Sentencia nº 00321 de Sala 2ª de la Corte Suprema de Justicia, de 17 de Diciembre de 1993

SALA SEGUNDA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.San J., a las nueve horas treinta minutosdel diecisiete de diciembre de mil novecientos noventa y tres.-

Proceso ordinario establecido ante el Juzgado Segundo de Trabajo de esta ciudad, por WALTER SEGURA UGALDE contra INSTITUTO MIXTO DE AYUDA SOCIAL (I.M.A.S) representado por su apoderada, licenciada M.R. Granados.Figura como apoderado del actor, el licenciado M.A.B. Vado.Todos mayores, casados, abogados y vecinos de San José, excepto el actorque es Técnico Profesional 1 y vecino de Alajuela.-

RE S U L T A N D O:

1. -

   El actor, en escrito fechado cuatro de agosto de mil novecientos noventa y uno, con base en los hechos y citas legales allí contenidas, solicita:"a) El pago a su favor de las sumas de dinero correspondientes al costo de los pasajes diarios de ida y retorno en que incurrió al trasladarse desde su lugar de residencia hasta las oficinas centrales del demandado (S.P. de Poás de Alajuela-San J. y viceversa).b) El pago del costo de pasajes se ordenará desde tres meses anteriores a su reclamo administrativo y hacia el futuro sin necesidad de nuevo reclamo.c) El pago de intereses de ley sobre las sumas adeudadas.d) El pago de ambascostas de esta acción.".-

2. -

   La representante del instituto accionado, contestó la demanda en los términos que indica en el memorial fechado veintiséis de agosto de mil novecientos noventa y uno, y opuso las excepciones de, falta de derecho, falta de legitimación ad causan activa y de prescripción.-

3. -

   La Jueza ad ínterin Segunda de Trabajo de entonces, licenciada M.R.B., en sentencia dictada a las ocho horas del ocho de noviembre de mil novecientos noventa y uno, resolvió: "Razonamiento expuesto, fundamento jurídico, artículo 485 siguientes y concordantes del Código de Trabajo, se resuelve:Se acoge con lugar en todos sus extremos petitorios la demanda ordinaria laboral establecida por W. S.U. contra INSTITUTO MIXTO DE AYUDA SOCIAL, representada por la Licenciada M.R.G., debiendo éste último pagar al actor las sumas de dinero correspondientes al costo de los pasajes de ida y retorno no que incurren (sic) al trasladarse desde su residencia en San Pedro de Poás de Alajuela hasta las oficinas centrales del Instituto demandado ubicadas en San José y viceversa, a partir de los tres meses anteriores al reclamo administrativo del actor y hacia el futuro sin necesidad de nuevo reclamo, para ser liquidado en etapa de ejecución del fallo hasta su efectivo pago.Se rechazan las excepciones de falta de derecho por haber sido estimatoria la acción, la de falta de legitimación ad causan activa por cuanto el actor si ostenta carácter personal para ser sujeto activo en el presente proceso y la de prescripción por improcedente.Son ambas costas a cargo de la parte accionada, fijándose los honorarios profesionalesdeabogadoenlasumaprudencial de treinta milcolones.Siestasentencianofuereapelada,procédase en consulta para ante el Superior."

