Sentencia nº 00199 de Sala 1ª de la Corte Suprema de Justicia, de 8 de Noviembre de 1991

Resolución 199-F-91.CIVSALA PRIMERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.- S.J., a

las catorce horas cincuenta minutos del ocho de noviembre de mil novecientos noventa y uno.

Juicio ordinario establecido en el Juzgado Segundo Civil de H., por I.A.O.A., de oficios domésticos y C.V.C., agricultor; contra A.R.A., soltero, agricultor. Figura, además, como apoderado especial judicial de los actores el Lic. G.A.S., abogado y vecino de Santa Lucía de Barba. Se dio intervención al Instituto de Desarrollo Agrario. Todos son mayores y, con las salvedades hechas, casados y vecinos de Concepción de San Rafael de Heredia.

RESULTANDO:

1. - Con base en los hechos que expusieron y disposiciones legales que citaron, los actores plantearon demanda ordinaria, cuya cuantía se fijó en setecientos cincuenta mil colones, a fin de que en sentencia se declare: "1) Disuelto, el negocio realizado entre las partes actora y la demandada, por las escrituras mencionadas, quedando sin ningún valor ni efecto legal alguno, dicho contrato. Por tanto se declare la nulidad de las escrituras números 129 y 130 otorgadas ante el N.L.. R.A.B.M.. 2) El demandado deberá cancelar ambas costas de esta acción. 3) Que la ejecutoria de la sentencia se inscriba al margen del asiento respectivo en el Registro Público. 4) El demandado deberá cancelar los daños y perjuicios, irrogados a la parte actora.".

2. - El accionado contestó negativamente la demanda y opuso las excepciones de falta de derecho, falta de interés y la genérica de sine actione agit.

3. - El Juez, L.. G.S.B., en sentencia de las 8 horas del 2 de octubre de 1989, resolvió: "Se acogen las excepciones de falta de derecho y de sine actione agit, se omite pronunciamiento sobre la falta de interés, y se declara sin lugar en todos sus extremos petitorios la demanda ordinaria, establecida por I.A.O.A. y C.V.C., contra A.R.A.. Son ambas costas a cargo de la parte actora.". Al efecto consideró el señor Juez: "I.-Sobre hechos probados: Como tales y de influencia en la decisión de este asunto, se enlistan los siguientes: a) A las catorce horas del ocho de junio de mil novecientos ochenta y ocho, ante el N.R.A.B.M., don C.V.C. renunció al derecho de usufructo en la finca que se dirá, y por su parte I.A.O.A. dueña de la nuda propiedad, vendió la finca inscrita en el Registro Público de la Propiedad, provincia de H., bajo el sistema de folio real, matrícula número noventa y cuatro mil novecientos noventa y nueve cero cero cero (ver folio 2-3, que son fotocopias de dicha escritura debidamente certificadas; así, hecho primero de la demanda en parte a folio 8-9, su contestación en parte a folio 21 fte. y vlto.). b) Que ante el mismo notario a las quince horas del ocho de junio de mil novecientos ochenta y ocho, el señor A.R.A., cedió a los señores C.V.C. e I.A.O.A. una parcela de terreno, que le había adjudicado el Instituto de Desarrollo Agrario sita en el Proyecto de Buena Vista de Upala (ver documento de folio 4 fte. y vlto., hecho primero de la demanda y contestación ya citados). c) Que posteriormente el Instituto de Desarrollo Agrario, procedió al desalojo de los actores de la parcela antes citada, por cuanto el trámite de traspaso se hizo sin autorización (ver demanda citada, documentos a folio 5-6-7, testimonios de G. G.M.C. a folio 27 vlto. a 38 vlto.; L.O.E.L., a folio 38 vlto. a 39 vlto.). II.- Sobre hechos no probados: No se tiene como probado: 1) Que lo que existió entre las partes fue una permuta de la finca inscrita en el Registro Público de la Propiedad, Partido de H., bajo el sistema de folio real número noventa y cuatro mil novecientos noventa y nueve cero-cero-cero, propiedad de la señora O.A., la nuda propiedad, y V.C., el usufructo, con la parcela que tenía el actor en el proyecto del Instituto de Desarrollo Agrario, sito en Buena Vista de Upala. No hay prueba por escrito de tal acto, lo que hay es expresadas dos compra-ventas, la prueba testimonial no puede desvirtuar la voluntad de las partes expresadas ante un notario con fe pública. III.- Sobre el fondo del asunto: Nuestro derecho positivo no ofrece una definición de permuta; respecto de esa institución ha sido muy servido en ocuparse de un solo artículo; la doctrina la ha definido así: "es un contrato principal, consensual, bilateral, oneroso, conmutativo y traslativo de dominio, por el cual dos personas se obligan a transferirse mutuamente el dominio de una o varias cosas, que al celebrarse la permuta pertenecían a cada una de ellas". No debemos olvidar que a pesar de la aceptación que ha tenido esta definición ha sido criticada al vedar la existencia de permuta de cosa ajena. Pero a pesar de ello, a ella nos referiremos ya que el suscrito la estima acertada para resolver esta litis, y por ello analizaremos los caracteres propios de la misma. Consensual: al igual que la compraventa, queda explicado este carácter por no ser preciso la entrega material de la cosa, basta que se convenga (artículo 1049 del Código Civil; bilateral: la permuta hace nacer dos obligaciones principales y correlativas de la que una es causa de la otra; ello permite afirmar tal carácter y en este sentido la permuta adquiere, incluso más aspecto bilateral que su sudente (sic) -la compraventa misma. Oneroso: es fácil comprender este otro elemento si se atiende que en el contrato de permuta existe reciprocidad de prestaciones y de ahí se deduce precisamente la obligación de garantía para cada una de las partes. Conmutativo: en el contrato de permuta, cada una de las partes entiende normalmente recibir el equivalente de lo que ella entrega a cambio, o sea, que los resultados económicos son conocidos por las partes en el momento de la perfección. Traslativo de dominio: se le asigna este otro carácter que es propio de la compraventa en nuestro sistema, porque el traspaso del dominio tiene lugar desde que el contrato se perfecciona con el consentimiento de las cosas permutadas, y por último debemos agregar que para que este contrato tenga validez, debe ser solemne, es decir, debe constar en escritura pública. Porque consumado un contrato de permuta, cada una de las partes queda obligado a cumplir en tiempo y modo a lo estipulado. Y por ello si la permuta consta en documentos podemos analizar si hay rescisión por lesión, o anulabilidad por permuta de cosa ajena. En este caso, nos encontramos ante dos ventas, una la hecha por I.A.O.A., que consta en una escritura, en la cual renunció al usufructo V.C. y otra venta en la cual el demandado vende un derecho de una parcela, a los actores. No existe documento público auténtico, que hable de permuta. El artículo 752 del Código Civil, dice: "Toda convención o acto jurídico cuyo objeto tenga valor mayor de doscientos cincuenta colones deberá constar en documento público o privado, no siendo en tal caso admisible la prueba testimonial". Así que esta demanda tiende al fracaso, pues si no se demostró con instrumento público, privado o auténtico, que existió una permuta y dos ventas, no puede esta autoridad disolver el negocio realizado entre las partes, tal y como se pide, porque no existió permuta alguna, sino dos compraventas separadas. Por lo que se debe acoger las excepciones de falta de derecho, la genérica de sine actione agit, omitiéndose por innecesario pronunciamiento sobre la de falta de interés, ya que efectivamente lo que existió entre las partes fue dos compraventas separadas, y no un contrato de permuta, para poder entrar a analizar si hay rescisión por cesión o anulabilidad por permuta de cosa ajena. IV.- Repercusión económica del proceso: Se condena a la parte actora al pago de ambas costas de este juicio.".

