Sentencia nº 00077 de Sala 1ª de la Corte Suprema de Justicia, de 22 de Agosto de 1997

SALA PRIMERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.-

S.J., a las diez horas cuarenta y cinco minutos del veintidós de agosto de mil novecientos noventa y siete

Proceso de ejecución de sentencia promovido por los apoderados de la sociedad actora en juicio ordinario establecido en el Juzgado Tercero Civil de San José, por "Gmelina, S.A.", representada por R.R.G.K. y J.A.G., empresarios, contra "Compañía Bananera Monterverde, S.A.", representada por su P. y V., respectivamente, S.. W.Q.C., agrónomo y vecino de Limón, y J.L.C. V., administrador. Figuran, además, como apoderados especiales judiciales de la actora los Licdos. G.F.S., E.C.M., O. T.T., A.T.N., soltero, y V.M.G. G., vecino de Heredia; y, como apoderados generales judiciales de la accionada los Licdos. G.R.S., R.M.G. y E.A. S.. Todos son mayores de edad y, con las excepciones dichas, casados, abogados y vecinos de San José.

RESULTANDO:

1. -

   La sentencia firme recaída en este asunto, en lo conducente dispuso: "... Se anulan los extremos 7, 8, 9, 10 y 11 de la sentencia impugnada. En su lugar se dispone otorgar a favor de la reivindicada el derecho a ser indemnizada por la actora en las mejoras introducidas en el bien, hasta la notificación de la demanda, cuyo valor se fijará en ejecución de sentencia, con derecho de retención mientras ello no acontezca. Y condenó a la demandada al pago de ambas costas del proceso.

2. -

   Los apoderados de la actora presentaron la correspondiente tasación de costas personales las cuales tasaron en la suma de setenta y cuatro millones trescientos ochenta y nueve mil seiscientos veintiocho colones.

3. -

   De dicha tasación se confirió la audiencia de ley a la parte accionada y los doctores E.A.S. y D. B.C. en sus condiciones de apoderados de la Compañía demandada la contestaron negativamente en los términos de su memorial de folios 2883 a 2890.

4. -

   La Actuaria, L.. A.M.L.R., en auto de las 8:00 horas del 15 de julio de 1996, resolvió: "Se fijan las costas pesonales en la suma de setenta y cuatro millones trescientos ochenta y nueve mil seiscientos veintiocho colones.". Asimismo, el actuario, L.. J.A.L.G., a las 7:40 horas del 19 de agosto de 1996, dispuso: "Tengase por hechas las manifestaciones por parte de los apoderados de Gemelina Sociedad Anónima. La determinación de la naturaleza de la mejoras, si son necesarias, útiles o de puro adorno, no es posible hacerla en este momento procesal. Para ello se requiere un análisis detallado de lo que ha sido objeto de discusión, de la prueba que se llegue a evacuar y de todos los aspectos jurídicos y de hecho concernientes al caso. Acerca de la anterior gestión de que se fije una garantía a favor de Compañía Bananera Monteverde Sociedad Anónima, a fin de que Gemelina Sociedad Anónima pueda entrar en posesión de las fincas de su propiedad y a que se refiere este asunto, se resuelve: El derecho de retención es aquel en virtud del cual se da la posibilidad legal de que quien está en la obligación de entregar una cosa, una obra mueble o frutos determinados, los retenga, como GARANTIA DE CUMPLIMIENTO de una obligación que la persona que ejerce este derecho puede exigir de aquellos de quienes tienen la titularidad del objeto u objetos retenidos. (De Pina Vara, R.. Diccionario de Derecho. Décimo Tercera Edición Aumentada y Actualizada. Editorial P., México, 1985, página 221). Siendo el derecho de retención una garantía de cumplimiento, tal como sucede tratándose de todas las garantías, es posible su sustitución. Así las cosas, la gestión de Gemelina Sociedad Anónima de sustituir el derecho de retención por una garantía, es procedente. Una garantía, tal como su nombre lo indica, debe asegurarse al reclamante, que en el momento en que se determine su derecho, éste se va a hacer efectivo en forma inmediata. De acuerdo a lo que se desprende del estudio detallado de este asunto para este sólo efecto, tomando en consideración que lo reclamado por Bananera Monteverde Sociedad Anónima, asciende a la suma de un mil ciento sesenta y cinco millones un mil veintitrés colones sesenta y tres céntimos, que del derecho a las mejoras lo es hasta la fecha de notificación de la demanda y que la demandada M.S.A. fue tenida como poseedora de mala fe, la garantía que debe rendir Gemelina S.A., es de ochocientos millones de colones, suma en que se establece la garantía gestionada.".

