Sentencia nº 02336 de Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, de 22 de Febrero de 2013

Exp: 13-000002-0007-CO Res. Nº 2013002336

SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. S.J., a las nueve horas veinte minutos del veintidos de febrero de dos mil trece.

A.D.U., mayor, abogado, cédula número 1-499-571, vecino de Moraviacontraelartículo 115delReglamentoalaLeydeContratación

Administrativa.

Resultando:

1. -

   Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 15:35 horas del 31 de diciembre de 2012, el accionante solicita que se declare la inconstitucionalidad del artículo 115 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, por cuanto considera que resulta violatorio de principio de razonabilidad, del principio de eficiencia,delaLibrecompetenciaydelprincipiodecontroldelos procedimientos. Señala que la norma impugnada es ambigua e imprecisa, pues en teoría suponeque la licitación de convenio marco que se haga para contratar determinados bienes o servicios es suficiente en sí misma y que los miembros que integren el conveniose limitarána tramitar órdenes de comprao pedidossin necesidad de llevar a cabo procedimientos adicionales al concurso de licitación. La redacción es simplista porque tal como está escrito confunde y deja portillos abiertos para que mediante el convenio marco, se violenten los principios básicos de la contratación administrativa. Indica que este procedimientocausa que el adjudicatario de cualquier bien o servicio sea el único proveedor de ese bien o servicio durante un período de 4 años, que es el plazo máximo establecido en la norma para la duración del convenio.De manera que durante ese período las

   entidades miembros del convenio están obligadas a consultarlo y a utilizarlo, salvo quedemuestrenpoderobtenercondicionesmásbeneficiosasconotro procedimiento. Las condicionesmás beneficiosasserían mejoras en el precio, plazos de entrega, garantías, calidades del bien o servicio, lo cual estima confuso porque no se determina la forma de cómo la administración pueda conocer esas condiciones más beneficiosas, ni tampoco como otros proveedorespueden tener la oportunidadde ofrecer sus servicios y productoscon mejores condiciones porque se elimina la publicidad durante ese prolongado período de cuatro años. Indica que solo realizando otro procedimientode licitación bajo los mismos términos podría cualquier entidad demostrar que tiene mejores condiciones que las pactadas en la licitación del convenio marco. Refiere que esto también impide a los miembrosdel convenio tramitar otros concursospara contratar los bienes adjudicados en la licitación de convenio marco.Indica que este es el tipo de contratación que ha venido utilizando la Dirección General de Administración de BienesyContrataciónAdministrativadelMinisteriodeHaciendaconlas siguientes deficiencias: -en cuanto a la vigencia, por cuanto en un período tan amplio solo puede variar el precio, y no otras condiciones como la tecnología, condicionesdemercado,distribuidores,etc,loquepodríacondenarala administración a quedarse rezagada, como podría ocurrir con la adquisición de computadoras, programas y otros. ±en cuanto a la cuantía, ya que es de cuantía inestimable, lo que implica que las instituciones miembro del convenio podrán realizar tantas compras como necesidadessurjan, sin embargola licitación de convenio marco se promueve por una sola vez y define el adjudicatario del concurso por cuatro años y solo por esa vez la Contraloría General de la República emitirá un refrendo de contrato y será objeto de la fase recursiva. La cuestiona también por la obligatoriedad de su uso, ya que obliga al miembro a permanecer

   por 4 años y por la reglamentación, ya que su remisión es poco precisaen a designar el responsable de hacerlo y quedó a la buena voluntad de de realizarlo. Considera que la disposición en cuestión no es razonable, porque en el numeral 201 se establece un plazo máximo de hasta 6 meses posteriores al recibo del objeto contractual y del mismo adjudicatario se podría adicionar al contrato hasta un 50% del objeto en convenio, sin embargo, bajo la figura de la licitación de convenio marco, el adjudicatario puede solicitar reajustar el precio inicial desde el momento mismo que empiece a regir el contrato y los porcentajes de las compras adicionales son indefinidas hasta por un período de 4 años. Lo anterior, motiva un tratamiento desigualparalos proveedoresdediferentesinstitucionesdelEstadoenla adquisición eventual de los mismos bienes y servicios. Por otro lado, considera que se lesiona el principio de eficiencia, ya que la norma impugnada no admite que los costos de los bienes y servicios también pueden sufrir rebajas. De esta disminución eventualmente en los costos, la administración se vería privada hasta que no caiga en cuenta, anule el convenio y vuelva a los mecanismos ordinarios de contrataciónadministrativa.Deahíqueelplazode 4añosloconsidere

