Sentencia nº 00034 de Sala 1ª de la Corte Suprema de Justicia, de 22 de Marzo de 1991

Resolución 034-F-91.CIVSALA PRIMERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.- S.J., a las catorce horas veinticinco minutos del veintidós de marzo de mil novecientos noventa y uno.-

Juicio ordinario establecido en el Juzgado Civil de San Carlos, por H.R.U., agricultor; contra "Ganadera Río Toro S. A.", representada por su P.R.C.S., de este vecindario. Intervienen, además, como apoderados especiales judiciales los licenciados R.T.M., del actor, M.B.H., soltera, vecina de San José, y J.M.V.A., de la demandada. Todos son mayores, y con las excepciones dichas, casados, abogados y vecinos de San Carlos.-

RESULTANDO:

1. - Con base en los hechos que expuso y disposiciones legales que citó el actor estableció proceso ordinario, cuya cuantía se fijó en un millón de colones, a fin de que en sentencia se declare: "a) Responsable a la sociedad Ganadera Río Toro S.A., del daño total causado en la plantación o plantío de tomate de mi propiedad a que me he referido en el hecho uno de la presente. b) A que la sociedad Ganadera Río Toro S.A. como responsable de los daños o del daño total de la plantación de tomate de mi propiedad está obligada a pagarme la suma de un millón de colones como valor total de dichos daños o del daño de veinte mil matas de tomate a cincuenta colones cada una. c) Los intereses legales y moratorios de dicha suma desde el día once de octubre de mil novecientos ochenta y tres, fecha en que el plantío de tomate se dañó totalmente hasta la fecha del efectivo pago del valor de los daños en referencia. d) Ambas costas de la presente acción."

   2. - El representante de la sociedad accionada contestó negativamente la demanda y opuso la excepción genérica de sine actione agit en sus tres aspectos de falta de derecho, falta de interés y falta de legitimación activa y pasiva.

3. - El Juez de entonces, L.. A.C.C., en sentencia de las 16 horas del 18 de octubre de 1985, resolvió: "... se acoge la excepción de sine actione agit opuesta a la demanda; entendida como falta de legitimación ad causam pasiva, por encontrarse antes un caso de litis consorcio pasivo necesario. En consecuencia, y sin entrar a analizar el fondo del asunto, se declara sin lugar en todos sus extremos el presente juicio ordinario y se condena al actor al pago de ambas costas.". Al efecto consideró el señor Juez: "I. Como probados tenemos los siguientes hechos: a) que el actor arrendó a la sociedad denominada Rancho Río Toro S.A., representada por el señor G.U.R., un lote de terreno con el fin de cultivar tomate en un área aproximada de una hectárea, comprendida dentro de los siguientes linderos: Norte, Sur y Oeste: propiedad perteneciente a la sociedad arrendante, Este: río Toro de por medio, propiedad perteneciente a la sociedad demandada. (Demanda a folios 3 ft., vt. y 4 ft., vt., fotocopia del contrato de arrendamiento a folio 48 ft., vt. y cuyo original se conserva en el archivo del Juzgado y además, testimonio de G.U.R. a folios 57 ft., vt. y 58., vt.) b) Que la sociedad denominada Sociedad Ganadera Río Toro S. A., contrató con el Servicio Nacional de Helicópteros Limitada, la fumigación de una plantación de arroz ubicada en finca de la parte aquí demandada. (Contestación a la demanda a folios 13 ft., vt. y 14 ft., vt, fotocopias de recibos a folios 9 ft. y 10 ft., cuyos originales se conservan en el archivo de este Despacho y además declaración de R.A.A.E. a folio 79 fte., vt.). II. La parte demandada opuso la defensa genérica de sine actione agit. Es procedente acoger esta excepción, entendida como falta de legitimación ad causam pasiva, en razón de que -como se analizará- nos encontramos ante un caso de litis consorcio pasivo necesario. III. En el presente asunto nos encontramos ante un caso de culpa extracontractual, que se encuentra prevista en los artículos 1045 y siguientes del Código Civil. Ahora bien, la empresa denominada Servicio Nacional de Helicópteros Limitada fue la que se encargó de ejecutar la fumigación del arrozal perteneciente a la sociedad accionada. En tales condiciones era indispensable que también se demandara a dicha empresa, toda vez que en caso de existir responsasbilidad, ésta debería ser compartida no solo por la parte aquí demandada, sino también y en forma solidaria, por la compañía que efectuó la fumigación. Por tal motivo, lo que se impone en este juicio es acoger la defensa de sine actione agit, entendida como falta de legitimación ad causam pasiva -por encontrarnos ante un caso de litis consorcio pasivo necesario- y sin entrar a analizar el fondo del negocio, declarar sin lugar en todos sus extremos esta demanda (Artículos 1, 84, del Código de Procedimientos Civiles, 1045 y párrafo 3° del 1048 del Código Civil). IV. Procede condenar en ambas costas al actor. (Numeral 1027 del Código de Procedimientos Civiles)."

