Sentencia nº 00228 de Sala 1ª de la Corte Suprema de Justicia, de 20 de Diciembre de 1991

Resolución 228-F-91.CIVSALA PRIMERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.- S.J., a las catorce horas treinta minutos del veinte de diciembre de mil novecientos noventa y uno.

Juicio ordinario establecido en el Juzgado Tercero Civil de San José, por M.M.G., viudo, economista; contra "Valkala Sociedad Anónima", representada por sus apoderados generalísimos E.R.F. y L.A.D.V., éste arquitecto y vecino de San Ramón de Tres Ríos. Intervienen, además, los licenciados C.E.M.H., A.R.L. y E.C.G., en calidad de apoderados especiales judiciales del actor, el primero, y de la sociedad accionada los últimos. Todos son mayores y, con las excepciones dichas, casados, abogados y vecinos de San José.

RESULTANDO:

1. - Con base en los hechos que expuso y disposiciones legales que citó, el actor planteó demanda ordinaria, cuya cuantía se fijó en dos millones quinientos mil colones, a fin de que en sentencia se declare: "a) Que "Valkala, S.A.", mediante documento suscrito por su Presidente (accionista) y el resto de sus accionistas (directores) señores R.F. y K.H., el 23 de mayo de 1984, otorgó exclusividad al actor, para las ventas o arrendamientos de los locales del condominio "Galerías del Este". b) Que la exclusividad a que se refiere la petitoria anterior, comprendía la venta o arriendo de los locales del condominio, cualesquiera fueran las figuras legales que se adoptaran para el traspaso o arriendo, salvedad hecha de dos adjudicaciones previamente convenidas entre actor y demandada, sean los locales para las oficinas de la demandada; y para el A.D.V., en pago de sus honorarios profesionales por el diseño e inspección de la obra. c) Resuelto el contrato de exclusividad referido en las petitorias anteriores, para la venta o arriendo de locales del condominio "Galerías del Este", de la empresa demandada. ch) Que la sociedad demandada, por haberme impedido ejercer libremente el contrato de exclusividad, es responsable de los daños y perjuicios irrogados al actor, consistentes en la suma tentativa de ¢2.500.000,oo (dos millones quinientos mil colones) en concepto de comisiones dejadas de percibir, por las ventas o arriendos de los indicados locales. d) Que son a cargo de la parte demandada ambas costas que esta acción ocasione.".

2. - El representante de la accionada, D.V., contestó negativamente la demanda y opuso las excepciones de falta de derecho, non adimpleti contractus y la genérica de sine actine agit.