5. -

   Ambas partes apelaron de la segunda resolución, mientras que de la primera de éstas, lo hacen únicamente los apoderados de la Compañía accionada y, el Tribunal Superior Segundo Civil, Sección Primera integrado por los licenciados L.R.B., H. M.C. y S.B.Q., contra el voto salvado del J. M.C., a las 9:05 horas del 16 de octubre de 1996, dispuso: "I.- Auto de las ocho horas del quince de julio de mil novecientos noventa y seis. Se confirma la resolución recurrida por unanimidad.II.- Auto de las siete horas cuarenta minutos del diecinueve de agosto de mil novecientos noventa y seis. Por mayoría se modifica la resolución en cuanto al monto de la garantía, la cual se reduce a la suma de seiscientos millones de colones, y se confirma en lo demás.".

6. -

   Los D.E.A.S. y D.B.C. en sus calidades de apoderados de la accionada formularon recurso de casación, en el que en lo conducente manifiestan que: "... se violó la cosa juzgada en dos aspectos, en cuanto a costas y en cuanto a la sustitución del derecho de retención, con lo que en primer término se conculcaron los artículos 162 y 234 del Código Procesal Civil; y, en segundo vulneró los numerales 162 ibídem, y 328 y 330 del Código Civil.".

7. -

   En los procedimientos se han observado las prescripciones legales.

   R. elM.Z.; y

   CONSIDERANDO:

   I.-

   El Tribunal Superior conoció en apelación dos resoluciones emitidas por el juzgador a-quo. Una de ellas, el auto de las ocho horas del quince de julio de mil novecientos noventa y seis, fijó las costas personales en la suma de setenta y cuatro millones trescientos ochenta y nueve mil seiscientos veintiocho colones. La otra, el auto de las siete horas cuarenta minutos del diecinueve de agosto de mil novecientos noventa y seis, accediendo a una gestión de la parte actora, sustituyó el derecho de retención y, en su lugar, fijó una garantía por ochocientos millones de colones, a favor de la Compañía Bananera Monteverde Sociedad Anónima, para que la sociedad actora pudiera entrar en posesión de las fincas de su propiedad a que se refiere este asunto. El órgano ad-quem confirmó la primera resolución, y, en cuanto a la segunda, en voto de mayoría, revocó lo resuelto, únicamente, en cuanto al monto de la garantía, la cual redujo a la suma de seiscientos millones de colones.

   II.-

   Compañía Bananera Monteverde S.A., formula recurso de casación. Alega que el Tribunal Superior violó la cosa juzgada en dos aspectos: Primero, en cuanto a costas, por cuanto en la sentencia definitiva no se reconocieron todas las pretensiones de la actora, mientras que algunas de las pretensiones de la demandada fueron declaradas con lugar, lo que significa que no puede haber una fijación de costas personales como si se hubieran reconocido todas las pretensiones de la actora y se hubieren rechazados todas las de la demandada. Sostiene el recurrente, en consecuencia, que las costas personales fijadas, se debieron determinar de conformidad con lo dispuesto en el artículo 234 del Código Procesal Civil, que se encuentra integrado de pleno derecho a la sentencia firme del proceso ordinario, y que ordena que esos honorarios se fijen sobre el importe de la total condenatoria o absolución. Estima, a su respecto, que el Tribunal Superior violó los artículos 162 y 234 del Código Procesal Civil. Segundo, porque al substituirse el derecho de retención se resolvió en contra de lo ejecutoriado, pues se eliminó un extremo esencial que se concedió en sentencia firme en favor de la parte demandada, y que es inmutable hasta tanto se dilucide la determinación del monto y la naturaleza de las mejoras que debe reembolsarle Gmelina S.A., dado que ese derecho no constituye una garantía acordada por los tribunales, sino una medida conminatoria de origen legal y de aplicación automática, que paraliza la restitución de la cosa hasta la satisfacción del crédito. Todo ello, a juicio del recurrente, vulneró los artículos 162 del Código Procesal Civil, 328 y 330 del Código Civil.

