Sentencia nº 00008 de Sala 2ª de la Corte Suprema de Justicia, de 10 de Enero de 1996

Resolución 96-008.LABSALA SEGUNDA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. S.J., a las catorce horas veinte minutos del diez de enero de mil novecientos noventa y seis.-

Proceso ordinario establecido ante el Juzgado Primero de Trabajo de esta ciudad, por F.J.B.G., contra REFINADORA COSTARRICENSE DE PETROLEO SOCIEDAD ANONIMA, representada por su apoderada general licenciada Marta Quirós Guardia. Actúa como apoderado del actor el licenciado V.A.C.F., y del demandado el licenciado M.B.C.. Todos mayores, casados, abogados, vecinos de S.J., excepto el actor que es ingeniero.-

R E S U L T A N D O:

1. - El actor, en escrito fechado el treinta de setiembre de mil novecientos noventa y tres, con base en los hechos y citas legales allí contenidas, solicita que en sentencia se declare: "a) Que con la liquidación de mis derechos laborales la sociedad demandada ha violentado mis derechos laborales al reconocerme sólo parcialmente dichos derechos. b) Que en consecuencia, la liquidación correcta que debió hacer la demandada, tomando en consideración el aumento retroactivo a mi salario al mes de julio de 1992, inclusive, y hasta la cesación de mis servicios y mi derecho al 50% de mi salario pagado en especie por concepto de uso discrecional e irrestricto de vehículo es la siguiente: i) Por bono de vacaciones la suma de ½316.468,60. ii) Por bono de Asistencia la suma de ½83.073,00. iii) Por derecho a cesantía la suma de ½5.537.056,35. iv) Por derecho a aguinaldo la suma de ½1989.120,00. v) Por derecho a vacaciones pagadas la suma de ½352.624,70; y finalmente, vi) Por derecho a aumento de salario retroactivo a julio de 1992 la suma de ½875.000,00. c) Que en consecuencia el monto total de mis derechos laborales en la referida liquidación es la suma de ½7.362.342,65, suma ésta a la que realizadas las deducciones practicadas en la liquidación parcial realizada y pagada, y del pago parcial de mis derechos, la demandada por prestaciones legales es en deberme el gran total de ½3.864.785,75. ch) Que sobre la suma referida en el aparte inmediato anterior la demandada me debe reconocer y pagar, desde el día 16 de agosto de 1993, inclusive, intereses al tipo legal, sea al tipo de interés que paga el Banco Nacional de Costa Rica en sus certificados de Depósito a P. de 6 meses. d) Que se condene a la sociedad demandada al pago de ambas costas, procesales y personales, originadas con el presente proceso ordinario laboral.".-

2. - La parte demandada, contestó la demanda en los términos que indica en el memorial fechado el dieciséis de noviembre de mil novecientos noventa y tres, y opuso las excepciones de pago, falta de interés actual y la genérica de sine actione agit.-

3. - El señor Juez de entonces, licenciado A.G.V., en sentencia dictada a las quince horas del diecinueve de junio de mil novecientos noventa y cuatro, resolvió: "Con fundamento en las citas legales ya expuestas, se declara parcialmente con lugar la demanda de F.J.B.G., representado por el Licenciado V.A.C.F., contra la REFINADORA COSTARRICENSE DE PETROLEO SOCIEDAD ANONIMA (RECOPE), representada por su Apoderado Especial Judicial Licenciado M.B.C.. Debe en consecuencia la demandada hacerle pago al actor, únicamente de las siguientes sumas: a) Por bono de Vacaciones: Veinte mil cuatrocientos treinta colones con treinta céntimos; b) Por bono de Asistencia: Cinco mil trescientos sesenta y dos colones con setenta y tres céntimos; c) Por Auxilio de Cesantía: Cuatrocientos dos mil cincuenta y nueve colones con cincuenta céntimos; d) Por A.: Siete mil cincuenta y tres colones con treinta y cinco céntimos; e) Por Vacaciones: Veinticuatro mil setecientos treinta y cinco colones con treinta y cinco céntimos; f) Por aumento salarial retroactivo a julio de mil novecientos noventa y dos, trescientos mil novecientos sesenta y nueve colones con quince céntimos. Y sobre tales cantidades se debe reconocer Intereses de conformidad con el artículo 1163 del Código Civil, desde el dieciséis de agosto de mil novecientos noventa y tres hasta su efectivo pago, tal como lo solicita el actor. Se rechazan las excepciones de Pago, de Falta de Interés Actual y la genérica de Sine Actione Agit, por los extremos concedidos y se acogen en lo solicitado por el actor y ahora denegado. Son ambas costas a cargo de la parte demandada, y se estiman las personales en un quince por ciento del total de la condenatoria. Si ésta sentencia no fuese impugnada, elévese en consulta al Tribunal Superior de Trabajo.". Estimó para ello: "I. La demanda no ha sido contestada en tiempo, y de acuerdo con el artículo 468 del Código de Trabajo, el Juez "tendrá por ciertos, en Sentencia, los hechos que sirvan de fundamento a la acción, salvo que el expediente existan pruebas fehacientes que los contradigan.". II. De importancia para la resolución de ésta demanda ordinaria, se estiman como debidamente acreditados los siguientes hechos: 1) El actor laboró para la demandada hasta el catorce de agosto de mil novecientos noventa y tres, desempeñándose a la fecha de su renuncia como J. de la Dirección de Construcción (Documental folio 23 frente); 2) El actor devengó un salario promedio mensual en el último semestre de Doscientos ochenta y tres mil setecientos ochenta y tres colones con noventa y cinco céntimos (Misma prueba); 3) Al actor se le reconoció un incremento salarial no menor de setenta mil colones, con efectos retroactivos a julio de mil novecientos noventa y dos (Demanda folio 3 frente y vuelto); 4) Al actor se le liquidaron el dieciséis de agosto de mil novecientos noventa y tres, y en concepto de terminación del contrato una vez hechas las deducciones, la suma de tres millones trescientos mil ochocientos cuarenta y un colón con noventa céntimos, sin tomar en cuenta las sumas adeudadas por concepto del incremento salarial acordado a partir de julio del año anterior (Documental folios 23 y 24 frente); 5) El once de noviembre de mil novecientos noventa y tres, al actor se le reconocieron quinientos un mil trescientos cuarenta y cinco colones con treinta céntimos como retroactivo, y se liquidaron como reajuste al pago de sus prestaciones una vez hechas las deducciones, la suma de un millón veintitrés mil seiscientos sesenta colones (Documental folios 33 y 34 frente); 6) El actor recibió en el mismo mes de noviembre de mil novecientos noventa y tres, la suma por concepto de salario de setenta y dos mil seiscientos ochenta y cinco colones con cincuenta y cinco céntimos (Documental folio 59 frente); 7) A la Jefatura de la Dirección de Construcción le fue asignado un vehículo, para el desarrollo de sus funciones (Documental folios 8 a 18 frente). III. De importancia para la resolución de ésta demanda ordinaria, se estima que no han sido debidamente acreditados los siguientes hechos: 1) Que el vehículo asignado al actor lo fuera para su uso discrecional y constituya salario en especie; 2) Que al actor se le haya cancelado totalmente el salario retroactivo acordado a partir de julio de mil novecientos noventa y dos y las sumas correspondientes por reajustes de prestaciones. IV. El actor se muestra inconforme del pago de prestaciones recibidas al momento de su renuncia, ya que considera que no se han tomado en cuenta dos elementos de gran importancia.- El primero, que durante la vigencia de su relación laboral disfrutó del uso discrecional de un vehículo, que bajo tales condiciones debe tenerse como salario en especie, equivalente a un cincuenta por ciento de su salario.- El segundo, que habiendo sido aprobado un aumento salarial de al menos setenta mil colones, con efectos retroactivos a julio de mil novecientos noventa y dos, ni se le ha cancelado éste, ni el mismo ha sido tomado en consideración a la hora de calcular el promedio salarial con que debían ser canceladas sus prestaciones. Por consiguiente, el objeto de este conflicto radica en considerar si procede o no el reajuste en el pago de sus prestaciones, conforme a los dos criterios que ya se han indicado. V. Lo primero que debe examinarse es si el vehículo que disfrutó el actor es salario en especie, y en la demanda se dice que fue de uso discrecional ya que fue puesto a la disposición del accionante las veinticuatro horas del día, los fines de semana y los días feriados, que los gastos por combustible, lubricantes y mantenimiento siempre fue cubierto por la demandada, y que además, su familia también podía hacer disfrute del mismo. Y así debieran tenerse por ciertos los hechos que fundamentan su reclamo, si no fuese porque en autos consta los motivos y normas que dan origen a la entrega del vehículo a la Jefatura de la Dirección de Construcciones de la demandada. En efecto, se trata de un vehículo "asignado" (artículo 6 del Reglamento General de Transportes de la demandada, que consta en el archivo y de fecha setiembre de 1986) y no de "uso discrecional" (artículo 5 del mismo texto), que se concedió "por la índole de las funciones que realizan" funcionarios como el actor, y donde "requieren el uso constante de transportes", al tener que desplazarse a los proyectos, incluso muchas veces fuera de las horas de oficina (véase el primer artículo citado y documental a folios 8 a 18 frente). Precisamente la misma Sala Segunda, en un supuesto similar al ahora discutido, ha dicho que: "Lleva razón la demandada, al protestar como incorrecto el que los jueces estimaran como salario en especie el suministro de un vehículo que se le hacía al actor. De acuerdo con el artículo 5 del Reglamento General de Transportes de la demandada, el demandante, en su puesto de Jefe del Departamento de Seguridad Industrial, no tenía derecho a disponer de un vehículo de uso discrecional y, de todas maneras, la asignación que se le hizo debe ser vista en estricta relación con el buen desempeño de sus funciones, o sea como un instrumento de trabajo, pues es obvio que el tipo de labor que desempeñó le exigía trasladarse a distintos sitios, inclusive en horas fuera de trabajo ordinario, si así lo requería alguna situación especial que pudiera presentarse... En consecuencia, debe revocarse el fallo en cuanto estima esos suministros también como salario en especie" (Sala Segunda, N 176 de las ocho horas del veinte de agosto de mil novecientos noventa y tres, Considerando II).- VI. En lo que se refiere al pretendido reajuste por un aumento salarial de al menos setenta mil colones, con efectos retroactivos a julio de mil novecientos noventa y dos, no consta en autos prueba alguna que contradiga su veracidad. Las sumas adeudadas por tal concepto como diferencias en el cálculo de las prestaciones (artículo 468 Código de Trabajo), de conformidad con el actor en el hecho noveno de su demanda son las siguientes: a) Por Bono de Vacaciones: Setenta y ocho mil tres colones; b) Por Bono de Asistencia: Veinte mil cuatrocientos setenta y cinco colones con cincuenta y ocho céntimos; c) Por derecho de cesantía: Novecientos nueve mil ochocientos treinta y nueve colones con cinco céntimos; d) Por A.: Cuarenta y ocho mil ochocientos treinta y dos colones con diez céntimos; e) Por Vacaciones: Ochenta y seis mil novecientos catorce colones. A ello debe sumarse, el aumento de salario retroactivo a julio de mil novecientos noventa y dos, que fija en el hecho décimo de su demanda en ochocientos setenta y cinco mil colones. Ahora bien, de igual forma se tendrían por ciertas tales cantidades si no quedara comprobado en autos, como en efecto ha sido, que ya se le han cancelado en forma parcial las mismas, lo que hace que sólo se reconozcan las diferencias resultantes. El once de noviembre de mil novecientos noventa y tres, al actor se le reconoció un pago de quinientos un mil trescientos cuarenta y cinco colones con treinta céntimos (documental folios 33 y 34 frentes) como retroactivo, y de la constancia expedida en la Caja Costarricense del Seguro Social, también consta que se le pagaron setenta y dos mil seiscientos ochenta y cinco colones con cincuenta y cinco céntimos, dinero este último que hemos de suponer y tener por probado, que ha sido también como retroactivo. Pero de éstas dos sumas canceladas, sólo en el primero de los casos, la demandada procedió a pagar los reajustes resultantes en las demás prestaciones pagadas, y lo hizo de la siguiente forma: a) Por bono de Vacaciones: Cincuenta y siete mil quinientos setenta y dos colones con setenta céntimos; b) Por bono de Asistencia: Quince mil ciento doce colones con ochenta y cinco céntimos; c) Por Cesantía: Quinientos siete mil setecientos setenta y nueve colones con cincuenta y cinco céntimos; d) Por A.: Cuarenta y un mil setecientos setenta y ocho colones con setenta y cinco céntimos; y e) Por Vacaciones: Sesenta y dos mil ciento setenta y ocho colones con sesenta y cinco céntimos. De esta forma, y una vez realizadas las restas correspondientes, aún le resta pagar a la demandada en favor del actor, las siguientes sumas: a) Por bono de Vacaciones: Veinte mil cuatrocientos treinta colones con treinta céntimos; b) Por bono de Asistencia: Cinco mil trescientos sesenta y dos colones con setenta y tres céntimos; c) Por Auxilio de Cesantía: Cuatrocientos dos mil cincuenta y nueve colones con cincuenta céntimos; d) Por A.: Siete mil cincuenta y tres colones con treinta y cinco céntimos; e) Por Vacaciones: Veinticuatro mil setecientos treinta y cinco colones con treinta y cinco céntimos; y f) Por aumento salarial retroactivo a julio de mil novecientos noventa y dos, trescientos mil novecientos sesenta y nueve colones con quince céntimos. Y sobre tales cantidades se debe reconocer Intereses de conformidad con el artículo 1163 del Código Civil, desde el dieciséis de agosto de mil novecientos noventa y tres hasta su efectivo pago, tal como lo solicita el actor. VII. De acuerdo a lo expuesto, y dado que aún restan ciertas cantidades que deben se canceladas por la demandada, se rechazan las excepciones de Pago, de Falta de Interés Actual y la genérica de Sine Actione Agit, por los extremos concedidos y se acogen en lo solicitado por el actor y ahora denegado. VIII. de conformidad con el artículo 494 del Código de Trabajo, se condena en ambas costas a la parte demandada, y se estiman las personales en un quince por ciento del total de la condenatoria.".-