4. - El apoderado de los actores apeló, y el Tribunal Superior de Heredia, integrado por los Jueces Superiores licenciados M.A.Z.Z., M.I.A.P. y R.J.T.B., en sentencia dictada a las 8:35 horas, confirmó la sentencia recurrida. El Tribunal fundamentó su fallo en las siguientes consideraciones que redactó el J.Z.Z.: "I) Nulidad de la sentencia de primera instancia: El único error en la tramitación, está en que opuesto el incidente de objeción a la cuantía en los dos primeros tercios del emplazamiento, el Juzgado omitió resolverlo de continuo, pero lo subsanó mediante resolución de diecisiete horas diez minutos del once de setiembre de mil novecientos ochenta y nueve. De cualquier manera, el recurrente sobre el punto no dedujo reclamación alguna durante la tramitación en primera instancia, ni reprodujo ésta ante el Tribunal. Tampoco está dentro de las formalidades del proceso, de las que dan lugar al recurso de casación, la sentencia recurrida cumple los requisitos de los artículos 81 y 84 del Código de Procedimientos Civiles y los de los numerales 99 y 155 del Código Procesal Civil. De manera que, el reproche de nulidad al pronunciamiento de primera instancia debe desestimarse. II) La relación de hechos probados de la sentencia llegada en apelación debe confirmarse y se confirma por responder a una justa y adecuada valoración de las probanzas que se citan y que obra en el expediente. III) Igualmente se debe confirmar y se confirma lo que como ayuno de prueba recoge la resolución recurrida por estar ausente la prueba idónea requerida a esos efectos. IV) Está demostrado que a las catorce horas del ocho de junio de mil novecientos ochenta y ocho, ante el notario R.A.B.M., don C.V.C., renunció al derecho de usufructo de la finca inscrita en el Registro Público de la Propiedad, provincia de H., bajo el Sistema de Folio Real, matrícula número noventa y cuatro mil novecientos noventa y nueve cero cero cero, y que I.A.O.A. como propietaria de la nuda propiedad, por la suma de sesenta mil colones que recibió conforme, vendió libre de gravámenes hipotecarios a A.R.A., quien aceptó dicho inmueble. Igualmente está demostrado que ante el mismo notario R.A.B.M., a las quince horas del ocho de junio de mil novecientos ochenta y ocho, comparecieron A. R.A., C.V.C. e I.A.O.A. manifestando el primero que como beneficiario de una parcela de terreno del Proyecto Buena Vista de Upala, mediante acuerdo de la Junta Directiva del Instituto de Desarrollo Agrario, según acuerdo de dicho instituto de dieciséis de setiembre de mil novecientos ochenta y seis, artículo segundo de la sesión doscientos veinticuatro, que mide aproximadamente diez hectáreas, situada en el Distrito de Upala, cantón de igual nombre, provincia de Alajuela, con los siguientes linderos: norte, calle; sur: parcela cuatro; este: parcela cinco, oeste: calle. Que dicho terreno se encontraba sin inscribir, y que dicho derecho como beneficiario con sus actos de posesión, mejoras y derechos que hubiese adquirido, los cedía por partes iguales a los comparecientes V. y O. quienes aceptaron la cesión de derechos, los que se estimaron para efectos fiscales en la suma de mil colones, comprometiéndose el compareciente A., a concurrir junto con los adquirentes al Instituto de Desarrollo Agrario a efecto de que la respectiva escritura se tramitara a nombre de los adquirentes y asumir cualquier gasto que generara la legalización de la cesión de derechos. Véase que en la escritura número ciento treinta del tomo veintiuno del protocolo del licenciado B.M., expresamente el notario consignó que a los comparecientes les había advertido el valor y trascendencias legales de sus estipulaciones y que éstos enterados de ellas, expresamente convinieron en celebrar el contrato. V) Jurídicamente ante el Licenciado Barahona Melgar se efectuaron dos negocios independientes.- De entrada renuncia a su derecho de usufructo el señor V.C. y luego se efectúa la venta pura y simple de la nuda propiedad de la finca inscrita en el Registro Público, de la Propiedad, provincia de H., Sistema de Folio Real, matrícula número noventa y cuatro mil novecientos noventa y nueve cero cero cero por parte de la señora I.A.O.A. por la suma de sesenta mil colones que manifestó haber recibido conforme. Venta que es perfecta desde que no sólo se convino en cosa y precio sino que se produjo la tradición o entrega del dinero a cambio del inmueble. Artículo 1049 del Código Civil. Entre los contratantes se dieron prestaciones recíprocas, con un consentimiento expreso y manifiesto recogido en un instrumento público, donde se dio el contravalor que permitió al adquirente ser el dueño de la propiedad que se discute en el sub-júdice. De manera que, los tres elementos clásicos de la compraventa se encuentran claramente presentes en la primera negociación, consentimiento, precio y cosa. De ahí que la simulación como vicio del consentimiento o disvalor de la voluntad de las partes, no se ve dónde puede estar, en la negociación. El segundo negocio jurídico, está referido a la cesión de los derechos de posesión y mejoras que el demandado dijo tener sobre una parcela ubicada en Upala, provincia de Alajuela, recibiendo como contraprestación por parte de los actores a cambio de cederles esos derechos, la suma de mil colones. Aún, aceptando que el demandado no pudiere ceder esos derechos de posesión y las mejoras sobre la parcela, por estarle expresa o implícitamente prohibido por la ley: artículos 1101 del Código Civil, 66, 67 y 68 de la Ley de Tierras y Colonización, al no depender esta negociación de la anterior ni estar condicionados entre sí los contratos, no vemos cómo podemos establecer el ligamen entre ellos. Conviene advertir que las partes concurrieron donde un profesional en derecho, que deducimos les debió asesorar respecto de lo que más les convenía a sus intereses, por lo que su voluntad de negociación y en los términos que se consignó en cada una de las escrituras, es lo que podemos y debemos tener los juzgadores para desentrañar lo acontecido. VI) Ahora bien, la única manera en que podríamos afirmar que se operó una permuta es si las partes estuvieren apareciendo dándose recíprocamente en propiedad una cosa por la otra. Según la doctrina como elementos esenciales de la permuta aparecen los que conocemos para todos los contratos, consentimiento y objeto. Debe existir a) el ánimo de transmitir el dominio de la cosa por otra que se recibe a cambio y, b) el objeto que en la permuta queda integrado por las cosas que se transmiten recíprocamente; a diferencia de la compraventa donde lo que aparece es la cosa y el precio. Como elemento específico y esencial del contrato de permuta debe estar la transmisión del dominio pero de manera recíproca respecto de la otra cosa. VII) De manera que, si esa fue en algún momento la intención de las partes al concurrir donde el notario autorizante de las respectivas escrituras, al no quedar plasmada documentalmente la permuta que alegan los actores, se efectuó las pretensiones de éstos deben desestimarse en el tanto en que quedó acreditado que como negocios independientes se operaron una compraventa pura y simple y una cesión de derechos y de mejoras. VIII) En consecuencia, por estar ajustado a derecho y al mérito de los autos, la resolución recurrida debe confirmarse.".