4. - De dicho fallo apeló el apoderado especial judicial del actor, y el Tribunal Superior Segundo Civil, Sección Primera, integrado entonces por los Jueces Superiores licenciados L.R.B., C.A.A.V. y R.M.G., a las 8:50 horas del 25 de junio de 1987, dispuso: "Se revoca la sentencia apelada. Se declara sin lugar la defensa de sine actione agit en sus tres modalidades opuesta por la demandada.- Se declara con lugar esta demanda en la siguiente forma: 1- Que la empresa Ganadera Río Toro S.A. es responsable del daño total causado en la plantación de tomate propiedad del actor; 2- Que la empresa accionada está obligada a pagar al actor la suma de un millón de colones como indemnización del valor total de la cosecha dañada, equivalente a veinte mil matas de tomate a cincuenta colones cada una; 3- Que la sociedad demandada debe reconocer al actor intereses legales al tipo de seis por ciento anual desde el primero de noviembre de mil novecientos ochenta y tres -fecha en que el actor hubiera cosechado el tomatal- hasta la fecha del efectivo pago de la suma concedida; 4- Se condena a la demandada al pago de ambas costas de este proceso." El Tribunal fundamentó su fallo en las siguientes consideraciones, que redactó la J.R.B.: "I.- Cuestiones de procedimiento.- Observa este Tribunal que el Juzgado admitió como fiadora de costas de la parte accionada a la propia sociedad demandada. Lo anterior es totalmente inprocedente ya que según lo ha reiterado la jurisprudencia, de acuerdo con el artículo 1031 del Código Civil la doctrina que lo informa, el contrato de fianza se constituye par garantizar la deuda de otro, de ahí que nadie puede ser fiador de sí mismo. No obstante lo anterior, en vista de que la parte contraria no objetó tal afianzamiento, el auto que tuvo por rendida la fianza quedó firma, y por lo tanto consentida tal aceptación. II. Cuestiones de fondo. Se aprueba el hecho probado marcado con la letra a); se sustituye el b) y se adiciona con los siguientes: b) Que en el terreno arrendado el actor había sembrado un plantío de tomates y la densidad de la siembra correspondía a unas veinte mil matas, las cuales estaban bien asistidas técnicamente a través de la Agencia de Extensión Agrícola de Pital y supervisadas también por el Inspector del Banco Nacional de Costa Rica de Pital (véase escrito de demanda a folio 3, acta de inspección ocular a folio 55, testimonios de G.U.R. a folio 57 frente, Ingeniero Agrónomo D.H.Z. a folio 59 frente, e Ingeniero Agrónomo E.T.B. a folio 60 frente). c) Que la Sociedad demandada tenía un cultivo de arroz en terrenos de su propiedad al otro lado del río Toro que separa dicho predio del inmueble en donde el actor tenía sembrado el tomatal (véase escrito de demanda y su contestación a folios 3 y 13, respectivamente). ch) Que en el mes de setiembre de 1983, la sociedad demandada contrató los servicios del Servicio Nacional de Helicópteros Limitada para que procediera a fumigar la plantación de arroz (véase hecho tercero de la demanda a folio 3, respuesta al hecho sexto del escrito de contestación a folio 13 vuelto, reibos y facturas originales del Servicio Nacional de Helicópteros en sobre aparte; declaración de R.A.E. a folio 79). d) Que como consecuencia del hierbicida regado en el arrozal por medio de avionetas, las plantas de tomate sufrieron deformaciones del follaje, del tallo, marchitamiento, quemaduras y rajaduras, heridas en la fruta así como una maduración prematura y al madurar se rajaron por lo que la pérdida fue total (véase declaraciones del Ingeniero Agrónomo D.H.Z. a folio 59 vuelto, líneas 4 a 25; I.E.T.B. folio 60 vuelto, a partir de la línea 9; M.H.B. a folio 58 vuelto; G.U.R. a folio 58 frente). e) Que la plantación de tomate fue dañada por un hierbicida para eliminar plantas de hoja ancha como los utilizados para fumigar el arroz, o sea selectivo de gramíneas y no obedecería a un problema fungoso o de plaga (declaraciones de los citados ingenieros H.Z. y T.B., así como dictamen pericial a folio 62 a 64 del Ingeniero Agrónomo J.R.C.S.. f) Que de acuerdo con el dictamen rendido por el perito C.S., el viento corre de donde estuvo el arrozal de la accionada, cruza el río y llega donde estuvo el tomatal, siendo esa la forma normal o corriente como corre el viento en esa zona norte, es decir de Este a Oeste (véase dictamen a folio 62). g) Que el precio del tomate en noviembre de mil novcientos ochenta y tres, fecha en que se habría cosechado el tomatal del actor, habría sido de cincuenta colones por mata (dictamen a folio 64) III. Se reputan como hechos no probados los siguientes: 1) Que durante la ejecución de los vuelos se hubiere considerado la dirección y velocidad del viento. 2) Que la contaminación de que fue objeto el plantío de tomate del actor obedeciere a causas ajenas tales como caso fortuito o fuerza mayor. 3) Que la sociedad demandada hubiere notificado a los colindantes que se iba a realizar la fumigación a efecto de que tomaran las medidas precautorias pertinentes. 4) Que el líquido utilizado para fumigar el arrozal de la Sociedad demandada fuere inofensivo para un cultivo de tomate. Todos esos aspectos eran hechos cuya carga de la prueba correspondía a la demandada y ningún elemento probatorio trajo al proceso en relación a ellos. IV. De acuerdo con la abundante prueba testimonial y pericial rendida dentro de este proceso, ha quedado establecido que actor y demandada eran colindantes, río de por medio, de dos plantaciones que habían sembrado; el actor había cultivado tomates en una hectárea de terreno que había arrendado y la empresa accionada tenía sembrado un arrozal en la finca de su propiedad. Según los autos, don H.R.U. había financiado parcialmente la inversión pues una parte se la había prestado el Banco Nacional de Costa Rica a través de la Agencia ubicada en Pital de San Carlos. Fue así como el Inspector de esa institución bancaria, Ingeniero Agrónomo E.T.B. declaró que en tal condición inspeccionó en julio de mil novecientos ochenta y tres el plantío de tomate y constató "que el cultivo tenía buenas condiciones de desarrollo y mantenimiento y por lo tanto recomendó que se le girara al señor H.R. la cuota pendiente, por cuanto el Banco primero gira el sesenta por ciento al constituirse la operación y el resto se gira cuando se comprueba que el cultivo está debidamente sembrado y en buen estado, lo cual yo constaté en el caso de la plantación de tomate de don H.". (líneas 18 a 25 de foliuo 60 frente). El excelente estado del cultivo también está establecido a través de la declaración del Ingeniero Agrónomo de la Agencia de Extensión Agrícola de Pital, S.C., señor D.H.Z., quien le brindaba asistencia técnica al señor R.U., experto que señaló que las matas con dos meses de nacidas estaban a punto de dar su primera cosecha, tenían buena producción y buen porte. V) Encontrándose la siembra en tan excelentes condiciones, la sociedad demandada en setiembre de mil novecientos ochenta y tres contrató los servicios de una empresa dedidada a la fumigación agrícola, denominada "Servicio Nacional de Helicópteros", con el propósito de que fumigara un arrozal de su propieead. Según lo narran los testigos, la fumigación se realizó en avión y dicho aparato sobrevoló como en tres oportunidades, lo cual fue suficiente para que el viento contaminara el plantío de tomate del actor, con los daños y consecuencias conocidas, pues se provocó un marchitamiento en las plantas y luego una maduración prematura que hizo reventar los tomates, perdiéndose toda la cosecha. VI. El señor J. que conoció el asunto en primera instancia estimó