Sentencia nº 00229 de Sala 2ª de la Corte Suprema de Justicia, de 2 de Octubre de 1992

SALA SEGUNDA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.San J., a las nueve horas cinco minutosdel dos de octubre de mil novecientos noventa y dos.

Proceso ordinario establecido ante el Juzgado Tercero de Trabajo de esta ciudad, por M.R.M., soltera, contra el INSTITUTO NACIONAL DE SEGUROS, representado por su apoderado licenciado R.A.Z.G., casado.Figuran además como apoderados:de la actora, los licenciados O.B.C., casado, B.O.C., divorciado, S. M.B.R. y R.B.M., casados, y del demandado el licenciado J.L.S.R., soltero.Todos mayores, vecinos de San José y abogados salvo la actora, que eslicenciada en Ciencias Económicas.

RESULTANDO:

1. -

   La demandada, en escrito fechado once de enero de mil novecientos noventa promovió la demanda para que en sentencia se condene al demandado, a lo siguiente:"1. La diferencia de auxilio de cesantía correspondiente a los siguientes extremos salariales omitidos en el cálculo semestral que antecedió al pago: Incrementos salariales por antigüedad a partir de enero de 1990, aumento salarial a partir de julio de 1990, vacaciones no disfrutadas y/o compensadas, ajuste proporcional de aguinaldo y póliza diferida. 2. Intereses al tipo bancario sobre dicha suma a partir de la fecha de 5 de setiembre de 1990, pago del auxilio de cesantía. 3. Ambas costas de esta demanda.".Posteriormente, la actora desistió de todos los extremos de la petitoria antes transcrita, salvo de la petición para que se obligue al demandado a incluir el décimo tercer mes como parte del promedio salarial semestral para calcular las prestaciones, junto con los intereses y ambas costas.

2. -

   La parte demandada contestó la demanda en los términos que indica en memorial de data treinta de enero de mil novecientos noventa y uno, y opuso las excepciones de falta de derecho, pago, prescripción y sine actione agit.

