Sentencia nº 01415 de Sala 3ª de la Corte Suprema de Justicia, de 5 de Diciembre de 1997

Resolución 1415-97.DOC

SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA S.J., a las diez horas con diez

minutos del cinco de diciembre de mil novecientos noventa y siete.-

Recurso de casación interpuesto en la presente causa seguida contra ROBERTO BARRANTES

VIDAL, mayor, divorciado, comerciante, vecino de S.J., nativo de Puntarenas, hijo de V.A.A. y de R.B.V., cédula de identidad número 6-087-173; por el delito de USO DE FALSOS DOCUMENTOS EN CONCURSO IDEAL, en perjuicio de LA FE PUBLICA. Intervienen en la decisión del recurso los Magistrados D.G.A., P.; M.A.H.V., A.C.R., R.C.M. y C.L.R.G., éste último como magistrado suplente. También interviene el licenciado A.A.C., como defensor público del imputado y la licenciada A.E.S.F., en representación del Ministerio Público.-

RESULTANDO:

1. - Que mediante sentencia N° 22-B-97 dictada a las dieciséis horas del veintiséis

   de febrero de mil novecientos noventa y siete, el Tribunal Superior Segundo Penal de San José, Sección Segunda, resolvió: "POR TANTO: En virtud de lo expuesto, normas y leyes citadas, artículos 39 de la Constitución Política 1, 30, 31, 45, 59, 60, 71, 75 y 363 del Código Penal, artículos 1, 393, 395, 396, 397, 398, 399, 543, 544, del Código de Procedimientos Penales, por los resultados de los votos emitidos y por unanimidad este Tribunal resuelve: Declarar al encartado R.B.V., autor responsable de tres delitos de USO DE FALSOS DOCUMENTOS EN CONCURSO IDEAL, cometidos en perjuicio de LA FE PUBLICA, imponiéndosele como sanción el tanto de TRES AÑOS DE PRISION que deberá descontar previo abono de la preventiva cumplida en el lugar y forma que determinen los respectivos reglamentos carcelarios. Se le condena igualmente al pago de ambas costas del proceso y se ordena la inscripción del fallo una vez firme en el Registro Judicial. Por el mismo resultado de votos y por unanimidad se absuelve al convicto de tres delitos de FALSIFICACION DE DOCUMENTOS EQUIPARADOS y del delito de ESTAFA que se le atribuyó como cometido en perjuicio de la FE PUBLICA y de la ASOCIACION IGLESIA EVANGELICA CUADRANGULAR DE COSTA RICA. Se resuelve este extremo sin especial condenatoria en costas. Se concede por un período de prueba de CINCO AÑOS el BENEFICIO DE EJECUCION CONDICIONAL DE LA PENA, advirtiéndosele en este acto que de cometer nuevo delito doloso, con pena superior a seis meses de prisión le será revocado dicho beneficio. Expídase las copias y testimonios de estilo.- LIC O.M.Q.V. JUEZ SUPERIOR LIC P.S.C.J.S.R.S.M. JUEZ SUPERIOR.- " (Sic).-

2. - Que contra el anterior pronunciamiento el defensor público del encartado,

   interpuso recurso de casación. En su reproche por el fondo, denuncia inobservancia de los acápites 363 relacionados con el 361 del Código Penal, pues según el recurrente la acción llevada a cabo por su patrocinado no es típica del delito de uso de documento falso, ya que los cheques utilizados eran verdaderos. Por todo lo expuesto solicita se recalifique la conducta tenida por acreditada de tres delitos de Uso de Documento Falso cometido en concurso ideal a un solo delito y se le imponga la pena de un año de prisión por no contar con juzgamiento anteriores. Además se mantenga el beneficio de ejecución condicional de la pena otorgado por el tribunal sentenciador disminuyéndole el período de prueba de cinco a tres años.