4. - Ambas partes apelaron, y el Tribunal Superior de Trabajo, Sección Segunda, integrado en esa oportunidad por los licenciados O.U.M., R.V.R. y R.C.V., en sentencia de las once horas diez minutos del veintiuno de octubre de mil novecientos noventa y cuatro, resolvió: "Se declara que no se advierten defectos u omisiones capaces de producir nulidad de lo actuado y resuelto en el proceso. SE MODIFICA la sentencia de primera instancia en cuanto denegó el salario en especie, y en su lugar, se concede dicho beneficio. Para efectos de su fijación posterior en la etapa de ejecución de sentencia, se fija en un treinta y siete por ciento, todo sin perjuicio de que se hagan efectivos los montos concedidos. En lo demás, se CONFIRMA el fallo impugnado.". Consideró para ello: (R. elJ.S.V.R.; "I.- Que analizada la relación de hechos probados que contiene la sentencia recurrida, debe adicionarse otro hecho que en la misma secuencia numérica se leerá con el número 8): Que recientemente, mediante Memorándum ASGG-101-94 dirigido el 4 de julio de 1994 por el Gerente General de la demandada al Director de Recursos Humanos, le indicó, con fundamento en un pronunciamiento de la Contraloría General de la República, que debía incluirse el treinta y siete (37%) de salario en especie por uso de vehículo discrecional en el cálculo de las prestaciones del Jefe de Dirección de Estudios Especiales (ver documentos admitidos para mejor proveer a folios 82 al 90). II.- Que en relación con los hechos tenidos como ayunos de prueba, se elimina el identificado con el número 1). III.- Que ambas partes se alzan contra el fallo de primera instancia. Los dos principales reparos en torno al fallo, se circunscriben por un lado, a que el actor no ha probado el incremento salarial que alega para pedir el reajuste de sus prestaciones, y por el otro, al hecho de que el uso de vehículo discrecional constituye salario en especie por cuanto así ha sido reconocido y porque el Reglamento que se ha mencionado, es posterior al momento en que el actor empezó a disfrutar de ese derecho. IV.- Que en relación con el tema del salario en especie, este Tribunal mediante sentencia N 911 de las trece horas del diecisiete de octubre de mil novecientos noventa y uno expresó lo siguiente: "III.-EL SALARIO EN ESPECIE: para definir el punto medular que se discute en el proceso e ir perfilando los elementos de juicio necesarios para su solución, es preciso realizar un análisis de los alcances que tiene el artículo 166 del Código de Trabajo que en lo conducente expresa: "Por salario en especie se entiende únicamente lo que reciba el trabajador o su familia en alimentos, habitación, vestidos y demás artículos destinados a su consumo personal inmediato... No obstante lo dispuesto en los tres párrafos anteriores, no se computarán como salario en especie los suministros de carácter indudablemente gratuito que otorgue el patrono al trabajador, los cuales no podrán ser deducidos del salario en dinero ni tomados en cuenta para la fijación del salario mínimo" (subrayados del Tribunal). De las disposiciones contenidas en la norma parcialmente transcrita, se pueden extraer otras características adicionales y distintas de las que conforman el salario común entendido como una contraprestación. Son los suministros gratuitos diferentes al dinero en efectivo cuya finalidad sea la de un consumo personal e inmediato por parte del trabajador o sus familiares. Aunque el artículo 166 realiza una enumeración expresa de suministros, el sistema "numerus apertus" queda reflejado al dejarse abierta la posibilidad de que puedan conceptualizarse como tales otros no previstos pero que sean de carácter indudablemente gratuito y destinados al consumo personal e inmediato. En relación con estos elementos condicionantes, es preciso definir lo que debe interpretarse por "personal" y por "inmediato". En cuanto a lo primero, del contexto del mismo artículo es posible deducir que la tutela se está otorgando al núcleo familiar y no sólo al trabajador como persona individualizada. En relación con el segundo vocablo, la inmediatez se puede prestar para diversas interpretaciones, pero lo más razonable es pensar que si está ligada al elemento del consumo, deba atenderse a un concepto inmerso y referido a un ámbito temporal reducido. Recuérdese que si estamos hablando de una modalidad remunerativa, ante todo debe partirse del concepto genérico de salario, el cual dentro de sus características esenciales cuenta con la de la continuidad y permanencia. Unido a lo anterior, significa que la inmediatez representa un elemento temporal referido a lo cotidiano y no a lo esporádico u ocasional. La jurisprudencia nacional ha sido muy amplia y contradictoria al tratar otro de los aspectos polémicos de la norma en cuestión. Es el referido a la gratuidad, y más específicamente cuando se dice textualmente de "indudablemente gratuitos". Se deduce con absoluta claridad que el legislador prevee la incompatibilidad existente entre lo conceptuado como salario, que constituye una contraprestación, y la regalía o beneficio de gratuidad que por su naturaleza no podría conformar dicho elemento contractual, y que además, no posee la característica de la permanencia o inmediatez antes indicada. En relación con los casos más comunes de lo que se ha calificado como salario en especie, la jurisprudencia ha considerado que el suministro de vehículo lo constituye siempre y cuando el trabajador lo utilice discrecionalmente en necesidades estrictamente personales (entre muchas otras, ver de este Tribunal la Sent. No.3689 de las 17:15 hrs del 13 de setiembre de 1979; la Sent. No.703 de 13:25 hrs del 26 de febrero de 1979; y la Sent. No.2003 de las 9:20 hrs del 21 de junio de 1982). De igual manera, otro de los casos típicos es el de la vivienda o habitación que también ha sido considerada salario en especie (entre muchas otras, ver del Tribunal Superior de Trabajo, S.. No.1566 de las 10:05 hrs del 22 de noviembre de 1983). Es importante y por demás ilustrativo, valorar los distintos elementos de juicio expresados por la jurisprudencia en relación con estos dos casos citados. Uno de los fallos más ricos por su orientación al respecto, es el emitido por la antigua Sala de Casación en Sent. No.115 de las dieciséis horas quince minutos del dos de noviembre de mil novecientos setenta y nueve que al respecto dice: "Este texto (refiriéndose al artículo 166 del Código de Trabajo) no permite interpretarlo en el sentido de que la vivienda sólo puede considerarse salario en especie cuando así se conviene en el contrato, pues la gratuidad del acto está modificada por el adverbio "indudablemente", para significar que sólo tiene tal carácter cuando es evidente que el suministro es gratuito. De manera que es a los tribunales a los que les corresponde calificar la naturaleza del acto y decidir si debe o no catalogarse de salario en especie, de acuerdo a las circunstancias del caso.". De lo anterior, se extrae un criterio compartido plenamente por este Tribunal. La gratuidad del suministro es excluida del salario en especie sólo cuando es evidente que es gratuito, lo cual es coincidente plenamente con la disposición normativa de comentario. La gradación de dicha gratuidad se desprende del calificativo de "indudable" o evidente, pues en caso de que ello llegue a demostrarse deja de ser salario en especie y se convierte en un acto de liberalidad patronal... IV.- ORIGEN DEL SALARIO EN ESPECIE: con referencia al caso de estudio, debe analizarse también el origen o proveniencia del salario en especie y la vinculación que ello tiene con su naturaleza. La Sala de Casación en Sent. N 115 de las dieciséis horas quince minutos del dos de noviembre de mil novecientos setenta y nueve, indicó que correspondía a los tribunales otorgar la calificación según las circunstancias. Pero por otra parte, en resoluciones más recientes, se ha sostenido una tesis contrapuesta al afirmar que el salario en especie debe surgir por convenio de partes (entre otras, ver de la Sala de Casación Sent. N 26 de las 10:15 hrs del 1 de abril de 1980; y de este mismo Tribunal, la Sent. N 177 de las 15:40 hrs del 11 de febrero de 1985). Coincidimos con el primer criterio estimando que si no hay pacto entre las partes, es perfectamente factible que el juzgador escudriñe en las entrañas del contrato realidad para determinar o no la existencia de un suministro que pueda calificarse como salario en especie. Sin embargo, debe recalcarse que esa posibilidad surge por la vía de la interpretación ante la ausencia de normativa expresa, ya que el juzgador ve limitada esa facultad interpretadora frente a disposiciones concretas que está en la obligación de aplicar por encima de su propio criterio. V.- Que adicionalmente al marco conceptual esbozado, deben señalarse otros elementos a considerar en el caso concreto. No desconoce el Tribunal el antecedente jurisprudencial citado en el fallo y por la parte demandada, y otros recientes criterios de la Sala Segunda en los cuales ha negado el salario en especie por uso de vehículo discrecional a varios funcionarios de RECOPE. Sin embargo, este caso reviste peculiaridades propias. Por una parte, como lo alega el actor, el Reglamento General de Transportes de la Institución (ver folios 36 al 51), fue aprobado en la Sesión Ordinaria de la Junta Directiva N 2582-115 celebrada el 25 de junio de 1991, o sea, en fecha muy posterior al mes de julio de 1987 en que el actor empezó a disfrutar del vehículo discrecionalmente. El Reglamento anterior, no contemplaba en sus artículos 6 y 13 párrafo segundo, una disposición como la contenida en el artículo 4 del nuevo Reglamento que niega expresamente el carácter de salario en especie del vehículo de uso discrecional. No podría conculcarse el principio de irretroactividad de las normas en perjuicio del trabajador, porque ello iría en contra de sus derechos adquiridos. Por otra parte, surge un argumento adicional que para el Tribunal reviste vital importancia. La Institución demandada por órdenes expresas del Gerente General, liquidó a un funcionario tomando en cuenta el salario en especie derivado del uso del vehículo discrecional (ver documentos de folios 82 al 90). No hay duda de que se conculcaría gravemente el principio de igualdad ante la ley consagrado en el artículo 33 de nuestra Carta Fundamental, si se brinda un tratamiento desigual a situaciones jurídicas similares. Finalmente, no debe obviarse la circunstancia de que la demandada está en rebeldía por la no contestación oportuna de la demanda, de ahí que con fundamento en el artículo 468 del Código de Trabajo, los hechos de la demanda se tienen como ciertos salvo los que se desacrediten por otros medios de prueba. En ese orden de ideas, aunque se diga por parte de la demandada que el vehículo asignado al actor fue para el cumplimiento de sus labores sin acarrear beneficio laboral alguno, lo cierto es que en el ámbito de la realidad, no puede aceptarse esa situación como cierta al disfrutar el demandante del vehículo las veinticuatro horas del día de forma personal o con su familia. VI.- Que en virtud de lo anterior, debe modificarse el fallo apelado en cuanto denegó al salario en especie, y en su lugar concederlo. Para efectos de su fijación, adopta el Tribunal el criterio de prudencialidad establecido por la Contraloría General (ver documento de folios 89 y 90) y aceptado por la demandada (ver documento de folio 82), todo lo cual deberá liquidarse en ejecución de sentencia sin perjuicio de las sumas concedidas. VII.-Que en lo demás, debe confirmarse la sentencia de primera instancia, ya que el problema del aumento retroactivo que se reclama, como bien lo sostiene el señor Juez de primera instancia, todavía subsiste porque al actor no se le han cancelado todas las sumas adeudadas por concepto de reajuste de prestaciones. No es cierto en ese sentido de que la carga de la prueba corresponda al actor, porque en materia salarial, es el empleador quien debe llevar los controles correspondientes.".-