   .Consideró para ello:"I.- HECHOS PROBADOS:De importancia para la resolución del presente proceso se tienen por demostrados los siguientes Hechos: 1) Que el actor inició labores para el INSTITUTO MIXTO DE AYUDA SOCIAL, el treinta de agosto de mil novecientos ochenta y uno, prestando sus servicios durante toda la relación laboral en las oficinas centrales de la Institución, ubicada en la ciudad de San José, cien metros al norte de Pollos Kentucky, B.F. P., ocupando en la actualidad el cargo de técnico profesional uno, en la Dirección de Empresas económicas, Departamento de Contabilidad, con un salario mensual de treinta y siete mil ciento cincuenta y seis colones (hecho no controvertido), 2) Que al momento de ser contratado para laborar a la accionada y durante toda la relación laboral, su residencia y domicilio ha sido en San Pedro de Poás de Alajuela, lugar que se encuentra aproximadamente a cuarenta kilómetros del lugar del trabajo, lo que ha sido de conocimiento de la parte accionada, pues así consta en la oferta de servicios en el expediente personal del actor (hecho no controvertido).3) Que el actor, solicitó al Instituto Mixto de Ayuda Social se le paguen los pasajes de ida y retorno en que incurre diariamente del domicilio al lugar de trabajo, lo que ha sido de conocimiento de la parte accionada, pues así consta en la oferta de servicios en el expediente personal del actor (hecho no controvertido), 4) Que la parte accionada, rechazó la gestión tendiente al pago de pasajes formulada por el actor, y dio por agotada la vía administrativa, según resolución de las diez horas del veinticuatro de abril de milnovecientosnoventayuno,notificadaal actor el dos de mayo de mil novecientos noventa y uno (hechos no controvertidos y documentos presentado (sic) a folio veintiuno frente).II.- HECHOS NO PROBADOS:No los hay de esta naturaleza de importancia para tener por indemostrados.III.- SOBRE EL FONDO DEL ASUNTO Y EXCEPCIONES:La parte actora, pretende en esta sede judicial que se le pague las sumas de dinero correspondientes al costo de los pasajes diarios de ida y retorno en que incurre por trasladarse de su residencia de San Pedro de Poás-Alajuela, a las oficinas Centrales de la Institución accionada, ubicadas en Barrio Francisco Peralta, a partir de tres meses anteriores a su reclamo administrativo y hacia el futuro sin necesidad de nuevo reclamo, así como intereses sobre las sumas adeudadas y costas.Por su parte, la accionada al contestar la demanda, en la persona de su representante legal, acepta la totalidad de la relación de hechos expuesto (sic) por el actor, pero difiere en cuanto al criterio de fondo como fundamento legal para su reclamo, alegando que es inaplicable la disposición del artículo 38 del Código de Trabajo en virtud de la naturaleza del contrato que existe entre el actor y el Instituto Mixto de Ayuda Social.Sobre este particular, es necesario transcribir el artículo 38 del Código de Trabajo, que es el principal fundamento jurídico sobre el extremo aquí pretendido por el actor y que a la letra dice:"Si se contrata al trabajador para servicio o ejecución de obra en lugar distinto al de su residencia habitual en el momento de celebrarse el contrato, el patrono sufragará diariamente los gastos razonables de ida y retorno, siempre que haya diez o más kilómetros de separación entre ambos sitios".De dicho artículo se desprende que para ser aplicado ha de concurrir varios elementos para hacerse acreedor al beneficio de que el patrono cubrirá los gastos de ida y retorno, que a continuación se detallan: a) que sea trabajador contratado para servicio o ejecución de obra.b) que al celebrarse el contrato, la prestación del servicio o ejecución de obra sea en lugar distinto al de su residencia habitual. c) que entre la residencia del trabajador y el lugar de prestación de servicios, exista una distancia de diez o más kilómetros.En el presente caso, no cabe la menor duda de que se cumplen los requisitos marcados con las letras b y c), entrando un poco en problema la accionada al alegar de que el trabajador por ser contratado bajo la figura del contrato individual de trabajo, no se encuentra amparado en la situación regulada en este artículo, tesis de la cual difiere esta autoridad, pues se considera que dicha disposición en cuanto a la clase de contrato si es de servicio o ejecución de obra, no limita el derecho en él consagrado a algún tipo específico de contrato, por el contrario bajo esas dos expresiones viene a abarcar la totalidad de los contratos de trabajo estableciendo como requisitos, que al momento del contrato el trabajador resida en lugar distinto a donde debe prestarlo y que la distancia entre ambos sitios, ha de ser de diez o más kilómetros, a parte (sic) de lo anterior, cabe analizar el hecho de que el artículo 38 del Código de Trabajo, se encuentra ubicado dentro del Capítulo I disposiciones generales del contrato individual de trabajo del título II de dicho código, es decir, se encuentra regulando situaciones propias del contrato individual de trabajo, de ahí que también es procedente la aplicación integrada de los artículos 16, 17, 21 y 24 del Código de Trabajo, pues si bien es cierto que el contrato de servicios civil, no contiene los elementos de tipo indefinido y subordinación, el contrato de servicios laboral si los contiene en forma tácita y semi-expresa al señalarse en el artículo 18 del Código de Trabajo: "Contrato Individual de Trabajo, sea cual fuere su denominación es todo aquel en que una persona se obliga a prestar a otras sus servicios, o ejecutarle una obra, bajo la dependencia permanente y dirección INMEDIATA o delegada de esta y por una remuneración de cualquier clase o forma.Se presume la existencia de este contrato entre el trabajador que presta sus servicios y la persona que los recibe"; así mismo, (sic) el artículo 2 del Código de Trabajo dice: "P., es toda persona física o jurídica, particular o en derecho público, que emplea los servicios de otra u otras, en virtud de un contrato de trabajo, expreso o implícito, verbal o escrito, individual o colectivo" y el artículo 4 de dicho cuerpo legal expresa: "TRAbajador, es toda persona física que presta a otra u otras sus servicios materiales, intelectuales o de ambos géneros, en virtud de un contrato de trabajo, expreso o implícito, verbal o escrito, individual o colectivo" (lo subrayado no corresponde al texto original).De lo expuesto, permite concluir que el contrato de servicios, es un contrato netamente laboral, derivado del contrato individual de trabajo, y en tal virtud le es aplicable el artículo 38 del Código de Trabajo, por lo que la parte accionada deberá pagar al actor las sumas de dinero correspondientes al costo de los pasajes diarios de ida y retorno en que incurre al trasladarse desde su residencia en San Pedro de Poás de Alajuela hasta las oficinas centrales del demandado, sea S.J. y viceversa; así mismo, (sic) dicho pago del costo de pasajes procede desde tres meses anteriores al reclamo administrativo del actor y hacia el futuro sin necesidad de nuevo reclamo y al pago de intereses sobre las sumas adeudadas, fijándose al tipo establecido por el Banco Nacional de Costa Rica, para los depósitos a seis meses plazo a partir de la firmeza del fallo hasta su efectivo pago, según se liquide en etapa de ejecución del fallo.EXCEPCIONES:Se rechaza la excepción de falta de derecho, por haber resultado estimatoria la acción, de igual forma se rechaza la de falta de legitimación ad causan activa por haberse evidenciado que el actor si contaba con condición personal para ser sujeto activo en el presente proceso y la excepción de prescripción se rechaza por improcedente, pues el reclamo del actor es a partir de los tres meses anteriores a su reclamo administrativo, conforme al artículo 607 del Código de Trabajo.IV.- COSTAS:Son ambas costas a cargo de la parte accionada,fijándoselaspersonalesenlasumaprudencial detreintamilcolones(artículo487y488 del Código de Trabajo).".-