que se daba una litis consorcio pasiva necesaria, toda vez que no había sido demandada la empresa que ejecutó el hecho ilícito. Sin embargo, este Tribunal disiente del respetable criterio del Juez y estima que no es necesario demandar al autor material del hecho. Lo anterior porque estima que en el sublitem nos encontramos ante un caso de solidaridad pasiva, por disposición expresa de la ley (doctrina del artículo 1048 del Código Civil) y por lo tanto según lo autoriza el ordinal 640 idem, el acreedor puede dirigir su reclamo contra todos los deudores o sólo contra uno de ellos. Por ende, si como lo establece el Código Civil, la solidaridad surge únicamente de la voluntad de las partes, del testamento o de la ley, para hacer efectiva la solidaridad únicamente la parte acreedora debe actuar y en este caso su reclamo tiene asidero legal en las citadas normas, sin que sea necesario traer al proceso a ningún tercero. VII. En relación a la tendencia favorable a la solidaridad que se ha venido reflejando en fallos dictados por los tribunales españoles, señala el autor D.J.S.B., en su obra "La responsabilidad civil -Derecho Sustantivo y Derecho Procesal", segunda edición, 1977, página 381, que la Sala Primera en sentencia del 14 de febrero de 1964, declaró que "la responsasbilidad civil dimanante de hechos culposos o negligentes realizados por un tercero a las órdenes de una empresa se regula en artículo 1093 del Código Civil, el que la impone cuando entre el autor material del hecho y el que queda responsable hay un vínculo tal que la ley pueda presumir fundadamente que si hubo daño éste debe atribuirse, más que al autor material, al descuido o defecto de vigilancia de la otra personal, por lo que el fundamento de esta responsabilidad es una presunción de culpa in eligendo o in vigilando, distinta e independiente de la que contrae el autor material, que responde de culpa in operando, por lo que dicho precepto establece una responsabilidad directa entre el dueño o director del establecimiento o empresa y el perjudicado, engendradora entre ambos de una relación jurídica material que deja a salvo la de la empresa o dueño con su dependiente, sólo para que aquélla pueda repetir contra éste lo que hubiere pagado..." VIII. R. al mismo aspecto, el autor A.B.M. en su obra "Responsabilidades derivadas de culpa extracontractual civil", segunda edición, Barcelona, 1958, página 321, plantea la pregunta en el sentido de si existe solidaridad entre los responsables y los autores directos del hecho culposo, de acuerdo con el citado numeral 1903 del Código Civil español, y su respuesta es que no cree pueda suscitarse duda alguna, pues dicho artículo empieza diciendo que "La obligación que impone el artículo anterior es exigible no sólo por los actos u omisiones propios, sino por los de aquellas personas de quienes se debe responder". El Tribunal supremo ha establecido la solidaridad afirmando que dicha norma parte del supuesto de la existencia de un daño inferior por culpa o negligencia, no sólo propia sino también de tercera persona, a que por su relación directa con otra comprometa a ésta en la responsabilidad civil derivada del acto culposo que hubiere ejecutado. IX. En el presente caso sin lugar a dudas se ha dado una responsabilidad civil extracontractual, en virtud de un hecho dañoso que ha causado el agente encargado por la actora para la realización de un trabajo, y el cual se presume realizado con culpa, imprudencia y falta de pericia, dado que la demandada no logró demostrar que hubiere mediado una causa de justificación como caso fortuito o fuerza mayor. El nexo causal existe cuando el daño deriva de un hecho realizado por el encargado dentro de su competencia y causado en su ejercicio, como lo señala A. de Cupis, en la obra "El Daño -Teoría General de la Responsabilidad Civil-", segunda edición, Barcelona, 1975, página 694,... "existe un nexo causal de naturaleza mediata entre el comportamiento del deudor que ha atribuido a un auxiliar la función de cooperar al cumplimiento y el daño producido inmediatamente por el auxiliar en el desarrollo de tal encargo; análogamente se produce un nexo causal, de naturaleza mediata entre la conducta del patrón o comitente que ha señalado al empleado doméstico o al encargado determinadas funciones y el daño inmediatamente producido por éste en el ejercicio de su competencia"...- En este proceso ha quedado debidamente establecida la relación causal entre la actividad culposa de la empresa contratada por la accionada y el daño sufrido por el actor; por lo que en criterio de este Tribunal tanto la Sociedad demandada como la empresa que ejecutó el encargo de fumigar, lo hicieron con desprecio a los derechos de las demás personas y evidencia esa conducta antijurídica el hecho de que en ningún momento probó la accionada que hubiere notificado a los colindantes acerca de la fumigación que efectuaría para que tomaran las medidas pertinentes. También incumplió el piloto comisionaro por la demandada lo estipulado en el artículo 30 establecido en el Reglamento para Actividades de Aviación Agrícola, creado por Decreto Ejecutivo N° 5422-T de 27 de noviembre de 1975, que lo obliga a considerar siempre la dirección y velocidad del viento. Recuérdese que el perito nombrado en autos Ing. C.S. consignó en el informe que el viento sopla del terreno de la demandada hacia el terreno donde estaba el tomatal, ese detalle debió ser tomado en consideración también por la accionada antes de ordenar una fumigación aérea, previendo las nefastas consecuencias que podía tener para los vecinos agricultores. X. A través de la abundante prueba pericial y testimonial que se evacuó en autos, quedó establecido el área de terreno cultivada por don H., así como la cantidad posible de matas existentes en ese momento. Según se expresa en el dictamen pericial, a tal efecto el experto consideró con vista del terreno que por la cantidad de calles, su extensión, así como la distancia entre cada una de ellas, se podía establecer que el área del inmueble superaba la hectárea, por lo que con una distancia adecuada se podían sembrar veintidós mil matas de tomate, y como la pérdida normal es de un ocho por ciento de plantas, resultaba un total de veinte mil matas. Coincide ese criterio del experto Ing. C.S., con lo declarado por el Inspector del Banco Nacional y por el Ingeniero del Ministerio de Agricultura y Ganadería que consideraron que por la densidad de la siembra, lo cultivado correspondía a unas veinte mil matas. Por lo tanto si debidamente establecido que eran veinte mil matas las existentes al momento en que la sociedad actora ordenó que fumigaran su arrozal, a razón de cincuenta colones por mata, que es el precio señalado por el perito para la fecha en que se cosechaba el tomatal, asciende a un millón de colones la pérdida sufrida por el actor. XI. En razón a lo expuesto, la presente demanda es procedente en todos sus extremos, debiéndose denegar la defensa genérica de sine actione agis en sus tres modalidades, opuesta por la empresa demandada, pues está probado que el accionante tiene derecho para formular esta demanda, tiene además interés actual pues aún no le ha sido resarcido del daño que sufrió y finalmente está legitimado activamente para formular el reclamo, pues resulta acreedor de la indemnización que debe pagarle la demandada, como obligada a la respectiva contraprestación, más los respectivos intereses (artículos 1163 y 706 del Código Civil). XII. La condenatoria en ambas costas es una consecuencia obligada del artículo 1027 del Código de Procedimientos Civiles."