3. - Que verificada la deliberación respectiva, de conformidad con lo dispuesto por el

   artículo 481 del Código de Procedimientos Penales, la Sala entró a conocer del recurso.-

4. - Que en los procedimientos se han observado las prescripciones legales pertinentes.-

   INFORMA EL MAGISTRADO C.R.; y,

   CONSIDERANDO:

   1. Impugnación por motivos de fondo. Como primer agravio por vicios de fondo, el

      defensor del acusado reclama la errónea aplicación del numeral 363 en relación con el 361, ambos del Código Penal, pues a su juicio la acción realizada por su defendido no es típica del delito de uso de documento falso dado que los cheques utilizados eran verdaderos. Se tiene por cierto que los cheques, al momento de serle sustraídos a la ofendida, se encontraban debidamente confeccionados por la persona autorizada para ello, lo que significa que en sus elementos esenciales estos eran auténticos, verdaderos. Esos documentos, como títulos valores, generadores de derechos y obligaciones, ya habían nacido a la vida jurídica en forma verdadera y legítima, por ello, no puede considerarse que se habían falsificado total o parcialmente por el hecho de haberse falsificado el endoso, porque éste no es parte esencial del cheque y por ello su falsedad no alcanza al título. Como primer punto debemos aclarar que, con independencia de la consideración de si el endoso es parte o no del documento, en los términos en que este documento se protege y tutela en el numeral 361, lo cierto es que falsificar un endoso, esto es, la firma del titular o beneficiario de un título valor, constituye un supuesto de falsedad material, "hacer en todo o en parte" un documento falso, pues precisamente se "usurpa" mediante la falsificación, el signo de autenticidad por excelencia como lo es la firma -en este caso del beneficiario del título-, con la que se inicia a su vez la circulación del documento, lo que le da apariencia de genuinidad, de autenticidad, facilitándose de esta forma su incursión en el tráfico mercantil, elemento que según se analiza más adelante, es parte esencial de su propia existencia y finalidad jurídica, por lo que siempre nos encontramos frente a un uso de documento falso, ya se considere falsificación de documento equiparado, ya sea de documento privado, pues la falsificación material para ambos objetos se encuentra expresamente tipificada y ello sería suficiente para declarar sin lugar este motivo de la impugnación. Falsificar la firma de un particular es la única forma de atribuirle una determinada "declaración" que no ha hecho, dándole apariencia de genuinidad. Para S., en estos supuestos, se falsifica la imputación de lo declarado y con ello, se falsea todo el documento, porque precisamente se le falsifica en lo único que éste puede probar, que es que un sujeto ha hecho cierta manifestación (S.S., Derecho Penal Argentino, Buenos Aires, Tomo V. Tipográfica Editora Argentina, 1973. pp. 339 y ss.). En el caso de la falsificación del endoso además, debe tenerse presente, que a diferencia de los signos oficiales de autenticidad como los sellos, los timbres, el papel, que son conocidos por todos o por un gran número de personas, la firma de un particular no posee esa característica, de modo que es, si se puede decir así, fácilmente falseable, por lo que incluso, como dice el autor citado "para la falsificación de la firma, la tutela es menor pero más amplia" (ibid. p.341). Esta afirmación la hace el autor argentino porque tradicionalmente se han restringido los supuestos de falsedad material al concepto de imitación, lo que es fácilmente comprensible si se piensa en documentos oficiales o instrumentos públicos o bien en la falsificación de sellos o moneda, a los que sólo se les puede falsificar materialmente, es decir "hacer en todo o en parte", por imitación, pero ello debe entenderse en forma más amplia cuando se hace referencia a documentos privados o de particulares y muy especialmente en los títulos valores que están por su propia naturaleza, destinados a la circulación y muchos de ellos -los títulos a la orden, dentro de los que está el cheque, y los nominativos- se trasmiten por endoso, documentos todos en los cuales su autenticidad se comprueba generalmente por la firma. Y aquí hemos de aprovechar para aclarar otro extremo íntimamente relacionado con el tema objeto de impugnación. El artículo 361 del Código Penal, si bien posee como nomen iuris el de "Documentos equiparados", lo cierto es que en su texto únicamente establece que tendrán la misma penalidad que la contemplada para el delito de falsificación de documentos públicos o auténticos, o para la supresión, ocultación o destrucción de los mismos, señalada por los artículos 357 y 361, la realización de dichas conductas en un testamento cerrado, en un cheque, sea oficial o giro, en una letra de cambio, en acciones u otros documentos o títulos de crédito trasmisibles por endoso o al portador. Es decir, no contempla una equiparación expresa, como sí lo hace el numeral 397 del Código Penal Argentino que establece: "Para los efectos de este capítulo, quedan equiparados a los instrumentos públicos los testamentos ológrafos o cerrados, las letras de cambio y los títulos de crédito transmisibles por endoso o al portador, no comprendidos en el art. 285". En este artículo se contempló expresamente a los cheques dentro de los documentos equiparados, hasta 1984, en que por reforma impuesta por ley 23.077 se les eliminó, quedando el texto como ha sido transcrito (B.A.O. y otro, Código Penal y leyes complementarias. Comentado, Anotado y Concordado, Buenos Aires, Editorial Astrea, 1987. p.996.). Aún cuando dicho artículo contemplaba expresamente al cheque -y aún ahora que no lo hace- la doctrina argentina siempre ha considerado -apoyándose en la doctrina italiana a partir del Código de 1930- que la equiparación lo es únicamente para efectos de pena -quoad poenam-, y nunca para efectos sustantivos -quoad substantiam- es decir, nunca para estimar que esos documentos -testamento, cheque, letra de cambio, etc.- se transforman por la ley en públicos, cuando su naturaleza privada resulta incuestionable (cfr. S., op.cit. p.330 y ss.; C.C., Falsificación de documentos en general, Buenos Aires, Editorial Astrea, 2da edición actualizada, 1993, pp. 215 y ss.; F.B., C.D.P.. Parte Especial, Buenos Aires, A.P., Octava Edición, 1978. p. 654; N.R., Manual de Derecho Penal. Parte Especial, Córdoba, E.L., 1978. p.484 y ss.) Está claro entonces que para efectos de nuestra legislación es aún más evidente que la equiparación del numeral 361 es para efectos de penar con igual intensidad que la contemplada para los documentos públicos, la falsificación de los documentos en él contemplados y dentro de ellos al cheque, pero nunca para considerar o elevar a dichos documentos a la naturaleza de públicos, de modo que su falsificación es siempre la de un documento privado, con la diferencia de que se les sanciona con mayor gravedad. Señalamos ya que, con independencia de la naturaleza jurídica del cheque y del endoso, su falsificación es un supuesto de falsedad material y el uso de un documento en esas condiciones será siempre uso de documento falso penado por el numeral 362 del Cödigo Penal. No obstante, en atención a los argumentos que expone el recurrente y a las consideraciones del Ministerio Público al contestar la audiencia de este recurso, esta Sala estima necesario hacer algunas puntualizaciones en cuanto a la tutela penal del cheque en el delito del numeral 361 del Código Penal.