4. -

   La apoderada de la parte demandada apeló, y el Tribunal Superior de Trabajo, Sección Primera, integrado en esa oportunidad por las licenciadas M.V.R.A., R.E.B.M. y J. V.A., en sentencia de las ocho horas treinta y cinco minutos del treinta de setiembre de mil novecientos noventa y dos, resolvió:"Se declara que en los procedimientos no se observan defectos u omisiones que puedan causar nulidad.Se confirma el fallo recurrido, estableciendo que los intereses que pagará la accionada serán sólo sobre las sumas atrasadas por pasajes, desde la demanda y hasta que se regularice el pago de éstos.El monto total de lo adeudado por pasajes, desde los tres meses anteriores al reclamo administrativo (sea, desde el ocho de noviembre de mil novecientos noventa) y hasta que se regularice ese pago, se determinará en ejecución del fallo, donde se deberá aportar documentos sobre el valor del servicio de autobús de las unidades que fue necesario utilizar por el petente para esos efectos.En esa misma etapa se liquidará lo relativo a intereses, al tipo establecido por el Juzgado.".Consideró para ello:"Redacta la Jueza Superior VARELA ARAYA;I) Se conoce nuevamente de este asunto en virtud de haber sido anulada por la Honorable Sala Segunda el fallo de segunda instancia.Examinado cuidadosamente el caso y lo resuelto por el Juzgado Segundo de Trabajo, se decide mantener el contenido del considerando primero, toda vez que los hechos que se enlistan como demostrados tienen buen sustento en los elementos de prueba traídos al proceso.Igualmente se mantiene lo consignado en el considerando segundo, porque no encontramos hechos de relevancia para resolver correctamente la litis que estén ayunos de prueba.II) El Juzgado obligó al Instituto Mixto de Ayuda Social a pagar al actor las sumas correspondientes al costo de los pasajes diarios de ida y retorno, por el desplazamiento desde su residencia ubicada en San Pedro de Poás de Alajuela hasta las oficinas centrales del Instituto demandado que están en San José.Ese derecho lo concedió desde tres meses anteriores al reclamo administrativo y hacia el futuro sin necesidad de nuevo reclamo.También le concedió intereses.Dejó para ejecución del fallo la determinación de las sumas correspondientes a ese reconocimiento.Rechazó las defensas opuestas y fijó las costas personales a cargo de la demandada, en la suma prudencial de treinta mil colones.La representación del Instituto accionado se alza contra ese pronunciamiento, dando las siguientes razones: 1) Que el actor labora para su representada desde el mes de agosto de mil novecientos ochenta y uno; 2) Que al momento de la contratación y durante la vigencia del contrato de trabajo la residencia del petente ha sido S.P. de Poás de Alajuela y, que al acoger la oferta de servicios se ofreció el salario determinado a pagar al actor y que éste implícitamente aceptó, en aquel momento, dicho monto de la retribución salarial a la cual se obligaba el Instituto por el trabajo prestado;3) Que por esas razones no puede ahora -diez años después- pretender que el Institutomodifique el contrato laboral donde, según su criterio, implícitamente fue aceptado por el petente que la retribución serviría para cubrir los gastos de pasajes que ahora reclama; 4) Que debe tomarse en cuenta la vigencia de la norma del artículo 38 del Código de Trabajo, porque fue promulgada en la época de mil novecientos cuarenta y tres, donde las distancias "se alargaban" (sic) por la escasez de medios de transporte y, que en las condiciones actuales del desarrollo moderno, la mayoría de los trabajadores viven a más de diez kilómetros del lugar de trabajo y por ello a esa norma debe darse una interpretación real y eficaz, por lo que los trabajadores, al momento de contratar asumen la obligación de los gastos de pasajes, dentro del salario devengado;5) Que existe error del a-quo cuando unifica en una sola, las figuras jurídicas de los distintos contratos laborales que ampara el Código de Trabajo.Sostiene la tesis de que "no todas las normas contenidas en ese capítulo son de aplicación exclusiva para los contratos individuales de trabajo", ello refiriéndose al Capítulo Primero del Código de Trabajo y, por último argumenta, que el legislador hizo diferencia entre los contratos individuales de trabajo y los mencionados en el artículo 38 debido a que en éste habló de "contratos de servicios o ejecución de obra" y por ello no se puede aplicar al contrato individual de trabajo que liga a las partes de esta litis.III) Examinados los motivos de agravio expresados por la accionada, este Tribunal concluye:Que todos y cada uno de los argumentos planteados en el recurso deben rechazarse; por las siguientes razones:Efectivamente, es cierto que interpartes existe un contrato individual de trabajo -que lógicamente implica la prestación de un servicio personal- como asistente de contabilidad en el Departamento de Contabilidad.también lo es que ese centro de labores está ubicado en las oficinas centrales que la accionada tiene en esta ciudad y desde la contratación del actor éste residía en san P. de Poás de Alajuela y, la demandada no le ofreció, adicional al pago del salario correspondiente al puesto, el pago de pasajes diarios por el traslado del hogar al trabajo y viceversa.Ese cargo está clasificado como de técnico y profesional uno, según se desprende de la demanda y la contestación, así como de los documentos que corren a folios veintiséis a veintiocho de los autos.Esa realidad se evidencia de las manifestaciones en la demanda y contestación y de los documentos a folios veintiuno a veintiocho.Considera el Tribunal que, el hecho de que el contrato interpartes se deba ubicar dentro de los contratos individuales de trabajo, que el mismo tenga una vigencia superior a los diez años, durante la cual no ha variado el lugar donde reside el petente y la circunstancia de que al señor W.S.U. no se le ofreciera el pago de los pasajes a que se refiere el numeral 38 del