5. - El apoderado de la parte demandada, en escrito presentado el seis de enero de mil novecientos noventa y cinco, formula recurso ante esta S., que en lo que interesa, dice: "...PRIMERO: Señala el a-quem en el Considerando primero de la sentencia recurrida, que avala el elenco de hechos probados que tuvo el a-quo y adiciona otro nuevo, el cual en lo que me interesa destacar señala: "8 Que recientemente, mediante Memorándum ASGG-101-94 dirigido el 4 de julio de 1994 por el Gerente General de la demandada al Director de Recursos Humanos, le indicó, con fundamento en un pronunciamiento de la Contraloría General de la República, que debía incluirse el treinta y siete (37%) de salario en especie por uso de vehículo discrecional en el cálculo de las prestaciones del Jefe de Dirección de Estudios Especiales (ver documento admitido para mejor proveer a folios 82 al 90)". Este nuevo hecho consagra una falsedad, ya que como bien se lee en dicho memorándum, el nuevo Gerente le comunica al señor Gerente de Recursos Humanos, a propósito del vehículo de uso discrecional como salario en especie, lo siguiente: "La jurisprudencia ha sido reiterada en el sentido de que el uso discrecional de vehículos engrosará necesariamente..". y no se indica en dicho oficio que haya sido en virtud de un dictamen o pronunciamiento de Contraloría. Es más a raíz de la admisión de tal prueba para mejor proveer, el suscrito mediante escrito de fecha 10 de octubre de 1994 dirigido al Tribunal, señalé que si bien es cierto que se le canceló al señor A. el 37% equivalente de salario en especie por uso de vehículo, tal autorización fue hecha contra derecho y en flagrante error por el nuevo Gerente General de Recope que a la sazón para dicha época tenía escaso mes y medio de laborar para mi representada. M. ante el Tribunal que existían fallos por parte de la Sala Segunda de la Corte en el que se desconocía como salario en especie el uso de vehículo en condiciones como las disfrutadas por el actor. Huelga destacar que sendos fallos de los Tribunales de Justicia, han señalado que mi representada en su régimen de conjunto de rige por el derecho privado, (art. 3 Ley General de Administración Pública), por lo que en estricto derecho no le son aplicables los pronunciamientos de Contraloría, así como que los trabajadores de R. no son servidores o funcionarios públicos. SEGUNDO: Otro aspecto de mi inconformidad con el fallo en cuestión, lo constituye el considerando Quinto, que si analiza en relación a los considerandos tercero y cuarto de la sentencia casada, nos lleva a una conclusión contraria a la dictada por el Tribunal. Me explico, si en el año 87 el Reglamento de Vehículos de R. no indicaba de manera expresa que los vehículos de uso discrecional no constituían salario en especie, la única forma de determinarlo sería remitiéndonos a las características del trabajo desplegado por el trabajador y a la función que cumplía el vehículo en el desempeño de la relación laboral (Contrato Realidad y Art. 166 del Código de Trabajo). En este orden de ideas y retomando lo indicado por el Tribunal en cuanto al vehículo como salario en especie, señala el Tribunal en el considerando tercero: "En relación con los casos más comunes de lo que se ha calificado como salario en especie, la jurisprudencia ha considerado que el suministro de vehículo lo constituye siempre y cuando el trabajador lo utilice discrecionalmente en necesidades estrictamente personales". De las pruebas que penden en autos, se demostró que el actor laboraba para mi representada como Director del Departamento de Construcción, puesto que por su naturaleza le obligaba a trasladarse a distintos planteles que tiene R. en el país, a efectos de fiscalizar o guiar distintas obras de construcción, por lo que el vehículo resultaba un instrumento de trabajo vital e indispensable en el desempeño de su relación laboral y no en sus necesidades personales. En razón de lo señalado, no puedo concebir que el Tribunal haya considerado el disfrute de un vehículo en las condiciones indicadas como salario en especie, so pena de un error de un funcionario de jerarquía (Gerente General) que en desconocimiento de fallos jurisprudenciales que desconocen el uso de vehículo como salario en especie, autorizó tal pago a otro ex-trabajador. Para confirmar mi dicho transcribo una sentencia de claridad meridiana aplicable al sub-júdice, dictada por esta honorable Sala: "..Lleva razón la demandada, al protestar como incorrecto el que los jueces estimaran como salario en especie el suministro de un vehículo que se le hacía al actor. De acuerdo con el artículo 5° del Reglamento General de Transportes de la demandada, el demandante, en su puesto de Jefe del Departamento de Seguridad Industrial, no tenía derecho a disponer de un vehículo de uso discrecional y, de todas maneras, la asignación que se le hizo debe ser vista en estricta relación con el buen desempeño de sus funciones, o sea como un instrumento de trabajo, pues es obvio que el tipo de labor que desempeñó le exigía trasladarse a distintos sitios, inclusive en horas fuera de trabajo ordinario, si así lo requería alguna situación especial que pudiera presentarse. En la forma expuesta dejo por deducido el presente Recurso de Casación, solicitando al despacho se sirva revocar la sentencia dictada por el Tribunal y se confirme la del Juzgado. 1993. Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, N 176 de las 08:00 horas del 20 de agosto. Ordinario Laboral de H.S.A. contra RECOPE.".-