5. - El Lic. C.S., en su indicada condición, formuló recurso de casación en el que expuso: "Recurso por la forma: La sentencia de segunda instancia viola el artículo 84 incisos 1 y 2, y artículo 1, todos del Código de Procedimientos Civiles. También del artículo 84, incisos 3 y 4, en relación con el artículo 1 del citado cuerpo de leyes y todos a su vez relacionados con artículos 1045, 1046, 1048 párrado 3 del Código Civil, normas que no se aplicaron y que establecen una litis consorcio pasiva necesaria. Para el caso que la Sala de Casación no estime los vicios apuntados como violación de ley, los dejo acusados como aplicación indebida y en tercer lugar como interpretación errónea. En consecuencia la parte dispositiva de la sentencia aquí atacada cae de lleno en los supuestos de los artículos 902 a) y 903 a), lo que dejo debidamente señalado a efecto de que previos los trámites legales se case la sentencia recurrida para los efectos de los artículos 918 y 919, todos del Código de Procedimientos Civiles, con ambas costas a cargo de la parte vencida. Recurso por el Fondo: Acuso la violación del artículo 701 del Código Civil en cuanto a que el dolo civil no se prsume, en relación con el artículo 719 del mismo y con artículo 1 del Cídigo de Procedimientos Civiles. La parte actora no probó más allá de duda razonable los elementos integrantes de los artículos 1045, 1046 en cuanto, además, a la solidaridad, y 1048 párrafo 3 en cuanto no se escogió a la empresa apta para realizar los trabajos de fumigación. Para el evento de que la Sala no estime lo anterior como violación de ley, lo acuso como interpretación errónea o aplicación indebida en ese orden y excluyente. Lo anterior determina que los vicios de casación que se han señalado hieren mortalmente de ilegalidad la sentencia dictada por el Tribunal Superior Segundo Civil, Sección Primera N° 378 dictada en San José a las 8;50 horas del 25 de junio de 1987, en cuanto en su parte dispositiva revoca la sentencia apelada. Se declara sin lugar la defensa de sine actione agit en sus tres modalidades opuestas por la demandada y declara con lugar la demanda en todos los extremos con pago de ambas costas a cargo de esta parte. Expresamente solicito que en virtud de los vicios de casación que se ha acusado y descrito, previos los trámites de ley y con arreglo al mérito de los autos, la Sala de Casación dicte sentencia rescindente y recisoria, revoque la sentencia objeto de este recurso ya identificada, y declare sin lugar todos y cada uno de los extremos que la sentencia atacada contiene y declare con lugar en todos sus extremos la parte dispositiva de la sentencia dictada por el Juzgado Civil de San Carlos, a las 16 horas del 18 de octubre de 1985, con ambas costas a cargo de la parte actora."