5. - El Lic. A.S., en su expresado carácter, formuló recurso de casación en el que manifestó: "De conformidad con los artículos 593 inciso 2) 595 incisos 1) y 3) interpongo recurso de casación, por el fondo, por violación de la ley en la parte dispositiva de la sentencia, en cuanto al fondo del asunto, incurriendo la sentencia en error de hecho y de derecho, ya sea, por falta de aplicación de la ley sustantiva, error de hecho en la apreciación de la prueba, o error de derecho por errónea aplicación del derecho. Cito las disposiciones del Código Civil, que considero han sido infringidas por el fallo en cuestión, por error de derecho, por falta de aplicación de las mismas. Cito: Código Civil: artículos 692, 752, 1061, 1062, 1070, 1071, 1100, 1103. Ley 1825 (Ley de Tierras y Colonización, artículo 67 párrafo segundo. Código de Procedimientos Civiles, artículos 318, 351 y 372. Expongo las razones: Está debidamente demostrado en autos que: a) Se confeccionaron dos escrituras públicas, una, la número 129, de 14 horas del 8 de junio de 1988, en la que C.V.C., renuncia al usufructo y A. O.A. vende a A.R.. b) A las quince horas (una hora después) por escritura número 130, A.R.A., cedió sus derechos de posesión y mejoras de un terreno que es propiedad del Ida, ambas escrituras otorgadas ante el N.L.. R.A.B.M.. El Tribunal de primera y el de segunda instancia, incurren en error de hecho en la apreciación de la prueba y en error de derecho en no darle valor al testimonio del L.. R.A.B.M., que es un testigo calificado, por ser el notario autorizante de dichos instrumentos públicos, deposición que consta al folio 14 frente del expediente. Este testigo así como los demás que prestaron declaración en autos, afirma que el contrato que efectuaron las partes fue una permuta, pues una cosa se dio cambio de la otra, y no dos contratos totalmente diferentes. Es decir, que A. dio a los actores la parcela que le había adjudicado el Ida, en Buena Vista de Upala, a cambio de una finca debidamente inscrita en el Registro a nombre de mis representados. El fallo que se casará infringe lo establecido en el artículo 67 párrafo segundo de la Ley 2825 citada, por falta de aplicación incurriendo en error de derecho, al no anular el traspaso de la parcela del Ida, que hizo el demandado a los actores. El artículo citado en lo que interesa establece: "El beneficiario no podrá traspasar el dominio de su predio, ni gravarlo, arrendarlo, o subdividirlo, sin autorización del Instituto, excepto que hayan transcurrido quince años desde la adquisición de la parcela y de que todas las obligaciones con dicho organismo estuvieren canceladas... Será absolutamente nulo cualquier contrato que se celebre sin que se cumplan las disposiciones anteriores". El fallo también infringe los artículos 1061 y 1062 del Código Civil, por falta de aplicación incurriendo en error de derecho, al no declarar la nulidad absoluta de la venta de cosa ajena, por cuanto la supuesta cesión, que hizo el demandado, a los actores, lo fue de una cosa ajena, puesto que la parcela es del Ida no de su propiedad, y el 1062 correlativo del anterior, que permite alegar la nulidad el comprador, y el juzgador lo desconoce o lo ignora. Por error de derecho, por falta de aplicación, el fallo infringe el artículo 1100, que estatuye que el contrato de cambio, se rige por los mismos principios de la compra venta, considerado cada permutante como vendedor de la cosa queda, y el precio de ella por lo que se recibe a cambio. Infringe el fallo el artículo 1103 del Código Civil, por falta de aplicación, cometiendo error de derecho, por cuanto este artículo establece que la cesión hecha mediante un precio determinado se rige por los mismos principios de la venta de objetos corporales. Infringe el fallo, por error de derecho, por falta de aplicación, el artículo 692 del Código Civil, el cual estatuye que en los contratos bilaterales, verbigracia, (venta, permuta) va siempre implícita la condición resolutoria por falta de cumplimiento, en tal caso la parte que ha cumplido puede exigir el cumplimiento o pedir que se resuelva con daños y perjuicios. En este caso, el incumplimiento del demandado es evidente por falta de cumplimiento a no entregar la contraprestación, que debió entregar al recibir una finca inscrita en el Registro. Desconoce el fallo y por tanto infringe, por falta de aplicación, incurriendo en error de derecho, en cuanto al artículo 328 inciso 2) que admite como prueba la declaración de testigos, y que el fallo ignora. Igualmente el fallo incurre en el mismo error de derecho por falta de aplicación, el artículo 315, que permite la prueba testimonial para demostrar