6. - En los procedimientos se han observado las prescripciones legales.-

Redacta el M.R.S.; y,

C O N S I D E R A N D O:

1. Recurre, el apoderado especial judicial de la Refinadora Costarricense de Petróleo, de la sentencia del Tribunal Superior de Trabajo, Sección Segunda, número 1152, de las 11:10 horas, del 21 de octubre de 1994. Se muestra disconforme, porque el Tribunal consideró el vehículo de uso discrecional, asignado al señor B.G., como salario en especie, sin tomar en cuenta que, el actor, laboraba como Director del Departamento de Construcción, puesto que, por su propia naturaleza, le obligaba a trasladarse a distintos planteles de Recope, en el País, a los efectos de fiscalizar distintas obras de construcción; razón por la cual, el vehículo era indispensable para el desempeño de sus labores, por lo que solicita se revoque la sentencia impugnada y, en su lugar, se confirme la de primera instancia.

2. No comparte esta S., el criterio de que la "Refinadora Costarricense de Petróleo, Sociedad Anónima", se rija, en su régimen de conjunto, por el derecho privado, así como que sus trabajadores no sean servidores o funcionarios públicos, por lo que, de seguido, se dirá. Cierto es que, en su actividad o giro, la demandada es regulada por el derecho privado, pero también lo es que, en su organización, se rige por el Derecho Público (artículo 3 de la Ley General de la Administración Pública). El Magistrado A.F.S., en un estudio rendido a Corte Plena, sobre la naturaleza jurídica de R. y en lo que nos interesa, manifestó: "III.- MARCO JURIDICO APLICABLE: ... 5.- DECRETO EJECUTIVO No. 7927-H DE 12 DE ENERO DE 1978 CON VIGENCIA A PARTIR DEL 1° DE FEBRERO DE 1978 -REFORMADO EN SUS ARTICULOS 4, 9 Y 12, POR EL DECRETO EJECUTIVO No. 14666-H, DE 9 DE MAYO DE 1983-: En los Considerandos II y V de este Decreto se establece que, a través de la Ley No. 5508, se incorporó al Estado costarricense a RECOPE, manteniendo su condición de sociedad mercantil, sumándose a otro conjunto de empresas que requieren un marco mínimo de legalidad de los aspectos esenciales de su actividad y de fiscalización por parte de la Contraloría General de la República. Se emite así el presente Decreto, que "reglamenta el funcionamiento de empresas estatales estructuradas como sociedades mercantiles". De esa manera se dispone que CODESA, RECOPE, LA COMPAÑIA NACIONAL DE FUERZA Y LUZ, RACSA y cualquier otra empresa fundada por CODESA o que en el futuro llegue a ser propiedad o se incorpore al patrimonio del Estado, se regirá por las leyes que le sean aplicables, sus estatutos o reglamentos y por este Decreto, fijándose la fiscalización superior a cargo de la Contraloría General de la República. Dentro de los puntos a considerar como medulares, destacan la sujeción al Reglamento de Gastos de Viaje y de Transporte para Funcionarios Públicos, dictado por la Contraloría; el sometimiento de los proyectos de inversión al OFIPLAN, para determinar su sujeción al Plan Nacional de Desarrollo; exclusiva disposición de sus recursos a los fines asignados; y en materia de contratación un control a posteriori, de las negociaciones realizadas bajo la órbita del Derecho Mercantil. ... 6.- DECRETO EJECUTIVO No. 8444-T, DE 5 DE MAYO DE 1978: Apoya los programas constructivos de RECOPE y en especial, el del Muelle de Moín. Resulta interesante que, en su parte considerativa, aluda a que se trata de una empresa cuyo capital es patrimonio del Estado, cuya asamblea de accionistas está representada por el propio Consejo de Gobierno y que, por ser parte del Estado, sus objetivos deban estar involucrados dentro de los programas de desarrollo del Gobierno. 7.- DECRETO EJECUTIVO No. 11145-E-OP, DE 5 DE FEBRERO DE 1980: Establece el Sector Energía, con el cometido de cumplir con una serie de disposiciones en el campo energético y se integra, al mismo, a RECOPE. 8.- DECRETO EJECUTIVO No. 10855-H, DE 19 DE NOVIEMBRE DE 1979 EN RELACION CON EL 11464-H, DE 13 DE MAYO DE 1980: El primero creó el Fondo de Compensación Financiera en el Banco Central, en el cual se depositarán todos los recursos financieros, excepto títulos y valores de las instituciones que conforman el "sector público no financiero", dentro del cual, por disposición del segundo Decreto, se ubica a RECOPE. 9.- LEY No. 6588 DE 30 DE JULIO DE 1981: Se le otorga competencia al Servicio Nacional de Electricidad, para fijar el precio de venta de los productos de RECOPE, continuando la entidad bajo la fiscalización financiera de la Contraloría General de la República. 10.- LEY DE CREACION DE LA AUTORIDAD PRESUPUESTARIA No. 6821 DE 19 DE OCTUBRE DE 1982: Viene esta Ley a crear ese órgano, cuya función principal es la de emitir directrices de la política presupuestaria del Sector Público; incluso en los aspectos relativos a inversión, endeudamiento y salarios, clasificando, para esos fines institucionales, al Sector Público en: Sector Financiero Bancario, Sector Financiero no Bancario y Sector no financiero, comprendiéndose dentro de éste último a, "las empresas estatales e instituciones de esta naturaleza, como Ferrocarriles de Costa Rica S.A. (FECOSA) y demás instituciones que se crearen en el futuro". 11.- LEY No. 6835 DE 22 DE DICIEMBRE DE 1982 -CONOCIDA COMO DE LA ESCALA SALARIAL-: En su artículo 2°, agrega un inciso d), al numeral 12, de la Ley de Salarios de la Administración Pública -No. 2166, de 9 de octubre de 1957-, de tal forma que viene a reconocer a los servidores del Sector Público, para efectos de aumentos anuales, el tiempo de servicios prestados en la Administración Pública o en el Estado; atendiéndose al criterio de "Estado patrono único". 12.- ARTICULOS 1, 2 INCISOS 1 Y 2, 3 INCISOS 1 Y 2, 11 INCISO 1, 13 INCISO 1, 111 INCISOS 1 Y 3, Y 112 INCISOS 1 Y 2, DE LA LEY GENERAL DE LA ADMINISTRACION PUBLICA: Estas normas vienen a establecer, en conjunto, la sujeción que tienen los entes públicos al principio de legalidad y al ordenamiento administrativo. ... 15.- ARTICULO 2° DE LA LEY SOBRE EL ENRIQUECIMIENTO ILICITO DE LOS SERVIDORES PUBLICOS: En cuanto dispone en su párrafo 2°, que para los efectos de esta Ley, "serán considerados servidores públicos, las personas que en interés o por nombramiento del Estado, sus instituciones y empresas, desempeñen funciones en actividades y compañías que correspondan a la actividad de derecho privado." (La negrita no es del original y el subrayado es mío). 16.- JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA: Dictámenes de la Procuraduría General de la República números C-178-81, C-261-81 y C-255-86, del 17 de agosto y 10 de noviembre de 1981, y 20 de octubre de 1986, respectivamente. En todos ellos se ratifica la clara naturaleza de empresa pública de la Refinadora, por el interés público prevaleciente en ella y por el dominio pleno de su capital social, por parte del Estado. 17.- JURISPRUDENCIA JUDICIAL: Sentencias de la Sala Segunda números 58, de 14.30 horas del 30 de abril de 1986; 81, 82, 90 y 92, de 9, 9:10, 15:10 y 15:30 horas del 5 de julio de 1989; 38, de 9 horas del 4 de abril; 68, de 10 horas del 6 de junio; 77, de 9.40 horas del 8 de junio; 107, de 10 horas del 27 de julio; 136 y 138, de 9:20 y 9:40 horas del 14 de setiembre; y, 149, de 15:20 horas del 3 de octubre; todas éstas del año 1990; que han sustentado el criterio de Estado patrono único y, casos concretos, en los que se ha definido la naturaleza pública de empresas del Estado. Además, tiénese a la vista, resoluciones de la antigua Sala de Casación números 60, 61, 67, 68, 69, 70 y 71, de 15, 15:30, 15:40, 15:45, 15:50, 16, y 16:15 horas; todas del 11 de junio de 1980, en conflictos de competencia dentro de juicios donde intervino, como parte RECOPE y en los que se definió que, a pesar de estar estructurada como empresa mercantil y disponer el artículo 3°, inciso 2°, de la Ley General de la Administración Pública, que se regirá por el Derecho Privado, al tener interés directo en ella el Estado, como dueño de la totalidad de las acciones, califica plenamente como empresa estatal y, por ello, deben dirimirse los asuntos planteados por ella o contra ella, ante los Juzgados de lo Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda (artículos 49 de la Constitución Política y 86 de la Ley Orgánica del Poder Judicial). ... III.