   irrazonable. Estima que con esta disposición también se lesiona el artículo 46 de la Constitución, ya que a través de ella se fomentan prácticas monopolizadoras por un período de 4 años, y violenta el principio de control de los procedimientos, toda vez que la licitación del convenio marco es un escenario donde los miembros del mismo están exentos de realizar trámites adicionales al concursode licitación adjudicado, ya que no hay limitación de cuantía y su aumento no requiere posteriorpublicidad, fase recursiva ni control de procedimientos.Concluye indicando que este tipo de licitación de convenio marco está destinada a fracasar y a propiciar todo tipo de abusos y actuaciones lesivas al interés público y particular, la cual incluso carece de reglamentación. Considera que se encuentra legitimado

   ante la existencia de intereses difusos que atañen a la colectividad en su conjunto y en los propios en su carácter de comerciantesindependiente.

2. -

   El artículo 9 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional faculta a la Sala a rechazar de plano o por el fondo, en cualquier momento, incluso desde su presentación, cualquier gestión que se presente a su conocimiento que resulte ser manifiestamente improcedente,o cuando considere que existen elementos de juicio suficientes para rechazarla, o que se trata de la simple reiteración o reproducciónde una gestión anterior igual o similar rechazada.

   Redacta laMagistrada Calzada M.; y,

   Considerando:

   I.-

   Objetodelaacción. Elaccionante pretendequesedeclare inconstitucionalel artículo 115del Reglamento de la Ley deContratación

   Administrativa,porestimarlo violatoriodelprincipioderazonabilidad,del principio de eficiencia, de la libre competencia y del principio de control de los procedimientos. Señala que la norma impugnada es ambigua e imprecisa, pues en teoría suponeque la licitación de convenio marco que se haga para contratar determinados bienes o servicios es suficiente en sí misma y que los miembros que integren el conveniose limitarána tramitar órdenes de comprao pedidossin necesidad de llevar a cabo procedimientos adicionales al concurso de licitación y durante un plazo de 4 años, sin valorar posibles desactualizaciones de los bienes o servicios o las necesidades actuales de la administración. La norma en cuestión dispone:

   ³Artículo 115.-

   Convenio marco.

   Los órganos o entes que compartan una misma proveeduría o sistema de adquisiciones físico o electrónico, podrán celebrar entre ellos acuerdos, con

   el fin de tramitar convenios marco para la contratación de determinados bienes o servicios, por un plazo de hasta cuatroaños.

   Por su cuantía inestimable, el convenio marco solo podrá ser tramitado mediante licitación pública, por una sola entidad y cubrirá tantas compras como necesidades específicas surjan de los integrantes. Una vez acordada la adjudicación, por quien resulte competente, los participantesdel acuerdo podrán hacer las órdenes de compra o pedido, sin necesidad de llevar a cabo procedimientosadicionales.

   Eladjudicatarioestáobligadoamantenerlascondicionesycalidad inicialmente ofrecidas durante todo el plazo del convenio, salvo reajuste o revisiones de precio.

   Los integrantes de un convenio marco, están obligados a consultarlo, antes de tramitar otro procedimientopara la adquisición de bienes y servicios cubiertos por el convenioy obligadosa utilizarlo, salvo que demuestren mediante resolución motivada, poder obtener condiciones más beneficiosas con otro procedimiento, tales como, precio, condiciones de las garantías, plazo de entrega, calidad de los bienes y servicios,mejor relación costo beneficio del bien.