3. - El Juez, L.. R.G.F., en sentencia de las 13 horas del 9 de julio de 1990, resolvió: "... Sobre documentos presentados extemporáneamente visibles a folios 106 a 141 se declaran inadmisibles y en cuanto a las certificaciones constantes a folios 150 y 151; 156 a 160 dada la forma en que se resuelve la litis resultan inconducentes. Sin lugar las defensas de non adimpleti contractus (excepción de contrato no cumplido), así como la falta de derecho y la genérica de sine actione agit, entendida como falta de interés actual y falta de legitimación en su doble carácter, todas ellas opuestas por la parte demandada. Con lugar la presente demanda ordinaria establecida por M.M.G. contra Valkala Sociedad Anónima en la forma que se dirá y entendiéndose denegada en lo que expresamente no se enuncie: a) Que "Valkala S.A." mediante documento suscrito por su presidente y el resto de sus accionistas, señores R.F. y K.H., el veintitrés de mayo de mil novecientos ochenta y cuatro, otorgó exclusividad al actor, para las venta o arrendamientos de los locales del condominio "Galerías del Este". b) Que la exclusividad a que se refiere la petitoria anterior, comprendía la venta o arriendo de los locales del condominio, cualesquiera fueran las figuras legales que se adoptaran para el traspaso o arriendo, salvedad hecha de dos adjudicaciones previamente convenidas entre actor y demandada, sean los locales para las oficinas de la demandada; y para el arquitecto D.V., en pago de sus honorarios profesionales por el diseño e inspección de la obra. c) Que la sociedad demandada por haber impedido al actor ejercer libremente el contrato de agencia con pacto de exclusividad, es responsable de los daños y perjuicios ocasionados consistentes en las comisiones dejadas de percibir, por las ventas o arriendos de los indicados locales pero hasta finales del mes de mayo del año de mil novecientos ochenta y cinco, fecha en la cual renunció el aquí actor; lo cual le liquidará en ejecución del fallo (artículo 156 del Código Procesal Civil); . Y ch) Son a cargo de la parte vencida el pago de las costas personales y procesales del presente proceso.". Al efecto consideró el señor Juez: "I.- Documentos extemporáneos: Respecto a los documentos presentados por el actor en su legajo, visibles a folios 106 a 141, se procede aceptando las razones que dio la parte demandada al impugnarlos, de ahí, que siendo de recibo, se declaran inadmisibles. Por otro lado, en relación con las certificaciones constantes en el expediente a folios 150 y 151; 156 a 160, se trata de prueba que no tendrá mayor importancia, a criterio del S., para la decisión final de este asunto, por lo que carece de mérito ofrecer análisis alguno (artículo 293, párrafo final del Código Procesal Civil). II.- Como demostrados se tienen por acreditados los siguientes hechos: a) La sociedad demandada Valkala, es dueña del inmueble inscrito en el Registro Nacional, Sección Propiedad, Partido de San José, Sistema de Folio Real, Matrícula número trescientos nueve mil ciento diecinueve-cero cero cero; actualmente registrada en Propiedad Horizontal. (Certificación de folio 6, copias de folio 2 a 20 y contestación al hecho 3 de folio 43). b) En dicho inmueble, sito exactamente de la Popa de Curridabat cincuenta metros al Este Carretera a Cartago, se encuentra construida una edificación denominada "Galerías del Este". Consta de cuatro niveles: el primero lo compone el sótano con dos locales números uno y dos y de un estacionamiento para vehículos con capacidad para veintinueve vehículos; el segundo nivel o primer piso se ubican los locales números tres al doce inclusive; el tercer nivel o segundo piso es ocupado por los números trece al veintitrés y el cuarto nivel o tercer piso del veinticuatro al treinta y cinco inclusive. Algunos se encuentran ocupados por venta o alquiler, y otros desocupados. (Inspección ocular e informe pericial de folios 173, 174 y 196 a 202). c) El proyecto de "Galerías del Este", hoy hecho una realidad, fue propuesto por la demandada Valkala Sociedad Anónima cuando figuraban como directores de la misma el señor L.A.D.V., C.A.C.B., J.E.R.F. y S.K.H.. (Documento marcado uno en archivo del Despacho). ch) El licenciado C.A.C.B., como miembro de la Junta Directiva de la accionada y a la que renunció posteriormente, fue quien propuso el nombre del actor a la sociedad para promover la financiación-venta del condominio a edificarse. (Testimonial de folio 163). d) Por acuerdo de sesión de Junta Directiva de la accionada, y por unanimidad de votos se ratificó la contratación del actor M.G., para lograr el financiamiento del proyecto "Galerías del Este", con el reconocimiento de un dos y medio por ciento sobre el total del dinero conseguido para tal fin. (Documento marcado cuatro en custodia del Despacho. Confesión a folio 176, pregunta uno). e) Dentro de ese mismo acuerdo de Junta Directiva, se le concedió al actor exclusividad para las ventas o arrendamientos de los locales, fijándose un diez por ciento por la venta de cada local y el primer mes de pago por los arrendados, según determinación que deberá hacer la Junta Directiva en cuanto si vende o arrienda el local. (Prueba anterior). f) El accionante gestionó ante el Banco Nacional de Costa Rica un préstamo por veinticinco millones de colones, con el fin de iniciar la construcción de "Galerías del Este". Al obtenerlo, la sociedad demandada le pagó la suma de seiscientos veinticinco mil colones en concepto de la comisión pactada en el hecho probado cinco. (hecho undécimo contestado afirmativo en lo que nos interesa, folios 22 y 23 vto. y documento marcado cinco en archivo. Además ver prueba complementaria). g) Para llevar a cabo la venta o arriendo de los locales, sobre los que el accionante tenía exclusividad, desplegó un gran trabajo con el fin de dotar de buena información a grandes personalidades en el campo comercial y que les podría interesar la adquisición de uno o varios locales. Entre muchos se puede citar a los señores R.S.A., C.A.A.R. y R.C.P.; como representantes de Canal Siete, Industrias Fotográficas Sociedad Anónima y Tienda La Gloria respectivamente. (Documentos no impugnados marcados del diez al quince en custodia. Testimonial de folios 164 vto., 165 fte. y vto., 187 y 188). h) En una reunión de Junta Directiva de la sociedad demandada, se convocó al Licenciado R.V.S., quien tiene una maestría en administración de empresas con énfasis de dar asesoría en materia de ventas del edificio. El señor V.S., luego de analizar la documentación opinó que desde el punto de vista profesional hubiese hecho lo mismo que estaba haciendo el actor. (Testimonial de folios 164 fte. y vto. y confesión de folio 176 pregunta marcada cuatro). i) Que por el alquiler del local número veinte a los doctores M., se le pagó al aquí actor la suma correspondiente a la primera mensualidad de acuerdo con el contrato de exclusividad ya citado (V. hecho admitido número 24, a folios 25 fte. y 44 vto. y documento en custodia numerado 26). j) Que por iniciativa del actor se logró negociar la venta del local número veintinueve a la empresa denominada Argón Internacional Inc. y por sus gestiones se le pagó al actor la comisión pactada (Véase hechos números 25, 28 y 36 y la contestación de esos hechos, todo a folios 25 fte. y vto., 26 fte. y vto., 44 vto., 45 vto. y 46 fte. y documentos en custodia numerados 27 y 31). k) Que en otra ocasión por gestión directa del Arquitecto Docoudray se consiguió la venta de otro local, especialmente el número cinco en favor de la firma Fincas, Valores y Garantías Sociedad Anónima, y en esta negociación también se le pagó al actor la comisión acordada (V. hecho número 29 y su contestación a folios 26 fte. y 45 vto. y el hecho admitido número 36 ya citado). l) Que la Junta Directiva de la empresa demandada acordó entregar en dación en pago a cambio de servicios profesionales prestados los locales números treinta y treinta y uno al Arquitecto Docoudray y el local número treinta y tres al D.H.J. (Véase hecho admitido en lo que interesa número 31 de folios 26 fte. y vto. y 45 vto). m) que por los locales otorgados al Arquitecto Docoudray el actor había convenido con la empresa demandada no percibir ninguna suma por concepto de comisión (véase hechos admitidos en lo que interesa números 10 y 32, visibles a folios 22 fte. y vto., 26 vto., 43 vto., 45 vto. y 46 fte.). n) Que por el local que se acordó darle al D.H.J. se le negó la comisión al actor por considerarse que se trataba de una dación en pago y no de una venta (Véase hecho admitido en parte número 31 ya citado y confesión de folio 177 fte. y vto. pregunta marcada número seis). o) Que en la sesión de Junta Directiva que se celebró para conocer si procedía o no el pago de la comisión a que se refiere el hecho anterior se produjo una discusión fuerte entre los miembros de la junta y el actor, lo que obligó a este último a abandonar la reunión en forma abrupta (Véase hecho admitido en lo que interesa número 32 ya citado). p) Que luego de esa discusión se omitió el nombre y el teléfono del actor en las publicaciones que hacía la empresa demandada promocionando las ventas de los locales del condominio Galerías del Este (Véase hecho admitido en lo que interesa número 33 a folios 26 vto., 27 fte. y 46 fte.). q) Que aproximadamente a finales del mes de mayo de mil novecientos ochenta y cinco el actor voluntariamente ya no continuó con las labores convenidas con la empresa demandada en relación con la venta o arriendo de los locales, aduciendo que había perdido totalmente la confianza que tenía con dicha firma (Véase hecho admitido en lo que interesa número 34 a folios 27 fte. y 46 fte. y documento en custodia numerado 30). r) Que el veintiuno de setiembre del mismo año se inauguró el condominio Galerías del Este, y como consecuencia de la publicidad hecha se han vendido y arrendado más locales (Véase hecho admitido número 38 a folios 27 vto., 28 fte. y 46 vto.). III.- La sociedad accionada opone la genérica de sine actione sobre los extremos de la pretensión, y en forma específica la denominada "non adimpleti contractus" en cuanto a los extremos identificados con las letras "B" y "CH" respectivamente. Así las cosas, la genérica debemos entenderla como la falta de interés actual y falta de legitimación en su doble carácter, todo conforme a la doctrina que informan los numerales 102, 104 y 121 del Código Procesal Civil vigente. La defensa de falta de interés actual debe denegarse porque el resultado económico del proceso, al existir incumplimiento de su obligación por parte de la empresa demandada, existe responsabilidad por tal evento de los daños y perjuicios ocasionados, lo que obviamente se constituye en una pretensión de provecho y utilidad para el aquí actor. Por otra parte, consta en autos, y así lo reconoció el apoderado generalísimo sin límite de suma de la empresa aquí accionada al declarar en confesión, sobre la existencia del contrato de exclusividad existente entre las partes en litigio, sea a favor del accionante M.M.G. con Valkala Sociedad Anónima como propietario del Condominio "Galerías del Este", lugar donde están ubicados los locales que interesan. Por lo anterior, no hay duda que la litis de interés se encuentra trabada legalmente entre sus partícipes, razón suficiente para denegar la falta de legitimación en sus dos modalidades descrita. Finalmente, la alegada falta de derecho debe correr igual suerte que las anteriores defensas, pues como más adelante se confirmará, el suscrito estima que de los autos resultan concluyentes elementos probatorios del incumplimiento de la demandada en cuanto al contrato de "exclusividad" al que en el fondo debe denominarse como "contrato de agencia" aun cuando las partes lo describan de otra manera y por las razones que oportunamente serán evidenciadas. El incumplimiento demostrado resulta del impedimento de que fuera objeto el aquí actor en el libre ejercicio de vender o arrendar los locales, según beneficio de la exclusividad y ello le concede a la parte el derecho de reclamar los daños y perjuicios ocasionados al tenor del artículo 702 del Código Civil y es por ello que el derecho le asiste al accionante reiterándose la denegatoria de la defensa de falta de derecho opuesta por la sociedad accionada. IV.- Comentario especial se merece la excepción denominada: "Non Adimpleti Contractus" o excepción de contrato no cumplido. Aunque en forma expresa la sociedad demandada no afirma categóricamente que dejó de cumplir ante el incumplimiento del actor, ello se deduce al haberse opuesto tal defensa en torno al extremo petitorio de la demanda identificado con la letra "C", referida a la resolución del contrato de exclusividad. Afirma la accionada, que el señor M. nunca cumplió su obligación de obtener en un término prudencial las ventas o arrendamientos a que se comprometió, por lo cual, al incumplir el contrato carece de derecho para pedir la resolución del mismo, y agrega: "... Es por ello que opongo a la demanda la excepción de non adimpleti contractus" (ver folio 46 vto.). Por supuesto que la demandada habla de un término "prudencial" puesto que no existió convenio en cuanto al plazo de la exclusividad otorgada. D.P.C.R., en su obra Ensayos de Derecho Contractual, 2ª Edición Colegio de Abogados, 1979, Págs, 75 y 76; al referirse a la esfera de aplicación de la aludida defensa y que es lo que verdaderamente resulta de importancia práctica, expresa: "Tiene particular importancia puntualizar, en la esfera de aplicación de la excepción comentada, sus precisos alcances. Queda señalado que en un contrato bilateral una de las partes, frente a la negativa de la otra de cumplir su obligación, está facultada para rehusar la ejecución de la suma sin que esto importe un propio incumplimiento a los efectos legales, ya que la conducta del primero en incumplir es la que motiva y justifica la negativa del otro. Esto puede ocurrir extraproceso, o con ocasión de un juicio en el que uno de los contratantes que no ha faltado al cumplimiento, es demandado para la ejecución forzosa por el otro que a su vez no ha cumplido: el accionado podrá oponer a la demanda la excepción de contrato no cumplido como un medio de defensa para resistir el cumplimiento que se le exige en tanto el demandante no de lleno a sus obligaciones, dada la simultaneidad en la realización de las prestaciones de ambas partes. Se infiere de lo anterior que la excepción non adimpleti contractus es oponible en el caso de que se exija el cumplimiento, no la resolución del contrato, pues es a modo de un derecho de retención, de una facultad -al decir de la sentencia de casación 3 y 40 p.m. del 22 de enero de 1917- de "abstenerse la parte que se cree perjudicada por el incumplimiento de la otra, por estimarlo prudente o por cualquiera otra consideración de seguir cumpliendo con las obligaciones que le incumben". Y termina diciendo: "No resulta por lo expuesto, ajustado a la verdadera naturaleza de la excepción, al oponerla en juicio que se siga por resolución del contrato por incumplimiento, y si en cambio como se dijo, en el que se demanda el cumplimiento forzoso, si el accionante no ha cumplido.". Aunque de manera improcedente como se verá, en la especie, lo que el actor solicita en el extremo "C" de su demanda, es la resolución del contrato de exclusividad, y de manera alguna la ejecución forzosa, de ahí que en atención a todo lo expuesto ad supra no queda otro camino que rechazar la excepción. Para un mayor abundamiento pueden consultarse como antecedentes los pronunciamientos de la Sala Primera Civil, número 458 de las 8:05 Hrs. del 1 de diciembre de 1978, y de la Sala Segunda Civil la número 163 de las 10:15 Hrs. del 16 de mayo de 1980. Mayores razones existentes para el rechazo de la excepción de contrato no cumplido alegada por la parte demandada, resulta la absoluta falta de elementos probatorios idóneos en sustento del supuesto incumplimiento del actor en relación con su obligación de obtener en un término prudencial las ventas o arrendamientos según el caso, a que se comprometió, tal y como lo afirma la accionada. Dentro del acuerdo -documento marcado cuatro-, no se advierte que dicho término se hubiere convenido, además de que por el contrario el actor acreditó su labor esforzada al tratar de darle publicidad personal al condominio y aun cuando su labor podría considerarse con mayor dificultad en razón de que el proyecto en ese entonces no era una realidad totalmente concluida. V.