3. -

   El Juzgado, por sentencia de las nueve horas del veintisiete de febrero del corriente año, resolvió:"De conformidad con lo expuesto, citas legales aducidas y artículo 485 del Código de Trabajo, fallo: Se declara conlugar la demanda establecida por M.R.M. contra el INSTITUTO NACIONAL DE SEGUROS, representado por su apoderado general judicial, licenciado R.A.Z.G. y se obliga al ente accionado a pagarle a la actora la diferencia de prestaciones resultando de la inclusión, en forma completa, del décimo tercer mes como parte del promedio salarial devengado por la actora en el último semestre de su relación laboral, para lo cual se tomará en cuenta, además de los rubros que ya le fueron computados la actora para ese efecto, el monto queadministrativamente le fue pagado en concepto de vacaciones no disfrutadas.Asimismo se declara con lugar la demanda en cuanto pretende el pago de intereses, los que se conceden en el tanto por ciento legal y se calcularán sobre las diferencias de prestaciones que aquí se otorgan a partir del trece de noviembre demil novecientos noventa que fue la fecha en que laactora formuló su reclamo administrativo y hasta la de su efectivo pago. El cálculo de los extremos aquí concedidosse hará en la etapa de ejecución de sentencia. Las defensas de falta de derecho, sine actione agit en cuanto comprensiva de la ya citada, pago y prescripción opuestas por el personero del ente demandado se declaran sin lugar. Son ambas costas deljuicio a cargo del instituto accionado, fijándose los honorarios de abogado en el veinte por ciento del monto líquido de la condenatoria.Se este fallo no fuere apelado consúltese el mismo con el Superior.".Estimó para ello:"CONSIDERANDO I.- HECHOS PROBADOS:Se tienen por demostradoslossiguientes hechos de importancia para la resolución de este asunto: Que M.R.M. laboró para el Instituto Nacional de Seguros a partir del veintisiete de julio de mil novecientos cuarenta y ocho y hasta el cinco de setiembre de mil novecientos noventa, fecha esta última en que renunció con el pago de prestaciones las cuales le fueron canceladas el cincodel citado mes de setiembre sin incluir en el cálculo del aguinaldo ni prestaciones, el monto correspondiente a vacacionesno disfrutadas. (Hecho no controvertido y documental visible a folio 34, 42 a 49 y 66). B) Que por virtud del acuerdo VIII adoptado en la Sesión de Junta Directiva del Instituto Nacional de Seguros, N 3335, ya desde el año de mil novecientos cincuenta y siete dicha institución aseguradorahabía incorporado como norma institucional (con el carácter dedefinitiva y permanente) para el cálculo de las prestaciones legales debidas a sus empleados, el tener como parte integrante del salario todas las sumas pagadas o acreditadas a los empleadosdurante los últimos seis meses de su contrato de trabajo, siempre que tales sumas correspondan a sueldos o auxilios o beneficios incluidos en el contrato de trabajo o en los reglamentos aprobados y prácticas establecidas por el Instituto y de igual manera se pronunció la Junta Directiva en Sesión N 6616 celebrada el ocho de setiembre de mil novecientosochenta. A ese efecto y desde el año mil novecientos cincuenta y siete fue establecido en dicha institución un formulario y sistema de liquidación con la inclusión de esos rubros.(Vid. al efecto certificación del acuerdo III adoptado en la sesión deJunta Directiva de la entidad accionada, celebrada el 21 de diciembre de 1990 que conforme los folios42 frente a 49 vuelto). C) Que a partir de enero de mil novecientos ochenta y cuatro el instituto accionado reconoció como salario para elcálculo de prestaciones laborales, así como para el cálculo del décimo tercer mes, las vacaciones no disfrutadas por sus exempleados.Así se introdujo en el formulario para el cálculo de prestaciones aludido en el acápiteanterior y se continuó condicha práctica hasta que fue suspendida por disposición de la Junta Directivade la entidad demandada en sesión 7575 celebradael veintiuno de diciembre de mil novecientos noventa, Acuerdo III. (Mismos elementos probatorios aducidosen el aparte que antecede, documental visible a folios 42 a 49, testimonial deJoaquín G.G.A. a folio 37 a 38 frente y vuelto y los propios autos).D) Que el trece de noviembrede mil novecientos noventa la actora, en forma individual y colectiva, presentó reclamo administrativo, el cual, le fue resuelto ensesión de Junta Directiva N 7575, Acuerdo VIII celebrada el veintiuno de dicho mes y año y comunicado el trece del citadomes de diciembre y el veintiuno de enero del año próximo pasado.En esa oportunidad y en relación a la petición de que se dio cuenta, se dispuso en resumen, dejar en suspenso su resolución hasta tanto la Procuraduría General de la República sepronunciara al respecto. (Vid. documentos de folios 3 a 10 y 32). D) Que mediante resolución de las ocho horasdel primero de noviembre del año próximo pasado se dispuso acoger eldesistimiento parcial de la demanda formulado por la reclamante en virtudde que dicha parte manifestó haber recibido la suma correspondientea la indemnización laboral por la inclusión del rubro de vacaciones no disfrutadas en el cálculo de susprestaciones legales. (Vid. escrito de folio 116 y la resolución citada a folios 118 frente y vuelto). E) Que la ProcuraduríaGeneral de la República en los términos consignados en oficio C-056-91 fechado diecisiete de abril del año próximo pasado vertió su criterio en relación a la consulta de que se dio cuentaen elacápite anterior. (Vid. el folio citado a folios 89 a 92). F) Que la accionante presentó su demanda ante los estrados de este Despacho el catorce de enero de mil novecientos noventa y uno.