- MARCO DOCTRINARIO APLICABLE: 1.- CONCEPTO DE EMPRESA PUBLICA: El tratadista español, E.G. de Enterría, la define como "empresas organizadas y gestionadas por la Administración con las cuales actúa directamente en el mundo económico de la producción y de los servicios, fenómeno desconocido por el Derecho Administrativo clásico, que más bien sancionaba la incapacidad económica de la Administración y de sus organizaciones por la reserva expresa de dicho mundo a la sociedad" (Curso de Derecho Administrativo: Madrid, Editorial Civitas, 1975, página 234). Por su parte el conocido administrativista costarricense, E.O.O., con respecto a ellas dice: "...son entidades legalmente destinadas a auto-financiarse, con prescindencia de subvenciones, dotaciones o tributos especiales, a través de su actividad de competencia en un libre mercado. Esta su presunta parificación con el competidor privado dentro del mercado libre obliga a sujetar su organización y/o funcionamiento al derecho mercantil o, excepcionalmente, al civil, en bien de la rapidez, de la competitividad, y, sobre todo, de la libertad de maniobra. Las hay con forma institucional (bancos comerciales del Estado) o con forma de sociedad mercantil (RECOPE o subsidiarias de CODESA); en la primera hipótesis, el régimen mercantil sirve para fines impuestos por la ley orgánica de la institución y, por ello, debe constar de disposición textual, que se sobreponga a su forma institucional, pues, de otro modo, la institución estaría sometida por principio al Derecho Público; en la segunda hipótesis, el régimen mercantil se presume por la forma de organización, según el molde de las sociedades de capital. En ambos casos, por obra de los textos o de la estructura, el régimen de conjunto es el mercantil, salvo regla en contrario..." (Justicia Administrativa Costarricense: cuatro estudios: S.J., Litografía e Imprenta LIL, S.A., 1990, páginas 119 y 120). 2.- DETERMINACION DE LA PUBLICIDAD DE LA EMPRESA CON BASE EN EL CONTROL EJERCIDO SOBRE ELLA POR UNA ADMINISTRACION PUBLICA: En forma abundante tratadistas de diversos países han tratado el tema. Así en Italia, privan las siguientes ideas: "..., cuando la empresa sea desarrollada por un ente económico, aquella, a su vez, será pública en tanto en cuanto esté ligada a otro ente titular de las finalidades públicas conexas con la empresa. Es decir: la naturaleza pública del ente económico estará en relación con su posición de dependencia respecto de otro ente... o, si se quiere, con su naturaleza instrumental" -página 273- "la naturaleza pública de un ente económico no está en relación inmediata con la persecución de un fin público específico, sino con la posibilidad de que aquel sea orientado en tal forma, que su actividad corresponda a los intereses del ente al que pertenece" -página 275- (Quien así se expresa es V.O., en su artículo "Sometimiento de la Empresa Pública al derecho Privado, en la obra colectiva titulada "La Empresa Pública": Publicaciones del Real Colegio de España en Bolonia, 1970). El reputado publicista G.G., señala por su parte que: "Para que una empresa sea pública, desde un punto de vista sustancial, es ciertamente suficiente que el Estado u otro organismo público conserve el control del mando: empresas sustancialmente públicas son, entonces, también las sociedades por acciones, siempre que la mayoría de éstas y el poder de mandar, aunque sea a través de modos diversos, pertenezcan a órganos o entes públicos" (Pubblico e P. nella Organizzazione e nella Disciplina delle I., G., Milano, 1968, Scritti per A.T., Vol. 1, página 68). Igualmente en dicha obra, el tratadista L.F., elabora un artículo denominado "Impresiones de un jurista sobre las haciendas con participación estatal predominante", y en las páginas 1570, 1575 y 1576 señala: "Para mí no hay duda de que el interés público, esté dentro o fuera, ha tomado y hecho instrumento suyo a la sociedad mercantil, que cesa así de tener como fin o causa el reparto de dividendos, convertido en mero elemento eventual" -página 1576- "La pantalla de la sociedad mercantil apenas sirve para encubrir esta realidad, si se tiene presente que, donde exista una "participación prevalente", el instrumento societario cae en manos del Estado y queda sujeto al servicio de sus fines. Decir que puesto que el ente (la sociedad) es privado, también la hacienda sigue siendo privada, es permanecer voluntariamente en la superficie sin profundizar en la realidad del fenómeno, que implica, en sustancia, una ampliación de la esfera pública a expensas de la privada, y, en consecuencia, una restricción del ámbito en que opera la autonomía privada" -página 1570-. En España, los diversos tratadistas le dan especial importancia al punto del control que ejerza el Estado sobre la empresa, para darle a la misma el carácter público. Así, los autores R.M.M. y F.S.W., en su obra "Derecho Administrativo Económico", Ediciones Pirámide, Madrid, 1974, páginas 115 y 116, sostienen: "Acotado así el concepto de empresa, es necesario indagar como el adjetivo pública modifica el sustantivo al que acompaña. Son muchas las opiniones doctrinarias sustentadas, sin embargo, a nuestro juicio la publicidad de una empresa sólo puede predicarse si ésta se encuentra de una manera u otra controlada por un ente público. Precisamente es esta idea del control la única que nos puede poner sobre la pista de la existencia de una empresa pública: en tanto hablaremos de empresa pública, insistimos, en cuanto ésta se halle controlada por el Estado u otro ente público" ... "Cuestión aparte de la instrumentación es el fundamento del control, el título o basamento jurídico en que el control se apoya. Para su esclarecimiento debe distinguirse entre aquellas empresas con forma jurídica societaria y aquellas que no revisten esa forma. Para las primeras el fundamento puede encontrarse en la idea de propiedad de las acciones que detenta el ente público, mientras que en las segundas el fundamento habrá que buscarlo en el encuadramiento en la organización estatal. Podría objetarse que también sobre las empresas privadas y, sobre todo, en las condiciones de la actual vida económica, el Estado ejerce un control -piénsese en todo el régimen de intervención administrativa en la industria, que luego se analiza- pero este tipo de control es distinto si a aquél se le caracteriza como una forma de "manejabilidad" que el Estado utiliza sobre sus empresas para adecuar su actuación a los objetivos de la política económica". En el mismo sentido, los tratadistas E.G. de Enterría y M.S.M., en el artículo "Régimen Jurídico de la Empresa Pública en España, en obra colectiva correspondiente al seminario sobre la empresa pública y su régimen llevado a cabo por la Universidad Nacional Autónoma de México, 1981, páginas 228 y 229, expresan: "la doctrina española y la jurisprudencia son unánimes en declarar que la publicidad de una empresa se determina por el control que sobre ella ejerce una administración pública. Poco importa, pues, el dato de la personalidad jurídica, si se es o no persona o si se tiene o no personificación pública o privada. El control, por lo demás, puede lograrse mediante formas de derecho privado (propiedad o posición mayoritaria en la sociedad) o mediante formas de derecho público (creación de un organismo público o ejercicio de potestades exorbitantes de dirección y control); puede ser directo o indirecto. En resumidas cuentas, toda unidad organizativa que produce bienes y servicios y que está sometida, de cualquier forma, al control de una administración pública constituye, en el derecho español, una empresa pública. Ello significa excluir de dicho concepto las participaciones públicas minoritarias". Concomitantemente en Francia, han predominado los criterios expuestos, según lo revelan los autores D.L. y A.M., en su obra "Services Publics et Droit Public Economique, Iltec, París, 1982, página 230: "Por mucho tiempo, hubo discusiones