- El fundamento de este proceso lo es el acuerdo tomado por la Junta Directiva de Valkala Sociedad Anónima -documento marcado 4-, en el cual se dan dos presupuestos diferentes, aunque íntimamente relacionados. Lo acordado por dicha Junta Directiva ratificado luego por el señor R.F. en diligencias de confesión al reconocer la firma estampada al pie, así como en el memorial de bien probado a folio 211; en primer término viene a ratificar las conversaciones previas, existentes entre la demandada y el actor, iniciadas por el directivo de aquél entonces, Licenciado C.A.C.B. (testimonial folio 163). En forma escrita se le concede al accionante el dos y medio por ciento sobre el total del dinero para financiar el proyecto, el cual ascendió a veinticinco millones de colones mediante préstamo del Banco Nacional de Costa Rica. Quedó acreditada esa comisión por seiscientos veinticinco mil colones, aspecto en que no hay controversia. En la segunda parte del acuerdo en cuestión, se consigna: "Asimismo respecto a las ventas o arrendamientos de los locales, se le dan en exclusividad, fijándose un diez por ciento por la venta de cada local y el primer mes de pago por los arrendamientos, según determinación que deberá hacer la junta directiva en cuanto si vende o arrienda el local.". Se trata pues, de un contrato de exclusividad para la venta o arriendo de los locales del condominio "Galerías del Este"; por el cual se fijó de una vez el diez por ciento en caso de venta y el pago del primer alquiler, si era arrendado. Anteriormente se indicó que el contrato surgido entre las aquí partes lo fue de "agencia" siendo su definición según S.C. dentro de la obra "Contratos Mercantiles Atípicos, de J.A.G., Editorial Trillas, México, 1ª edición, enero 1985, pág. 150, la siguiente: "contrato de agencia es aquel por el cual un empresario de manera permanente, mediante una remuneración y con una cierta independencia asume el encargo de preparar o realizar contratos mercantiles por cuenta de otro empresario". "Las características son: a) Es un contrato de duración, por lo que generalmente se celebra para largos plazos o por término indefinido. Se busca que exista una relación permanente y estable, pues el agente no es un colaborador ocasional; b) el agente es un comerciante independiente, no es un trabajador del empresario; c) el objeto del contrato es promover y concluir negocios y contratos en interés del empresario y del propio agente. El contrato no se agota en actos concretos como los contratos de comisión o corretaje; d) el agente obra por cuenta del empresario y puede ser o no su representante ..., e) la remuneración del agente depende, en prácticamente todos los casos, de los resultados; y f) suele pactarse la exclusiva ..., en beneficio del agente, del empresario o de ambos." (Op cit., pág. 151). Se agrega que puede clasificarse como "mercantil", "consensual" por aplicación analógica de las normas de la comisión y solo en los casos en que exista representación debe atenderse a las formalidades expresas que dicho contrato prescribe; es un contrato "bilateral" ya que produce obligaciones para las dos partes; es "oneroso" pues la remuneración es elemento natural del contrato; puede ser "conmutativo o aleatorio" según la determinación de la retribución; es "trabajo de gestión" especie del género mandato; es de duración o tracto sucesivo" ya que su ejecución no es instantánea sino que se prolonga en un plazo generalmente largo de tiempo o indefinido; es "intuito personae", ya que el empresario contrata con el agente por las cualidades personales y profesionales que posee. Tiene como base la confianza entre las partes; es un contrato "preparatorio" ya que es antecedente de otros contratos y resulta ser en definitiva un contrato "atípico" en nuestro derecho, pues su contenido no está disciplinado en la legislación. Los elementos reales de este contrato se resumen a la actividad del agente, cuyo deber principal en la ejecución del contrato es la de promover o fomentar negocios y concluir contratos por cuenta del empresario; y por otro lado, la retribución, que suele ser por comisión, premio o compensación según se convenga expresamente. Los elementos formales, como contrato atípico que es, es decir no regulado por ley alguna en nuestro ordenamiento, no existe disposición que obligue a que el contrato revista formalidad para su validez, aplicándose la regla general de la consensualidad contractual (artículo 1007 del Código Civil). En cuanto a las obligaciones, respecto del agente es la de promover o concluir negocios en interés del empresario; cooperar para la conclusión de negocios con terceros, obligación que debe pactarse en sus detalles; puede pactarse el deber de seguir las instrucciones del empresario o bien dejando a juicio del agente decidir cómo va a realizar sus actividades, obligación semejante al del comisionista; debe facilitar a su principal los informes comerciales que puedan resultar propicios para su negociación y debe cumplir por sí mismo el contrato o puede utilizar dependientes, lo cual no lo exime de sus responsabilidades frente al empresario. Sobre las obligaciones del empresario, las constituye el pagar la retribución, siendo en el caso presente la comisión en los términos específicamente convenidos. Otra obligación del empresario es la de facilitar al agente los elementos para el desarrollo de su actividad y el reembolso de los gastos sólo cuando se hubiere acordado expresamente. Es importante anotar que el agente tiene derecho a la comisión solamente por los negocios o contratos concluidos, pero ante la concesión de "exclusiva" otorgada expresamente en favor del actor, ello se traduce en un beneficio del accionante como se verá más adelante. VI.- La pretensión del actor, señor M.M.G., se centra en dos aspectos fundamentales, primero se pide la resolución del contrato de exclusividad para la venta o arriendo de locales del Condominio "Galerías del Este", y en segundo término, que la sociedad demandada al haberle impedido ejercer libremente el contrato de exclusividad, es responsable de los daños y perjuicios consistentes en comisiones dejadas de percibir por las ventas o arriendos según el caso, de los locales de interés. A la vista tenemos una contratación que se torna compleja ante la ausencia de un contrato escrito perfectamente delineado. Su génesis se remonta a varios años y sus negociantes se comprometieron al inicio a desarrollar el planteamiento dentro de las normas de la mayor buena fe mercantil, con absoluta confianza, interés mutuo y en definitiva aunando esfuerzos para coronar con éxito la empresa. Recordamos que como hecho demostrado identificado con la letra "f" tenemos que el aquí accionante incluso gestionó ante el Banco Nacional de Costa Rica un préstamo por veinticinco millones de colones para la iniciación del proyecto de "Galerías del Este", y sobre lo cual el actor obtuvo una comisión en el orden de los seiscientos veinticinco mil colones. La contratación que luego surgió, la hemos definido como un contrato de agencia (contrato atípico) en los términos ya expuestos oportunamente, junto con lo que es de gran importancia como lo es la "exclusividad" otorgada al señor M.G. según consta en documento número cuatro ya reconocido en autos. El veintitrés de mayo de mil novecientos ochenta y cuatro, data en la cual se origina dentro de lo que podría llamarse de absoluta armonía, la negociación de estricto interés en la presente litis. Es decir, se le concede al actor "exclusividad respecto de las ventas o arrendamiento de los locales, fijándose un diez por ciento en caso de venta de cada local y el primer mes de pago por los arrendamiento. Se trata ahora de analizar las circunstancias que se ha demostrado fehacientemente que ocurrieron para así determinar la existencia de incumplimiento. En doctrina se dice que "el empresario incumple la exclusiva otorgada en beneficio del agente, porque concluya contratos directamente en la zona exclusiva o porque venda a través de otras personas en el territorio exclusivo", y se agrega: "... por incumplimiento del empresario, el agente tiene derecho a una indemnización y a la terminación o rescisión del contrato ... ." (Op. cit. pág. 162-163). En el negocio de interés, el pacto de exclusiva debemos tenerlo como un deber negativo u obligación de no hacer por parte de la empresa Valkala S.A., es decir, la parte demandada no podía contratar a otros agentes, a no vender, y en fin, a no interferir en la zona de negocios del agente. En la especie, tal incumplimiento por parte de la demandada quizás arranca en el hecho acontecido en el mes de abril de mil novecientos ochenta y cinco, el actor M.G. negocio la venta del local número veintinueve a la empresa denominada Argón International, ocasión en la cual el arquitecto D. (directivo de la demandada) en cierto modo interrumpe la indicada negociación al solicitar según sus propios términos, "... una pequeña postergación de la firma del contrato ..." (sic. f. 44 vto.); lo anterior por cuanto existían negociaciones simultáneas por parte del directivo dicho con el cliente R.P.F.. Finalmente la negociación de venta prosperó con el cliente del actor. Posteriormente, el mismo señor D., gestionó directamente la venta del local identificado como número cinco a favor de Fincas, Valores y Garantías, S.A., no obstante la comisión respectiva le fue pagada al actor. Por confesión de la parte accionada, al actor se le dejó de pagar las comisiones a partir de la entrega de un local al D.H.J., y por las ventas o arriendo posteriores al diferendo ocurrido en sesión de Junta Directiva, donde se produjo un cuestionamiento del contrato de exclusividad (Ver hechos contestados vigésimo sexto, vigésimo sétimo y trigésimo segundo de folios 44 vto. y 45 fte. y vto.). En contestación expresa al hecho trigésimo primero, la sociedad demandada manifiesta: "No es cierto: La Junta Directiva decidió dar esos locales (se refiere a los del Arquitecto Docoudray y del D.H.J.) en dación en pago a cambio de servicios profesionales de planos y por construcción de los citados profesionales. Una dación de pago no es una venta y por lo tanto se declaró sin lugar la comisión del señor M..". Con respecto de la entrega del local al señor D., carece de toda importancia en razón de que el propio actor afirmó la existencia de un convenio en el sentido de que sobre tal local no recibiría ninguna comisión, como tampoco la recibiría en la entrega de un local para las oficinas de Valkala S.A. (Ver hechos décimo de folio 22 fte. y vto.). Considera el suscrito que poco o nada interesa el análisis de la figura de la "dación en pago" en cuanto a si es o no una venta. Lo verdaderamente medular en la presente litis, lo constituye el hecho de que ese proceder de la empresa demandada viola de manera flagrante el convenio de exclusividad concedido expresamente al actor M.G. sobre la venta y/o arrendamiento de los locales de interés. Se afirma lo anterior, por cuanto fuera de los dos locales sobre los cuales el propio actor confiesa haber renunciado a la comisión (uno que se dejaría el Arquitecto Docoudray y otro que serviría de oficina para la demandada Valkala S.A.), el resto de los locales sin excepción se encontraban cubiertos por un convenio de exclusividad expresamente otorgado en favor del accionante en los términos amplísimos en que consta en el documento número cuatro (en archivo del Despacho) y que fuera expresamente reconocido en autos. En lo de interés, el acuerdo de Junta Directiva se dio en los siguientes términos: "... Asimismo respecto a las ventas o arrendamientos de los locales, se le dan en exclusividad, fijándose un diez por ciento por la venta de cada local y el primer mes de pago de los arrendamientos, según determinación que deberá hacer la Junta Directiva en cuanto a si vende o arrienda el local ...". La única reserva de parte de la accionada lo constituía la decisión en cuanto a si en definitiva vendía los locales o los arrendaba. Se había afirmado con sustento de la Doctrina, que el incumplimiento del pacto de exclusiva por parte del empresario se daba cuando éste concluía contratos directamente en la zona exclusiva o porque vendiera a través de otras personas en el territorio exclusivo. Sea que en su concepto la exclusiva viene a ser una limitación a la libertad contractual, imponiéndosele (en el caso presente) al concedente de la exclusiva (Valkala S.A.) la obligación de no celebrar una clase determinada de contratos con persona distinta al concesionario (aquí actor). En resumen, esa supuesta "dación en pago" atentaba contra la exclusividad concedida de manera irrestricta en favor del actor, dado que se constituye en una forma de distraer o excluir de la posibilidad de venta o arriendo un determinado local, provocándose con ello una disminución de las comisiones del agente.