(Razón de recibido a folio 13 vuelto). II.- HECHOS NO PROBADOS:No existen ningún hecho deinfluencia en la decisión de este asunto que deba tenerse como indemostrado. (Los propios autos). III.- FONDO DEL ASUNTO Y EXCEPCIONES:En la forma en comofue deducida la demanda por la actora en este asunto, esclaro que el mismo solicita que en sentencia se obligue al accionado a incluir el décimo tercer mes como parte del promedio salarial semestral para calcular las prestaciones y sus diferencias junto con los intereses y costas.En atención a la petitoria así deducida en este juicio, quedó demostrado que desde mil novecientos cincuenta y siete por acuerdo de la Junta Directiva del instituto accionado se dispuso incorporar el aguinaldo para efectos de cálculo en las prestaciones legales y que a partir de mil novecientos ochenta y cuatro, ha sido costumbre administrativa de la institución accionada tomar en cuenta para el cálculo de prestaciones de sus ex empleados, lasvacaciones no disfrutadas sin que exista para ello norma algunaen contrario que impida tal proceder. Así se acreditó según el documento de folios 42 a 49 y de la declaración testimonial de J.G.G. A. a folios 32 a 38 frente y vuelto. Tampoco admite discusión porque así se demostró, quea la actora se le cancelaron extrajudicialmente las vacaciones no disfrutadas, sin embargo ese rubro no le fue tomado en cuenta almomento de hacerle los cálculos de sus prestaciones como habíasido la norma y costumbre, pues con ese reconocimiento (pago devacaciones no disfrutadas) no vio, incrementado el extremo de aguinaldo y por ende tampoco el monto resultante de susprestaciones. Así lo solicitó administrativamente la actora el trecede noviembre de mil novecientos noventa luego de haberdejado de laborar el tres de setiembre de ese mismo año, por lo que de aquélla data a la deinterposición de la demanda es claro que no ha transcurrido el término de prescripción de seis mesesa que alude el artículo 602 del Código de Trabajo, aplicable enla especie dada la naturaleza jurídica de los derechos que reclama y como eso es así se declara sin lugar la excepción de prescripción opuesta por el personero del ente accionado.Ahora bien, desde el punto de vista laboral, es criterio del suscrito que tales beneficios deben formar parte del salario para el cálculo de prestaciones, no sólo porque el artículo 3 de laConvención que rige las relaciones obrero patronales en la entidad accionada así lo dispone, sino por cuanto en relación alaguinaldo así lo acordó la propia Junta Directiva del Instituto Nacional de Seguros desde mil novecientos cincuenta y seis y en o que atañe a las vacaciones no disfrutadas, así había sido lapráctica indiferenciada que se venía siguiendo desde mil novecientos ochenta y cuatro hasta que por disposición del citado órgano se acordó la suspensión del cálculo y pago de prestacionesen la forma dicha. (Vid. folio 49). No comparte este J. la tesis sustentada por el personero del instituto accionado al afirmar, en resumen, que la costumbre sólo debe considerarse como fuente de interpretación, integración ydelimitación del ordenamiento jurídico administrativo, porque la legislación, doctrina y reiterada jurisprudencia de los tribunales especializados en la materia permiten afirmarválidamente que la misma opera en forma distinta en el Derecho de Trabajo,ya no sólo produciendo los efectos hermenéuticos apuntados, sino que ademásy lo que es más importante, como verdadera fuente creadora de derechos cuando sea para favorecera los trabajadores, lo cual no puede ser de otra forma si setiene que, aparte de que los rubros de mérito hansido incorporados convencionalmente a la normativa que regula las relaciones obrero patronales en el ente accionado por virtud delcitado artículo 3 del Laudo, se echan de menos disposiciones expresas en contrario, y se advierten las especialescaracterísticas del Derecho que regula la materia en la que seimpone el principio de la primacía de la realidad. Así las cosasse declara con lugar la demanda y se obliga al institutodemandado a incluir en forma completa al décimo tercer mes como parte del promedio salarial devengado por la actora en el último semestre de su relación laboral y al pago de las diferencias por prestaciones que del reconocimiento que aquí se ordena dimanen, para lo cual se tomará en cuenta, además de los rubros que ya le fueron computados la actora para ese efecto, el monto que administrativamente le fue pagado en concepto de vacaciones no disfrutadas. Asimismo, se declara con lugar la demanda en cuanto pretende el pago de intereses, las que se conceden en el tanto por ciento legal y se calcularán sobre las diferencias de prestaciones que aquí se otorgan, a partirdel trece de noviembre de mil novecientos noventa que fue la fecha en que laactora formuló su reclamo administrativo y hasta la de suefectivo pago. El cálculo de los extremos aquí concedidos se hará en la etapa de ejecución de sentencia. Las defensasde falta de derecho, sine actione agit en cuanto comprensiva de la ya citada, y la de pago opuestas por el personero del ente demandado se declaran sin lugar conforme a las razones que han quedado dichas. IV.- COSTAS:Son ambascostas del juicio a cargo del instituto demandado, fijándose los honorarios de abogado en elveinte por ciento del monto liquidado de lacondenatoria.".