6. - Para la vista de este asunto se señaló las 14 horas del 18 de diciembre de 1987, oportunidad en que las partes no hicieron acto de presencia.

7. - En los procedimientos se han observado las prescripciones legales. Se dicta esta sentencia fuera del plazo de ley, pero dentro del concedido por la Corte Plena. De conformidad con el Transitorio de la Ley N° 7128 de 18 de agosto de 1989, la Sala quedó con cinco M., y su integración actual es con los T.C., P.; Picado, Montenegro, Z. y la Licda. A.M.B.J., quien sustituye al Magistrado Zamora por licencia concedida.

   R. elM.C.; y,

   CONSIDERANDO:

   1. El día 10 de mayo de 1983, el señor H.R.U. recibió en arrendamiento, de parte de la empresa denominada Rancho Río Toro Sociedad Anónima, un terreno de aproximadamente una hectárea, colindante -con el río Toro de por medio-, con una propiedad perteneciente a la Sociedad Ganadera Río Toro Sociedad Anónima. Esta última, en el terreno contiguo al citado lote, tenía un sembradío de arroz. Por su parte, el señor R.U. sembró un tomatal en el lote que se le arrendó. En el mes de setiembre de 1983, la Sociedad Ganadera Río Toro Sociedad Anónima, contrató con el Servicio Nacional de Helicópteros Limitada, para que éste fumigara la plantación de arroz ubicada en su finca. En ejecución del citado contrato, el Servicio Nacional de Helicópteros realizó la fumigación y como consecuencia del hierbicida esparcido sobre el arrozal mediante avionetas, las plantas de tomate de la finca colindante sufrieron daños.