Código de Trabajo, no es óbice para que se le cancelen los mismos, porque del cuadro fáctico que presenta este caso se desprende, con meridiana claridad, que sí se dan los supuestos de hecho previstos por el legislador para que naciera el derecho por medio de la norma en estudio (artículo 38 del Código de Trabajo) y no existe motivos alguno -ni real ni jurídico-, para considerar que, vía interpretación (que se estima innecesaria porque la norma es suficientemente clara) se pueda dar otro sentido a esa disposición normativa, para excluir de su aplicación a los contratos individuales de trabajo.El argumento de la recurrente para pedir el rechazo de la demanda, en el sentido de que la misma se refiere a "contratos de servicio o de obra" y que el que liga a las partes de esta litis no lo es, no puede ser aceptado por carecer de sustento fáctico y legal.Precisamente, por tratarse de un contrato individual de trabajo, estamos en presencia de una prestación de servicios, pues no otra cosa se desprende de lo señalado por los numerales 2 y 4 ídem, que en lo de interés disponen:"Patrono es toda persona física o jurídica, particular o de Derecho Público, que emplea los servicios de otra u otras, en virtud de un contrato de trabajo, expreso o implícito, verbal o escrito, individual o colectivo"."Artículo 4.trabajador es toda persona física que presta a otra ...sus servicios materiales, intelectuales o de ambos géneros, en virtud de un contrato de trabajo, ...individual o colectivo".De las anteriores transcripciones en relación necesaria con lo dispuesto por el numeral 38 tantas veces citado, se desprende, que la intención del Legislador del cuarenta y tres fue la de proteger al trabajador contratado para laborar en lugar distante a diez kilómetros o más de su domicilio; de manera que no se le disminuyera su retribución por el desembolso necesario para cancelar el transporte de la residencia al trabajo y viceversa.Consideran las infrascritas juzgadoras que el referido artículo no puede interpretarse en la forma que lo solicita la accionada, pues de hacerlo se estaría partiendo de que el legislador consideró que el transporte era más costoso en el año de emisión de la norma que lo que en el futuro se daría, situación que carece de toda lógica.Tampoco se puede afirmar, como lo hace la recurrente, que en la actualidad no tiene aplicación ese artículo por el hecho de que la mayoría de los trabajadores tienen que desplazarse diez o más kilómetros diariamente, para cumplir con el contrato de trabajo.La circunstancia de que en la actualidad sea más frecuente esa situación, en nada disminuye la fuerza vinculante para los patronos que está establecida en el numeral de análisis (el 38 del Código de Trabajo) porque, del espíritu de esa norma, no se colige que el legislador haya pretendido la remuneración en razón de la facilidad o incomodidad de traslado del trabajador para cumplir con su patrono, sino que quedó claramente establecida la obligatoriedad (no la potestad como parece considerarlo la recurrente) del pago de pasajes en razón de la distancia únicamente, de tal suerte que si se dan los supuestos previstos en la referida norma no se puede soslayar su aplicación con argumentos como los esbozados por la apelante.Tampoco tiene importancia para negar su aplicación el hecho de que los trabajadores hayan ofrecido sus servicios para laborar en lugares distantes a diez o más kilómetros de distancia de su residencia, como ocurrió en la especie, porque es claro que, entratándose de contratos de trabajo, lo normal es que se presenten ofertas de trabajo y no que los patronos "recluten a éstos", porque a nadie se le puede obligar a ligarse laboralmente, por estar prohibido a nivel constitucional (ver artículo 56 de la Constitución Política).En todo caso, le queda a los empleadores la potestad de contratar personal que resida a menos de diez kilómetros del centro de trabajo, esto si lo que pretende es evitar la obligación legal de pagarles los gastos de pasajes requeridos, sin que sea de relevancia el hecho de que no se comprometiera a pagar tales gastos o que el trabajador no le exigiera desde el inicio de la relación laboral, porque ello no libera al empleador de la obligación legal que tiene, porque la norma del artículo 38 del Código de Trabajo es de orden público y de obligatorio acatamiento, no siendo permitida la renuncia de ese derecho por parte del trabajador (en ese sentido artículos 10, 11, 14 y 17 ídem).Menos aún podría dejar de cumplir el patrono porque no se trata de una potestad, sino de una obligación legal con carácter vinculante.A mayor abundamiento de razones, debemos señalar que, en caso de que la norma de referencia ofrecida más de una interpretación (lo que rechaza este Tribunal), se impone la aplicación del principio in dubio pro operario y, consecuentemente debería aplicarse el sentido que más favorezca al trabajador, de modo que también deberíamos llegar a la misma conclusión que llegó la a-quo, sea, a declarar que al petente sí le asiste el derecho reclamado con base en el numeral en examen.Debemos acotar, que la circunstancia de que la relación laboral interpartes se haya desarrollado por más de diez años sin que el servidor reclamase ese derecho no hace que el mismo devenga en improcedente, porque al tenor de lo dispuesto por el artículo 21 del Código de Trabajo:"En todo contrato de trabajo deben entenderse incluidos, por lo menos, las garantías y derechos que otorgan a los trabajadores el presente Código y sus leyes supletorias o conexas", de manera que si el numeral 11 de ese cuerpo normativo y el 74 de la Constitución Política declaran nulas las renuncias que hagan los trabajadores de las disposiciones legales como la que resulta el quid de esta litis, no puede darse resultado diferente en esta caso que el ya expresado supra, resultando inatendibles las objeciones que le hace la apelante al fallo de instancia.Profundizando aún más sobre el punto relativo a la prestación