4. -

   El licenciado J.L.S.R., como apoderado del demandado apeló y el Tribunal Superior de Trabajo, Sección Segunda, a las catorce horas del ocho de mayo del año en curso, dispuso: "Se declara que en la tramitación de este asunto no se advierte omisión alguna que haya sido capaz de producir indefensión y SE CONFIRMA en todos sus extremos, la sentencia venida en alzada.".Consideró para ello el Tribunal:CONSIDERANDO I.-Se prohija la relación de hechos demostrados que contiene el fallo bajo examen por ser fiel reflejo de los elementos probatorios llegados al proceso.II.-El apoderado del Instituto demandado se alza en contra del fallo de instancia, argumentando que el mismo no está fundado en el criterio rector en materia de la costumbrelaboral, en el sentido de que ella no rige como fuente normativasi se establece en violación de una ley de orden público que ha nacido con anterioridad al establecimiento de la costumbre.Todo ello frente la discusión que ha surgido ante la posibilidad de incluir el aguinaldo dentro del promedio salarial que ha de servir de base para cancelar las prestaciones legales, tal y como lo vino haciendo el ente asegurador durante mucho tiempo con otros exservidores, lo que ahora le ha negado al accionante.III.-Luego de un mesurado análisis de la situación debatida, se llega a determinar que el Instituto Nacional de Seguros, por medio de su Junta Directiva y desde el año de mil novecientos cincuenta y siete, dispuso tomar en consideración el aguinaldo como un rubro más que sirviera de base para realizarel cálculo de las prestaciones legales; y que a partir de mil novecientos ochenta y cuatro, también en forma administrativa, seincluyen las vacaciones no pagadas para los mismo efectos, lo que ciertamentese ha convertido en una costumbre patronal, que ahora no puede negarporque se ha incorporado al contrato laboralque lo une con sus servidores.En efecto, es perfectamente factible que ciertos derechos que la ley contempla se extiendan en favor de personasque son excluidas de los mismos, o bien que la práctica patronal extienda los alcances de esa leyen favorde sus trabajadores, por mediación de la costumbre, cuando la propia empresa lo ha venido estableciendo así, pues esta figura, cuando se aplica entre el patrono y los trabajadores, se convierte en fuente de derecho laboral, siempre y cuando se den las características esenciales, cuales son la reiteración del hecho y la aceptación de ambas partes. La costumbre, por tanto, se convierte en una fuente formal de derecho laboral. que permite resolver un debate jurisdiccional, si aparece integrada con todos sus elementos, como lo son la generalidad; la certeza; la continuidad, y; la reiteración. Participando de todos esos elementos, la costumbre adquiere el rango de ley y por ende aparece como una fuente obligatoria. Debe darse, entonces, una repetición continua y uniforme que abarque a todo el grupo laboral. La Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, en su sentencia número 125 de las nueve horas cinco minutos del nueve de agosto de mil novecientos noventa y uno, refiriéndose al respecto y en lo que interesa, dijo:"La costumbre debe ser entendida como el producto de un "hacer", y no de un "omitir el hacer"; consiste en la reiteración constante y uniforme de una forma de conducta consciente y deliberadamente procurada, y admitida por quienes componen en entorno dentro del que se sucede, el grado de que la observen y toleren con notoriedad, por estimarla obligatoria para ellos.Para que esa conducta "acostumbrada" sea fuente formal de producción de Derecho, quegenere obligatoriedad para quienes converjan en ese entorno social en que tiene lugar, debe reunir ciertos rasgos, y ser demostrada, fehacientemente, por la parte que la alegue como correlato de su derecho.Todos los sujetos, respecto de los que tenga vigencia, deben conocer en forma diáfana la costumbre, de tal manera que se considere una conducta a realizar siempre en determinadas circunstancias, y ante un contexto general de individuos, objetivamente determinado, o determinable.Esto nos lleva a acordar que, la costumbre, debe seruna conducta reiterada por una generalidad o núcleo social, más o menos amplio, según sea el ámbito de la empresa en que se pretende que tiene vigencia la costumbre. Unido aello, la reiteración debe ser constante y uniforme, o lo que es lo mismo, no verse interrumpida por largos espacios temporales en que cobre suceso otra forma de actuar distinta a la costumbre, y en las mismas condiciones. Se hadicho que la obligatoriedad de la costumbretrae consigno que el Estado intervenga haciéndola cumplir cuando, por alguna razón, uno de lossujetos cuyo quehacer viene a normar, la desconozca". IV.-En el caso aparece que la práctica de incluir el aguinaldo, como otro elemento para liquidar las prestaciones, ha sido constante a lo largode muchos años, dándose entonces, de manera inequívoca, la repetición y la durabilidad que configura, sin lugar a dudas una norma consetudinaria de carácter obligatorio. Por todo lo expuesto, sin necesidad de mayor consideración, procede confirmar, en todos sus extremos, el fallo venido en alzada.".