   2. De los títulos valores y su mayor protección penal. Conviene cuestionarse por

      qué los cheques, junto con los demás documentos privados que contempla el numeral 361 -excluyendo para los efectos de este desarrollo al testamento-, reciben -en la nuestra y en otras legislaciones- una mayor protección por parte del derecho penal cuando de su falsificación se trata y por qué se les agrupa dentro de los delitos que atentan contra la fe pública. La mayoría de los autores justifica esta tutela penal más intensa, por la importancia que estos documentos, hoy agrupados bajo el concepto de títulos valores, poseen para el tráfico mercantil y para la agilidad, confianza y seguridad que requiere el comercio en la economía moderna. Para efectos de resolver este asunto, es necesario exponer algunas notas sobre los títulos valores, para comprender su protección por el derecho penal. El concepto de título valor, es una construcción dogmática de los intérpretes alemanes e italianos, que elaboraron la teoría general de los mismos, a partir de las características que a ellos asignaba la ley, sin olvidar que en todo caso, como ocurre en general con todas las instituciones del derecho mercantil, fueron los usos y las costumbres los que dieron nacimiento a este tipo de documentos, definiendo la práctica, las características que según las diferentes necesidades se fueron perfilando, para cada tipo particular de título valor. Lo importante es destacar que precisamente esta disciplina vino a "romper" el esquema tradicional de trasmisión de créditos, optando por la agilidad y por la tutela del adquirente del título en beneficio de la seguridad y la posibilidad práctica de la circulación de créditos, de posiciones contractuales o de participaciones en sociedades y comunidades (Vid. T., O.. Apuntes sobre un concepto tipológico de título valor en Revista Judicial, S.J., Departamento de Publicaciones e Impresos Poder Judicial, 1991, No.53 pp.21 y ss.). De lo expuesto resalta que la esencia de los títulos valores es su posibilidad de circular, en aras de la cual se perfilan las características propias de estos documentos como son la incorporación en ellos de los derechos destinados a la circulación, la autonomía de los derechos y obligaciones de las partes, la literalidad y su poder de legitimación. Toda esta construcción jurídica respalda la necesidad práctica de la circulación de la riqueza. Es ésta la característica propia de los títulos valores, que nacieron para movilizar la riqueza, para trasladarla con seguridad y certeza. Por ello surgió la letra de cambio y, las posteriores necesidades dieron nacimiento a sus derivados como el pagaré, el cheque y luego a las obligaciones, bonos acciones, cartas de porte, en fin, a toda la gama de títulos que hoy existen y que, según su naturaleza, poseen sus propias reglas para circular (Al respecto, véase S.E., E.. Títulos valores, Bogotá, Ediciones Librería del Profesional, Quinta Edición, 1993, pp.13 y ss.). Según la forma en que pueden circular, los títulos valores se clasifican en títulos al portador, que se negocian por la simple entrega (artículos 712 y ss. del Código de Comercio); a la orden, que son trasmisibles por endoso y entrega (artículos 693 y ss. del Código de Comercio) y nominativos transferibles también por endoso y entrega, pero cuya transferencia debe inscribirse en un registro llevado por el creador del título (arts. 687 y ss. del Código de Comercio). Estas formas son las que integran la llamada ley de la circulación. Cada título valor tiene su propia ley y sólo puede negociarse de conformidad con ella. Si no se hace así no puede estimarse que el título circuló, podría ser otro tipo de negocio, pero no lo sería ya en términos cambiarios (Cfr. S.E.o.. p. 17).