   Se reitera el hecho de que la accionada únicamente tenía como reserva de la exclusividad otorgada, la decisión sobre si vendía o arrendaba los locales, pero jamás la posibilidad de excluir de manera absoluta un local de la posibilidad de venta o arriendo. La parte demandada acordó expresamente en Junta Directiva, negar el pago de la comisión respectiva al actor M.G. sobre el local entregado al D.H.J. aduciendo que la dación en pago no constituía una venta, todo lo anterior provocó una severa discusión entre las partes involucradas, abandonando el actor la sesión en forma abrupta (Ver en lo que interesa la contestación al hecho trigésimo segundo). Luego de la discusión aludida, la accionada continuó la propaganda de los locales omitiéndose expresamente el nombre del señor M.G. y el teléfono respectivo, y como consecuencia se han vendido o arrendado locales sin su participación. Al contestar el hecho trigésimo octavo, la demandada lo hace con un rotundo "Es cierto" y agrega que se trata de una prerrogativa más de la Junta Directiva hacer o no hacer publicidad, siendo esto en el fondo un reconocimiento que se han dispuesto de otros locales sin cumplir con la obligación impuesta en el acuerdo de "exclusividad". En suma, ha quedado perfectamente demostrado el incumplimiento del contrato de agencia con pacto de exclusividad por parte de la sociedad demandada por habérsele impedido al accionante ejercer libremente el contrato de exclusividad. VII.- Ahora bien, como se indicó inicialmente, la resolución del contrato no es posible por cuanto como se verá, a finales del mes de mayo de mil novecientos ochenta y cinco, el actor M.G. de manera voluntaria ya no continuó con la labor convenida con la empresa accionada, esto en relación con la promoción de ventas o arriendos de los locales, aduciendo que había perdido totalmente la confianza que tenía con dicha firma. Veamos el hecho trigésimo cuarto en lo de exclusivo interés: ".... El Dr. Rojas -socio de Valkala, S.A.- mantuvo la tesis de que las "cesiones", "traspasos" o "adjudicaciones" de los locales de los accionistas, no podían considerarse como ventas puras y simples, por lo que el actor, allí no debería obtener comisiones. D.E. le dijo además al Lic. Mas que me dijera que "siguiera vendiendo", y "que siguiera adelante" y agregó al Lic. Mas, que "yo creo que ya el Arq. D. y M.M. se pusieron de acuerdo". No había tal. Yo, desde luego, ya no podía acceder a continuar en mis labores con la demandada, por principios y por razones obvias: había perdido totalmente la confianza en el grupo.". Lo expuesto ciertamente, según criterio del suscrito, constituye una renuncia tácita de continuar con el contrato de agencia con pacto de exclusividad. Es por lo anterior que no resulta posible conceder una resolución contractual cuando tal petición va precedida en el tiempo de una renuncia tácita, lo que convierte tal extremo petitorio en absolutamente improcedente y de ahí la imposibilidad de aplicar el artículo 692 del Código Civil. No obstante, sí procede, ante el incumplimiento evidenciado por parte de la empresa demandada, del artículo 702 del Código Civil, puesto que quedó demostrado que V.S.A. incumplió con la obligación derivada del pacto de exclusividad, sea en el modo y de ahí que resulta responsable por los daños y perjuicios ocasionados al actor, ya que la falta no proviene de este último tal y como quedó probado, ni tampoco de fuerza mayor o caso fortuito que se constituyen en evidentes situaciones de excepción. Los daños se circunscriben al no pago de las comisiones por las ventas o arriendos de los locales del condominio "Galerías del Este" que en ejecución del fallo logre demostrar el accionante pero exclusivamente aquellos que se hubieren producido entre el veintitrés de mayo de mil novecientos ochenta y cuatro (fecha de origen del convenio) y finales del mes de mayo de mil novecientos ochenta y cinco (época de la renuncia tácita de parte del actor). Los perjuicios por su parte consistirán únicamente en el pago de intereses sobre la eventual suma debida (Doctrina del artículo 706 del Código Civil). VIII.- Habiendo sido denegadas las defensas opuestas y acreditado el incumplimiento por parte de Valkala S.A., procede declarar con lugar la presente demanda en la forma que sigue; entendiéndose denegada en lo que expresamente no se indique: a) Que "Valkala S.A." mediante documento suscrito por su presidente y el resto de sus accionistas, señores R.F. y K.H., el veintitrés de mayo de mil novecientos ochenta y cuatro, otorgó exclusividad al actor, para las ventas o arrendamiento de los locales del condominio "Galerías del Este". b) Que la exclusividad a que se refiere la petitoria anterior, comprendía la venta o arriendo de los locales del condominio, cualesquiera fueran las figuras legales que se adoptaran para el traspaso o arriendo, salvedad hecha de dos adjudicaciones previamente convenidas entre actor y demandada, sean los locales para las oficinas de la demandada; y para el arquitecto D.V., en pago de sus honorarios profesionales por el diseño e inspección de la obra. c) Que la sociedad demandada por haber impedido al actor ejercer libremente el contrato de agencia con pacto de exclusividad, es responsable de los daños y perjuicios ocasionados consistentes en las comisiones dejadas de percibir, por las ventas o arriendos de los indicados locales pero hasta finales del mes de mayo del año de mil novecientos ochenta y cinco, fecha en la cual renunció el aquí actor; lo cual se liquidará en ejecución del fallo (artículo 156 del Código Procesal Civil). Y ch) Se impone a la parte vencida, el pago de las costas procesales y personales de este proceso por cuanto no existe mérito para calificar de buena fe la actuación de la parte demandada (Doctrina del artículo 221 del Código Procesal Civil.".