   2. El señor R.U. interpuso la presente demanda

      ordinaria contra la Sociedad Ganadera Río Toro Sociedad Anónima, para que ésta responda por los daños causados a la plantación de tomate con motivo de la fumigación aludida. En primera instancia se declaró sin lugar la demanda, por cuanto el Juzgado consideró que "la empresa denominada Servicio Nacional de Helicópteros Limitada fue la que se encargó de ejecutar la fumigación del arrozal perteneciente a la sociedad accionada. En tales condiciones era indispensable que también se demandara a dicha empresa, toda vez que en caso de existir responsabilidad, ésta debería ser compartida no sólo por la parte aquí demandada, sino también y en forma solidaria, por la compañía que efectuó la fumigación. Por tal motivo, lo que se impone en este juicio es acoger la defensa de sine actione agit, entendida como falta de legitimación ad causam pasiva por encontrarnos ante un caso de litis consorcio pasivo necesario." En segunda instancia, se revocó la sentencia apelada y se declaró con lugar la demanda. El Tribunal Superior consideró que no existe en el presente caso un litis consorcio pasivo necesario, toda vez que tratándose de responsabilidad solidaria el acreedor puede dirigir su reclamo contra todos los deudores o sólo contra uno de ellos, sin que sea necesario traer al proceso a todos los obligados (artículos 640 y 1048 del Código Civil).

   3. El demandado interpuso el presente recurso de casación por la forma y por el fondo. En primer término, por la forma, alega violación de los artículos 1 y 84, incisos 1), 2), 3) y 4), del Código de Procedimientos Civiles, a su vez relacionados con los artículos 1045, 1046 y 1048 párrafo 3 del Código Civil, normas que, a juicio del recurrente, "no se aplicaron y que establecen un litis consorcio pasivo necesario. Para el caso que la Sala de Casación no estime los vicios apuntados como violación de ley, los dejo acusados como aplicación indebida y en tercer lugar como interpretación errónea." En segundo término, por el fondo, alega la violación de los artículos 701, 719, 1045, 1046 y 1048, párrafo 3, del Código Civil por cuanto: "la parte actora no probó más allá de duda razonable los elementos integrantes de los artículos 1045, 1046 EN CUANTO, ADEMAS, A LA SOLIDARIDAD, y 1048 párrafo 3 en cuanto no se escogió a la empresa apta para realizar los trabajos de fumigación. Para el evento de que la Sala no estime lo anterior como violación de ley, lo acuso como interpretación errónea o aplicación indebida en ese orden y excluyéndose."

   4. En el recurso de casación por la forma regulado por el Código de Procedimientos Civiles anterior, la violación de los artículos 81 y 84 sólo puede darse por incongruencia, conforme a lo dispuesto por el número 903, inciso c), ibídem, ya que es bien sabido que las causales de casación son taxativas. De igual manera se regula en los artículos 99, 153 y 155 del Código Procesal Civil vigente, Ley No.7130 de 16 de agosto de 1989, publicado en el Alcance 35 a "La Gaceta" No.208 del 3 de noviembre de 1989, que rige seis meses después de su publicación, sea a partir del 3 de mayo de 1990.- Debe tenerse presente que no todos los errores o vicios de procedimiento permiten el recurso de casación por la forma, sólo los que expresamente señala la ley (artículos 903 del Código anterior y 594 del Código vigente).- La incongruencia consiste en la falta de relación entre lo pedido y lo resuelto, relativamente a las partes, al objeto o a la causa; ésta la constituyen los hechos.- No se da entonces la incongruencia por las contradicciones que puedan resultar por ejemplo entre los hechos probados o no probados y los pronunciamientos, o entre éstos y las apreciaciones de fondo; en tal situación lo más que podría haber sería una defectuosa motivación del fallo, que es cuestión de otra índole, concretamente del recurso de casación por el fondo, por error de hecho o de derecho en la apreciación de la prueba.- Dicho de otro modo, no hay incongruencia entre las consideraciones de la sentencia y lo resuelto en la parte dispositiva.- Así ha sido resuelto reiteradamente, entre otras, en la sentencia de esta Sala número 40 de las 15 horas del 26 de mayo de 1989.

   5. En el recurso de casación, en cuanto a la ley sustantiva o de fondo, sabido es que la violación puede ser directa o indirecta.- Es directa cuando no existe error de carácter probatorio, los hechos están correctos, pero el Tribunal se equivoca en su calificación jurídica o interpreta mal la ley sustantiva. Es indirecta cuando se produce a través de yerros cometidos al apreciar las pruebas, errores que pueden ser de hecho o de derecho. El error de hecho se da cuando los Tribunales incurren en equivocaciones materiales al apreciar la prueba, como sería el poner en boca de los declarantes afirmaciones que no han hecho, o en un documento cosas que no contiene.- El error de derecho consiste en otorgar a las pruebas un valor que no tienen, o en dejar de concederles el valor que la ley les atribuye.- Cuando se alega error de derecho es necesario indicar las normas legales infringidas sobre el valor de los elementos probatorios apreciados erróneamente, y en las dos clases de errores, de hecho o de derecho, es indispensable expresar también las leyes que en cuanto a fondo resultan infringidas como consecuencia de los errores de apreciación reclamados, cuáles son las pruebas que han sido mal apreciadas y en qué consisten los errores cometidos (artículo 904, inciso c) y 910 del Código de Procedimientos Civiles anteior, 595, inciso 3) y 596 del Código Procesal Civil vigente.- Así, se ha resuelto que es improcedente el recurso que alega error de hecho o de derecho en la apreciación de las pruebas, sin concretar en qué consiste el uno y el otro.- Dicho de otra manera, la afirmación abstracta hecha por el recurrente de que la prueba aportada ha sido mal interpretada, sin indicar ni demostrar cuáles son esas pruebas y en qué consiste la supuesta equivocación, hace inatendible el recurso.-También se ha resuelto que no se incurre en error alguno, cuando los Jueces conceden mayor valor a unos elementos probatorios que a otros, si todos son de la misma naturaleza, puesto que tal cosa es el simple ejercicio de una facultad discrecional que la ley concede para apreciar la prueba conforme a la sana crítica (artículo 325 del Código anterior y 330 del Código vigente).- Por otra parte, esta Sala ha resuelto que no es necesario citar las normas que dan entrada al recurso y que no interesa la denominación que le haya dado el recurrente, por la forma o por el fondo, lo que interesa es la naturaleza de lo que se alega, lo que corresponde calificar al Tribunal, y es así como ha resuelto como de fondo recursos denominados de forma y viceversa (sentencias Nos.37 de las 15 horas del 12 de julio de 1983, 45 de las 14,30 horas del 30 de agosto de 1983, 77 de las 16 horas del 27 de noviembre de 1984, 21 de las 9,20 horas del 24 de enero de 1990, y 118 de las 14,25 horas del 27 de abril de 1990).