una convención o acto jurídico cuando existe un principio de prueba por escrito. Incurre en error de derecho, por falta de aplicación, el Tribunal, al ignorar lo establecido en el artículo 372 del Código de Procedimientos Civiles, que establece cuáles son los requisitos que deben tener para admitir el principio de prueba por escrito. Aclaro que el artículo 351, es del Código de Procedimientos Civiles. Por lo tanto, alego violación de hecho y de derecho, en la valoración y apreciación de la prueba testimonial constante en autos, al no darle el Tribunal de alzada el valor legal que las leyes le dan, y al no apreciar esa prueba. En cuanto a los artículos que citan los señores Jueces del Tribunal Superior de Heredia, alego errónea aplicación de los mismos que son 791, 752, 1100, 1022 y 1101, porque el contrato que realizaron las partes fue una permuta. Existe error de derecho por errónea aplicación, toda vez que se refiere a la subrogación, figura jurídica que no es objeto de la litis. El artículo 752 lo aplica mal el Tribunal, incurriendo en error de derecho, por cuanto el 757, ambos del Código Civil, en su inciso 1, dice que es admisible la prueba testimonial cuando exista un principio de prueba por escrito, siendo en el presente caso el principio de prueba por escrito, toda la prueba documental que consta en autos. El artículo 1100 ya se analizó. Incurre en error de derecho el Tribunal, en cuanto a la cita del artículo 1101, por cuanto no se está discutiendo en el sub júdice la cesión como contrato. Error de derecho incurre el Tribunal, en cuanto al artículo 1007 del Código Civil, por cuanto, no es objeto de este juicio discutir el problema del consentimiento, en los contratos realizados. Incurre en el mismo error de derecho, por falta de aplicación del artículo 1022 del Código Civil, toda vez que si los contratos tienen fuerza de ley entre las partes, el Tribunal aplica erróneamente este artículo, al no declarar y desconocer la existencia de una permuta entre las partes, que es ley entre ellas mismas. Resulta evidente, la infracción al Código Civil y al Código de Procedimientos Civiles, en cuanto al fondo, del fallo que recurro. Está probado que lo que las partes realizaron fue un contrato de permuta, que si el notario lo consignó en otra forma fue por razones puramente registrales, puesto que la finca de los actores estaba inscrita, pero la parcela de don A. no era suya sino del Ida, y no la podía traspasar; de ahí que faltara la contraprestación en la permuta y por eso el contrato es nulo como se ha dicho. Así, el Tribunal ad quem incurre en error de derecho, por falta de aplicación de los artículos 627 y 631 del Código Civil, que exige para la validez de las obligaciones "objeto o cosa cierta y posible que sirva de materia a la obligación", declarando la ineficacia de la obligación que tenga por objeto una cosa o acto que fuera física o legalmente imposible. Es mi criterio que está debidamente probado, con el testimonio del propio Notario que el contrato que se realizó fue una permuta, testimonio que va acompañado por la prueba documental constante en autos. De este modo se desconoce lo establecido en el artículo 1061 del Código Civil, que declara nula la venta de cosa ajena. Siendo nulo el traspaso de la parcela del Ida a los actores, que constituye el precio de lo pagado por la casa que era propiedad de los actores, el negocio resulta inválido, y los Tribunales no pueden desconocer esta circunstancia, con un criterio netamente formalista. Igualmente esto constituye incumplimiento del contrato por falta de entrega de la cosa objeto del contrato, lo que acarrea la declaratoria de resolución contractual de conformidad con lo establecido por el artículo 692 del Código Civil, con el consiguiente pago de daños y perjuicios. Petitoria. Con base en lo expuesto y normas de derecho que le dan entrada al presente recurso, en mi condición de apoderado especial judicial de los actores, solicito: a) Que se case la sentencia. b) Que se declare con lugar este recurso. c) Que se declaren nulas las sentencias de primera y segunda instancias. d) Que se dejen las cosas como estaban antes de efectuarse la negociación que motiva este juicio, por lo que se declararán nulas las escrituras respectivas, declarando por consiguiente la disolución de los negocios, por ser nulos los mismos, declarando la resolución por nulidad absoluta de los mismos. e) Que se envíe mandamiento al Registro de la Propiedad cancelando el asiento de inscripción de la finca del Partido de Heredia, Folio Real, matrícula número 94.999.000. f) Que el demandado debe pagar ambas costas del juicio, y los daños y perjuicios irrogados.".