5. -

   El licenciado J.L.S.R., en su condición de apoderado del demandado, formula recurso para ante esta Sala, en memorial de fecha nueve de junio del corriente año, que en lo conducente dice:"...PRIMERO.La actora, M.R.M., exfuncionaria del Instituto Nacional de Seguros, demandó a mi representada para que el rubro cancelado por "vacaciones no disfrutadas" le fuese incluido en el cálculo de salario promedio de los últimos seis meses de larelación laboral, y que sirve de base para el pago de prestaciones legales.Reclamaba también la incoante, el reflejo de tal suma en otros rubros como póliza diferida y el aguinaldo, y que tal suerte en el décimo tercer mes, se reflejara otra vez en el salario promedio para el pago de prestaciones legales.El proceso de primera instancia fue conocido por el Juzgado Tercero de Trabajo de San José, y se tramitó bajo el número36-91.En el ínterin del proceso, las partes llegamosa un arreglo extrajudicial sobre varias de las pretensiones de la actora, quedando para decidir por el Juzgador lo referente a la inclusión del aguinaldo en el cálculo del salario promedio de los últimos seis meses de la relación, ya queen virtud de consultas formuladas a la Procuraduría General de la República, pararesolver el diferendo de interés el órgano estatal se pronunció en contra de tal práctica, indicando claramente en dos ocasiones que no podía el Instituto Nacional de Seguros proceder tal ycomo lo demanda la actora. En sentencia número 152 de las nueve horas del 27 de febrero de 1992, el Juez Tercero de Trabajo acoge la tesis de la actora. Argumenta básicamente el Juzgador de primera instancia, que la costumbre laboral es una fuente formal y autónoma de derecho, y que la práctica del Instituto de incluir el aguinaldo en elcálculo de las prestaciones legales, posee ese carácter indudable de costumbre laboral. SEGUNDO:Apelada la sentencia por nuestra parte, la Sección Segunda del Tribunal Superior de Trabajo conoció bajo el número 577-92, el recurso de apelación interpuesto.En sentencia número 423 de las catorce horas del ocho de mayo de 1992, confirma la tesis de fondo establecidapor el Juez Tercero de Trabajo. MOTIVO DEL RECURSO. En proceso ordinario incoado por la actora y otrosexfuncionarios de mi representada, se discute en el fondo si es procedente o no la inclusión del aguinaldo en el salario promedio que sirve de base para cancelar las prestaciones legales.En el presente caso, el Instituto procedió a incluir dicho extremo en el cálculo de las prestaciones del actor, cancelándole de acuerdocon esa inclusión.La actora funda su tesis de la procedencia de la inclusión delextremo citado y sus posteriores ajustes, EN QUE SE TRATA DE UNA COSTUMBRE, y por lo tantoconstituye una FUENTE FORMAL DE DERECHO. Nuestra tesis de la improcedencia de la inclusión del aguinaldo y sus posteriores ajustes, se base en que NO PUEDE EXISTIRVALIDAMENTE LA COSTUMBRE COMO FUENTE FORMAL DE DERECHO, SI LA MISMA ES CONTRARIA A UNA LEY DE ORDEN PUBLICO.En el caso de estudio, la inclusión del aguinaldo en el salario promedio para el pago del auxilio de cesantía es contrario a lo estipulado expresamente en los artículos 2 de la Ley 1981 del 9 de noviembre de 1955, reformada por ley 2110 del 2 de abril de 1957, y numeral 7 de la Ley 2412 del 23 de octubre de 1959. El Juzgador de primera instancia acogió la tesis de la actora indicando que existe jurisprudencia y doctrina que lo respalda, pero sin señalar específicamente a qué jurisprudencia y doctrina se refería, y en cuál sentido.Esto es muy importante, porque lo que sí resulta plenamente aceptado en la doctrina y en las decisiones judiciales, es que la costumbre es una fuente formal de derecho laboral, pero lo que se discute es su prelación o preeminencia en relación con otras fuentes de derecho, y si para conformarse no importa que se realice en contra de una ley, o deuna ley de orden público, o de la misma Constitución Política. SOBRE EL ARGUMENTO DEL JUZGADOR DE PRIMERA INSTANCIA. Respetuosamente nos permitimos disentir del criterio sostenido por el Juzgador de primera instancia, en tanto la primera fuentede derecho que debe acatar el Juez es la ley, y en ausenciade regulación legal, acudir a las fuentes que cada ramadel derecho le señalan (artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial). Coincidimos con el razonamiento expuesto por el Juzgador, cuandodice que la costumbre es una fuente formal del derecho laboral, pero no aceptamos que en nuestro ordenamiento jurídico, tal costumbre laboral tenga un rango o jerarquía tan independientes,que las haga poseer una potencia mayor que lo expresamenteestipulado en una norma legal. En este sentido el artículo 15 del Código de Trabajo, estipula un orden jerárquico de las fuentes formativas que informan el derecho laboral en nuestro país y la costumbreNO ESTA POR ENCIMADE LA LEY, antes bien la primera fuente lo constituyen las leyes supletoriaso conexas (aplicable al caso directamente la Ley de A. de los Servidores Públicos), los principios generales de Derecho del Trabajo y la equidad. La lógica puede parecer simple pero es contundente existiendo una ley de orden público que regula expresamente una situación de hecho, emitida con anterioridad a la conformación de la práctica , toda costumbre que se confirme en contra de esa estipulación expresa carecerá de relevancia, validez y eficacia en el ordenamiento jurídico. Este postulado es recogido claramente por nuestro ordenamiento en el artículo 3 del Código Civil, cuando dice:"Artículo 3: El uso y la costumbre sólo regiránen defecto de la ley aplicable, siempre que su existencia haya sido demostrada y no resulten contrarios a la moral, al orden público o a normas de carácter prohibitivo.".Y para que no puede duda sobre la improcedencia de tal costumbrecontra legem, la convención colectiva suscrita entre el Instituto y sus trabajadores, (que para el caso es ley entre las partes) estipula:"Artículo 3:Las partes incorporan a esta convención, en lo que sean procedentes, todas lasdisposiciones contenidas en el Código de Trabajo y en sus leyes conexas, así como los convenios de la Organización Internacional del Trabajo debidamente ratificados por Costa Rica, y las ventajas no contrariasa leyes de orden público que actualmente disfruten los trabajadores del Instituto en virtud de prácticas administrativas reconocidas en el ámbito institucional".Por lo tanto el proceso de deducción que realiza el órgano judicial necesariamente debe respetar como premisa que la aplicación de la costumbre para el caso de un exfuncionario del Instituto Nacional de Seguros, debe cumplir en un primer momento con lo estipulado en el contrato (Convención Colectiva), -luego en ausencia de ella- acudir al Derecho Laboral según las fuentes que establece el artículo 15 ya citado.Sirva acudir aquí a lo estipulado en los artículos 6 y 7 (especialmente en este último) de la Ley General de la Administración Pública, en tanto mi representada es una entidadregida en su organización por el derecho Administrativo: "Artículo 7: 1.-Las normas no escritas -como la costumbre, la jurisprudencia y los principios generales de derecho- servirán para interpretar, integrar y delimitar el campo de aplicación del ordenamiento escrito y tendrán el rango de la normaque interpretan, integran o delimitan."