   III.-

   En cuanto al primer agravio, el artículo 1040 del Código de Procedimientos Civiles, aplicable al caso por cuanto el proceso se inició antes de la entrada en vigencia del actual Código Procesal Civil, dispone que las costas personales se tasarán sobre el importe de la total condenatoria o absolución. Además, señala que si la condenatoria en costas personales comprendiera las de la demanda y la contrademanda, la estimación se hará, únicamente, por aquélla que tenga una valoración más elevada. En el caso que nos ocupa, la demanda fue declarada con lugar en cuanto a la acción reivindicatoria, de modo que la sentencia no contiene una obligación de pagar suma líquida a cargo de la parte demandada, sino la devolución de los inmuebles. Por su parte, la contrademanda, que pretendía la usucapión en favor de la reconventora, fue declara sin lugar, pues aunque se concedieron mejoras, en beneficio de la parte demandada-reconventora, eso fue concedido de oficio por esta Sala. Además, se condenó a la parte demandada-reconventora, al pago de ambas costas del proceso. Por todo lo expuesto, y, dado que la contrademanda fue estimada en suma más elevada que la demanda, y como la contrademanda fue declarada sin lugar, el monto en que se estimó, y que sirvió de base para establecer la cuantía el proceso (setecientos cuarenta y tres millones setecientos once mil doscientos veintiocho colones con setenta y cinco céntimo el proceso ), constituye el monto de la absolución, por el cual se han de estimar las costas personales, como así lo hicieron los juzgadores de instancia, al amparo de lo dispuesto en el artículo 1040 de cita, y en estricto apego de lo resuelto en las sentencias firmes. En consecuencia, no se han cometido las infracciones legales ni la violación a la cosa juzgada que se aduce en el recurso.

   IV.-

   En lo que respecta a la substitución del derecho de retención por una garantía pecuniaria fijada por el Tribunal ad-quem, también, procede declarar sin lugar el recurso, pues sobre ese extremo tampoco se dan los agravios que señala el recurrente. Efectivamente, el derecho de retención, de acuerdo con la doctrina dominante, no constituye un derecho real, sino que se trata de un derecho personal de garantía, que puede producir efectos reales sólo si se inscribe en el Registro Público de la Propiedad. De manera, entonces, que por ser el derecho de retención personal y tratarse de una medida tutelar, que tiende a asegurar el cumplimiento de la obligación, bien puede ser substituido, a juicio del juez del proceso, por otro tipo de garantía, que, igualmente, proteja y garantice el crédito existente a favor del retensor.

   V.-

   Siendo el derecho de retención una garantía para el titular del mismo y respondiendo a un crédito a su favor, para efectos de la procedencia o no de su substitución por otro tipo de garantía, es pertinente tomar en cuenta, por un lado, que la garantía substituta sea idónea y congrua con el monto económico del derecho a que está referido el poder de retener, y, por otro, que el juzgador valore, correctamente, el origen los límites del derecho de retención, pues hay casos en que la ley lo concede, por ejemplo, al poseedor de buena fe sobre las mejoras útiles, pero sobre ese mismo tipo de mejoras, expresamente, lo niega al poseedor de mala fe, como se desprende del artículo 330 del Código Civil. Consecuentemente, es importante examinar el quid debetur (¿a qué te obligas?) (el objeto); y el cur debetur (¿por qué te obligas?) (la causa). Este tipo de situaciones jurídicas debe ser decidida en términos tales que no se afecten, más allá de lo razonable y legal, los derechos e intereses de las partes, a lo cual se conoce en doctrina como decidir "ex aequo et bono", pues se conocen casos de medidas cautelares que resultan, sumamente, onerosas para una parte, la garante, al tiempo que para la parte garantizada no se reporta un beneficio que incida sobre el monto del crédito que deberá recibir en su oportunidad.