   3. Debe destacarse que por la literalidad se considera que "el derecho brota

      del título literal en el sentido de que en todo aquello que mira su contenido, extensión y modalidades, es decisivo exclusivamente el elemento objetivo del tenor del título" (Ascarelli, citado por S.E., op.cit. p.25), por lo que además del tenor, es necesaria la tenencia o posesión del título para poder hacerlo efectivo. Precisamente por esta característica de la literalidad es que se insiste tanto en las formalidades de los títulos valores, señalando la ley determinados "requisitos esenciales", que de manera general se enuncian en nuestra legislación en el artículo 670 y en cuanto al cheque en particular en el numeral 803, ambos del Código de Comercio. El tenor literal del título es esencial para determinar sus alcances y la naturaleza del derecho que en él se contiene, pero todo ello además en función especialmente de su circulación, que deberá realizarse según la ley propia de cada uno de ellos. O. incluso que al cheque que no reúna esos requisitos no se le considerará cheque, esto es, título valor, lo que no significa que no sea válido entre las partes originarias de la relación (artículo 804 del Código de Comercio). Por ello se afirma que la literalidad no actúa en favor de las partes "originarias", que tienen entre ellas convenciones directas, porque entre ellas no ha habido circulación, no ha ingresado en el tráfico mercantil, sino que funciona en favor de las demás partes quienes entran en posesión del título por su circulación, es decir, para proteger al público, al adquirente de buena fe, por ello, la literalidad sólo se explica en función de la circulación del título (S.E., op.cit. p.25). La autonomía significa que cuando el documento circula, en cada negociación nace un derecho y una obligación autónomos para el adquirente, una nueva parte en la cadena que se da al circular el título. "Por la autonomía, desde su aspecto activo, cada suscriptor de un título valor, sea como creador o cedente del mismo, como avalista o en cualquier sentido, se obliga autónomamente, separadamente, unilateralmente (...) Por la autonomía, cada parte 'se obliga', crea ella misma su obligación. En la negociación por endoso, típica de la letra de cambio, suele decirse que 'el que endosa gira'. Se obliga, crea su propia obligación. Así existe una buena base jurídica para que se haga responsable independientemente de los defectos y excepciones de las partes precedentes", si bien debe destacarse que la autonomía sólo beneficia a quien haya adquirido el título según su propia ley (Ibid p.30-31). El endoso en un cheque implica no sólo trasmitir su propiedad sino además adquirir una obligación personal de garantía del título, por lo que su falsedad perjudica a quien le ha sido usurpada la firma y a quien adquiere de buena fe el título así afectado. Finalmente, en lo tocante a la legitimación, debe señalarse que ésta se refiere al tenedor del título y le permite de un lado ejercitar el derecho contenido en el documento y al deudor quedar liberado si le cancela a éste. La legitimación la tiene quien ha adquirido el título de conformidad con su ley para circular y es elemento esencial del título valor, al lado de la literalidad y la autonomía. Esta característica interesa pues con relación a los poseedores distintos del primero, porque después de éste es suficiente, para la propiedad formal, poseer el título según su ley de circulación, y aunque para efectos meramente obligacionales se habla del tomador de buena fe, el que ha adquirido regularmente, también el tomador irregular es por las apariencias reputado dueño del título -como aquel que falsifica el endoso- aunque no está legitimado para su ejercicio. En los títulos al portador, el legitimado es quien ostenta la posesión del título; en los títulos a la orden se requiere continuidad en la cadena de endosos -la que fácilmente se logra con su falsedad- así como la identificación del último tenedor. El cheque, como orden incondicional de pago, girada contra un banco y pagadera a la vista, puede ser a la orden o al portador, de modo que para que circule y se estime legitimado su tenedor, se requiere, en los que son al portador, la simple entrega; en los cheques a la orden se requiere el endoso, y no puede exigirse al que se presente a su cobro que compruebe la autenticidad de éstos, solamente debe verificarse su continuidad y la identidad de quien se presenta como último tenedor (art. 705 del Código de Comercio).