   Para todas aquellas instituciones de la Administración Central, la Dirección General de Administración de Bienes y Contratación Administrativa, o quien ésta designe, llevará a cabo los procedimientos de contratación para celebrar convenios marco,para la adquisición de bienes y servicios que requieran dichas Instituciones, siguiendo la reglamentación que se emita al efecto.´

   II.-

   Sobre el fondo. Si bien la Sala no se ha pronunciado respectoal convenio marco de licitación aquí impugnado por el accionante, lo cierto es que sí lo ha hecho respecto a otras modalidades de contratación administrativa en los cualessehanaminoradociertosprincipiosynohansidoconsiderados inconstitucionales. En sentencia No. 2007-6329 reiterada en la No. 2007-11922, este Tribunal indicó:

   ³«En la acción, estima el gestionante que las normas parcialmente transcritas provocan un estado de desigualdad que lesiona los principios de libertad de comercio y de contratación administrativa, en la medida en que ellas limitan la participación de oferentes en los procedimientos de licitación abreviada convocados por el Estado y sus instituciones. Agrega que, en dichos trámites, se limita la participación a un número determinado de proveedores del bien o servicio contratado, que figuren en el registro correspondiente, impidiendo a la correspondiente Administración recibir y considerar propuestas -que incluso podrían ser más favorables- de terceros no invitadospero que hayan presentado en tiempo su oferta.

   II.-

   En su extensa jurisprudencia relativa a los temas de contratación administrativa, la Sala ha reiterado en el pasadoque el diseño de los procedimientos de contratación del Estado y sus instituciones está sujeto a determinados lineamientos y principios que derivan del ordinal 182 de la Constitución Política; y que, en la medida en que esos mecanismos respondan a dichos parámetros, puede el legislador regular modalidades que no necesariamente desplieguen todas las formalidades de la licitación pública,sinqueelloresulteperseinconstitucional.Porejemplo, refiriéndose a la denominadacontratación directa -con argumentosque resultan igualmente válidos aquí- se dijo en sentencia número 13910-2005 de las 15:04 horas del 11 de octubre del 2005, losiguiente:

   ³VI.-

   Sobre el fondo de la acción. Fundamento y componentes del sistema ordinario de contratación administrativa. Como bien señalan todoslos intervinientes en este asunto, esta S., ha descrito de manera sistemática las condiciones y principios de rango constitucional que deben orientar el ejerciciodelascompetenciaspúblicasenmateriadecontratación administrativa. De esa forma, se ha señalado que el artículo 182 de la Constitución Política, es la norma jurídica de derecho positivo de mayor rango en la que debe apoyarsecualquier decisión que se tome en esta materia.En dicha norma la Sala distingue un µ sistema ordinario¶de

   contratación administrativa que antes de la promulgación de la Ley de ContrataciónAdministrativavigenteestaba conformadotantoporla licitación pública pero también por lo que se llamó en su momento licitación privada. Se afirma igualmente que luego de la reforma legal citada, ese sistema ordinario de contratación quedó conformado en forma similar, es decir, por la licitación pública por una parte, junto a la cual subsistenmecanismosquelaSalaentiendecomoequivalentesa

   la licitación privada, y que identifica -atendiendo en esto a su diseño legalcomo licitación por registro y la licitación restringida.

   VII.-

   Ubicacióndelacontratacióndirectadentrodelsistemade contratación administrativa. De otra parte, y separado conceptualmente de lo que recién se ha denominado como sistema ordinario de contratación administrativa, la Sala ha reputado constitucional y necesario que exista lo que cabe identificar como un sistema excepcional o excepcionadode contratación administrativa, el cual si bien no tiene mención expresa en el artículo 182Constitucional,síresultaconstitucionalmenteadmisible conforme ha sido expuesto en las sentencias de este órgano que se citan más abajo. La nota característica de esa excepcionalidad es la ausencia de unaexigibilidaddeapegoycumplimientodelosprincipios constitucionalesdelacontrataciónadministrativa,entreellos señaladamentelosdelibreconcurrencia, igualdadde trato para los oferentes,publicidad,transparenciadelosprocedimientos,seguridad jurídica, formalismo, equilibro de intereses, buena fe, mutabilidad del contrato, intangibilidad patrimonial y control de los procedimientos.Se trata pues en este caso de una diferencia que no radica entonces de una cuestión de µintensidad¶o µatenuación¶de aplicación de tales principios

   comosíocurreenelcasodelassubespecies

   de licitación privada (restringida y por Registro) que recoge nuestra actual ley de la Contratación Administrativa como lo ha señalado la Sala. Más bien, es algo de mucho más fondo, a saber, la existencia de laposibilidad,

   -encircunstanciasmuyespeciales-deobviarlaaplicaciónde procedimientoslicitatorios de cualquier naturaleza. («)