   VI.-

   Sobre el punto discutido de si tratándose del derecho de retención cabe su substitución por otro tipo de garantía, resulta pertinente el siguiente comentario "... admitimos que los tribunales tienen facultades para ordenar a los poseedores la restitución del inmueble, aun antes de que se les haya pagado su crédito, y para conceder un plazo al propietario, teniendo en consideración todas las circunstancias del caso, la buena o mala fe del poseedor, y la mayor o menor garantía que el propietario puede proporcionar por el pago del crédito, etc. En una palabra, admitimos, en este caso, el poder discrecional, que en general pertenece a los magistrados, en todo lo que se refiere a la reglamentación de las medidas provisionales y conservatorias". (Demolombe, citado por B., citado por R. R.V., Derecho Civil Mexicano, Tomo Quinto, Obligaciones, V. I., Antigua Librería Robrero, México, 1952, página 276). Conviene que hagamos otra cita autoral, en este caso, referente a la naturaleza personal o quirografaria del derecho de retención. "... ni el derecho de retención es en el régimen español, como ya vimos en el capítulo XXXVII, un derecho real ni confiere a su titular facultades de persecución (ius persecuendi) ni de preferencia (ius distrahendi). En este criterio está inspirada la importante sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1941". (J.C. T., Derecho Civil Español Común y Foral, Novena Edición, Tomo Tercero, Instituto Editorial Reus, España, página 203). Más adelante, añade el mismo autor: "Desde luego, el derecho de retención no habilita para usar de la cosa retenida, ni utilizar sus frutos e intereses aplicándolos al pago del crédito, como es propio del derecho de anticresis. Como obligación, lleva consigo el derecho de retención, la de conservar la cosa retenida con la obligación de un buen padre de familia, ya que estando obligado, en definitiva, el retentor a devolver la cosa de su deudor, queda sometido a las reglas que rigen las obligaciones de dar (Op. cit. páginas 205, 206).

   VII.-

   Por las razones expuestas, no se han dado los agravios ni las violaciones legales que se invocan en el recurso, por lo que se debe declarar sin lugar, con las costas a cargo de la parte que lo interpuso (artículo 611 del Código Procesal Civil).

   PORTANTO:

   En voto de mayoría, se declara sin lugar elrecurso, con las costas a cargo de la parte que lo estableció.

   EdgarCervantes Villalta

   Ricardo Zamora C.HugoPicado Odio

   Rodrigo Montenegro T.RicardoZeledón Z.

   NOTA DEL MAGISTRADOZAMORA:

   El suscrito Magistrado hace constar que, a pesar de no haber participado en la votación de la sentencia que se ejecuta, que concedió, oficiosamente, mejoras y derecho de retención a la parte reivindicada, ahora ha debido integrar el Tribunal para resolver del tema de la substitución del derecho de retención, ya que la sentencia recaída resulta ejecutoria, no obstante no compartir el criterio del otorgamiento oficioso de las mejoras y del derecho de retención en el caso principal y sin que se haya hecho distingo entre mejoras necesarias y útiles, por cuanto se desprende, implícitamente, del artículo 330 del Código Civil, que sólo respecto de las primeras cabe conceder el derecho de retención, cuando ello sea procedente.

   RicardoZamora C.

   NOTA DEL MAGISTRADOMONTENEGRO

   Si bien estoy conforme con la decisión, porque en efecto considero que es factible legalmente sustituir el derecho de retención por una garantía idónea, estimo que para disponer la sustitución debió contarse con mejores y mayores elementos de juicio que los que tuvo el Tribunal para señalar el monto de la garantía. Sin embargo, como el tema probatorio no se toca específicamente en la censura, me limito a señalarlo, por vía de nota, para ser consecuente con la opinión que externé al respecto.

   RodrigoMontenegro T.

   VOTO SALVADO DEL MAGISTRADOZELEDON

   El Magistrado Zeledón salva el voto y declara parcialmente con lugar el recurso de casación, anula la resolución de las 9 horas 5 minutos del 16 de octubre de 1996 en cuanto sustituyó el derecho de retención por una garantía en dinero efectivo, lo cual fundamenta en las siguientes consideraciones:

   I.-

   El primer agravio del recurso es por violación de la cosa juzgada en cuanto a costas. El fundamento estriba en la decisión de declarar con lugar unas pretensiones de la actora y otras de la demandada. No declaró con lugar todas las de la primera y además concedió algunas a la demandada. En consecuencia se considera infringidos los numerales 162 y 234 del Código Procesal Civil porque este último dispone la condenatoria de los honorarios "sobre el importe de la total condenatoria o absolución". Para la recurrente la fijación de las costas personales debe corresponder a un monto equivalente a los extremos sobre los cuales fue declarada con lugar la demanda. En consecuencia estima anulable la resolución donde se fijaron los honorarios para establecer un monto anterior.