   4. El cheque en el artículo 361 del Código Penal. Luego de todo lo que se ha venido

      exponiendo con respecto a los títulos valores, cabe preguntarse en qué sentido se debe enfocar la tutela de la falsificación del cheque en el artículo 361 del Código Penal. El cheque, por su propia naturaleza de ser prácticamente un equivalente del dinero en efectivo, siempre ha sido objeto de especial protección por el derecho penal. Esta tutela se ha identificado con la que corresponde al libramiento de cheques sin fondos, de la contraorden injustificada de no pago, así como ineludiblemente del fraude cometido por su medio. Todas estas conductas buscan tutelar la confianza pública, el patrimonio y la fe pública y la prelación de bienes jurídicos dependerá de cada legislación. Además, se refieren todas a conductas propias del cuentacorrentista, es decir del titular de la cuenta contra la cual se gira el cheque o bien del particular que en contubernio con éste, hace circular un cheque sin provisión de fondos o que finalmente no será hecho efectivo. Pero la idea de la falsedad también ha acompañado a este tipo de documentos, especialmente cuando el cuentacorrentista es despojado por descuido o violencia de los formularios de cheques y éstos son falsificados para poder hacerlos efectivos (Vid. T., L.F.. Protección Penal del Cheque, Bogotá, Temis, 1984. 200 p. pp. 91 y ss; B.C., Derecho Penal del Cheque, Buenos Aires, Editorial Astrea, tercera reimpresión, 1986. 291 p.; T.C.B. y otros, Comentarios a los títulos valores, Bogotá, Librería Jurídica Wilches, 1983. 214 p.). De allí se comprende por qué generalmente, cuando se habla de la falsificación material del cheque, se recurra siempre a la idea de la falsedad de la firma del girador, es decir, del que emite el título, de la cantidad, o bien a la identidad del beneficiario del título que son los elementos verdaderamente esenciales del cheque, como orden incondicional de pago que es. Sin embargo, la falsificación de esos extremos, que indudablemente constituyen un hacer total o parcialmente el cheque falso, enfocan y afectan una parte, esencial sí, pero sólo una de las esferas del cheque como título valor, cual es, según se vio, su literalidad -la existencia y alcance de la obligación cartular-, además de su autoría y genuinidad, como emanado realmente del titular de la cuenta. Sin embargo, esa orden incondicional de pago carece de sentido si no puede hacerse efectivo. En el caso de los cheques a la orden, su propiedad y la forma de efectivizarlo es únicamente mediante el endoso. Así, vemos como éste es parte esencial del cheque en su propia finalidad jurídica, de modo que no podría pensarse en proteger el cheque en su literalidad pero no en su titularidad, su propiedad o en la posibilidad misma de que sea hecho efectivo. Tanto se perjudica la fe pública, la confianza pública cuando se falsea el contenido de un cheque como cuando se falsifica un endoso, especialmente porque en aras de proteger la circulación y la confianza en estos documentos, el tenedor de buena fe siempre es protegido, con independencia de las falsedades en la cadena de circulación (arts. 810 y 811 del Código de Comercio). Por eso es claro para esta Sala que falsificar un endoso es falsificar parcialmente un cheque y esa conducta sería típica del artículo 361 del Código Penal (N., op.cit. p. 485; R.S., L., La Falsedad Documental, Bogotá, Editorial Temis S.A.; 1993, cuarta edición ampliada y revisada. 564 p; pp.374 y ss.). La diversa conclusión a que se llega por parte de algunos autores argentinos, particularmente C.C., en quien apoya el recurrente sus alegatos, está basada precisamente en la diferente regulación que se da en ese país respecto del cheque, cuya naturaleza como título valor es dudosa, al prescribirse el trámite de la cesión de créditos para aquellos cheques que superen determinado monto, así como la obligación en esas circunstancias de elaborarlos siempre en favor de persona determinada. A ello hay que agregar que el cheque fue expresamente excluído del artículo 397 del Código Penal tal y como se señaló. Finalmente debe señalarse que C. no estima impune la falsificación del endoso, como parece entenderlo el impugnante, sino que la califica como falsificación de documento privado (Vid. C., op.cit. pp.219 y ss.). Según se ha analizado, la conducta del imputado es típica del delito de uso de documento falso y por esa razón debe declararse sin lugar este motivo de la impugnación.