doctrinales para determinar el punto a partir del cual una sociedad se convertía en sociedad mixta. La mayoría de los autores estaban conformes en que ello ocurría cuando el ente público era mayoritario hasta tener el control de la sociedad. Recientemente, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha decidido optar por esta tesis, dando así por primera vez una definición de lo que es empresa pública. Dos condiciones deben darse conjuntamente para que la empresa entre en el sector público: es necesario que un ente público detente la mayoría de las acciones de la sociedad y que disponga de más de la mitad de los votos en el Consejo de Administración". Por su parte, el también autor francés, J.R., en su libro "Droit Administratif", París, D., 1983, en las páginas 507 y 510, acerca de las sociedades mixtas, señala: "Esta asociación (de ente público y particular) se puede llevar a cabo bajo el juego normal del derecho de sociedades: el ente público suscribe acciones, que le confieren derechos como accionista en la asamblea general. Pero en la sociedad anónima, regida por el principio de mayoría, estos derechos no llegan a ser eficaces sino cuando el volumen de acciones en mano permite al ente público imponer su voluntad en la asamblea" ... "En realidad la significación de este método (de asociación entre lo público y lo privado) es muy variable: si el Estado se contenta con controlar la gestión desde adentro, el método de economía mixta es simultáneamente una forma de información y de coordinación. Pero desde el momento en que el Estado posee un verdadero dominio de la empresa pública, que no se distingue de las otras estudiadas en el capítulo anterior (totalmente del Estado) sino por la penetración minoritaria del capital privado y por una mayor libertad". Finalmente el reputado autor, B.J., en su publicación, "Droit des Services Publics et des Enterprises Publiques, D., París, 1984, en la página 47 al tratar el tema de la empresa pública, manifiesta: "La participación pública mayoritaria. Es el segundo rasgo de identificación de una empresa pública: la influencia preponderante, aún si es indirecta, que el Estado o ente público ejerce en el seno de los órganos deliberantes. Se sabe que, tomando en cuenta el derecho común de las sociedades, la jurisprudencia ha considerado como concreción de este criterio la titularidad de la mitad de las acciones más una. Basta al efecto, entonces, que el Estado tenga la mayoría del capital social; y esto directamente por sí o por la intermediación de un establecimiento público (institución pública) o de una sociedad madre. De suerte que de filial en filial el sector público puede extenderse "tan lejos como alcance la cadena de las participaciones mayoritarias directas o indirectas". Finalmente en Latinoamérica, se cuenta entre otras con la autorizada opinión del venezolano, A.R.B.C., quien en su obra "Las Empresas Públicas en el Derecho Comparado", Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1962, página 122, refiere: "en la calificación de economía mixta de una sociedad también entran en juego las proporciones respectivas del capital público y privado, exigiéndose generalmente que exista una participación tal que los capitales público y privado compartan la dirección de la empresa. Por tanto, la existencia de una mínima proporción de capital privado en la empresa y, por tanto, de una influencia total del Estado, hará pensar más bien que se está en presencia de una sociedad comercial pública. Al contrario, si la presencia del Estado en el capital representa una mínima proporción, se estará en presencia antes de que en una empresa de economía mixta, en el llamado accionariado del Estado". En nuestro medio, el P.E.O.O., en su obra ya citada, indica: "En todo caso la empresa será pública, o lo contrario, por regla general, según sea público, o no, el socio que la controla o dirige, a través del paquete accionario. Si es dueño total de éste un ente público, la empresa será pública, y a la inversa. Si se trata de sociedad mixta, será empresa pública sólo si la domina el Estado u otro ente público socio, lo que no exige necesariamente que la mayoría de las acciones esté en mano del ente público-socio; puede bastar al respecto una minoría que, por otros factores (ser la mayor de las minorías, inexistencia de mayoría absoluta en manos de un socio, privilegios estatutarios, etc.), resulte dominante de las asambleas correspondientes y, por ello, de la sociedad como un todo" -páginas 120 y 121-. "En síntesis: el interés y el carácter públicos de una empresa-sociedad mercantil pueden provenir fundamentalmente de tres tipos de causas, a saber: dominio de la sociedad por un ente público, normalmente por titularidad de la totalidad o de la mayoría del paquete accionario; fin público legalmente impuesto, a lo que puede equipararse cualquier otra excepción sustancial del régimen mercantil normal introducida por ley, aun en contra del socio público; o privilegios legales derogatorios de este mismo régimen en favor del socio público, que le permitan un dominio sobre los otros accionistas y una dirección de las actividades sociales" -página 122-. IV.- NATURALEZA JURIDICA DE LA REFINACION, PROCESAMIENTO Y COMERCIALIZACION DEL PETROLEO Y SUS DERIVADOS: La cláusula tercera de los estatutos sociales de la Refinadora, establece que la sociedad "tendrá, como objeto principal, la refinación y procesamiento de petróleo, gas y otros hidrocarburos, así como sus derivados". Por su parte, la Ley No. 6588 del 30 de julio de 1981, fijó como objetivos de la empresa: "refinar, transportar, comercializar a granel el petróleo y sus derivados, mantener y desarrollar las instalaciones necesarias para ello y ejercer, en lo que le corresponda -previa autorización de la Contraloría- los planes de desarrollo del sector energía, conforme al Plan Nacional de Desarrollo. No cabe duda de que, con vista de esos objetivos, la actividad de procesamiento y comercialización del petróleo y sus derivados, para que nunca falten, debe ser calificada como una actividad económica esencial, en la que el Estado tiene interés y, al ser la misma dirigida hacia los consumidores en general, debe buscarse su realización con los mayores índices de eficiencia y de productividad, lo que se logra mucho mejor bajo la configuración de una empresa mercantil, regida, en ese campo específico por el Derecho Privado, que es más flexible. En otras palabras, al tomar el Estado el control de RECOPE, por mandato de una Ley, en 1974, asumió directamente la prestación de un servicio público que estaba efectuando una empresa privada, pero sin privar a la colectividad de la agilidad ni de la eficiencia propios del empresario particular. Sin embargo, en sus relaciones internas, quedó sujeta al principio de legalidad e incorporada al bloque de instituciones que componen el Sector Público, en su carácter de empresa pública, cuyo capital pertenece, íntegramente, al Estado. A mayor abundamiento, los mismos Tribunales de Trabajo han reafirmado esta tesis, al reputar de servicio público esencial la actividad de RECOPE, a los efectos de calificar un movimiento de huelga en esa compañía. V.- DEFINICION DE LA NATURALEZA JURIDICA DE RECOPE, S.A.: 1.- EMPRESA PRIVADA: No cabe duda de que la Refinadora al constituirse originariamente, adoptando la figura jurídica de sociedad anónima, se rigió por entero por el Derecho Privado y continuó haciéndolo todavía, cuando en virtud del contrato de protección y desarrollo industrial, No. 53/62, empezó a explotar una actividad económica esencial, a los fines del Estado Costarricense: el procesamiento y comercialización del petróleo y sus derivados. Es a partir del momento en que se da el traspaso de la totalidad del capital accionario que pasa a manos del Estado, a través de la Ley No. 5508, de 17 de abril de 1974, que la Refinadora adquiere la fisonomía de empresa estatal constituida como sociedad mercantil, para la explotación de la aludida actividad económica esencial. Desde entonces y hasta la fecha, acorde con los criterios doctrinarios y jurisprudenciales esbozados, es calificada como "empresa pública", ... 