Sentencia nº 05015 de Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, de 15 de Abril de 2011

Exp10-014672-0007-CO

Res. Nº 2011005015

SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. S.J., a las diez horas y cuarenta y cuatro minutos del quince de abril del dos mil once.

Recurso de amparo interpuesto por XXXXXXXX, mayor, vecina de Alajuela, portadora de la cédula de identidad número XXXXXXXX, a favor de sí misma y de su hijo XXXXXXXX, contra laMunicipalidad de Alajuela.

Resultando

1. -

   Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las nueve horas cuarenta y cinco minutos del 23 de octubre de 2010, la recurrente interpone recurso de amparo aduciendo violación a sus derechos fundamentales. Señala que su hijo requiere la continuidad de un tratamiento médico iniciado en Ciudad de Guatemala, y para el cual ya ha recibido permisos con goce de salario para desplazarse y atender al menor en dicha ciudad. Sin embargo, agrega, ante el necesario seguimiento del tratamiento –que implica la sustitución de una prótesis ocular, y que está validado por el Servicio de Oftalmología del Hospital Dr. R.Á.C.G.- solicitó un nuevo permiso con goce de salario para ausentarse del 19 al 29 de octubre de 2010, pero tal permiso le fue denegado, pues se le indicó que esos días debería descontarlo de sus vacaciones, lo cual estima inconstitucional. Requiere que la Municipalidad respete su derecho, y que no le impida en el futuro el otorgamiento de este tipo de permisos. Solicita declarar con lugar el recurso.

2. -

   Mediante escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las trece horas cuarenta minutos del 29 de octubre de 2010 (folio 40), el padre del amparado aporta dictamen médico emitido por el Servicio de Oftalmología del Hospital Dr. R.Á.C.G..

3. -

   Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las catorce horas cuarenta minutos del 9 de noviembre de 2010 (folio 44), informa bajo fe de juramento H.S. H., Alcalde Municipal de Alajuela, que no se negó el permiso a la recurrente, sino que sí se le otorgó el mismo, pero descontando los días del saldo de sus vacaciones. Esto por cuanto ese es el mecanismo previsto en el inciso b) del artículo 62 del Reglamento Autónomo de Organización y Servicios de la Municipalidad de Alajuela, ya que el Código Municipal limita este tipo de permisos únicamente para los casos de matrimonio del servidor, muerte del cónyuge o parientes, y nacimiento o adopción de hijos. Afirma que lo actuado se apega a la legislación vigente, ya que no podían conceder el permiso si no fuera bajo la aplicación de la disposición reglamentaria de cita. Añade que, sin embargo, la amparada optó por solicitar un permiso sin goce de salario, el cual le fue otorgado. Solicita declarar sin lugar el recurso.

4. -

   Mediante escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las diecisiete horas treinta y cinco minutos del 9 de noviembre de 2010 (folio 61), la recurrente aporta copia del expediente médico del menor amparado.

5. -

   En los procedimientos seguidos se ha observado las prescripciones legales.

   Redacta el Magistrado UlateChacón; y,

   Considerando

   I.-

   Hechos probados. Como hechos de relevancia para resolver este asunto se tiene porprobado que:

1. Mediante constancia del Servicio de Oftalmología del Hospital Dr. R.Á.C.G., se acredita que el menor amparado requiere cambio de prótesis ocular derecha, por lo que es necesario su viaje a Guatemala para realizar dicho procedimiento (folio 41).

2. Por oficio número MA-PDS-338-I-2010, de 14 de octubre de 2010, la recurrente solicita al Alcalde Municipal de Alajuela, permiso con goce de salario del 19 al 29 de octubre de 2010, para atender asunto de salud de su hijo (folio 55).

3. Mediante oficio del Alcalde Municipal de Alajuela, número MA-A-1626-2010, de 15 de octubre de 2010, se indica a la recurrente que se le concede licencia con goce salarial, con posterior deducción del período de vacaciones (folio 53).

4. Por oficio número MA-PDS-341-I-2010, de 19 de octubre de 2010, la recurrente solicita permiso sin goce de salario al Alcalde Municipal de Alajuela (folio 52).

5. Mediante oficio del Alcalde Municipal de Alajuela, número MA-A-1638-2010, de 21 de octubre de 2010, se concede a la amparada permiso sin goce de salario para acompañar al menor amparado durante el procedimiento médico que debe practicársele (folio 49).

