momento que se giró la orden de internamiento y la fecha programada para la cirugía transcurrirán casi treinta y dos meses, plazo que resulta irrazonable, no sólo por la edad tan corta de la menor, sino porque el interés superior del niño (a) hace desproporcionado que ésta deba esperar tanto tiempo para ser intervenido quirúrgicamente, máxime si se trata de una institución estatal cuya vocación es el resguardo del derecho a la salud de las niños. Así entonces, dado que el plazo para practicarle la intervención quirúrgica al menor amparado resulta desproporcionado el recurso debe declararse con lugar, y ordenarse la programación inmediata de la intervención quirúrgica.

   Portanto:

   Se declara con lugar el recurso, en consecuencia se ordena a R.H.G. en su calidad de Director General del Hospital Nacional de Niños, o a quien en su lugar ocupe este cargo girar de inmediato la orden de proceder a la intervención quirúrgica que el menor amparado requiere, según lo determine su médico tratante, bajo su entera responsabilidad profesional y contando con la debida supervisión médica. Lo anterior bajo apercibimiento de que podría incurrir en el delito tipificado en el artículo 71 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, el cual dispone que se impondrá prisión de tres meses a dos años, o de veinte a sesenta días multa, a quien recibiere una orden que deba cumplir o hacer cumplir, dictada en un recurso de amparo y no la cumpliere o no la hiciere cumplir, siempre que el delito no esté más gravemente penado. Se condena a la Caja Costarricense de Seguro Social al pago de las costas, daños y perjuicios causados con los hechos que sirven de base a esta declaratoria, los que se liquidarán en ejecución de sentencia de lo contencioso administrativo. N. a R. H.G. en su calidad de Director General del Hospital Nacional de Niños, o a quien en su lugar ocupe este cargo EN FORMA PERSONAL. Comuníquesea todas las partes.

   Ana VirginiaCalzada Miranda

   Presidenta

   Luis Paulino Mora M. Fernando Cruz C.

   Fernando Castillo V. Rosa Maria Abdelnour G.

   Roxana Salazar C. Jorge Araya G.

   lmcz/FCC/40

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