de servicios y el sentido que tiene ese término en la norma contenida en el artículo 38 del Código de Trabajo, debemos señalar que también a nivel doctrinario está claramente establecido que el contrato individual de trabajo "es un contrato de servicios"; de modo que, la redacción que tiene el numeral 38 de repetida cita, no puede entenderse que se refiera a otro tipo de contratos distintos al que liga a las partes de esta litis.En doctrina también se ha considerado que el contrato de trabajo implica la prestación de un servicio, sin excluir de esa conceptualización el contrato individual de trabajo por tiempo indefinido.Así podemos ver que el ilustre jurista G.C., en su Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, al dar el concepto de "Contrato de Trabajo", dice:"Contrato de Trabajo.El que tienen por objeto la prestación retribuida de servicios subordinados de índole económico, sean industriales, mercantiles o agrícolas.Más técnicamente cabe definirlo así:aquel que tiene por objeto la prestación continuada de servicios privados y con carácter económico, y por el cual una de las partes -el patrono empresario o empleador- da remuneración o recompensa a cambio de disfrutar o de servirse, bajo su dependencia o dirección, de la actividad profesional de otra denominada el trabajador.Se reúne, en esta definición, la tesis del contrato de trabajo con la de la relación de trabajo (v.), en el sentido de prestaciones de servicio supuestamente sin vínculo contractual,..." (el subrayado no es del original.Ver, C., G., diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, C-CH, Tomo II, Pág. 351, Editorial Helista S.R.L. Buenos Aires, Argentina).En ese mismo sentido el tratadista M. de la Cueva, haciendo un estudio de legislación y jurisprudencia comparada, especialmente de la Argentina, nos dice:"...Habrá relación de trabajo, cuando una persona realice actos, ejecute obras o preste servicios en favor de otra, bajo la dependencia de ésta en forma voluntaria y mediante el pago de una remuneración, cualquiera sea el acto que le de origen... Las ejecutorias que transcribimos, anteriores a la Ley nuestra de 1970, aparecen en la obra del distinguido maestro J.A.E.:Ley de contrato de trabajo anotada (V.P.Z.-Editor.Buenos Aires, 1974, pág. 115).Sala Segunda del Tribunal de Mendoza, 18 de diciembre de 1963:La relación de trabajo, como conexión indispensable entre quien presta el servicio y el servicio prestado,consiste en una relación de hecho conjunto de condiciones en que efectivamente se presta el servicio con consecuencias jurídicas, las que se producen con independencia del contrato..." (el subrayado es de quien redacta, Ver, De La Cueva, Mario.El Nuevo Derecho Mexicano del Trabajo, E.P., S.A., México 1998, T.I. págs. 197 a 98).Con las anteriores transcripciones queda aún más claro, que tanto los juristas como los administradores de justicia en otros países, al igual que lo dispusieron los legisladores a quienes correspondió la promulgación del Código de Trabajo de nuestro país, consideran que en todo contrato individual de trabajo, ya sea por tiempo indefinido o por obra determinada o a plazo, siempre está presente la prestación de un servicio por parte del trabajador, que pone a disposición del patrono sus servicios acordes al trabajo asignado, sin garantizar los resultados del mismo, como sí ocurre en otros tipos de contratos de servicios, que, sin duda alguna, no son los que regula nuestro Código de Trabajo en el Título Primero, ya que éste tutela los derechos que nacen de todo contrato de trabajo, incluyendo, lógicamente, los por tiempo indefinido como lo es el que liga a las partes de esta litis.IV) En síntesis debemos concluir que:es razonable, justo y legalmente establecido, que el patrono que contrata los servicios de un trabajador para laborar a distancia igual o superior a los diez kilómetros le provea de los gastos de traslado (viáticos) de ida al trabajo y regreso al hogar, pues de lo contrario se estaría causando una grave disminución del salario que realmente puede disponer el servidor, asumiendo los gastos que corresponden legalmente al patrono según la norma citada.Ese derecho a recibir pasajes cuando se den las circunstancias de hechos supra indicadas debe tutelarse siempre, pues si el patrono quiere substraerse de esos pagos, lo que debe hacer es contratar personal del mismo lugar donde deba prestar el servicio, lo que sin duda alguno no es difícil en la actualidad, porque la preparación técnico y profesional, que se exige para puestos como el que desempeña el actor en el Instituto demandado, no es difícil encontrar en personal residente en San José, y si el lugar de trabajo fuese en otra sede del país, tampoco es problema actualmente, porque a lo ancho y largo del país existen centros educativos a nivel técnico y profesional que gradúan personas en diferentes campos del saber e incluso, las Universidades y centros de estudios superiores ubicados dentro de la Meseta Central, también dan la oportunidad de graduarse a personas de todos los lugares del país.Menos problemas puede tener para la contratación de personal si los servicios a prestar no requieren de mayor preparación técnica o profesional, de manera que no pueden los patronos alegar imposibilidad de contratar personal que resida cerca del centro de trabajo y, si por conveniencia decide contratar a quienes viven alejados del mismo, no puede substraerse de la obligación pecuniaria que le nace al tenor de lo dispuesto por el artículo 38 tantas veces citado.Acorde a lo expuesto, debemos establecer que el actor sí tiene derecho, como lo dispuso el Juzgado, al pago de pasajes de ida y retorno en que incurre diariamente desde su domicilio al lugar de trabajo en las oficinas centrales de la Institución.El monto total se determinará en ejecución del fallo, donde se deberá aportar documentos sobre el valor del servicio de autobús de las unidades que fue necesario utilizar por el petente para esos efectos.".-