   5. Como segundo agravio por vicios in iudicando se reclama errónea aplicación del

      numeral 24 del Código Penal, pues el Tribunal estimó que en la especie había ocurrido un desistimiento de la estafa que supuestamente pretendía cometer su defendido al cambiar los cheques falsificados. A su juicio, si se estima que la forma de comisión de la estafa lo era haciendo uso de los cheques que se dicen falsos, el desistimiento de la estafa alcanza también al uso del documento, pues el imputado "abandonó el empleo del cheque conforme a su destino, desistiendo de hacer valer la eficacia jurídica del mismo". En apoyo de su alegación, cita la sentencia 706-F-93 de esta Sala que, según señala, establece que el desistimiento de una estafa mediante uso de documento falso alcanza a este delito también. El reclamo no es atendible. Como primer aspecto debe indicarse que el antecedente en que se apoya el recurrente se refiere sí, a un caso de tentativa de estafa y uso de documento falso, pero en el que la discusión se centró en el extremo de si la conducta del imputado, idéntica a la del caso en estudio, constituía desistimiento o tentativa de estafa, estimándose en esa oportunidad que la acción -presentarse al banco, entregar al cajero los cheques falsificados y su identificación, para luego retirarse del sitio antes de que le hicieran efectivos los cheques- constituía un desistimiento y por lo tanto, un supuesto de impunidad. No se analizó en ese momento el tema del uso de documento falso, pues erróneamente la discusión se centró únicamente en la estafa. En todo caso, este criterio fue variado en la sentencia 648-F-95 de las diez horas quince minutos del tres de noviembre de 1995, pues se estimó que el hecho de que el imputado se aleje del sitio, cuando ha realizado todo lo que debe hacer para que se consume la estafa, no constituye desistimiento sino una tentativa punible y por supuesto, en concurso ideal con el delito de uso de documento falso consumado. En el caso en estudio tenemos que el acusado se presentó a la Agencia del Banco Nacional de Costa Rica contiguo al Cine Rex en S.J. y luego de presentar al cajero los tres cheques que habían sido sustraídos a la ofendida el día anterior y a los que se había falsificado su endoso, así como su identificación para tratar de cambiarlos, se alejó del sitio antes de que el cajero regresara a la ventanilla, ante la creencia de que había sido descubierto. Independientemente de si se considera desistida o no la estafa, aspecto que es discutible, lo cierto es que ese no es el punto que interesa al impugnante, a quien por el contrario el desistimiento declarado por el Tribunal le favorece. Sin embargo, su pretensión de extender la impunidad al delito de uso de documento falso es inaceptable. El desistimiento importa la impunidad del delito desistido, mas no de aquellos efectivamente consumados en el desarrollo del iter criminis que luego cesa por el abandono voluntario de la empresa delictiva. En el caso concreto, para cometer la estafa de la que posteriormente desistió, el acusado usó los cheques falsos y lo hizo al entregarlos al cajero, de modo que el desistimiento de la estafa no logra alcanzar a este delito que se había consumado ya y por ello debe ser sancionado, tal y como en efecto lo hizo el Tribunal de mérito, de modo que en cuanto a este extremo el recurso debe declararse sin lugar.