2.- MOTIVOS DE ORDEN FACTICO Y JURIDICO PARA CONSIDERAR A RECOPE, S.A. COMO EMPRESA PUBLICA: a.- POR LA PROPIEDAD DEL CAPITAL SOCIAL: Ha quedado debidamente clarificado que, a través de la Ley No. 5508, de 17 de abril de 1974, el Estado costarricense adquirió la totalidad de acciones de capital de la Refinadora Costarricense de Petróleo, Sociedad Anónima. Así las cosas, atendiendo a la doctrina citada, RECOPE es una empresa pública, porque su órgano administrativo de máxima jerarquía, se encuentra dominado por el Estado, representado por el Poder Ejecutivo, que lo integra con los miembros del propio Consejo de Gobierno; de donde resultan las decisiones a tomar y la fijación de las políticas de gestión de la empresa, sin sujeción a la voluntad de otros grupos de control accionario, que ya no existen. b.- POR EL CONTROL DE MANDO QUE EJERCE EL PODER EJECUTIVO SOBRE RECOPE S.A.: Dado el pleno control del capital social, con que cuenta el Poder Ejecutivo, es éste el que tiene acaparadas las facultades de administración y de dirección de la empresa, con lo que la influencia de los criterios de Sector Público y de la política del Gobierno, en materia económica, salarial y energética, son incuestionables. T. nota de que el Consejo Directivo, o Junta Directiva, de la Refinadora está integrado por todos los miembros del Consejo de Gobierno, órgano colegiado de especial importancia dentro del seno del Poder Ejecutivo (artículos 22 y 29 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública); con lo que se excluye toda participación privada o ajena a los poderes públicos, en la toma de decisiones, amén de la inexistente participación particular en el capital social. c.- POR LA RELACION DE INSTRUMENTALIDAD EXISTENTE ENTRE EL ESTADO Y RECOPE S.A.: Ha quedado definido que, a través de RECOPE, el Estado costarricense explota una actividad económica esencial y lo hace con un carácter de exclusividad -cuasi monopolio-, en el que de no calificar esa empresa como pública, se estaría contrariando el numeral 46 de la Constitución Política. De la información recabada, se desprende que, desde inicios de la década de los años setenta, surgió, en el seno del Gobierno de turno, la inquietud de ubicar en la órbita estatal la actividad de procesamiento y comercialización del petróleo y sus derivados; pero sin crear una nueva entidad estatal que la asumiera, de ahí que imperó la tesis de tomar el control accionario de la empresa privada que la explotaba y que la misma continuara operando la actividad bajo ese mismo esquema. Retomando las palabras del Profesor E.O.O., vertidas en un estudio inédito por él realizado, sobre las empresas públicas, "una sociedad anónima en la que el Estado o cualquier otro ente público, como ..., sea socio único o mayoritario, es necesariamente un ente público, que constituye una empresa pública y que no puede en ningún caso ser catalogada como entidad privada. Esa sociedad se rige por el Derecho Público, en la medida de lo necesario para la realización del fin público que persigue, así como por el Derecho Mercantil cuando así también sea aconsejable en función del mismo fin público". ch.- POR EL CARACTER DE SERVIDORES PUBLICOS QUE SE LE HA DADO A LOS EMPLEADOS Y FUNCIONARIOS DE RECOPE S.A.: Efectivamente, esa categoría les ha sido otorgada por los Tribunales de Trabajo, al exigírseles el cumplimiento del numeral 395, inciso a), párrafo 2°, del Código de Trabajo, en cuanto ordena el agotamiento de la vía administrativa, de previo a interponer, en estrados, un proceso ordinario laboral contra "el Estado o sus instituciones". Además, en cuanto a despidos, la jurisprudencia laboral ha empleado el criterio de juzgar con rigurosidad las faltas cometidas, por formar parte del bloque de instituciones públicas. Igualmente, se ha venido aplicando el criterio de Estado patrono único, para efectos de reconocimiento de la antigüedad en otras instituciones del Sector Público. Finalmente, como dato también relevante, en la "Convención Colectiva de Trabajo, Recope-Sitrapequia, 1980-1982", en la cláusula 143, se dispuso remunerar los viáticos y gastos de transporte de los trabajadores, conforme al Reglamento de Gastos de Viaje y Transporte para Funcionarios o Empleados del Estado, aprobado por la Contraloría General de la República (en cumplimiento del Decreto Ejecutivo No. 7927-H de 12 de enero de 1978). Por otro lado, en la cláusula 146, se pactó que, a los empleados les resultaría aplicable la escala de salarios, establecida en la Ley de Salarios de la Administración Pública. d.- POR LA APLICACION LA LEY No. 6588 DE 30 DE JULIO DE 1981 Y DEL DECRETO EJECUTIVO No. 7927-H DE 12 DE ENERO DE 1978 Y SU REFORMA POR DECRETO EJECUTIVO No. 14666-H DE 9 DE MAYO DE 1983: Sirve esta normativa para dejar inmersa a RECOPE dentro del marco propio de los entes y de las entidades sujetos al Derecho Público. De esa manera queda ubicada dentro de los lineamientos del Plan Nacional de Desarrollo y de la fiscalización superior, en materia financiera, de la Contraloría General de la República. 6.- POR LA APLICACION DE LOS DECRETOS EJECUTIVOS Nos. 8444-T DE 5 DE MAYO DE 1978, 11145-E-OP DE 5 DE FEBRERO DE 1980 Y 10855-H DE 19 DE NOVIEMBRE DE 1979 EN RELACION CON EL 11464-H DE 13 DE MAYO DE 1980: Por medio de esa normativa se ratifica la naturaleza jurídica de la Refinadora como empresa pública, su ubicación dentro del sector público no financiero y su participación en el Sector Energía integrado por el Poder Ejecutivo. e.- POR LA APLICACION DE LA LEY DE CREACION DE LA AUTORIDAD PRESUPUESTARIA -No. 6821 DE 19 DE OCTUBRE DE 1982-: De acuerdo con la clasificación institucional que formula esa Ley, RECOPE S.A. se encuentra comprendida dentro del "sector público no financiero" y, por ende, sujeta a todos los lineamientos y directrices formulados por la Autoridad Presupuestaria, pues su actividad no es típicamente financiera, sino de procesamiento y comercialización del petróleo y sus derivados -aunque bien se conoce la práctica estatal reiterada de tomarla como entidad de crédito, para solventar los apuros financieros del Gobierno, lo que se hace por actos administrativos o por "normas atípicas"-. Esa clasificación institucional ha venido siendo repetida, entre otras, por la Junta Directiva del Banco Central de Costa Rica -véase La Gaceta No. 30 del martes 12 de febrero de 1991 en sus páginas 22 y 23-, donde se ubica a RECOPE en el Sector Público, concepto éste mucho más amplio que el de Estado -que emplea la Constitución Política-, o el de Administración Pública -que utiliza la Ley General de la Administración Pública-. Por cierto, que esta última normativa, de carácter general, resulta implícitamente modificada por la Ley de Creación de la Autoridad Presupuestaria, en cuanto posterior y especial, de ahí que deba adecuarse la aplicación tajante del artículo 3°, inciso 2°, de aquélla, en cuanto excluye de la aplicación del Derecho Público a las empresas estatales constituidas como sociedades mercantiles, calificando entonces, para todos los efectos, a sus empleados y funcionarios, como servidores públicos y, a la entidad, como empresa pública. f.- POR LA APLICACION DE LA LEY No. 6835 DE 22 DE DICIEMBRE DE 1982: Esta Ley, que tuvo como antecedente la Ley General de la Administración Pública y la Ley de Creación de la Autoridad Presupuestaria, en cuanto a la unificación del concepto de Estado, viene a plasmar, normativamente, la teoría que la doctrina, y nuestros Tribunales Laborales, habían dado en llamar "Estado: patrono único"; por medio de la que se tiene al Estado como un único empleador, para el reconocimiento de la antigüedad laborada (Véase sentencia número 1388, del Tribunal Superior de Trabajo, dictada el 3 de noviembre de 1958 y el fallo de la antigua Sala de Casación, número 95, del 6 de agosto de 1975). Con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley No. 6835, conocida como de "la escala salarial", el concepto de "Estado: patrono único", es reforzado con la Ley para el Equilibrio Financiero del Sector Público -Ley No. 6955 de 24 de febrero de 1984-.