   .Es decir la aplicación de la costumbre como fuente formal dederecho, procederán en la medida en que el ordenamiento escrito (la ley y el contrato de trabajo) sea OMISO en la regulación.Conteste con lo anterior se ha pronunciado la Procuraduría General de la República en dictámenes que constan en el expediente judicial, y que analizan específicamente la situación que se discute en el presente proceso ordinario.También existe jurisprudencia de anterior conformación del Tribunal Superior de Trabajo (ver Revista Judicial número 5)y la Sala de Casación en sentencia número 122 de las 15:25 horas del 29 de agosto de 1980. (Ver también en este mismo e incontrovertible sentido jurisprudencia de la SalaSegunda de 1985, en la Revista Judicial número 44).SOBRE LA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA.El Tribunal Superior acoge lo argumentado por el Juzgador de primer instancia y reitera la tesis de la costumbre laboral como fuente formal de derecho, citando una jurisprudencia de la Sala Segunda que se refiere únicamente a este punto.Es decir el respaldo jurisprudencial que cita el Juzgador de segunda instancia, lo es únicamente en el sentido del valor jurídico dela costumbre laboral como fuente de derecho y no la consideración de esa prácticacuando existe una ley o norma de orden público que la contradice.Reiteramos, en este punto todos estamos de acuerdo, pero respetuosamente consideramos que el Tribunal no prestó atención a nuestras argumentaciones, ya que enlos considerandos no se detiene a analizar nuestras razones jurídicas, y ni siquiera las menciona.En este sentido consideramos que la sentencia del Tribunal es incompleta, ya quevaloró solamente una de las premisas fundamentales. No solamente debe valorarse si existe la práctica reiterada, sino que si aquella se conforma de acuerdo con los requisitos jurídicos que establece la fundamental logicidad racional del ordenamiento jurídico.Nos enseña H.K.. "UNA NORMA JURIDICA ES VALIDA SI HA SIDO CREADA DE UNAMANERA PARTICULAR. ES DECIR, SEGUN REGLASDETERMINADAS Y DE ACUERDO CON UN METODO ESPECIFICO."

   (KELSEN, H.. Teoría Pura del Derecho.Buenos Aires.Eudeba, 1960, p. 136). Valoramos que la sentencia del Tribunal no respeta este postulado esencial de todo orden jurídico, en tanto no analiza la conformación de la norma que está aceptando como válida, cuando la fuente que se utiliza no tiene esos requisitos básicos. VIOLACION AL PRECEPTO CONSTITUCIONAL: KELSEN también nos enseña que "Una pluralidad de normasconstituye una unidad, un sistema o un orden cuando su validez reposa, en último análisis, sobre una norma jurídica.Esta norma fundamental es la fuente común de validez de todas las normaspertenecientes a un mismo orden y constituye su unidad.".(Op. Cit, p. 135).El fallo del Tribunal no sólo contraría la lógica fundamental del ordenamiento, sino que violenta nuestra Carta Magna, en la programación de prohibiciones que establece suartículo 129, el cual estipula:"Las leyes son obligatorias y surten efectos desde el día que ellasdesignen, a falta de este requisito, diez días después de su publicación en el Diario Oficial. Nadie puede alegar ignorancia de la ley, salvo en los casos que la misma autorice.. No tiene eficacia la renuncia de las leyes en general, ni la especial de las de interés público.Los actos y convenios contra las leyes prohibitivas serán nulos, si las mismas leyes no disponen otra cosa. La ley no queda abrogada ni derogada, sino por otra posterior; y contra su observancia no puede alegarse desuso ni costumbre o práctica en contrario". La norma es sumamente clara, y deja sin sustento lo esgrimido por las anteriores instancias.A mayor abundamiento citemos al conocido especialista, Dr. R.H.: "La costumbre "contra legem", es aquella que disciplina una materia en abierta contraposición con algún texto escrito y, por consiguiente, es susceptible de derogar normas expresamente contenidas en él.En Costa Rica, conforme el principio establecido en el artículo 129 C.P., la costumbre "contra legem" se encuentra expresamente prohibida.". (HERNANDEZ VALLE, R.. Las Fuentes Normativas.San J., Collegiun Academicum, 1982, p. 32).De todo lo anterior, se deduce que en el caso de estudio, en elpresente proceso, no puede concluirse que se haya conformado una costumbre laboral como fuente válida del derecho subjetivo de la actora, en tanto su conformación es contraria a una normade orden público, que expresamente dispone algo contradictorio.En este sentido no se da uno de los requisitos para que la práctica del Instituto pueda ser tenida por fuente formal de derecho. Dadas las citas de ley, dictámenes y jurisprudencia en las que apoyamos nuestros argumentos, respetuosamente solicitamos a este honorable Sala Segunda de Casación que acoja el presente recurso de tercera instancia apelación, revocando la sentencia de segunda instancia y declarando que no procede lo concedido al actor, ycondenándole en ambas costas.".