   II.-

   Sobre el interés superior del niño y la posibilidad de otorgamiento de licencias con goce de salario. La jurisprudencia de la Sala es reiterada en reconocer la potestad de la administración de otorgar a los servidores que así lo requieran y acrediten, permisos con goce de salario para la atención temporal de personas menores de edad que se encuentren bajo su tutela y deban someterse a procedimientos médicos. Así, mediante sentencia de esta S., número 2007-10306, de las catorce horas diez minutos del 20 de julio de 2007, señaló la Sala que:

   III.-

   ANTECEDENTE. De importancia para la resolución del presente amparo, conviene señalar lo resuelto por este Tribunal en la sentencia Nº 11262- 2007 de las 15:00 hrs. del 24 de agosto de 2006, en la que se resolvió lo siguiente:

   “(…) III.-

   Sobre el interés superior del niño (a).- En materia de los derechos especiales que tienen los niños se encuentran varias normas de rango constitucional, internacional e infraconstitucional; reconociéndose en todas ellas el interés superior del niño (a) como criterio de toda acción pública o privada concerniente a una persona menor de dieciocho años. “La familia, como elemento natural y fundamento de la sociedad, tiene derecho a la protección especial del Estado. Igualmente tendrán derecho a esa protección la madre, el niño, el anciano y el enfermo desvalido” así reza el artículo 51 de nuestra Carta Magna. En igual sentido la Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas (aprobada y ratificada por nuestro país, mediante, la Ley No. 7184 del 18 de julio de 1990, la cual entró en vigencia, a tenor del numeral 2 de ese instrumento legal, el día de su publicación en La Gaceta No. 149 del 9 de agosto de 1990), le establece una serie de derechos a cualquier niño, independientemente, de su raza o nacionalidad (artículo 2°), tales como: el derecho a ser cuidado por sus padres (artículo 7º ), el derecho a un “nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social” reconociéndose a los padres como los responsables primordiales de proporcionarles las condiciones de vida necesarias para su desarrollo y el deber del Estado de adoptar “medidas apropiadas para ayudar a los padres y a otras personas responsables por el niño a dar efectividad a este derecho” (artículo 27) y en caso de tratarse además de un niño (a) mental o físicamente impedido el derecho a “disfrutar de una vida plena y decente en condiciones que aseguren dignidad, permitan llegar a bastarse a sí mismo y faciliten la participación activa del niño en la comunidad” además de “recibir cuidados especiales” (artículo 23). Por otro lado, la Declaración Universal de Derechos Humanos del 10 de diciembre de 1948, precisa en su artículo 16, párrafo 3º, que “La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene el derecho a la protección de la sociedad y del Estado” (en idéntico sentido artículo 23, párrafo 1º, del Protocolo Internacional de Derechos Civiles y Políticos del 19 de diciembre de 1966). Por su parte, el artículo 25, párrafo 2º, de la supraindicada Declaración señala que “La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales...” y, finalmente, en el artículo 24, párrafo 1º, se establece que “Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna... a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado”. De las normas de los instrumentos internacionales sobre Derechos Humanos transcritas, resulta, a todas luces, que los Estados tienen como deberes fundamentales la protección del interés superior del niño, evitando la desmembración del núcleo familiar y promover las condiciones necesarias para que gocen de la presencia permanente de la autoridad parental en especial cuando el niño (a) requiere cuidados especiales. Los derechos humanos o fundamentales y las obligaciones correlativas de los poderes públicos, han sido también, desarrollados en el plano infraconstitucional, tenemos así el Código de la Niñez y de la Adolescencia en general y la Ley de Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad, cuando se trate además de un niño (a) con necesidades especiales. Así, el Código de la Niñez y de la Adolescencia (Ley No. 7739) puntualiza que el norte interpretativo de toda acción pública o privada debe ser el interés superior del niño (artículo 5º). El ordinal 12 de ese cuerpo normativo estipula que el Estado deberá garantizar el derecho a la vida “con políticas económicas y sociales que aseguren condiciones dignas para la gestación, el nacimiento y el desarrollo integral”. El numeral 29 establece la obligación del padre, la madre o la persona encargada de “velar por el desarrollo físico, intelectual, moral, espiritual y social de sus hijos menores de dieciocho años” y de “cumplir con las instrucciones y los controles que se prescriban para velar por la salud de las personas menores de edad bajo su cuidado” (artículo 45). Por su parte, además de todo lo dicho, cuando el niño (a) requiera de necesidades especiales en razón de su discapacidad entendida como “una deficiencia física, mental o sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria, que puede ser causada o agravada por el entorno económico y social” (artículo I de la Convención Americana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad) es aplicable además los derechos de las personas discapacitadas, reconocidos también en normas internacionales (Convención Americana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad ratificada por la Asamblea Legislativa mediante Ley N° 7948) y con rango legal la Ley de Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad N° 7600, publicada en La Gaceta del 29 de mayo de 1996. Así pues, a las personas discapacitadas se les debe garantizar igualdad de oportunidades, mediante la supresión de todos los obstáculos determinados socialmente, ya san físicos, económicos, sociales o psicológicos que excluyan o restrinjan su plena participación en la sociedad, en este sentido define el artículo 2 la estimulación temprana cuando dice que es toda aquella “atención brindada al niño entre cero y siete años para potenciar y desarrollar al máximo sus posibilidades físicas, intelectuales, sensoriales y afectivas, mediante programas sistemáticos y secuenciados que abarcan todas las áreas del desarrollo humano…” y el artículo 13 de la Ley General de Salud No. 5395, del 30 de octubre de 1973 cuando reconoce el deber de los padres y el Estado de velar por la salud y el desarrollo de los niños: “Los niños tienen derecho a que sus padres y el Estado velen por su salud y su desarrollo social, físico y psicológico. Por tanto, tendrán derecho a las prestaciones de salud estatales desde su nacimiento hasta la mayoría de edad. Los niños que presenten discapacidades físicas, sensoriales, intelectuales y emocionales gozarán de servicios especializados.". En conclusión, luego de todo lo dicho es claro que a los niños le asisten una serie de derechos especiales y correlativamente al Estado y los padres o encargados de los niños le asisten una serie de obligaciones y deberes para con ellos, más aún cuando se trate de niños con necesidades especiales, todo lo cual tiene respaldos en numerosos instrumentos internacionales, en nuestra Constitución Política y en normas legales. (…)