   La vigencia de ese marco normativo, apreciado en conjunto, hizo que el concepto de Estado, empleado por la jurisprudencia, se ampliara al de Administración Pública, hasta llegar, finalmente, al actual de Sector Público.". Así las cosas, la Sala, avala la tesis del estudio rendido por el Magistrado A.F.S., que otorga naturaleza jurídica de empresa pública, a la Refinadora Costarricense de Petróleo, Sociedad Anónima, a la que se le ubica, institucionalmente dentro del Sector Público no financiero, calificando a sus empleados y a sus funcionarios, para todos los efectos, como servidores públicos.

3. Definida la naturaleza jurídica de la Refinadora Costarricense de Petróleo, Sociedad Anónima, se debe determinar, entonces, si le corresponde al señor B.G., salario en especie por el uso discrecional del vehículo, que le fue asignado. No existe, en autos, elemento probatorio alguno que lleve a la Sala a concluir que, esa asignación, haya constituido dicho salario; porque, el actor, en su puesto de Jefe de la Dirección de Construcción de la demandada, requería necesariamente del uso de vehículo para el buen desempeño de sus funciones, las cuales le exigían trasladarse a distintos lugares del país; además, no existe disposición legal que califique dicho uso como salario en especie; razón por la que no es posible que, el actor, pretenda -entratándose, la demandada, de una entidad del Sector Público, sujeta al principio de legalidad- que la asignación que se le hizo, pueda ser considerada como salario en especie. Para que, en el Sector Público, constituya salario en especie la asignación de un vehículo de uso discrecional, ello deberá estar expresamente establecido por una disposición legal; de ahí que, si no existe ley que le de ese carácter, no podrá tenerse al mismo como tal. Por otro lado, la Administración, al hacer asignaciones de vehículos de uso discrecional, no pretende mejorar la situación salarial de los servidores; lo que busca, simplemente, es que los empleados sean más eficientes en el desempeño de sus cargos. Aunque por inadvertencia o por mera liberalidad, se les permita, en horas no laborales, el uso de los vehículos para fines ajenos a sus funciones; esa sola circunstancia, no puede tener, la virtud de modificar la relación laboral, en cuanto al salario se refiere, como para poderse considerar que les corresponda salario en especie, por el uso de vehículos, en los términos del artículo 166 del Código de Trabajo; el que regula situaciones diferentes. En ese sentido ya se pronunció esta S., en el considerando II del Voto N 166, de las 10:15 horas, del 24 de mayo de 1995; que, en lo que interesa, indicó: "II.- ... Lleva razón el apoderado especial judicial del Banco Central de Costa Rica al indicar que no puede ser considerado como salario en especie el vehículo de uso discrecional, utilizado por el actor. En la entidad accionada existe un Reglamento para el Uso de los Vehículos Propiedad del Banco Central de Costa Rica, el que establece en el párrafo final del artículo 6 lo siguiente: "Por la naturaleza de sus funciones, quedan autorizados a usar los vehículos del Banco Central de Costa Rica, en forma discrecional, los siguientes funcionarios: Presidente Ejecutivo, Gerente y Subgerente del Banco Central de Costa Rica, A. General de Entidades Financieras, Auditor Interno del Banco Central de Costa Rica, y Gerente de la Comisión Nacional de Valores." (ver folios 34 a 43 frente y 58). De conformidad con la Ley Orgánica de la entidad demandada, Número 1552 del 23 de abril de 1953, el Sub Auditor General de Entidades Financieras sustituirá al Auditor General en caso de ausencia (artículo 127), razón por la cual los deberes y atribuciones enumerados en el numeral 131 siguiente, le corresponden al A. General o, en su defecto, al Subauditor General. Del expediente se desprende que el actor ocupaba el cargo de Subauditor General y que, debido a la renuncia del Auditor General, asumió las funciones de ese puesto por espacio de tres meses y medio, según lo ordena la normativa dicha (ver demanda en folios 2 a 10 en relación a la certificación de folio 72 y a los testimonios de los señores ...); lapso durante el cual utilizó en forma discrecional dos vehículos propiedad del Banco, tal y como se desprende de la declaración del señor ... y del señor ..., quienes laboraban para la demandada el primero como chofer asignado al A. General y el segundo, en calidad de Director de Recursos Humanos. De lo expuesto se deduce que el actor asumió las funciones de A. General de Entidades Financieras y en tal carácter estaba autorizado por la normativa transcrita a hacer uso de vehículos propiedad del demandado en forma discrecional. Pero, para efectos de este análisis se debe tomar en cuenta que, una cosa es que el actor pudiera usar los vehículos de esa forma y, otra, que el indicado uso, se deba considerar legalmente como salario en especie. Si bien es cierto, en materia laboral imperan principios que buscan tutelar al trabajador, como el de primacía de la realidad y del in dubio pro operario, no se puede dejar de lado que no estamos en presencia de una relación de empleo privada, sino de servicio público y que, en este campo rigen principios distintos -principios de derecho público- que incluso, pueden ser contrapuestos a los de aquella especial materia, por lo que en estos casos, es la naturaleza de la relación la que establece los principios y reglas a aplicar. La Sala Constitucional en el Voto citado por el recurrente, Número 1696 de las 15:30 horas del 23 de agosto de 1992, se pronunció en ese sentido: "Este régimen de empleo público implica, necesariamente, consecuencias derivadas de la naturaleza de esa relación, con principios generales propios, ya no solo distintos de los del derecho laboral (privado), sino muchas veces contrapuestos a éstos.". Así las cosas, de conformidad con el principio de legalidad que impera en el Sector Público, sólo pueden considerarse lícitas y efectivas como obligaciones a cargo de los respectivos entes aquellas que se encuentren autorizadas por el ordenamiento (artículos 11 de la Constitución Política y 11 y 13 de la Ley General de la Administración Pública), razón por la cual, la utilización de un bien público, solo puede ser conceptuada como salario en especie, con las consecuencias que esa calificación implica, si está regulada de manera expresa en el ordenamiento en esa forma, lo que no sucede en el caso de que se conoce. Además, en materia de empleo público, la tendencia legislativa ha sido restringir el concepto de salario en especie, con el fin de buscar una protección adecuada de los recursos públicos, tal y como se desprende del artículo 9 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, aplicable en dicho sector como principio general, según el cual no tendrán el carácter de salario las prestaciones o suministros adicionales que en algunos casos se otorgaren a los servidores públicos, tales como los que cubran gastos de alojamiento, alimentación, vehículos, uniformes, etcétera. Y se descarta la posibilidad de acudir a lo dispuesto sobre la materia en el Código de Trabajo (artículo 166), como norma supletoria del derecho privado (artículo 13 de la Ley General de Administración Pública), puesto que por esta vía no es posible desatender la limitación que resulta de la mencionada norma salarial del ordenamiento administrativo, la cual tiene, según se dijo, rango de principio aplicable en el sector público en materia de salarios (artículo 9 de la Ley General citada).". Así las cosas, lleva entonces razón, el apoderado especial judicial de la demandada, al sentirse agraviado con el fallo del Tribunal, que consideró salario en especie, el uso discrecional del vehículo que le fue asignado al actor; porque, como ya se dijo, el uso discrecional del mismo aquí no tiene ese carácter, por lo que no es posible reajustar las prestaciones del señor F.J.B.G., con ese rubro.

4. De acuerdo con las consideraciones precedentes, al tener acogida el reparo que se le hiciera al fallo impugnado, se debe revocar el mismo para, en su lugar, proceder a confirmar, en todos sus extremos, la sentencia de primera instancia.

   P O R T A N T O:

   Se revoca el fallo recurrido y, en su lugar, se confirma la sentencia de primera instancia.

   Zarela María Villanueva Monge

   Alvaro Fernández Silva Jorge Hernán Rojas Sánchez

   Rogelio Ramos Valverde Julia Varela Araya

   osi