   [Si] bien, en efecto la licitación pública, resulta ser un medio favorecido por el Constituyente, ello no implica la necesidad jurídica de excluir que

   -de forma igualmente ordinaria- pueda acudirse a las demás modalidades de licitación establecidas, las cuales, también forman parte del conjunto de modos normales de contratación administrativa amparados por el artículo 182 Constitucional,aún cuandopor su propia dinámica conlleven una atenuación -que resulta ser constitucionalmente válida- de los principios constitucionalesque informan la contratación administrativa. («)

   De los antecedentes jurisprudenciales citados hasta aquí, ha quedado suficientemente claro que el régimen constitucional establece como regla de principio el procedimiento de concurso, es decir, la licitación en sus diferentesformas,comoelmecanismoidóneoparagarantizarla

   participacióndelosproveedoresencondicionesquepermitanala Administración seleccionar la mejor oferta del mercado, en aras de la más sana administración de los fondos públicos y el principio de eficiencia. En segundo término, que es constitucionalmente válido que se establezcan en el ordenamiento calificadas excepcionesa este régimen, que por sus especialescondicioneshacenquelarealizacióndeconcursossea abiertamente incompatible con la consecución del fin público; y es precisamente de esta forma comola llamada contratación directa viene definida en el artículo 2 de la Ley de la Contratación Administrativa («). Este texto, a juicio de la Sala, contiene un mecanismo de selección de contratista cualitativamente diferente de cualquiera de los mecanismos ordinarios, precisamente por la ausencia de un concurso, de sus reglas y principios,yporque -demanerainversaalsistemaordinariode

   contratación-estosúltimosprincipiossolosonaplicablesydeben respetarse únicamente cuando no generen una obstaculización al logro de la contratación requerida («). La razón de ser de esta excepción y su particular caracterización tiene como se indicó un fundamento sistémico constituido por el hecho de ser una válvula de escape exigida por el carácterinstrumentalquetieneelconcursoparalacontratación administrativa y que hace que se le deba conceptuar como un medio para el logro de un fin, mas no el fin en si mismo. Aun cuando no se diga expresamente, lo que se logra con esta disposición legal es que el mecanismo de la contratación directa se constituya en una salida jurídica válida cuando las modalidadesde concursoordinario se tornan en un obstáculo insalvable para el logro del fin perseguido. Se trata pues de casos excepcionales en los que el concurso (comoinstrumento ordinario de

   contratación) resulta una carga excesiva y no justificable frente al fin que se persigue, pero obviamente no en cualquier grado sino a uno tal que lo pone en riesgo de no poderse cumplir; asimismo, y como parece evidente de lo que viene expuesto,existe una necesaria reserva de ley para la existenciadeestasexcepcionesqueademássondeinterpretación restrictiva.´(En el párrafodestacado, las negrillas no son del original.)

   Si bien el sub examine no versa, desde luego, acerca de la contratación directasinodelalicitaciónabreviada,elantecedenteparcialmente transcrito es importante en dos sentidos:

   P.,enopinióndelaSala,laexistenciade procedimientos de contratación administrativa distintos a la licitación pública, en los que incluso se atenúa o matiza varias de sus formalidades,

   es conforme con el Derecho de la Constitución. En lo que interesa aquí, el procedimiento de licitación abreviada difiere de la pública en que, en vez de admitir una participación ilimitada de interesados, se puede invitar a ³un mínimo de cinco proveedores´(nótese que las normas no fijan un tope superior) y se puede limitar el estudio de las cotizaciones recibidas únicamente a las de quienes hayan sido explícitamente invitados. Si bien no hay duda de que eso podría considerarsecontrario al principio de participación, en realidad resulta razonable y ponderado en atención a la clase de actividad contractual de que se trata, en tanto balancea el interés de una amplia participación con el de lograr una mayor celeridad y eficiencia en la satisfacción de los intereses que se busca tutelar con el proceso concursal. Y,

   Porque si, en opinión de la Sala, es conforme a la Constitución Política incluso llegar a exceptuar totalmente las reglas de la licitación ordinaria bajo las calificadascircunstancias que prevé el ordenamiento (que es lo

   que ocurre en casode contratación directa), ¿cómo no habría de serlo también cuando lo único que se hace es modular o atenuar esas reglas, como sucede en lalicitación abreviada?