4. - Los representantes de ambas partes apelaron, y el Tribunal Superior Segundo Civil, Sección Primera, integrado por los Jueces Superiores licenciados L.R.B., C.A.A.V. y H.M.C., a las 8:15 horas del 4 de enero de 1991, dispuso: "Se revoca la sentencia recurrida en cuanto declara sin lugar la excepción de falta de derecho interpuesta por la demandada, así como en cuanto acoge el extremo c) y condena en ambas costas a la parte vencida. En su lugar se acoge dicha excepción y se desestima el extremo c) otorgado, sea en cuanto declara que la sociedad demandada impidió al actor ejercer libremente el contrato de agencia con pacto de exclusividad, y le condena a pagar daños y perjuicios ocasionados, consistentes en las comisiones dejadas de percibir, por las ventas o arriendos de los locales indicados, hasta finales del mes de mayo de mil novecientos ochenta y cinco. Por innecesario se omite pronunciamiento sobre las restantes excepciones opuestas por la demandada. Se exime del pago de ambas costas a la parte vencida. Se confirma en lo demás.". El Tribunal fundamentó su fallo en las siguientes consideraciones, que redactó el J.A.V.: "I.) Se aprueba lo que sobre documentos dispone la sentencia en examen, por tener fundamento legal para ello. Igualmente, por no tener relación alguna, con las cuestiones debatidas en este proceso, se declaran inadmisibles los recortes del periódico La Nación, que forman los folios 241 y 242 f. II.) Por tener buen fundamento en los elementos de prueba que se indican, se acoge la relación de hechos probados que contiene la sentencia impugnada. III.) Hechos no probados. Por no probados se tienen los siguientes hechos fundamentales: 1) Que el actor, M.M.G., cuando celebró el contrato que es fundamento de la demanda, estuviere autorizado como corredor jurado. (Ninguna prueba se hizo de ello. En su demanda, el actor afirma que es economista, según se ve de folio 22 f.). 2) Que desde el momento en que la sociedad demandada, contrató al actor, hasta el mes de mayo de mil novecientos ochenta y cinco, ésta por intermedio de alguno de sus personeros o socios, hubiese arrendado alguno de los locales del edificio denominado Galerías del Este, y no le hubieren pagado la comisión convenida. (Ninguna prueba se hizo de ello). IV.) De la sentencia pronunciada en primera instancia, recurren los apoderados de la parte actora y la parte demandada. La parte actora, concreta el agravio sufrido con el fallo del A-quo, en los siguientes términos: "Debe revocarse la sentencia -para darle entrada a la correcta aplicación del artículo 692 del Código Civil, en relación con el número 702 ibídem- en el tanto en que en el punto c) de la parte resolutiva se lee: "... pero hasta finales del mes de mayo del año de 1985 fecha en la cual renuncia el aquí actor ...". Es esa frase la que agravia a mi mandante, por carecer de sentido, no ser cierta y fundamentar la falta de aplicación de la norma que sí debe dar base a la sentencia: el artículo 692 de nuestro Código Civil. (...). En lo demás el fallo es justo y deberá confirmarse." (Ver folio 275). Con anterioridad el apoderado del actor, dijo lo siguiente: "Me apersono ante el Tribunal en resguardo de los derechos de mi mandante, en el tanto en que la sentencia impugnada declara que el actor renunció tácitamente al convenio de exclusividad que le otorgó la empresa demandada y al tener por cierta la renuncia -desde luego inexistente- el Juzgado sólo condena a la sociedad accionada al pago de las comisiones y demás extremos no pagados al actor antes de esa renuncia. Esa interpretación sui-géneris perjudica notablemente los intereses de mi patrocinado, quien aparecería como victorioso en el juicio, pero acreedor de un triunfo ilusorio o irreal, prácticamente inexistente." (Cfr. folio 271 f.). De lo antes expuesto, queda claro que la parte actora, no impugna la sentencia recurrida, en cuanto no acogió el extremo c) de la petitoria y no declara resuelto el contrato celebrado entre el actor y la demandada, -sino que la impugna, en cuanto dispone en el extremo c) que ... "la sociedad demandada por haber impedido al actor ejercer libremente el contrato de agencia con pacto de exclusividad, es responsable de los daños y perjuicios ocasionados consistentes en las comisiones dejadas de percibir, por la ventas o arriendos de los indicados locales pero hasta finales del mes de mayo del año mil novecientos ochenta y cinco, fecha en la cual renunció el aquí actor; lo cual se liquidará en ejecución del fallo.". V.) La parte demandada, recurre del fallo, porque el mismo no obstante, que denegó el extremo relativo a la resolución del contrato, la hace responsable del pago de comisiones dejadas de percibir por el actor, toda vez que se le impidió ejercer libremente el contrato. (Cfr. folio 276, último párrafo). VI.) En síntesis, la parte actora, ha recurrido del fallo porque se condena a la sociedad demandada, al pago de comisiones dejadas de percibir, hasta finales del mes de mayo de 1985; la parte demandada, impugna la sentencia, porque no habiéndose resuelto el contrato celebrado entre las partes, debe pagar comisiones dejadas de percibir por el actor. VII.) Es necesario, en primer término, determinar qué clase de contrato celebraron las partes. Para ello debemos atenernos a la regla consignada en el artículo 411 del Código de Comercio y a las teorías y métodos de la interpretación de los contratos. (Cfr. D.B.C., T. General del Contrato, Editorial Juricentro, página 95. A.B.C., Tratado de los Contratos, primera edic. E.. J., página 291). Las partes convinieron en lo siguiente (documento certificado a folio 1 y reconocido por el personero de la sociedad demandada, Dr. Rojas Franco): "Por unanimidad de votos se ratifica la contratación del señor M.M.G., con el objeto de lograr el funcionamiento de "Galerías del Este", para lo cual se le reconoce un dos y medio por ciento sobre el total del dinero conseguido por el citado señor para tal fin. (...) Asimismo respecto a las ventas o arrendamientos de los locales, se le dan en exclusividad, fijándose un diez por ciento para la venta de cada local y el primer mes de pago por los arrendamientos, según determinación que deberá hacer la Junta Directiva en cuanto a si vende o arrienda el local.". De la simple lectura del anterior texto, que está redactado en una forma un tanto sui-géneris, se desprenden que entre el actor y la sociedad demandada, se celebraron simultáneamente, dos contratos: uno para vender locales del edificio propiedad de la demandada y otro para arrendar locales del mismo edificio. Queda claro que la sociedad demandada por medio de sus personeros expresó su voluntad de contratar al demandado, para que vendiera o arrendara locales y que éste tácitamente aceptó la contratación, al realizar distintas actividades encaminadas a conseguir clientes para vender locales o bien para arrendarlos. Mediante el contrato de compra-venta, ... "se traspasa la propiedad de una cosa, mediante un precio que se estipula" (Cfr. B.C., obra citada, página 105) y mediante el contrato de arrendamiento ... "una de las partes se compromete, mediante un precio que la otra se obliga a pagarle, a procurar a ésta por cierto tiempo, el uso o disfrute de una cosa ..." (B.C., obra citada, página 149). El contrato de compra-venta, puede ser mercantil o civil; será mercantil en los casos previstos por el artículo 438 del Código de Comercio, debiendo estarse a la presunción establecida por el artículo 439 del mismo Código; y será civil, cuando no corresponde a alguno de los contratos indicados en el artículo 438 ya citado. El contrato de arrendamiento, es un contrato civil, pues no está regulado por el Código de Comercio y la Ley de Inquilinato o bien el Código Civil, se aplica a dicho contrato, prescindiendo de la calidad de comerciante, que tenga el arrendante o bien del arrendatario. En sentencia de Casación de las 10:10 horas del 3 de abril de 1945, I semestre, página 180, en relación a la naturaleza del contrato de arrendamiento, se dijo: "El acto de comercio ha de ser de mediación o de cambio con ánimo de lucro. En el arrendamiento de cosas no se verifican esas características, pues si bien el fin objetivo es también el lucro, no existe la mediación ni el cambio." (Considerando I. citado por B.K. y O.T., en Curso de Derecho Mercantil, primera reimpresión, E.. J., página 58). Ahora bien, como el contrato celebrado entre el actor y la demandada, es para vender locales del edificio denominada Galerías del Este, de conformidad con lo dicho en el artículo 438 del Código de Comercio, se trata de compra-ventas mercantiles y el contrato para arrendar locales de dicho edificio, por ser el arrendamiento un contrato civil, se rige por el Código Civil. VII.) El Juez A-quo para ubicar dentro de la legislación mercantil, el contrato celebrado entre las partes, recurre a la figura del contrato de "Agencia", no regulado por nuestro derecho mercantil. En realidad no es necesario, para determinar la clase de contrato que verificaron las partes, recurrir a la doctrina extranjera y calificar el mismo como contrato de "Agencia" porque en nuestro Código de Comercio se regulan los contratos de comisión y el contrato de corretaje y en el Código Civil, el contrato de mandato. Debe hacerse aquí, la observación, de que el actor funda su demanda en el artículo 273 párrafo segundo del Código de Comercio, que regula la labor de los comisionistas. El artículo 296 del Código de Comercio, dispone que: "Corredor jurado es un agente auxiliar de comercio con cuya intervención se pueden proponer, ajustar y probar los contratos mercantiles, dentro de las limitaciones que las leyes establecen.". Por su parte el artículo 273, del mismo Código, en lo que interesa dispone: "Es comisionista el que se dedica profesionalmente a desempeñar en nombre propio, pero por cuenta ajena, encargos para la realización de actos de comercio. (...). Puede también el comisionista actuar a nombre de su representado, caso en el cual lo obliga, y el tercero que con él contrata, adquiere derechos y contrae obligaciones con el mandante y no con el comisionista.". El artículo 438 del Código de Comercio, indica cuando una compra-venta es mercantil y en cuanto a inmuebles, dice: "Será compraventa mercantil: a) ... b) La de inmuebles adquiridos para revenderlos con ánimo de lucro transformados o no. También ser mercantil la compra-venta de un inmueble cuando se adquiera con el propósito de arrendarlo, o para instalar en él un establecimiento mercantil.". De lo demostrado en este proceso, resulta que el actor, realizó labores propias de un corredor jurado. Dicen los profesores de Derecho Mercantil, B.K. y O.T., lo siguiente: "Con frecuencia se confunden en la práctica comercial las figuras del comisionista y del corredor. En Costa Rica, particularmente, es usual entre comerciantes llamar "comisionistas" a aquellos que se dedican profesionalmente a labores típicas de corredor libre, tales como promover la venta de casas, lotes, vehículos, o colocar dineros a préstamo con garantía hipotecaria, posibilitar el arrendamiento de inmuebles, casos en los cuales intermediario sólo participa en la preparación de los respectivos contratos los que, una vez concertados, se celebrarán directamente por los interesados y no por el intermediario. La confusión posiblemente provenga de dos causas: El C. de C. promulgado el 6 de junio de 1853, que rigió por más de cien años, no tenía ninguna disposición relativa a los corredores y así durante un siglo, la palabra "corredor" -no la función- fue desconocida en el medio jurídico costarricense, hasta que se promulgó la Ley de Corredores Jurados N 1606 del 15 de julio de 1953; de otra parte, como la paga que se da a los corredores por su intervención acostúmbrase llamarla "comisión", nada más fácil que denominar "comisionistas" a los que viven de esas retribuciones, además es frecuente que los que se dedican al corretaje propiamente dicho, sirvan también de comisionistas, como cuando dan en préstamo dinero, venden o compran bonos u otros títulos valores, ocultando el nombre del verdadero prestamista, vendedor o comprador." (...). "Pero claro está que hay una profunda y radical diferencia entre ambas instituciones, como que cada una de ellas se da en diferente momento de la vida del contrato: el corredor se limita a prepararlo; el comisionista debe celebrar por si mismo el negocio, es decir, debe consumarlo." (Obra citada, Curso de Derecho Mercantil, página 289, 290). Los autores K. y T., distinguen entre corredores públicos y privados, y afirman que las leyes mercantiles por lo general, ... "se ocupan con más detalle del corredor público, puesto que es un funcionario, ..." (Obra citada, página 279). De todo lo antes expuesto resulta que si el actor realizó labores propias de un corredor jurado, en los términos previstos por el artículo 267 del Código Civil, proponiendo la venta de locales comerciales en el edificio denominado Galerías del Este, debió de estar autorizado, al suscribir el contrato con la demandada, según lo dispone 298 del Código de Comercio, que en lo que interesa dice: "Para ejercer la correduría es necesario obtener una patente especial que extenderá el Ministerio de Economía y Comercio". En sentencia de la Sala Primera de Casación, de las 9 horas 15 minutos del 27 de agosto de 1980, al resolver un caso parecido al sub-júdice, se dijo lo siguiente: "No puede haber libre contratación cuando la ley exige, para el ejercicio de cierta actividad, una licencia o autorización. Si no, proliferaría el intrusismo y quedaría en nada la exigencia del legislador." (Considerando VI). VIII.) Como ya se explicó en líneas precedentes, que el contrato de arrendamiento de cosas, es un contrato civil y no mercantil, el contrato celebrado entre el actor y la demandada para que éste en forma exclusiva arrendara locales del edificio llamado Galerías del Este, no es un contrato de comisión ni un contrato de correduría pública, al cual no se le aplican las disposiciones de los artículos 273 y siguientes y concordantes y 296 siguientes y concordantes del Código de Comercio; sino que es un contrato de mandato. El profesor B.C., define el mandato como un "contrato consensual en cuya virtud uno de los estipulantes llamado "mandatario", es encargado por el otro, que recibe el nombre de "mandante", para que obrando por cuenta y representación de éste, desempeñe uno o varios negocios de carácter jurídico. (Tratado de los Contratos, primera edic. E.. J., página 208). Si bien es cierto, que no todo encargo implica mandato, como lo explica el profesor B.C., el acto encomendado debe ser ... "apto para crear necesariamente, derechos y obligaciones entre el mandante y los terceros relacionados con él en virtud de las operaciones del mandatario." (Obra citada, página 208). El mandato puede celebrarse en escritura pública o privada y aún de palabra, los poderes generales o generalísimos deben otorgarse en escritura pública. (Artículo 1251 del Código Civil). El poder especial es el que se otorga para celebrar determinado acto judicial o extrajudicial y sólo faculta al mandatario para el acto o actos especificados en el mandato. (Artículo 1256 del Código Civil). Las partes tienen por la naturaleza del contrato de mandato, amplia libertad para terminar el mismo, pues se funda en la confianza y la revocación puede ser tácita o expresa. En el primer caso, resulta de los hechos acaecidos. Cuando el mandato es revocado el mandatario tiene derecho a reclamar una parte de los honorarios que se hubieren convenido, en proporción al trabajo ejecutado (Brenes C. Obra citada página 221). El mandato también termina por la expiración del término señalado. (Artículo 1278 del Código Civil). IX.) Debe quedar entendido, que el hecho de que la sociedad demandada, hubiere contratado con el actor, para que éste en forma exclusiva, vendiera o arrendara locales del edificio Galerías del Este; no le impedía a ésta, disponer de los locales dichos, bien vendiéndolos o arrendándolos, porque en caso de que se vendiera o arrendara un local, el actor tenía derecho a que le pagaran la comisión o porcentaje convenido, tal y como sucedió según se ha tenido por demostrado. Entender que un contrato de esa naturaleza, impide la libre disposición de los bienes que forman parte del patrimonio del propietario que contrata, es ignorar lo dispuesto por el artículo 45 de la Constitución Política vigente. Como el actor, realizó labores de corredor público, no autorizado; no tiene derecho a cobrar comisión alguna -según lo dicho por el artículo 298 párrafo 2 del Código de Comercio- y mucho menos, cobrar daños y perjuicios, argumentando que se impidió ejercer libremente la correduría por parte de la sociedad demandada,porque carece de derecho, ante la falta de autorización apuntada. Tampoco tiene derecho, a cobrar daños y perjuicios, por la terminación del mandato para arrendar locales del Edificio Galerías del Este, porque dicho mandato puede ser revocado en cualquier momento por quien lo confirió, teniendo únicamente derecho, a reclamar sus honorarios en proporción al trabajo ejecutado, y no consta de la prueba recibida, que la sociedad demandada, antes del mes de mayo de mil novecientos ochenta y cinco, hubiere arrendado algún local en el edificio de su propiedad, y le hubiere dejado de pagar la comisión acordada. Así las cosas, no queda más que revocar la sentencia recurrida, en cuanto declaró sin lugar la excepción de falta de derecho, interpuesta por la demandada, y acogiendo la misma, se declara sin lugar el extremo c) otorgado por la sentencia de primera instancia. Por innecesario, se omite pronunciamiento, sobre las restantes excepciones opuestas por la demandada. X.)C.. Es facultad del juzgador, eximir del pago de las costas personales y procesales, al vencido, cuando éste hubiere litigado de buena fe, -según los artículos 1028 del Código de Procedimientos Civiles y 222 del Código Procesal Civil-. Del estudio de este proceso, resulta que el actor, ha litigado con buena fe, y por ello se le exime del pago de ambas costas.".