   II.-

   El recurso debe ser declarado sin lugar en este extremo. La fijación de los honorarios de abogado en los juicios ordinarios corresponden a la estimación de la demanda. Y para todos los casos la declaratoria con lugar de la totalidad, o algunas, de las pretensiones no tiene importancia. Lo cardinal es la imposición del pago de las costas a una de las partes. Y ello ocurre con la vencedora salvo los casos contemplados por la ley. En tal virtud al ejecutar este rubro la parte victoriosa las liquida conforme al arancel respectivo vigente a la presentación de la demanda. Y sobre ésto también ha de influir la norma procesal vigente al momento de trabar la litis pues esa es una norma de carácter sustantivo aún cuando pueda encontrarse en un Código encargado de señalar las normas procesales de lo civil. Esta S. ha reiterado mucho los principios jurisprudenciales en tema de costas. Se ha manifestado la obligatoriedad de toda sentencia de condenar al vencido al pago de las costas personales y procesales por el solo hecho de serlo. El pronunciamiento debe hacerse de oficio. La condena no atribuye al perdidoso el carácter de litigante temerario o de mala fe. Si se considera su actuación como de buena fe, entonces se le puede eximir de una o ambas costas. Además por sentencia Nº 25, de las 11 horas del 28 de febrero de 1996; la cual cita la sentencia de la Sala de Casación Nº 233 de las 14:20 horas del 27 de julio de 1990, se desarrolló el tema de los honorarios del abogado la siguiente forma: "... I.- La Ley Reguladora de los Honorarios de Profesionales en Derecho y N., Nº 1128 de 17 de enero de 1950, en el artículo 1º fijaba una tarifa de honorarios para los abogados "en relación con sus clientes". Determinaba la clase de juicios en que se aplicaría y otros detalles importantes. Paralelamente a estas disposiciones, el Código de Procedimientos Civiles anterior en sus artículos 1027 y siguientes y 1040 y siguientes, establecía tarifas que se aplicaban a la relación que surgía, no ya entre "el cliente y su abogado", sino entre el actor y demandado con motivo del proceso y de la condenatoria en él establecida. Se concebía así una dualidad de relaciones frente a un solo proceso y normas diversas para su regulación. El pago de honorarios en la relación "cliente-abogado" nacía de la citada Ley o del convenio, y en el proceso, de la sentencia o de la ley. De ahí la coexistencia de normas propias para ser aplicadas a cada caso concreto.II.- Posteriormente, la Ley 2859 de 14 de noviembre de 1961 reformó los artículos 1040 y siguientes del Código. Estos artículos, como se explicó, contenían tarifas y reglas para su aplicación dentro de los procesos judiciales. Por Ley Nº 5106 de 8 de noviembre de 1972 se reformaron los artículos 1 y 4 de la Ley 1128 de 17 de enero de 1950 y también los números 1040 y 1041 del Código. Esta última reforma determinó la paridad en los porcentajes de honorarios en las diferentes relaciones que se daban.III.- La Ley 6595 del 6 de agosto de 1981 reformó la "Ley Orgánica del Colegio de Abogados", número 13 de 28 de octubre de 1941; adicionó al artículo 16 un inciso, el número 15, sobre las atribuciones de la Junta Directiva para: "Fijar todas las tarifas de honorarios, sus modalidades y condiciones aplicables al cobro de servicios profesionales, que presten los abogados y los notarios. Tales tarifas se presentarán al Poder Ejecutivo para su revisión, estudio, aprobación y promulgación, mediante resolución razonada. Estas tarifas serán de acatamiento obligatorio para los profesionales, particulares y funcionarios de toda índole". Esa Ley no modificó ninguna norma del Código. Con base en esa potestad, la Junta Directiva del Colegio de Abogados remitió al Poder Ejecutivo la primera tarifa de honorarios, que fue aprobada y promulgada como el Decreto Ejecutivo Nº 13560-J de 28 de abril de 1.982, publicado en La Gaceta del 4 de mayo de 1.982, fecha en que empezó a regir. A partir de aquí, se estableció una desproporción en relación a las tarifas que sobre honorarios fijaban los artículos 1.040 y siguientes del Código de Procedimientos Civiles y los fijados por el Decreto. Por ello se ha interpretado que las tarifas aprobadas por el Poder Ejecutivo se aplicaban únicamente a la relación "cliente-abogado", tal y como lo disponía la ley Nº 1128 de 17 de enero de 1.950, y las del Código a la relación de las partes dentro del proceso. Luego se emitió el Decreto Ejecutivo 17016-J de 7 de mayo de 1.986 publicado el 23 del mismo mes y año, mediante el cual se aprobó una nueva tarifa de honorarios, la que se encuentra vigente.IV.- Con la vigencia del Código Procesal Civil, a partir del 3 de mayo de 1.990, para la relación nacida del proceso con motivo de la condenatoria en costas personales, la tarifa aplicable conforme al artículo 233 es la establecida mediante el procedimientos que dispone la Ley Orgánica del Colegio de Abogados. Es decir, la aprobada por el Decreto Ejecutivo Nº 17016‑J de 7 de mayo de 1.986. Con ello se vuelve a la paridad de tarifas, lo cual permite la fijación de montos iguales en el proceso para el abogado que le cobra a su cliente o el victorioso al condenado en costas."