   6. Como último agravio se reclama la errónea aplicación del artículo 21 en

      relación con los artículos 75 y 363 del Código Penal, al condenarse a su defendido por tres delitos de uso de documento falso en concurso ideal, cuando lo cierto es que nuestra legislación únicamente contempla el llamado concurso ideal heterogéneo, pues habla de que se configura este concurso cuando con misma acción se violen diversas disposiciones legales que no se excluyan entre sí. Así, al no poder darse una interpretación analógica en perjuicio del reo de las disposiciones de derecho sustantivo, lo que resulta procedente es considerar la acción de su defendido como un único delito de uso de documento falso y por ello debe imponerse la pena de un año de prisión. Es evidente que nuestro legislador, al regular en específico el tema del concurso ideal únicamente hace referencia al llamado concurso ideal heterogéneo, tanto en el artículo 21 como en el 75, ambos del Código Penal, es decir, al que se da como resultado de una única acción que viole diversas disposiciones legales que no se excluyan entre sí. El problema fundamental que presenta la materia de los concursos, es precisamente aquel de la distinción entre acción única y pluralidad de acciones, porque dependiendo de ella así será la pena que el juez deba aplicar, según se estime que se trata de un delito único o bien de una pluralidad. El derecho penal parte del presupuesto de una única acción y de una sola lesión a un bien jurídico. Ese es el caso típico. Sin embargo, el derecho, que se nutre de la realidad a la que asigna una determinada valoración jurídica, no desconoce que existen supuestos en que un sujeto realiza varias acciones que configuran varios delitos o varias lesiones jurídicas; que en una sola acción llega a lesionar varios bienes jurídicos -realiza varios delitos, según la definición de nuestro legislador- que no se excluyen entre sí, o bien se lesiona varias veces el mismo bien jurídico, realizando en una sola acción el mismo delito. Según el sistema seguido por nuestro legislador, las diferentes violaciones a distintas disposiciones legales que no se excluyan entre sí, o las diferentes violaciones a la misma disposición legal, deben considerarse como hipótesis de varios delitos, aunque ocurran en una misma acción o en varias (Vid. Castillo, F.. El concurso de delitos en el derecho penal costarricense, S.J.. Universidad de Costa Rica. p.11). En doctrina existen dos grandes corrientes -cada una de ellas a su vez con sub-corrientes-, que pretenden determinar cuándo hay unidad de acción: la corriente naturalista, que toma como base los elemento de hecho, sin tomar en cuenta la norma o haciéndolo de manera residual y la corriente normativista, que parte de la base de que la unidad de acción es un concepto jurídico, pues no es la unidad natural de acción la que nos dice cuándo estamos frente a unidad de acción en sentido legal. Así, puede ocurrir que una acción en sentido natural constituya un supuesto de pluralidad de acciones jurídicamente hablando, o bien que una pluralidad de acciones en sentido natural sean consideradas jurídicamente como una sola acción (Ibid. p.19). Cuándo hay una sola acción, determina las hipótesis de concurso ideal y cuándo hay pluralidad de acciones determina la existencia del concurso real. Común denominador a las figuras concursales es la idea de realización o infracción, si se quiere, de varios tipos penales -entiéndase lesión a varios bienes jurídicos tutelados- y, dentro de ella, como consecuencia lógica, debe entenderse incluida la realización varias veces del mismo tipo penal -en una sola acción o en pluralidad de ellas-. "El artículo 21 Cód. pen. se refiere al caso normal de concurso ideal; esto es, al concurso ideal heterogéneo. El concurso ideal homogéneo tiene que ser afirmado también en virtud de la interpretación analógica del artículo 21 y 75 Cód. pen., 'in bonam partem'. En efecto, existiendo una sola acción no hay razón alguna para tener como autor de un concurso ideal a quien viola a una mujer y la contagia de una enfermedad venérea (Arts. 156 y 130 Cód. pen) pero como autor de un concurso real a quien injurie a varias personas con una sola palabra. Por otro lado, sin esta interpretación analógica llegaríamos a resultados contradictorios en el castigo de los casos de concursos" (Ibid. p.58). Tratándose de bienes jurídicos pertenecientes al Estado o a la comunidad -como la fe pública- se estima que existe concurso ideal cuando son objeto de múltiple lesión por una sola acción (Ibid. p.64). En el caso concreto, estimar que nos encontramos frente a un concurso ideal homogéneo, indefectiblemente trae consecuencias que son -muy por el contrario a lo afirmado por el recurrente- en beneficio del acusado, porque al partir de la consideración de acción única, en el caso del concurso ideal homogéneo "la fijación de la pena no presenta mayores dificultades: la pena que se toma es aquella de la ley penal que fue violada varias veces, como si ella hubiera sido violada una vez solamente" (Ibid. p.69). ¿No beneficia esto al imputado, lejos de perjudicarle?.