   En razón de existir un Convenio entre la CCSS y la CSJ suscrito en 1994, esta última procede a otorgar una licencia con goce de salario en caso de incapacidad del servidor judicial para posteriormente recobrar el 60% del salario mensual a la CCSS. Sin embargo, los supuestos para otorgar licencias con goce de salario dentro del Poder Judicial van más allá que la existencia de una incapacidad, es decir, toda incapacidad tramitada por un funcionario judicial implica -en virtud del citado convenio- una licencia con goce de salario, pero no toda licencia con goce de salario tiene como supuesto una incapacidad. De esta forma, aunque no exista incapacidad, la Corte Suprema de Justicia, en tanto patrono, tiene la potestad de otorgar una licencia con goce de salario en otro tipo de supuestos, que por su especialidad y excepcionalidad lo ameriten y sean autorizados. En este caso, comprueba esta Sala que la recurrente se encuentra justamente en una situación especial y excepcional que amerita y justifica plenamente un otorgamiento de una licencia con goce de salario. Ciertamente la excepcionalidad de la situación de la recurrente deriva de la concurrencia de tres hechos, primero está de por medio la salud de una menor de edad que corre el riesgo de tener una incapacidad visual mayor, segundo existe criterio médico cierto y reiterado en el sentido de que la presencia de la madre es indispensable y esencial para el tratamiento requerido por la menor, de forma tal que, atendiendo al interés superior de la menor debe ser la madre -y no otra persona- la que ayude en su tratamiento, y tercero la solicitud de permiso con goce de salario fue solicitada por un período de tiempo razonable, a saber, seis meses. Aunque ciertamente la normativa institucional de la Corte Suprema de Justicia no contempla este caso específico para otorgar una licencia con goce de salario, en el subjudice, una interpretación estricta de la literalidad de las normas sin valorar el interés superior de la menor amparada, quien tiene por demás una incapacidad visual (derechos que están protegidos por normas de más alto rango como lo son los Tratados Internacionales mencionados) y sin atender criterio médico que prescribe como absolutamente indispensable la presencia de la madre en el tratamiento de la menor ocasiona que la negativa de su patrono público a otorgarle a la recurrente -su madre- una licencia con goce de salario con el fin de darle tratamiento a su hija sea absolutamente violatorio de los derechos fundamentales de la menor y de las obligaciones estatales al respecto. El deber de protección del Estado a la niñez, en especial a su salud, no puede ceder ante una torcida interpretación administrativa de una norma de inferior rango, como para no considerar que en este caso específico y excepcional donde está en juego la salud presente y futura de la menor amparada no sea un caso cuya excepcionalidad amerite el otorgamiento de una licencia con goce de salario a su madre. Atendiendo la posible violación de los derechos de la menor amparada es que esta S. ordenó desde el mes de diciembre del 2004 como medida cautelar, entre tanto se contaba con los elementos suficientes para resolver este recurso, a la Dirección Ejecutiva del Poder Judicial el otorgamiento a la recurrente de la licencia con goce de salario; medida que fue incumplida y desobedecida tal y como lo afirma el propio Director Ejecutivo del Poder Judicial (folio 200-201) cuando dice que concederá la licencia con goce de salario únicamente por treinta días, desobediencia que esta S. deplora principalmente por el posible daño que ello causó en la menor amparada y porque es una situación injustificable, sobretodo entratándose de un funcionario judicial que debe conocer y respetar el carácter obligatorio de las resoluciones y órdenes que emita esta Sala Constitucional. (…)

   Loresaltado no corresponde al original.