5. -

   La representante del ente accionado, en escrito fechado primero de diciembre del año próximo pasado, formula recurso para ante esta Sala, que en lo que interesa, dice:"...Interpongo el presente recurso de casación por incorrecta aplicación del artículo 38 del Código de Trabajo vigente, por cuanto su aplicación no encuadra con la intención del Legislador.Consecuentemente debemos referirnos a que el artículo 38 se refiere únicamente a contratos individuales de trabajo, pero a plazo de fijo y no a plazo indeterminado.Se debe tomar muy en cuenta que fue por la voluntad libremente manifestada del Actor en el momento de contratar con mi representado, que este se trasladaría a laborar a S.J., y en ningún momento fue decisión unilateral de mi representado.Resultaría sumamente simplista la interpretación que hace el Tribunal de establecer que el artículo 38 de nuestro Código de trabajo se aplica a cualquier contrato individual de trabajo, cuando es erróneo, porque entonces se podría concluir que todo trabajador tiene derecho al pago de los pasajes cuando exista una diferencia de diez kilómetros o más entre el Centro de trabajo y la vivienda del trabajador.Para los efectos de traslados en contratos a plazo indefinido, existe lo que se conoce como viáticos, es por esa razón que el artículo 38 sólo se refiere a contrato a plazo fijo y nunca a contrato de plazo indefinido.La diferencia que hace específicamente el legislador en cuanto a los contratos de servicio o de obra en el artículo 38 es porque consideró que sólo a estos contratos es que se debe establecer la obligación de parte de los patronos de cubrir los gastos de pasaje en favor del trabajador.La interpretación que hace el Tribunal Superior de Trabajo, resulta peligrosa ya que desestimula la contratación de personal, por cuanto entonces el empresario o empleados sólo contrataría que vivan del lugar de trabajo y no fuera de éste.Por otro lado debe mencionarse, que a tenor del artículo 27 del mismo cuerpo de L., se menciona el mismo término:"SERVICIO", que también nos habla el 38, por lo cual dicho término no es extensivo a los Contratos a plazo indefinido y sólo se aplica a los contratos a plazo fijo, obsérvese que el artículo 27 se refiere únicamente a la regulación del contrato a plazo fijo.Solicito a esta estimable Sala proceder a casar la sentencia por los motivos antes mencionados, declarando la incorrecta, aplicación del mencionado 38 por ende sin lugar la demanda en todos sus extremos.".-