      Lo cierto es que si se excluye la unidad de acción, lo que queda es el criterio de

      pluralidad de acciones, que a su vez da paso al concurso real, cuya penalidad es diferente, pues se aplica la pena de todos los delitos cometidos -no importa si son de igual o distinta naturaleza-, sin que la pena total pueda exceder del triple de la mayor impuesta. En el caso concreto está probado que el imputado se presentó a la agencia bancaria y entregó al cajero tres cheques falsos. Desde el punto de vista jurídico nos encontramos frente a una sola acción que lesiona varias veces el bien jurídico fe pública -representada en cada documento falso-; esa lesión a la fe pública estuvo en posibilidad independiente de causar un perjuicio de carácter patrimonial a cada uno de los beneficiarios del cheque cuyo endoso fue falsificado, pues los cheques ya estaban confeccionados cuando le fueron sustraídos a la ofendida el día antes de que el acusado intentara hacerlos efectivos. Es claro que el bien jurídico se lesionó en tres oportunidades -cada una con posibilidad independiente de causar perjuicio- con la acción del imputado y por ello es improcedente la pretensión de considerar que estamos frente a una única lesión jurídica. La aplicación del concurso ideal en su caso resulta de una interpretación analógica in bonam partem -permitida como principio general en tanto favorece al reo- pues la penalidad aplicada resulta ser menor que la que correspondería si, por no utilizar la figura del concurso ideal homogéneo, se debiera aplicar el concurso material, al ser evidente que estamos, según la terminología empleada por nuestro legislador, frente a tres delitos y no frente a uno, por todo lo ya expuesto. En consecuencia, el recurso debe rechazarse.

      POR TANTO:

      Se declara sin lugar el recurso.

      Daniel González A.

      Mario A. Houed V. Alfonso Chaves R.

      Rodrigo Castro M. Carlos L. Redondo G.

      dig.imp.ocs/.- (Magistrado Suplente)

      Exp. N°267-4-97

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