6. - En los procedimientos se han observado las prescripciones legales. Se dicta esta sentencia fuera del plazo de ley, pero dentro del concedido por la Corte Plena. Para la decisión de este asunto, el Tribunal de la Sala quedó integrado por los Magistrados Cervantes, P.; Z., Montenegro, Z. y la Licda. A.M.B.J. en sustitución del Magistrado Picado por licencia concedida.

R. elM.C.; y

CONSIDERANDO:

1. Mediante escritura pública otorgada ante el N.R.A.B.M., a las 14 horas del 8 de junio de 1988, el señor C.V.C. renunció al usufructo que tenía sobre la finca del Partido de H. número 94.999, y la señora I.A.O.A. como única dueña vendió dicha finca al señor A.R.A., por la suma de sesenta mil colones recibidos conformes, según se indica en esa escritura. Una hora después, en escritura pública otorgada ante el citado Notario, a las 15 horas de ese mismo día, el señor R., quien era beneficiario de una parcela de terreno del Proyecto Buena Vista de Upala, del Instituto de Desarrollo Agrario, cedió ese derecho por partes iguales a los señores V. y O.. El acto se estimó para efectos fiscales en mil colones, y el señor R. se comprometió a concurrir con los adquirentes al Instituto de Desarrollo Agrario, a efecto de que la respectiva escritura se tramitara a nombre de estos últimos. Posteriormente el Instituto de Desarrollo Agrario desalojó a los adquirentes de la parcela citada, por considerar que el traspaso se realizó sin la autorización que establece la Ley. En consecuencia, los adquirentes presentaron esta acción contra el transmitente a fin de que se declare disuelto o nulo el negocio realizado entre las partes en ambas escrituras, que expresan fue una permuta, folios 8 v. y 14, y para que se les paguen los daños y perjuicios correspondientes, y ambas costas de esta acción. La demanda fue declarada sin lugar por el Juzgado Civil de H., sentencia que fue confirmada por el Tribunal Superior del lugar.

2. Los actores interponen el presente recurso de casación, en el que alegan que en la sentencia se incurrió en error de hecho y de derecho en la apreciación de la prueba, concretamente de las dos escrituras y en el testimonio del Notario Público ante quien fueron otorgadas, con "error de derecho por errónea aplicación del derecho" (sic), y violación de las disposiciones legales que indican.