      - Dentro de ese mismo criterio y según el caso, cabe resolver como violación directa cuando se ha planteado como indirecta y viceversa, siempre que para resolver como violación indirecta se haya cumplido con los requisitos del artículo 904, inciso c), del Código anterior, que corresponde al 595, inciso 3), del Código vigente (sentencias 75 de las 14,45 horas del 7 de marzo y 128 de las 14,25 horas del 27 de abril, ambas de 1990).

   6. Además, de que conforme a lo explicado no existe incongruencia, la omisión de los requisitos de los incisos 1, 2, 3 y 4 del artículo 84 del Código de Procedimientos Civiles, no está contemplada como motivo de casación por la forma, artículo 903 ibídem. Y en cuanto a la falta de emplazamiento de los que debieron ser citados para el juicio, artículo 903, inciso a), reiteradamente se ha resuelto que se refiere a quienes fueron demandados expresamente, y en este asunto no lo fue el Servicio Nacional de Helicópteros Ltda., sociedad a la que no era necesario demandar, conforme más adelante se indicará. Debe denegarse entonces el recurso por la forma. Respecto a la alegada violación de los artículos 1045, 1046 y 1048, párrafo 3, del Código Civil, se hará luego su examen, pues no son objeto del recurso por la forma, sino por el fondo.

   7. El recurrente alega como violado el artículo 701 del Código Civil, en relación con los artículos 719 del mismo Código, y 1 del Código de Procedimientos Civiles, por cuanto considera que el dolo civil no se presume. Debe aclararse que la norma contenida en el artículo 701 del Código Civil, se encuentra dentro del capítulo relativo al resarcimiento de los daños y perjuicios derivados de obligaciones contractuales, y dispone que: "El dolo no se presume, y quien lo comete queda siempre obligado a indemnizar los daños y perjuicios que con él ocasione, aunque se hubiere pactado lo contrario." La disposición establece una diferencia entre la culpa y el dolo, en materia de prueba. En materia de responsabilidad contractual, si se demuestra el incumplimiento de la obligación, y la relación de causalidad entre el comportamiento, activo u omisivo del deudor, y dicho incumplimiento, corresponderá a éste la prueba de que tal actuación no ha sido culpable, para efecto de eximirse de responsabilidad. Sin embargo, si el acreedor alega el dolo, debe necesariamente demostrarlo. Así lo ha resuelto reiteradamente esta Sala: "La responsabilidad contractual presupone la existencia de una obligación jurídica determinada, convenida libremente por las partes, y además el hecho de que tal obligación haya sido incumplida culpablemente por el obligado. La carga de la prueba del incumplimiento corresponde al acreedor; pero una vez determinado aquél, se presume en forma relativa que es culpable, es decir, que el deudor lo ha hecho voluntariamente aunque no exista propiamente intención de incumplir (artículo 702 del Código Civil).- Para eximirse de responsabilidad, el deudor debe entonces demostrar que la causa del incumplimiento ha sido el hecho del acreedor, el caso fortuito o la fuerza mayor (artículo 702 ibídem); mas si el acreedor alega el dolo, no basta con demostrar el incumplimiento, sino que el dolo debe ser probado para que genere las consecuencias jurídicas correspondientes (artículos 701 y 705 del Código Civil)." ( Sentencia no. 320 de las 14,20 horas del 9 de noviembre de 1990; en igual sentido ver la No.354 de las 10 horas del 14 de diciembre de 1990). Esta S. ha considerado que el dolo contractual lo constituye el incumplimiento de una obligación derivada de un contrato, teniendo el deudor la intención de no cumplir. En el presente caso la norma contenida en el artículo 701 no pudo ser violada por interpretación errónea ni aplicación indebida, pues no fue alegada por el damandante en el fundamento de su acción, ni fue utilizada por el Tribunal. Tampoco existe violación por falta de aplicación, pues es una norma que se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil derivada de obligaciones contractuales y en el sub judice se está frente a un caso de responsabilidad civil extracontractual.