6. -

   En los procedimientos se han observado las prescripciones legales; se dicta esta sentencia fuera del término de ley, pero dentro del concedido por la Corte Plena.

   R.M.A.G.; y,

   CONSIDERANDO:

   I.-

   El problema de si para el cálculo de la cesantía que el demandado debe pagarle a la actora, hay que tomar en cuenta lo percibido por concepto de aguinaldo, debe resolverse con base en lo que disponen losartículos 3 y 134 de la Convención Colectiva de Trabajo, vigente en el Instituto Nacional de Seguros, que, de acuerdo con lo que disponen los artículos 62 de la Constitución Política y 54 del Código de Trabajo, tiene fuerza de ley.Dicen así, en lo que interesa, esas disposiciones:"Artículo 3.Las partes incorporan a esta Convención, en lo que sean procedentes, todas las disposiciones contenidas en el Código de Trabajo y en sus leyes conexas, así como los Convenios de la Organización Internacional del Trabajo, debidamente ratificados por Costa Rica, y las ventajas no contrarias a las leyes de orden público que actualmente disfruten los trabajadores del Instituto en virtud de prácticas laborales o administrativas reconocidas en el ámbito institucional"."Artículo 134..."

   REGLAS COMUNES AL PREAVISO Y AL AUXILIO DE CESANTIA.La indemnización correspondiente se calculará sobre el promedio de los salarios devengados por el extrabajador durante los últimos 6 (seis) meses de su relación laboral o la fracción menor resultante, si no hubiere ajustado este término.Para los efectos de este artículo, los cálculos considerarán todas las sumas pagadas al extrabajador e igualmente las que se le haya acreditado, que correspondan a sueldos, así como el importe de la póliza de vida diferida, auxilios o beneficios incluidos en el contrato de trabajo o en los reglamentos y prácticas del Instituto, como contribuciones patronales para el Régimen de Renta Vitalicia, pago de primas de Seguro de Vida y Accidentes, Beneficios Médicos, Subsidios para E. y otros".

   II.-

   Tal y como lo tuvo por demostrado el Tribunal Superior de Trabajo, ha existido, en el Instituto demandado, la práctica de considerar el aguinaldo, para efectos del cálculo de la cesantía, desde hace muchos años, con antecedentes a nivel de su Junta Directiva, que datan incluso desde mil novecientos cincuenta y siete (documento de folios 51 a 58), de tal manera que bien puede decirse que ha tenido lugar una voluntad administrativa de hacerlo de ese modo.Consecuentemente, la demanda fue bien estimada, en cuanto condenó al demandado a satisfacer las diferencias de cesantía que le corresponden a la actora, por la parte del aguinaldo que se le dejó de tomar en cuenta oportunamente (artículo 19 del Código de Trabajo).