6. -

   En los procedimientos se han observado las prescripciones legales;se dicta esta sentencia fuera del término de ley, pero dentro del concedido por la Corte Plena.-

   Redacta el M.A.G.; y,

   CO N S I D E R A N D O:

   I.-

   Se estiman incorrectas, como aplicables en forma general, las apreciaciones de la parte demandada, de que el artículo 38 del Código de Trabajo se puede poner en práctica únicamente en el supuesto de los contratos laborales a plazo fijo y no en los de tiempo indefinido, pues cuando dicha norma habla de la prestación de un "servicio", hace referencia al objeto del contrato de trabajo en aquellos mismos términos (generales), según la ley y la doctrina; de tal manera que en principio no podría descartarse su aplicación en aquellos casos especiales en que así se requiera, independientemente de la naturaleza del contrato; aunque es bueno reconocer que esa disposición, así como la que le sigue en el Código, tiene por finalidad la protección de los trabajadores en supuestos laborales que, en la mayoría de los casos, según se verá, originan contrataciones temporales (artículos 4º, 18 y 20 de dicho Código; C., G.. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Editorial Hiliasta S. R. L., Buenos Aires, Tomo II, 17ª edición, pág. 352).Pero sí lleva razón esa parte, en el sentido de que el Tribunal Superior de Trabajo, Sección Primera, hizo una aplicación equivocada de la norma al caso concreto, por las razones que se darán a continuación.-

   II.-

   El artículo 38 del Código en referencia (lo mismo que el 39), regulan aspectos de dicho contrato, cuando la prestación del servicio o la ejecución de la obra, deben realizarse en lugar distinto de la residencia habitual del trabajador al momento de celebrarse la convención.Dice así la primera de esas normas: "Si se contrata al trabajador para servicio o ejecución de obra en lugar distinto al de su residencia habitual en el momento de celebrarse el contrato, el patrono sufragará diariamente los gastos razonables de ida y retorno, siempre que haya diez o más kilómetros de separación entre ambos sitios".El segundo, en lo que interesa, estatuye que, en la misma situación, si el trabajador se ve compelido a vivir en el sitio donde van a realizarse los trabajos, "el patrono cumplirá con sólo cubrir los gastos razonables de ida y retorno, antes y después de la vigencia del contrato, siempre que haya diez o más kilómetros de separación entre ambos puntos.En los gastos de traslado del trabajador, se entenderán comprendidos los de su familia que viviere con él... El trabajador con su familia que esté en el caso... anterior, tendrá además derecho a un día de salario por cada día de viaje que tenga que efectuar hasta llegar a su residencia inicial.No regirá lo dispuesto en este artículo si la terminación del contrato se origina por culpa o voluntad del trabajador, salvo que este no haya podido o querido continuar en sus labores por mala salud, por no soportar de modo evidente las condiciones materiales del trabajo o por la crecida insalubridad de los lugares".-