   III.-

   Es cierto y la Sala reconoceque llevan razón los accionantesen cuanto señalan que la realización frecuente de trámites de contratación bajo la modalidadde licitación abreviada, con invitación a un número limitado de oferentes, puede prestarse para situaciones de abuso, dando pie a situaciones de ventaja para algunos, incompatibles con el verdadero interésdelasadministracionescontratantesydelcorrecto aprovechamiento de los fondos públicos. Sin embargo, debe advertirse que ello no derivaría de un problema de constitucionalidad que afecte al marco normativo de la licitación abreviada en sí, sino eventualmente de prácticas viciadas, incluso corruptas, propiciadasquizá tanto por agentes de la Administración como de determinados proveedores privados. Sin embargo, la solución para esa problemática no es decretar la inaplicabilidad del marco jurídico en cuyo contexto se da, sino acudir a los mecanismos de control existentes para prevenirla y sancionarla. Desde esta óptica, sería por ejemplo a la Contraloría General de la República, así comoa las distintas auditorías institucionales, a las que tocaría -en el marco de las competencias que brinda la Ley General de Control Interno y su normativa conexa- emitir directrices que traten acerca de normas de actuación que

   preveansituacionescomolasseñaladas,oensucaso,ejercerla fiscalización necesaria para atacarlas.´

   En el caso de la modalidad impugnada, ésta más bien encuentra respaldo en un proceso licitatorio previo que fue realizado con las garantías del caso, y que si bien puede ser utilizado por otros órganos, no son cualesquiera otros, sino aquellos que compartenuna misma Proveeduría o sistema de adquisicioneso electrónico, con el objeto de optimizar los recursos de la administración. Por otro lado, la norma impugnada señala que el convenio marco podría ser hasta por 4 años, lo que no implica que exista impedimento para que si lo considera necesario u oportuno,la administración lo pueda celebrar por menos años, con lo cual resulta impropio aducir la inconformidad constitucional en cuanto a este extremo corresponde. Tampoco lleva razón el accionante en indicar que si las condiciones no son lo mejor para la administración estaría impedida para modificarlo o cesarlo, pues siguen aplicando las mismas normas y principios de control establecidas para las demás procesos de contratación administrativa, e incluso los integrantes del convenio marco podrían promoverotro contrato en caso de encontrar mejores condiciones y así debe comunicarlo, con lo cual no es cierto que la administración desconocería si se producen cambios en los bienes y servicios contratados que puedan ameritar otro contrato. La Sala considera que el objeto de la norma en cuestión, lejos de pretender desmejorar las condicionesde contratación de la administración y los controlesdel caso, es aprovechar los recursos con que se cuenta, en tanto sean compatiblesy optimizar los procedimientos.Y como ya indicó este Tribunal, de prestarse para eventuales situaciones de abuso, dando pie a situaciones de ventaja para algunos, incompatibles con el verdadero interés de las administraciones contratantes y del correcto aprovechamiento de los fondos públicos, ello no derivaría en un problema de constitucionalidadque afecte al

   marco normativo de la licitación en sí, sino, eventualmente, de prácticas viciadas, incluso corruptas, propiciadas quizá tanto por agentes de la Administración como dedeterminadosproveedoresprivados.Sinembargo,lasoluciónparaesa problemática no es decretar la inaplicabilidad del marco jurídico en cuyo contexto se da, sino acudir a los mecanismosde control existentes para prevenirla y sancionarla. Desde esta óptica, sería por ejemplo a la Contraloría General de la República,asícomoalasdistintasauditoríasinstitucionales,alas que correspondería -en el marco de las competencias que brinda la Ley General de Control Interno y su normativa conexa-emitir directricesque traten acerca de normas de actuación que prevean situaciones como las señaladas, o, en su caso, ejercer la fiscalización necesaria para atacarlas.

   III.-

   En razón de lo expuesto y siendo que no estima este Tribunal que se producen los vicios acusados por el accionante, lo procedente es el rechazo por el fondo de esta acción.

   Por tanto:

   Se rechaza por el fondo la acción.

   Ana Virginia Calzada M.

   Presidenta

   Gilbert Armijo S.Ernesto Jinesta L.

   Fernando Cruz C.Fernando Castillo V.

   Paul Rueda L.Jorge Araya G.

   -- Código verificador--

   CNHZJLWGVBU61