   III.-

   Es inaceptable la tesis del recurrente, de que la práctica o costumbre que se tuvo por acreditada no debe tomarse en cuenta para dichos fines, por ser contraria a leyes de orden público.No lo es, como se reclama, en lo que respecta al artículo 2 de la Ley de Aguinaldo para los Servidores de las Instituciones Autónomas, N 1981 de 9 de noviembre de 1955, según el cual, "El sueldo a que se refiere el artículo anterior (aguinaldo) será calculado, con base en el promedio de los sueldos ordinarios y extraordinarios devengados durante los doce meses anteriores al primero de diciembre del año de que se trate.Para efectuar tales cálculos, no se tomarán en cuenta, en ningún caso, las sumas, que se hayan percibido en concepto de decimotercer mes de sueldo.En ningún caso ese sueldo adicional excederá el monto del sueldo devengado por el Gerente de la respectiva institución".Como se ve, esa disposición se refiere a la forma en que debe calcularse el aguinaldo y no contiene ninguna prohibición de que el respectivo monto pueda ser tomado en cuenta para el cálculo de la cesantía.Y tampoco lo puede ser, según también se reclama, en relación con el ordinal 7 de la Ley de Aguinaldo para la Empresa Privada, N 2412, de 23 de octubre de 1959.Ciertamente, esta norma dice que "El importe de este beneficio (aguinaldo) no será computable para calcular el monto de ninguna de las prestaciones otorgadas por el Código de Trabajo ni las cuotas de la Caja Costarricense de Seguro Social.Tampoco debe ser tomado en cuenta para calcular los promedios de salarios a que se refiere cualquiera otra ley".Mas, amén de que esa ley tiende regular las relaciones laborales de un ámbito distinto de aquél en el cual se dio la que medió entre las partes, la práctica en referencia, según se dijo, data desde mil novecientos cincuenta y siete, o sea, desde antes de promulgarse esa ley, de modo que se haría mal en aplicarla para delimitar los alcances de las dos normas convencionales mencionadas, en virtud de las cuales, formalmente, fueron incorporadas al ordenamiento regulador de las relaciones de trabajo en el Instituto demandado, las prácticas administrativas ventajosas, entre las cuales debe incluirse la referida al cálculo de la cesantía, que ya existía en otra forma normativa, sobre todo en el caso de la actora, que inició su relación laboral con el Instituto en mil novecientos cuarenta y ocho, pues en tal caso, ni siquiera, interpretando que dicha disposición legal de aguinaldo de la empresa privada, es parte de un ordenamiento regulador de una materia específica, en la que a la prohibición debe dársele alcances generales, vino a derogar implícitamente las normas nacidas de la práctica administrativa de incluir el aguinaldo en la base de cálculo de la cesantía -lo que no entra a analizar la Sala por ser innecesario- sería posible afectarla, por tratarse de derechos adquiridos de antemano, debidamente incorporados a su contrato de trabajo (artículos 34 de la Constitución Política y 19, citado).

   IV.-

   En el artículo 29 del Código de Trabajo se establece la forma de calcular el auxilio de cesantía, para el caso de que el patrono despida al trabajador sin justa causa, y el legislador lo hace tomando en cuenta únicamente con base en montos de salario, según el tiempo de la relación.La obligación de ese pago, para los patronos, se extendió también a los servidores públicos que se jubilen o pensionen, en los términos de la Ley N 5173 de 10 de mayo de 1973.El hecho de que la ley disponga las fijaciones en importes salariales, de la misma manera que establece limitaciones en cuanto al monto de la cesantía, no es otra cosa que un mínimo, que permite ser mejorado en beneficio del trabajador, en las relaciones particulares, a través de normativas especiales, mediante cualquier mecanismo que el ordenamiento no prohíba (doctrina del artículo 21 del Código de Trabajo).Por lo consiguiente, y tomando especialmente en cuenta el tiempo a que se remonta, en el caso particular de la actora, la práctica en referencia, existente en el Instituto Nacional de Seguros, de incluir el aguinaldo en el cálculo de la cesantía, no debe estimársele contraria a esas disposiciones legales, porque simplemente lo que ha hecho es mejorar la situación del trabajador, superando aquellos límites (artículo 17 ibídem).

   V.-

   La costumbre, como fuente en derecho laboral, tiene un carácter supletorio, en el sentido de que sólo regirá en defecto del Código de Trabajo, sus reglamentos o de sus leyes supletorias o conexas (artículo 15 de ese Código; idea que también aparece en el artículo 3 del Código Civil, que se cita en el recurso).Ello en nada afecta el resultado del sub lite, porque la norma que emergió de la mencionada práctica no vino a abrogar la legislación sobre la materia, sino a mejorarla, lo que está previsto expresamente en ese Código, tal y como se dijo, de modo y manera que se está en presencia de una disposición consuetudinaria ajustada al espíritu de la ley establecida por el Estado, o lo que es lo mismo, dictada en un ámbito librado a modificaciones positivas a través de normas de otro origen, convencionales o de costumbre.

   VI.-

   Como un corolario de lo expuesto, no existen los quebrantos que se reclaman al fallo del Tribunal Superior de Trabajo y de ahí que el mismo debe ser mantenido.

   POR TANTO:

   Seconfirma la sentencia recurrida.

   OrlandoAguirre Gómez

   José Luis Arce SotoZarelaMa. Villanueva Monge

   Alvaro Fernández SilvaJorge H. Rojas Sánchez

   MarioR. Ramírez Gamboa

   Secretarioa. i.

   car.-