5. - El apoderado del actor, L.. C.E.M.H., formuló recurso de casación en el que expuso: "1). Recurso por la forma: La sentencia impugnada y cuya nulidad demando, tiene graves vicios por incongruencia, según se desprende, especialmente, de los Considerandos IV y VI, que ignoraron peregrinamente tanto los hechos de la demanda, como las petitorias de la acción. Si analizamos efectivamente los hechos de la demanda, especialmente a partir del hecho #26, notaremos que la causa de pedir fundamenta en el incumplimiento, burla e irrespeto de parte de la empresa accionada, a un contrato de exclusividad que en su día se había otorgado a favor del actor. El Tribunal de mérito deja de lado no sólo esos hechos sino todo un alegato de expresión de agravios fechado ocho de octubre de 1990, en donde se reclama nuevamente la resolución del contrato, con múltiples citas del maestro L.. P.C.R.. Si el Tribunal no entendió o no estimó que mis citas tenían como destino la resolución del contrato por incumplimiento de la demandada, no es mi culpa, pero si así lo fuera, I. novit curia; pero tengo la certeza que el máximo Tribunal tendrá tal alegato y las sabias referencias de don P., como prueba irrefutable que mi intención -como lo ha sido a través de todo el largo proceso- es y ha sido, la resolución del convenio de exclusividad. Se han quebrantado por el Tribunal, de acuerdo al artículo 594 inciso 3 del Código Procesal Civil, los artículos 153 y 155 de este Cuerpo de Leyes, o lo que es igual, los anteriores artículos 81 y 84 del Código de Procedimientos Civiles, hoy derogado. Reclamo pues esas violaciones y solicito se case la sentencia impugnada para que mediante el reenvío se dicte un nuevo fallo, al tenor del derecho. II). Recurso de casación por el fondo: El Tribunal Segundo Civil incurre en grave y palmarios errores en la sentencia impugnada que a continuación reclamo y en forma pormenorizada relaciono. Reconocido el documento base de la relación contractual en la confesión rendida por el Presidente de la firma demandada, -porque en la contestación de la demanda, de manera irresponsable y contradictoria se desconoce el convenio- se establece así la naturaleza del documento, como un convenio de comisión, en virtud del cual, simplemente, como es costumbre en las relaciones comerciales en nuestro país, "Las partes quedaron obligadas de la manera y en los términos que aparezca que quisieron obligarse", al tenor del número 411 del Código de Comercio. Y en acatamiento de tales recíprocas obligaciones, el actor procedió a "desempeñar en nombre propio, pero por cuenta ajena, encargos para la realización de actos de comercio" (ventas o alquileres de los locales de "Galerías del Este") como norma el artículo 273 del mismo Código. Se probó exhaustivamente a través de la recepción de las pruebas testimoniales y documentales -y a regañadientes en la confesional- las múltiples acciones que el actor llevó a efecto en cumplimiento de sus obligaciones como simple comisionista. El Tribunal, al no entenderlo así violó, al no valorar esas probanzas en su verdadera dimensión estimatoria, por error de derecho los números 379 en relación con el 368 del Código Procesal Civil -antes 735 y concordantes del Código Civil- y los números 338 y siguientes del Código Procesal Civil -antes 249 y siguientes del derogado de Procedimientos Civiles-. Se violan también por la misma razón los números 411 y 273 del Código de Comercio. El error de derecho consiste en la errónea apreciación que el Tribunal otorgó tanto al documento base del convenio entre las partes, como al reconocimiento confesional que le dio el Presidente de la empresa demanda. También reclamo error de hecho al existir pruebas en el expediente que el Tribunal ignora. Por aplicación indebida se violan, de igual forma, el número 296 y 298 del Código de Comercio, que sólo el Tribunal los ha sacado a cuentas. Ni en la demanda, ni en la oscura contestación, ni en la recepción de pruebas o alegatos de las partes se hace relación -porque es improcedente- a actos de correduría jurada. El actor L.. en Ciencias Económicas y Sociales, como es lógico, no pudo actuar como corredor, porque no lo es. En el Considerando VII el Tribunal cita el número 267 del Código Civil que todavía no atino a explicármelo. Por aplicación indebida se trasgrede esa norma. Debo reclamar la aplicación indebida que se hace en la sentencia de segunda instancia de los números 1251 y 1256 del Código Civil, por lo que ambas normas han sido violadas. Con todo, la violación más grave le lleva a cabo el Tribunal de instancia, al desconocer la condición resolutoria que implícita siempre va en los contratos sinalagmáticos, al tenor del artículo 692 del Código Civil. Y es que está sobradamente probado en el expediente, la minuciosa y pormenorizada labor que, en cumplimiento de las obligaciones que le imponía el contrato, efectuó el actor. Y también está probada la abierta violación que la empresa demandada hizo del convenio de exclusividad. A estas alturas bástenos recordar en la contestación de la demanda cuando el Presidente de "Valkala S.A." no tiene tapujos para decir: "Nadie le ha encomendado nada al demandante" (al contestar el hecho # 19); o cuando al contestar el hecho # 22 sin rubor se dice "El demandante nunca ha tenido que ver nada en el proyecto, ni con su ejecución, ni con su financiamiento puesto que nadie le ha encargado nada a ese respecto ...". Tal y como se hizo minuciosamente en la expresión de agravios, vengo a reiterar el agravio que del número 692, ya citado, se hace tanto en la sentencia de primera como de segunda instancia y así lo dejo reclamado. Pero, donde más se expresa la actitud de la demandada, es al finalizar la contestación del hecho vigésimo sétimo, al afirmarse sin estupor "... cuestionó (La Directiva de "Valkala") dicho contrato de exclusividad en la venta o arrendamiento de locales, que por otra parte le daba derecho a la junta directiva para dar por resuelto el contrato.". Pues sí, S.M., eso fue suscrito por el Presidente de "Valkala". Basados en esa actitud violatoria, hemos recurrido desde hace más de 5 años a los Tribunales, para que se declare la resolución del contrato, por el abierto, indudable, franco proceder antojadizo de los personeros de la demandada. De no hacerse en el proceso, se agravia la norma precitada: el artículo 692 del Código Civil. Así queda reclamado. Los yerros en la estimación de las probanzas que obran en el expediente, consignadas supra, consecuentemente violan los artículos 1 y 5 del actual Código de Rito (antes el número 1 del de procedimientos); 692, 693, 702, 704, 1007, 1008, 1022, siguientes del Código Civil, todos por falta de aplicación. Todo de conformidad con el artículo 594 inciso 3 y 595 del Código Procesal Civil. Solicito se anule la sentencia impugnada y se declare la resolución del contrato, se condene a la demandada al pago de daños y perjuicios y ambas costas ocasionadas.".