   III.-

   Sobre el caso concreto. La situación de los amparados. Del estudio de los autos y del informe rendido bajo fe de juramento, la Sala tiene por acreditado que el menor amparado ha recibido tratamiento clínico en Guatemala para atender una patología relacionada con la deficiencia visual. Como parte de este tratamiento, el menor debía recibir en octubre de 2010 el reemplazo de una prótesis ocular, situación que está debida y plenamente acreditada por el Servicio de Oftalmología del Hospital Dr. R. Á.C.G.. Ante esa situación, el 14 de octubre de ese año, la recurrente solicitó al Alcalde Municipal de Alajuela, el otorgamiento de una licencia con goce de salario para ausentarse de su puesto durante un período comprendido entre el 19 y el 29 de octubre de ese año; sin embargo, el permiso en esas condiciones le fue denegado por la administración, aduciendo que debía ajustarse al Reglamento Autónomo de Organización y Servicios de la Municipalidad, siendo así que solamente podría reconocerle esos días con permiso, si los deducía de su saldo de vacaciones. Esta situación motivó a la recurrente para que finalmente gestionara un permiso sin goce de salario, el cual sí le fue otorgado por la Municipalidad sin objeción alguna. De conformidad con lo indicado en el II considerando de esta sentencia, resulta impropio aducir la aplicación literal y aislada de una norma reglamentaria como la de cita, para restringir el derecho que tiene la persona menor de edad de hacerse acompañar de sus padres durante el procedimiento y recuperación de un tratamiento médico, pues existe amplia normativa de origen internacional –debidamente aplicable en el ámbito interno- que justifica que la administración tenga la potestad de otorgar estos permisos bajo supuestos como los que ahora se conocen, al punto que el derecho judicial ha reconocido de manera paulatina y plena la aplicación y vigencia de este tipo de permisos. Ante la limitación de que fue objeto, la amparada hubo de solicitar un permiso sin goce, pues la actuación de la Municipalidad ciertamente fue contraria a los lineamientos definidos para la protección de las personas menores de edad. De tal forma, al acreditarse la actuación violatoria de la Municipalidad, y que la recurrente debió acudir a un mecanismo distinto, lo que corresponde es declarar con lugar el recurso, para que se entienda que el permiso otorgado a la amparada debió serlo con goce de salario, por lo que deberá la administración realizar los trámites correspondientes para que los días autorizados sean considerados bajo esta situación y no sufra la interesada rebajo salarial alguno por su disfrute. En consecuencia, el recurso debe ser declarado con lugar, como en efecto se dispone.

   Por tanto

   Se declara con lugar el recurso. Se ordena a H.S.H., en su condición de Alcalde Municipal de Alajuela, o a quien ocupe el cargo, que de inmediato interponga las actuaciones que se encuentren dentro de su ámbito de competencias, para que el permiso otorgado a la recurrente mediante oficio MA-A-1638-2010, se entienda que es un permiso con goce de salario, por lo que deberá restituirse a la amparada en el pleno goce de sus derechos fundamentales. Asimismo, se le apercibe abstenerse de incurrir en el futuro, en hechos como los que dieron lugar a la estimatoria de este amparo, siempre que se encuentre técnicamente acreditada la necesidad del permiso. Se le advierte que de no acatar la orden dicha, incurrirá en el delito de desobediencia y, que de conformidad con el artículo 71 de la Ley de esta jurisdicción, se le impondrá prisión de tres meses a dos años, o de veinte a sesenta días multa, a quien recibiere una orden que deba cumplir o hacer cumplir, dictada en un recurso de amparo y no la cumpliere o no la hiciere cumplir, siempre que el delito no esté más gravemente penado. Se condena a la Municipalidad de Alajuela al pago de las costas, daños y perjuicios causados con los hechos que sirven de base a esta declaratoria, los que se liquidarán en ejecución de sentencia de lo contencioso administrativo. N. esta sentencia a H.S.H., en su condición de Alcalde Municipal de Alajuela, o a quien ocupe el cargo, en forma personal. Comuníquese

   Ana Virginia Calzada M.

   Presidenta

   GilbertArmijo S.

   Fernando Cruz C.

   Ernesto Jinesta L.

   Jorge Araya G.

   AracellyPacheco S.

   Enrique Ulate C.