   8. El recurrente alega también la violación de las normas de los artículos 1 y 719 del Código de Procedimientos Civiles anterior, y cita también el 904 incisos a) y c). Lo cierto es que al alegar un error probatorio debió señalar cuáles son las pruebas que han sido mal apreciadas y en qué consisten los errores cometidos, tal y como se explica en el considerando IV anterior. Al no haberlo hecho debe denegarse el recurso en cuanto a ese extremo.

   9. El artículo 1045 del Código Civil establece el fundamento de la responsabilidad extracontractual subjetiva: "Todo aquel que por dolo, falta, negligencia o imprudencia, causa a otro un daño, está obligado a repararlo junto con los perjuicios." El deber de resarcimiento, en este caso, deriva del incumplimiento culposo del principio general de "no causar daño a los demás." Para que haya responsabilidad, se requiere que el daño haya sido ocasionado con culpa (negligencia, imprudencia o impericia), o dolo del agente. La carga de la prueba corresponde entonces al acreedor, es decir, a la víctima que solicita el resarcimiento. La hipótesis contenida en el artículo 1048 párrafo 3 ibídem es distinta: "El que encarga a una persona el cumplimiento de uno o muchos actos, está obligado a escoger una persona apta para ejecutarlos y a vigilar la ejecución en los límites de la diligencia de un buen padre de familia; y si descuidare esos deberes, será responsable solidariamente de los perjuicios que su encargado causare a un tercero con una acción violatoria del derecho ajeno, cometida con mala intención o por negligencia en el desempeño de sus funciones, a no ser que esa acción no se hubiere podido evitar con todo y la debida diligencia en vigilar." Esta es la responsabilidad civil indirecta o por hecho ajeno, en sus dos formas: "in eligendo" e "in vigilando". La ley obliga a quien encarga a otro la realización de determinado trabajo, a elegir a alguien apto y a vigilar la ejecución del encargo.- Si el encargado, en ejecución del encargo y dentro del ámbito de confianza otorgado por el comitente, causa daños a terceros éstos se ven facultados para accionar directamente contra la persona que hizo el encargo. La responsabilidad indirecta, en el caso del encargado que causa un daño a un tercero, la asume el mandante a partir de un suceso: que el daño emerja por una acción dolosa o culpable del encargado.- Para establecer aquella responsabilidad, se requiere pues, que se dé la acción dolosa o culposa. Supuesto esto, viene esa responsabilidad indirecta, ya que se presume la culpa en elegir o en vigilar del comitente. La presunción se dirije pues, no a la acción del encargado, sino a la acción del mandante, quien solo podría excusarse de ella si prueba que, aún poniendo toda la previsión en vigilar, el suceso siempre habría ocurrido. La acción culpable del autor directo no se presume en materia de responsabilidad extracontractual; lo que se presume es la culpa en la acción de vigilancia o de elección, a cargo del mandante. En la situación que nos ocupa, obviamente hubo culpa de la empresa fumigadora. La prueba es muy clara al respecto. De aquí que la responsabilidad indirecta cuenta con su natural precedente. Para eximirse de responsabilidad, el comitente debió demostrar que la acción dañosa no se hubiera podido evitar con todo y la debida diligencia en vigilar. En el presente asunto, no es necesaria la participación de la empresa que causó el daño, ya que la ley faculta al actor para interponer la demanda contra el responsable extracontractual indirecto, que en este caso es el demandado. Este encargó a la empresa Servicio Nacional de Helicópteros Limitada la realización de un trabajo de fumigación, y con motivo de su ejecución se ocasionaron daños a un tercero en esa relación. Conforme al artículo 1048, párrafo 3°, del Código Civil, el perjudicado puede accionar directamente contra el comitente, sin que sea necesaria la participación del agente dañoso directo, por lo que no se da en el presente caso un litis consorcio pasivo necesario, máxime que en la petitoria no se solicita ningún tipo de pronunciamiento que perjudique directamente a esa empresa. Además, en materia de solidaridad pasiva, el acreedor está facultado para accionar contra uno, varios o todos los obligados, de manera que cuando se acciona para exigir contra sólo uno de ellos, no es necesaria la participación de los restantes (artículos 638, 640, y 1048 párrafo 3).

   10. En consecuencia, no se han dado los errores probatorios ni las violaciones legales que el recurso señala, por lo cual debe denegarse, con sus costas a cargo de la parte que lo estableció.

       POR TANTO:

       Se declara sin lugar el recurso, con sus costas a cargo de la parte que lo promovió.

       Edgar Cervantes Villalta

       Ana María Breedy J. Hugo Picado Odio

       Rodrigo Montenegro T. Ricardo Zeledón Z.

       Carlos Fco. Roldán B.

       Secretario

       F.