6. - En los procedimientos se han observado las prescripciones legales. Se dicta esta sentencia fuera del plazo de ley, pero dentro del concedido por la Corte Plena. En la decisión de este asunto el Tribunal de la Sala quedó integrado por los Magistrados Zamora, quien preside, Picado, Montenegro, Z. y el Suplente Lic. Marco A.J.C., éste en sustitución del Magistrado C. por inhibitoria.

   R. elM.Z.; y,

   CONSIDERANDO:

   1. Por acuerdo de su Junta Directiva, la sociedad demandada confirió en exclusividad al actor la venta o arrendamiento de los locales ubicados en el edificio de su propiedad "Galerías del Este". Manifiesta el accionante que la demandada procedió por su cuenta a la venta y arrendamiento de algunos de esos apartamentos, incumpliendo de esa manera el contrato de exclusividad existente, por lo cual formula la demanda ordinaria para que se declare la resolución del contrato y se condene a la accionada al pago de los daños y perjuicios irrogados y ambas costas del proceso.

   2. El Juzgado declaró sin lugar las defensas de "non adimpleti contractus" y la genérica de sine actione agit, entendida como falta de interés actual y falta de legitimación activa y pasiva, acogió la demanda y resolvió que la sociedad accionada otorgó exclusividad al actor para la venta o arrendamiento de los locales del condominio "Galerías del Este"; que esa exclusividad comprendía las ventas o arriendos de los locales del condominio cualquiera que fueran las figuras legales que se adoptaran para el traspaso o arriendo, salvedad hecha de dos adjudicaciones previamente convenidas entre actor y demandada, sean los locales para las oficinas de la accionada y para el A.D.V.; que la accionada, por haber impedido al actor ejercer libremente el contrato de agencia con pacto de exclusividad, es responsable de los daños y perjuicios ocasionados, consistentes en las comisiones dejadas de percibir por la venta o arriendo de los locales del edificio referido, pero hasta finales de mayo de l985 en que el actor renunció, lo cual se liquidará en ejecución del fallo, e impuso el pago de ambas costas a la parte demandada. El Tribunal Superior revocó ese fallo en cuanto declaró sin lugar la defensa de falta de derecho y en cuanto acogió el extremo c) de la demanda y condenó a la parte vencida al pago de costas, para en su lugar declarar con lugar esa excepción en relación al extremo que fue otorgado, sea en cuanto declara que la demandada impidió el actor ejercer libremente el contrato de agencia con pacto de exclusividad y la condena al pago de daños y perjuicios, omitió pronunciamiento, por innecesario, sobre las otras excepciones opuestas por la demandada, a la que eximió del pago de costas. En lo demás, confirmó el fallo de primera instancia.

   3. El actor formula recurso de casación por la forma, por violación de los artículos l53 y l55 del Código Procesal Civil vigente, y recurso por el fondo por error de derecho en la apreciación de la prueba documental y confesional, y violación de los artículos 273 y 411 del Código de Comercio, 379 en relación con el 368 del Código Procesal Civil, 267, 296, 298, l251 y l256 del Código Civil y violación directa del artículo 692 Ibídem. Alega también error de hecho.

   4. En el recurso de casación por la forma, tanto en la legislación anterior cuanto en la que rige en la actualidad, la violación de los artículos l53 y l55, antes 8l y 84, sólo puede darse por incongruencia, pues las causales de casación se encuentran señaladas en forma taxativa, conforme lo establecen los artículos 903, inciso c) del Código derogado, y 593, inciso 3) del Código en vigencia. De acuerdo a esa taxatividad, debe tenerse presente que no todos los vicios o errores procesales dan entrada al recurso de casación por la forma; sólo los que expresamente señala la ley. No se da entonces la incongruencia por las contradicciones que puedan resultar por ejemplo, entre los hechos probados y no probados y los pronunciamientos, o entre éstos y las apreciaciones de fondo. En otras palabras, no hay incongruencia entre las consideraciones de la sentencia y lo resuelto en la parte dispositiva, evento en el cual lo más que podría darse sería una defectuosa motivación del fallo, que es cuestión de otra índole, concretamente del recurso de casación por el fondo, por error de hecho o de derecho en la apreciación de la prueba. Así ha sido reiteradamente resuelto, entre otras, en la sentencia de esta Sala número 40 de l5 horas del 26 de mayo de l989. En la especie, dice el recurrente, la incongruencia radica en que en los Considerandos IV y VI del fallo impugnado, se ignoraron tanto los hechos de la demanda como las petitorias de la acción. Ello, con apoyo en lo expresado, es motivo suficiente para denegar el recurso en examen. Sin embargo, importa señalar que los fallos de instancia, el del Juzgado acogiéndolos parcialmente y el del Tribunal Superior denegándolos, resuelven todos y cada uno de los aspectos objeto del debate judicial. C. de lo dicho es que el recurso por la forma debe ser rechazado.