3. Aunque los actores no usan expresamente la palabra, en el fondo lo que alegan es una simulación, y los tribunales están autorizados para analizar y resolver con base en esa institución en virtud del principio iura novit curia, según el cual las partes cumplen con alegar los hechos y a los Jueces aplicar el derecho que corresponda, siempre y cuando al hacerlo no cambien la causa de pedir, lo que no ocurre en este caso. Y ya sobre la simulación, en los tres Considerandos que siguen se exponen algunos conceptos de la doctrina y jurisprudencia, entre otras, en las sentencias de la antigua Sala Primera Civil, números 107 de las 9,05 horas del 27 de abril de 1973, 167 de las 8,10 horas del 13 de mayo de 1977, 4 de las 15,15 horas del 6 de enero de 1978, y la de esta S., número 311 de las 15,30 horas del 31 de octubre de 1990, que redactó el Magistrado que ahora redacta este fallo.

4. En un sentido generalísimo, simular significa representar o hacer aparecer alguna cosa fingiendo o imitando lo que no es; disimular, ocultar lo que es, teniendo en ambos casos el individuo idéntico objetivo, es decir, el engaño. Estos dos conceptos similares aparecen como aspectos diversos de un mismo fenómeno:- la simulación. Dichos términos al pasar del lenguaje corriente al campo jurídico, no cambian de sentido. Conforme con la mayoría de los tratadistas modernos, el acto simulado consiste en el acuerdo de partes, de dar una declaración de voluntad a designio divergente de sus pensamientos íntimos, con el fin de engañar inocuamente o en perjuicio de la ley o de terceros; llamándose simulación el vicio que afecta ese acto. Entonces, cuando los contratantes llevan a cabo el acto simulado, realizan un negocio jurídico sólo aparente, con interés de efectuar otro distinto, -simulación relativa- o no verificar ninguno -simulación absoluta-; de ahí la diferencia entre simulación absoluta y relativa... Los jurisconsultos modernos, más o menos uniformemente, reconocen como elementos constitutivos e indispensables del negocio jurídico aparente:- a)- el acuerdo entre partes; b)- el propósito de engañar, ya sea inocuo o en perjuicio de terceros o de la ley; c)- la disconformidad consciente entre la voluntad y la declaración" (Héctor Cámara, Simulación en los Actos Jurídicos, 2a edición, Buenos Aires, 1958, páginas 28 y 29). En igual sentido, F.F., La Simulación de los Negocios Jurídicos, 2a edición, Editorial Revista Derecho Privado, Madrid, 1960, páginas 77 y siguientes. En la simulación relativa los contratantes siempre han tenido la intención de celebrar un negocio jurídico y de efectuar el traspaso, si es que el acto es de enajenación. Tal sería por ejemplo el caso en que el padre traspasa al hijo un inmueble, lo que hace gratuitamente, sea en donación, pero para evitar el pago de un impuesto fuerte en la escritura se expresa como compra-venta. Aquí hay simulación, pero como en todo momento ha sido intención de las partes de celebrar un negocio jurídico que es la donación y de efectuar y mantener el traspaso, por eso es que declarado ineficaz como compra-venta el acto y el traspaso siempre se mantienen como donación (Sentencia de Casación de las 9,20 horas del 9 de junio de 1934). En la simulación absoluta en cambio, no obstante el acto que aparecen celebrando las partes, en realidad éstas en ningún momento han tenido la intención de efectuarlo ni de llevar a cabo el traspaso, manteniéndose el bien en poder del transmitente, quien sigue siendo su legítimo dueño y poseedor. Como elemento constitutivo de la simulación se ha señalado el propósito o intención de engañar, ya sea inocuo o en perjuicio de terceros o de la ley. Por eso es que hay que distinguir la intención de engañar de la intención de dañar, porque si bien el fraude es de la naturaleza de la simulación no es de su esencia, por lo que puede haber casos de simulación en que está ausente la idea del fraude, ya sea en perjuicio de acreedores o de terceros, fraus creditorum o fraude pauliano, como en perjuicio de la ley, fraude a la ley o fraus legis. En doctrina se distingue el acto contra legem agere y el acto in fraus legis; en el primero, contrario a la ley, el acto choca en forma abierta y directa contra la norma positiva; en el segundo, en fraude a la ley, la violación se cumple de manera encubierta, velada, pues aparentando conformidad con el texto legal se infringe su contenido. El fraude a la ley consiste en las maniobras o procedimientos tendientes a eludir, en forma indirecta, la aplicación de una ley imperativa, para obtener bajo forma lícita un resultado prohibido por la ley. Es un ataque a la ley no realizado de frente, a la luz del día, sino en forma encubierta.

   El tutor que compra directamente los bienes de su pupilo es un acto contra lege; si ese mismo tutor adquiere los bienes de su pupilo por interpósita persona, el acto es in fraus legis. La más moderna doctrina se orienta en el sentido de que el acto en fraude a la ley es una especie o modalidad del acto contrario a la ley, pero también admite que en el acto en fraude a la ley las personas revelan mayor habilidad y por ahí una mayor peligrosidad, pues actúan con cierto "espirit de finesse" al decir de R., y aparentando cumplir con la ley violan su contenido. Por eso es que, desde el derecho romano de modo uniforme el acto in fraus legis se sanciona con la nulidad.