   III.-

   Si bien es cierto que en el contrato de trabajo se afecta la autonomía de la voluntad de las partes, tanto en su realización, como respecto de las prestaciones que trae como consecuencia, el aspecto sinalagmático subsiste en todas aquellas situaciones no reguladas expresamente y en las que, la misma ley, expresa o implícitamente, toma en cuenta la voluntad de las partes para ligar a ella consecuencias jurídicas (artículos 18 y 19 ibídem).Las dos normas antes relacionadas, comprenden y regulan aquellas situaciones, como las que sirven de substrato a los llamados contratos de conchabo o enganche estudiados en la doctrina, en las cuales los empresarios, personalmente o a través de agentes o representantes, se ven en la necesidad de desplazar la mano de obra (generalmente braceros o peones) a lugares alejados de donde residen permanentemente, lo cual ocurre, también casi siempre, por temporadas que coinciden con la siembra y atención de ciertos cultivos y la recolección de sus cosechas (café, caña, algodón, banano) o bien con la ejecución de determinadas obras (puentes, carreteras, muelles, etcétera).En tales casos, lo que toma en cuenta la ley para obligar al patrono a pagar aquellas prestaciones especiales, es su interés que lo ha llevado a movilizar a los trabajadores, de modo que satisfecho aquél, estos últimos no queden situados, solos o con sus familiares, lejos de donde fueron desarraigados, porque ello, obviamente, es injusto (doctrina del artículo 19 del mismo Código).Mas, de acuerdo con el espíritu de esta misma norma, no es equitativo cargarle al empleador el pago de tal prestación especial en todos aquellos casos en que el desplazamiento se produce por la iniciativa del propio trabajador, que así lo decide en aras de encontrar determinado trabajo, pues en ese supuesto, si bien el patrono que eventualmente pueda emplear a quien se desplaza en la búsqueda de un quehacer se beneficia de los servicios de la persona, su voluntad no ha mediado en el hecho del desplazamiento.Como respaldo de lo anterior, se estima oportuno transcribir a continuación la autorizada opinión del jurista español E.P.B., quien, en su obra "El Contrato de Trabajo, Comentarios a la Ley, Doctrina y Jurisprudencia, Madrid, 1954, 2ª Edición, págs. 84 y 85, dejó expresado: "Entre los gastos preliminares que ocasiona una relación laboral, los más importantes sin duda alguna, son los de traslado a población distinta.Pero el hecho de que un trabajador se desplace de su residencia, bien por decisión propia o porque la Oficina de Colocación le indique que existe una vacante de su oficio en determinado lugar, no le da derecho a reclamar de la empresa el importe del viaje; H. creé que, en este caso, deben correr de cuenta de aquel los gastos, por ser a quien le interesa encontrar trabajo"..."El Tribunal Supremo ha determinado, en sentencia de 27 de marzo de 1936, que cuando el traslado se efectúe por imposición de la empresa, debe ésta sufragar el importe del viaje, y en diferentes resoluciones del Ministerio de Trabajo se declara que cuando por la índole de las actividades de una explotación sea menester desplazar al personal, se deberá resarcirle de los gastos correspondientes. Finalmente, se ha resuelto también por el Ministerio que cuando a un obrero y a su familia se le pagaron los gastos de viaje de ida, en igual forma, al cesar en el trabajo, se le habrán de abonar los de vuelta".En términos parecidos se manifiesta el jurista colombiano J.O.T., en su notas y comentarios al Código Sustantivo del Trabajo y Código Procesal del Trabajo de Colombia, Editorial Temis, Bogotá, 1972, 8ª Edición, páginas 116 y 117).-

   IV.-

   Según se desprende de los autos, el actor, vecino de San Pedro de Poás de Alajuela, inició sus labores para el Instituto Mixto de Ayuda Social el 30 de agosto de 1981, en sus Oficinas Centrales, ubicadas en Barrio Francisco Peralta de esta ciudad, distante aproximadamente unos cuarenta kilómetros de la residencia (ver demanda de folios 2 a 5 frente y contestación de folios 33 frente y vuelto).De acuerdo con la prueba que obra en el expediente y, fundamentalmente, la Hoja de Información y Ofertas de Servicios que consta a los folios 22 y 23 frente, tal y como se reclama en el recurso, fue el demandante quien se ofrecióal demandado para trabajador en sus Oficinas, de modo que aunque el empleador tuviera conocimiento de aquella residencia -porqueasí se indicó en la oferta-, el desplazamientonoselepuede atribuir a este último, sino más bien al trabajador; y de ahí que no existe base para obligar al patrono a pagarle al empleado los gastos de pasaje que reclama a través de este proceso.-

   V.-

   Como un corolario de lo expuesto, procede revocar la sentencia de que se conoce, acoger la excepción de falta de derecho interpuesta por la parte demandada y denegar la demanda, con ambas costas del proceso a cargo del actor, debiendo fijarse las personales en la suma prudencial de veinte mil colones, atendiendo que a que el negocio versó sobre prestaciones periódicas indefinidas (artículos 487 y 488 del Código de Trabajo).-

   P O RT A N T O:

   Se revoca la sentencia recurrida.Se acoge la excepción de falta de derecho interpuesta por lademandada y se declara sin lugar la demanda interpuesta, con las costas personales y procesales del juicio a cargo del actor.Las personales se fijan en la sumaprudencial de veinte mil colones.-

   OrlandoAguirre Gómez

   José Luis Arce SotoZarelaMaría Villanueva Monge

   Alvaro Fernández SilvaJorge Hernán Rojas Sánchez

   MarioRodolfo Ramírez Gamboa

   Pro-Secretario.

   mbm.-