   5. En el recurso de casación en cuanto a la ley sustantiva, sabido es que la violación puede ser directa o indirecta. Es indirecta cuando se produce a través de yerros cometidos al apreciar las pruebas, errores que pueden ser de hecho o de derecho. El error de hecho se da cuando los tribunales incurren en equivocaciones materiales al apreciar la prueba, como sería poner en boca de los declarantes afirmaciones que no han hecho o en un documento afirmaciones que no contiene, y cuando se alega las dos clases de errores es indispensable expresar las leyes que en cuanto al fondo resultan infringidas como consecuencia de los errores de apreciación reclamados, cuáles son las pruebas que han sido mal apreciadas y en qué consisten los errores cometidos (artículos 904, inciso c), y 910 del anterior Código de Procedimientos Civiles y 595, inciso 3) y 596 del Código Procesal Civil vigente). El recurrente al acusar el error de hecho simplemente manifiesta: "También reclamo error de hecho al existir pruebas en el expediente que el Tribunal ignora", con lo cual omite indicar con claridad y precisión cuáles son esas pruebas, cuáles las normas de fondo infringidas y en qué consiste el error cometido. Esa omisión hace que el recurso en ese particular sea informal y, por ello, inadmisible.

   6. En un caso como el presente, el contrato suscrito por actor y demandada, reconocido judicialmente en la confesión por su representante, en modo alguno veda a la demandada la posibilidad de arrendar y vender, por su cuenta, los locales construidos en el edificio de su propiedad. Es cierto que al accionante le fue otorgada la exclusividad para la venta y arrendamiento de ellos, lo que no significa otra cosa que la sociedad demandada se encuentra impedida por ese convenio para autorizar a terceras personas para la venta y arrendamiento de sus locales, pero no la imposibilita para realizar esa actividad por su cuenta, en virtud de que legalmente goza de plena libertad para ejercer su derecho de transformar, enajenar o transmitir su propiedad, de acuerdo con lo establecido en los artículos 291, 292 y 295 del Código Civil. Si la voluntad de las partes contratantes hubiese sido la de privar a la propietaria de la libre disposición del inmueble, así debieron haberlo hecho constar expresamente en el documento, lo que en el caso no ocurrió. Es esa una limitación al ejercicio del derecho de propiedad, de donde para que surgiera a la vida jurídica, necesariamente debió quedar plasmada en el contrato. El contrato obliga a las partes que lo suscriben de la manera y en los términos que aparezca que quisieron obligarse y, en la especie, del contrato no resulta que la demandada se obligara a no vender o a no arrendar los apartamentos o locales de su propiedad. Se colige, entonces, que tanto el contrato en sí cuanto la confesión rendida por el representante de la accionada, fueron correctamente apreciados en su real contenido y dimensión. Y al proceder la parte demandada a gestionar por su cuenta la venta y arrendamiento de sus locales en modo alguno ha incumplido el contrato que suscribió con el demandando y, de consiguiente, no han sido infringidos los artículos 4ll del Código de Comercio, 368 y 379 del Código Procesal Civil, que corresponden al 735 y concordantes del anterior Código de Procedimientos Civiles, ni existe el error de derecho alegado.

   7. Tampoco la accionada impidió al actor ejercer su actividad de venta y arrendamiento de sus locales. Fue el señor M.G., quien, al enterarse de que la sociedad intentaba por su cuenta la venta de los locales de su propiedad, decidió apartarse del convenio que ligaba a ambas partes. Así se infiere de los autos y, en especial, del libelo de demanda. Luego de que la sociedad procedió a evaluar la labor llevada a cabo por el accionante a través del Licenciado R.V.S., en ese memorial manifiesta el accionante: "Manifesté con claridad mi molestia ante tal situación e indiqué que si ese era el criterio de los socios podríamos llegar a un acuerdo justo, que me podría separar de la labor profesional y que podría darse por concluido el contrato de inmediato. Todos los accionistas manifestaron que no se trataba de "tal cosa", "que todo era un asunto de interpretación errónea" y me pidieron que continuara con las labores de acuerdo con la definición y políticas establecidas por ellos.". Y más adelante, luego de explicar el deterioro de las relaciones entre ellos, agrega el actor: "Hablé con mi abogado, el Lic. C.E.M.H. y éste entregó personalmente en las oficinas del Presidente de la firma demandada, la nota que marco con el número 30, con fecha 28 de marzo de l985. La carta nunca fue contestada por "Valkala, S.A." y a partir de ese momento el suscrito no intervino directamente, pues mi abogado sostuvo varias conversaciones con el D.E.R.F. tanto en forma personal como telefónicamente, para tratar de encontrar una solución al conflicto. El Dr. Rojas Franco -socio de "Valkala, S.A."- mantuvo la tesis de que las "cesiones", "traspasos" o "adjudicaciones" de locales a los accionistas, no podrían considerarse como ventas puras y simples, por lo que el actor, allí no debería obtener comisiones. D.E. le dijo además al Lic. Mas que me dijera que "siguiera adelante" y agregó al Lic. Mas, que "yo creo que ya el Arq. D. y M.M. se pusieron de acuerdo.". No había tal. Yo, desde luego, ya no podía acceder a continuar mis labores con la demandada, por principios y por razones obvias: había perdido totalmente la confianza en el grupo.". (El subrayado no figura en el original). Se colige de lo transcrito que, no conforme con la gestión de la demandada para la venta de los locales de su propiedad, cuyo impedimento no consta en el contrato de exclusividad, el actor optó unilateralmente por no continuar con las labores que le fueron asignadas en ese documento. Por ello no puede demandarse, y menos concederse, la resolución del contrato y el pago de daños y perjuicios, de donde la infracción a los artículos 4ll del Código de Comercio y 692 del Código Civil no existe.

   8. Los actos de corretaje se pueden ejercer, esporádica o asiduamente, aunque no se ostente la calidad de corredor jurado ni se hayan cumplido los requisitos exigidos para serlo. La actividad así ejercida puede acarrear sanciones de orden administrativo y hasta jurisdiccionales, pero no la no cancelación de los emolumentos devengados. No obstante, en el sublite, el actor realizó actividades de comercio en su nombre, pero por cuenta de la demandada, por lo que el contrato entre éllos celebrado puede catalogarse como de comisión. De allí, entonces, que la infracción de los artículos 273, 296 y 298 del Código de Comercio pudo haber existido, pero de declararla, no habría casación útil, ya que no está probado en los autos que durante la relación contractual, la demandada hubiese vendido o arrendado locales, cuya comisión no le hubiere cancelado al demandante. Durante la vigencia del contrato, la demandada vendió un local a la sociedad "Fincas, Valores y Garantías S.A.", pero el propio accionante acepta que sobre esa venta le fue cancelada la comisión, no sin antes vencer algunos problemas que surgieron para el pago. Y la adjudicación que la demandada hizo de los locales números 30 y 31 al Arquitecto Docoudray y 33 al D.H.J., en su orden, fue en pago de los honorarios, al primero por el diseño y al segundo por la construcción del edificio, por lo cual no pueden considerarse como ventas propiamente y la accionada se encuentra exonerada de cancelar suma alguna al demandante en concepto de comisión.

   9. Se expresó que el contrato celebrado entre actor y demandada es de comisión. Al considerarlo en parte como de mandato, el Tribunal Superior violó, por aplicación indebida, los artículos l251 y l256 del Código Civil. Empero, tampoco es del caso declarar la nulidad del fallo, pues, por las razones apuntadas en el Considerando que antecede, no habría casación útil. Por último, el artículo 267 Ibídem no tiene ninguna relación con el aspecto sometido a debate judicial, por lo cual no ha podido ser vulnerado.

   10. No se han dado, en consecuencia, las violaciones que aduce el recurrente, por lo que el recurso debe ser declarado sin lugar, con sus costas a cargo de la parte que lo interpuso (artículos 921 del anterior Código de Procedimientos Civiles y 6ll del actual Código Procesal Civil).

   POR TANTO:

   Se declara sin lugar el recurso, con sus costas a cargo de la parte que lo formuló.

   Ricardo Zamora C.

   Hugo Picado Odio Rodrigo Montenegro T.

   Ricardo Zeledón Z. Marco A. Jiménez Carmiol

   Henry Alpízar Rojas

   Secretario

   Muñoz