5. En cuanto a la prueba de la simulación tradicionalmente se ha distinguido cuando es un tercero el que discute el contrato simulado, y la prueba entre las partes contratantes. Con respecto a los terceros la Sentencia de Casación número 26 de las 10,50 horas del 24 de marzo de 1954, Considerando I, I semestre, página 262, expresó:- "tanto la doctrina como la jurisprudencia coinciden en que para demostrar la simulación de un contrato en perjuicio de terceros, es admisible toda clase de prueba, aun la testimonial e indiciaria, en reconocimiento de la imposibilidad en que están aquéllos para procurarse de las partes el contradocumento revelador de la simulación". Y la Sentencia de Casación número 123 de las 14,45 horas del 6 de diciembre de 1967, Considerando III, II semestre, II tomo, página 1088, estableció lo siguiente:- "El problema no es de difícil solución, pues aparte de que la ley y la doctrina lo resuelven, también el buen sentido se inclina por la admisibilidad de la prueba testimonial y la indiciaria cuando es un tercero el que discute la existencia del contrato simulado, en primer lugar porque la simulación no es propiamente un acto jurídico para esos terceros sino un hecho que se realiza al margen de la ley, que no puede o no debe surtir efectos jurídicos en cuanto a ellos; y en segundo lugar porque el acuerdo de simulación se produce casi siempre de un modo oculto, en forma que sería absurdo pretender que los terceros a quienes se quiere burlar mediante la simulación fraudulenta, puedan procurarse prueba literal para demostrar que dos personas se conjuraron en daño suyo. El artículo 757, inciso 2, del Código Civil permite la prueba de testigos cuando ha sido imposible obtener documentos probatorios, con lo cual también resulta eficaz la indiciaria al tenor de lo dispuesto en el artículo 763 del mismo Código. Además, por lo general es difícil que existan testigos directos que declaren sobre la simulación, y de allí que la prueba de indicios sea la que con mayor frecuencia puede aducirse para comprobarla, indicios que se derivan de hechos secundarios o circunstanciales que puedan demostrarse por cualquier medio". Entre las partes contratantes la doctrina se divide, pues mientras unos autores sostienen que es necesario el contradocumento o prueba literal de la simulación, otros son del criterio de que es admisible toda clase de prueba, en razón de la imposibilidad más que todo moral en que han estado las partes de procurarse el contradocumento, incompatible moralmente con su intención de ir contra las leyes. Y aun cuando hayan estado en posibilidad de hacer un contradocumento, de la posibilidad de hacer una cosa no cabe deducir su necesidad. El preconstituir prueba documental de la simulación es una normal cautela más que una necesidad. No obstante esa divergencia, en lo que sí están de acuerdo es en que, en la simulación en fraude a la ley, in fraus legis, no es necesario el contradocumento y es admisible todo medio de prueba, porque "aquellos que por vía cubierta o abierta obran contra las leyes, no merecen protección jurídica" (obras citadas, F., páginas 361 y siguientes, Cámara, páginas 132 y siguientes, 179 y siguientes). Debe tenerse presente además que con frecuencia la prueba de la simulación resulta del contenido mismo del documento en que se hizo constar el contrato simulado, el que en tales casos por lo menos constituye principio de prueba por escrito, circunstancia que hace admisible entonces la prueba de testigos y la de indicios, de acuerdo con lo dispuesto por los artículos 757, inciso 1, y 763 del Código Civil. Tampoco es obstáculo para declarar la simulación el hecho de que el contrato simulado conste en escritura pública. Es cierto que el artículo 735 del Código Civil establece que los documentos o instrumentos públicos, mientras no sean argüidos de falsos, hacen plena prueba de la existencia material de los hechos que el oficial público afirma en ellos haber realizado él mismo, o haber pasado en su presencia en el ejercicio de sus funciones. Pero también es cierto que por regla general lo que el Notario anota es que los contratantes comparezcan ante él y dicen haber celebrado el contrato en la forma que allí lo relatan; de esto es de lo que da fe el N., de lo que dicen las partes, no de que el contrato se haya celebrado en esos términos exactos; si de esto último diera fe el Notario, ello sólo se podría destruir mediante una declaratoria de falsedad en la vía penal. Pero si se limita a consignar lo que dicen los contratantes, esto es lo único que tiene valor de plena prueba, porque esos son los hechos que pasan en su presencia, lo que dicen los contratantes, según lo relata la escritura, pero sin que en tal caso deba tenerse por cierto que el contrato es como lo refieren las partes, porque bien pueden convenir una cosa y decir otra. En relación con lo expuesto puede consultarse la Sentencia de Casación ya citada, número 123 de las 14,45 horas del 6 de diciembre de 1967, Considerando II. Finalmente cabe expresar que algunas legislaciones extranjeras expresamente niegan acción para reclamar contra la nulidad y el acto simulatorio a la persona que hubiere dado lugar a la nulidad o que hubiere incurrido en la simulación, pero que en Costa Rica no existe obstáculo alguno, desde luego que no hay norma expresa que establezca esa prohibición.