   . Luego del citado fallo de 1990 se promulgó el Decreto Ejecutivo Nº 20307-J, publicado en Diario Oficial "La Gaceta", Nº 64 del 4 de abril de 1.991, actualmente vigente. Con base en lo expuesto, y al haber el Tribunal sentenciador fijado el monto de los honorarios de conformidad con las tarifas correspondientes, y a la luz de las circunstancias del caso concreto, procede rechazar el recurso en cuanto a este extremo.

   III.-

   El segundo agravio es por violación de la cosa juzgada en cuanto a la supresión del derecho de retención. Se endilga a los órganos de instancia haber proveído contra lo ejecutoriado con violación del artículo 162 del Código Procesal Civil pues se ha autorizado sustituir el derecho de retención otorgado por la sentencia firme, considerándolo como una medida cautelar, por una suma de dinero. En tal sentido también se señalan infringidos los numerales 328 y 330 del Código Civil. Este reproche niega al derecho de retención el carácter de garantía acordada por los tribunales y lo considera una medida conminatoria de origen legal.

   IV.-

   La sentencia de esta Sala No. 15 de las 15 horas 30 minutos del 14 de febrero de 1996 dispuso declarar con lugar la reivindicación interpuesta pero reconociendo el derecho de la demandada al pago de las mejoras introducidas en el bien. Mientras dichas mejoras no fueren indemnizadas la mejorante tendría el derecho de retención sobre el inmueble reivindicado. Dicha sentencia dispuso expresamente "otorgar a favor de la reivindicada el derecho a ser indemnizada por la actora en las mejoras introducidas en el bien, hasta la notificación de la demanda, cuyo valor se fijará en ejecución de sentencia, con derecho de retención mientras ello no acontezca". El punto a dilucidar, en consecuencia, es si dicho derecho de retención podría sustituirse por otro tipo de garantía, y más concretamente si esa garantía constituye un derecho personal o un derecho real.

   V.-

   La retención como derecho puede ser tanto real cuanto personal. Su naturaleza jurídica depende de su origen porque es uno de aquellos derechos secundarios o accesorios. Se vinculan a los principales y de ellos penden en cuanto a sus características. Si se vincula a los derechos reales va a engrosar los derechos reales de garantía, junto a la hipoteca y la prenda. Si está interrelacionado con los derechos personales constituye una garantía para satisfacer el crédito. En ambos casos constituye una garantía cumplimiento de las obligaciones pero de distinta naturaleza jurídica.

   VI.-

   La sentencia de casación le otorgó a la demandada el derecho de mejoras. Se trata de una tesis jurisprudencial elaborada desde hace muchos años. Esto es así porque las mejoras constituyen un derecho consagrado en el Código Civil. En tal circunstancia para concedérselo al demandado no es necesario su gestión. Las mejoras están previstas en la ley y es obligación del Juez reconocerlas si en el juicio hay pruebas sobre ello. Otorgar la reivindicación sin prever lo necesario sobre mejoras constituiría fomentar un enriquecimiento ilícito porque el propietario ausentista podría verse beneficiado al incorporar dentro de su patrimonio bienes no producidos o generados por su trabajo. Particularmente en la acción reivindicatoria ese derecho de retención tiene un innegable carácter real. Se pretende garantizar, sin obligar al reivindicado a rendir ningún tipo de garantía, la justa indemnización de las mejoras. Estas constituyen un conjunto de bienes incorporados en un inmueble cuyo pago se garantiza con la propiedad misma. Si no hay fijación del valor de las mejoras y su correspondiente pago la reivindicación no puede ejecutarse. Está condicionada a ese requisito real.