6. En algunas legislaciones la acción declarativa de simulación no conduce, salvo excepción, a la nulidad del contrato, sino tan solo a probar su realidad. En las legislaciones que hacen expresa distinción entre los actos inexistentes y los actos nulos, autores hay que la ubican en los primeros y de ahí que sostengan la imprescriptibilidad de la acción. Pero en Costa Rica la acción de simulación es una acción de nulidad basada en los artículos 835, inciso 1, y 937 del Código Civil, en relación con los números 627 y 1007, por ausencia absoluta de los requisitos indispensables para la existencia de los contratos, conforme lo tiene establecido la jurisprudencia reiterada, de la que cabe citar, entre otras, la Sentencia de Casación número 14 de las 10,30 horas del 23 de enero de 1967, Considerando I. Y como no existe norma expresa en el sentido de que la acción de simulación es imprescriptible, como acción de nulidad está afecta a la prescripción ordinaria, que para la nulidad relativa es de cuatro años y para la absoluta de diez años, conforme lo disponen expresamente los artículos 837, 838, 841, 842 y 868 del Código Civil. Inclusive en cuanto a la acción pauliana o revocatoria a que se refieren los artículos 905, 907 y 910 ibídem, no obstante que el primero de ellos establece que son anulables sin restricción respecto al tiempo en que se hubieren celebrado, los actos o contratos que indica, entre los que incluye aquéllos en que ha habido simulación, la Sala estima que la nulidad del artículo 905 es relativa y prescribe por lo mismo en el término de cuatro años, de acuerdo con lo dispuesto por los artículos 838, 841 y 842. Porque la norma del artículo 905 de que los actos o contratos se pueden anular sin restricción respecto al tiempo en que se hubieren celebrado, hay que entenderla en relación con los términos cortos en que se puede pedir la nulidad de los actos a que se refieren los artículos inmediatos anteriores, 901 a 904. O sea que, la acción de nulidad de los actos o contratos que indica el artículo 905 no está limitada por esos términos cortos, pero desde luego sí está sujeta al término de la prescripción ordinaria, que por tratarse de una nulidad relativa es de cuatro años.

7. Por la naturaleza de la simulación, es consubstancial a ella la prueba de indicios, y para dar cabida a ésta como a la testimonial, como ya se indicó, las dos escrituras sirven como prueba documental, como contradocumentos, pues aparecen otorgadas ante el mismo N., en la misma fecha, tan sólo con una hora de diferencia, y por las mismas partes, lo que evidencia que no se trató de dos negocios jurídicos separados, sin relación uno con el otro, sino de uno solo, que se hizo aparecer en esa forma, conforme lo declaró el Notario, único negocio jurídico que de acuerdo con las circunstancias es una permuta. Como entre las partes hubo intención de celebrar un negocio jurídico, se está ante una simulación relativa, en que sí hay negocio jurídico, que en este caso es la permuta. Ahora bien, como en cuanto a la parcela adquirida del Instituto de Desarrollo Agrario el demandado tenía y tiene los límites de disposición que establece el artículo 67 de la Ley de Tierras y Colonización y no contó con la autorización previa del Instituto, por este motivo su acto es absolutamente nulo conforme lo señala esa norma legal. El recurrente no alegó la violación de los artículos 835, inciso 1, y 837 del Código Civil, pero sí lo hizo de los números 627, 1007, 1022, 1061, 1062 ibídem, y del 67 de la Ley de Tierras y Colonización, en que tiene asidero la nulidad solicitada. Conforme a lo expuesto y al tratarse de una permuta en las condiciones dichas, ésta es nula, por lo que al no haberlo entendido así los Tribunales de instancia, resultaron infringidas las disposiciones legales últimamente citadas, lo que conduce a acoger el recurso, para anular la sentencia del Tribunal Superior y al resolver sobre el fondo, revocar la del Juzgado y en su lugar denegar las excepciones opuestas, acoger la demanda en la forma que se dirá y condenar al demandado a pagar ambas costas del proceso (disposiciones legales citadas y además, artículos 102, 104, 121, 155, 156 y 221 del Código Procesal Civil).

   POR TANTO:

   Se acoge el recurso, se anula la sentencia del Tribunal Superior y resolviendo sobre el fondo, se revoca la del Juzgado y en su lugar se deniegan las excepciones de falta de derecho, falta de interés y la genérica de sine actione agit, y se declara con lugar la demanda en la forma que se dirá, la que queda denegada en lo que expresamente no se enuncie. En consecuencia se declara:- 1.- nulos los negocios jurídicos, que en realidad constituyen uno solo, de permuta, a que se refieren las escrituras otorgadas ante el Notario Público Lic. R.A.B.M., a las 14 horas y a las 15 horas del 8 de junio de 1988, números 129 y 130 del tomo 21 de su protocolo; 2- que el demandado debe pagar los daños y perjuicios causados a los actores, los cuales se fijarán en ejecución de sentencia; 3.- se condena al demandado a pagar las costas personales y procesales del juicio; y 4.- por medio de ejecutoria, inscríbase esta sentencia en el Registro Público, en el inmueble respectivo.

   Edgar Cervantes Villalta

   Ricardo Zamora C. Rodrigo Montenegro T.

   Ricardo Zeledón Z. Ana María Breedy Jalet

   Henry Alpízar Rojas

   Secretario MSA