   VII.-

   En consecuencia el recurso de casación debe ser declarado con lugar. El Tribunal ha infringido la autoridad de la cosa juzgada autorizando la sustitución del derecho real de retención por un equivalente en numerario. Esto presenta varios problemas. En primer lugar no se tuvo en cuenta los eventuales tipos de mejoras a indemnizar. La sentencia de esta S., y las normas 328 y 330 del Código Civil, requerían un especial análisis. Como se sabe hay mejoras necesarias, útiles y de lujo. Y para otorgarlas o negarlas debe mediar un particular criterio jurídico. Tampoco se ha tomado en cuenta el problema de los frutos y el correspondiente análisis de la sentencia a ejecutar. Este aspecto es difícil de sustituirlo por un monto determinado si no media primero la prueba pericial y la correspondiente valoración del Juez. Pero además el Tribunal también incurre en otros errores jurídicos. No se está en presencia ni puede tratarse de una medida precautoria. Y mucho menos constituye una garantía sustituible por otra garantía. Este tipo de retención es insustituible. Solo pierde ese carácter cuando se haya liquidado y pagado en la ejecución de sentencia las mejoras introducidas en el bien.

   VIII.-

   En razón de lo anterior procede declarar con lugar parcialmente el recurso interpuesto. En consecuencia se debe anular la resolución de las 9 horas 5 minutos del 16 de octubre de 1996.

   RicardoZeledón Zeledón

   MuñozNo.77-97 bis

   SALA PRIMERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. S.J., a las catorce horasveinte minutos del veinticuatro de octubre de mil novecientos noventa y siete.

   Visto el anterior escrito, en que los apoderados judiciales de Bananera Monteverde S.A., solicitan aclaración de la sentencia número 77, dictada por esta Sala a las diez horas cuarenta y cinco minutos del veintidós de agosto de mil novecientos noventa y siete; y,

   I.-

   Si bien, la parte dispositiva de la sentencia no contiene omisión ni concepto oscuro, para una mejor comprensión de lo resuelto, cabe aclarar que el presente recurso de casación fue admitido por esta Sala, según resolución de las catorce horas cinco minutos del diez de enero de mil novecientos noventa y siete, visible a folio 21 de este legajo, en la que se expresó que resultaba admisible porque la resolución recurrida consiste en un auto con carácter de sentencia, dictado en la etapa de ejecución del fallo principal y, como tal, admite dicho medio de impugnación. En este sentido, lo resuelto por esta S., en sentencia de las diez horas cuarenta y cinco minutos del veintidós de agosto de mil novecientos noventa y siete, no fue una inadmisibilidad del recurso, sino una desestimación por el fondo.

   II.-

   Obsérvese, que, con su recurso, los recurrentes lo que han pretendido es modificar lo resuelto por el Tribunal Superior, por considerar que violó la cosa juzgada. El recurso se interpuso, entonces, en la etapa de ejecución de sentencia, atacando un auto con carácter de sentencia, el cual sí resulta suceptible de ser revisado en casación. Precisamente, con motivo del análisis del recurso ya admitido y de los agravios que en él se invocaron, es que, en voto de mayoría, se llegó a concluir, entre otras cosas, que por ser el derecho de retención personal y tratarse de una medida tutelar, bien puede substituirse por otro tipo de garantía que, igualmente, proteja y garantice el crédito a favor del retensor. Todo ello se expuso, dentro de las consideraciones que llevaron a la desestimación del recurso.

   POR TANTO:

   Se aclara que lo resuelto en sentenciade las diez horas cuarenta y cinco minutos del veintidós de agosto de mil novecientos noventa y siete, no fue una inadmisibilidad del recurso, sino una desestimación por el fondo.

   Edgar Cervantes Villalta

   Ricardo Zamora C.Hugo Picado Odio.

   R.M.T.AlvaroMezaL..

   J**