Sentencia nº 00086 de Sala 2ª de la Corte Suprema de Justicia, de 18 de Marzo de 1998

Resolución 98-086.LAB2 notas

S.. MCP

N° 86.

SALA SEGUNDA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. S.J., a las nueve horas treinta minutos del dieciocho de marzo de mil novecientos noventa y ocho.

Proceso ordinario establecido ante el Juzgado Segundo de Trabajo de Limón, por M.E.G.C., casado, estibador, contra COMPAÑIA DE ESTIBA SOCIEDAD ANONIMA, representada por su P.A.R.C., bínubo, empresario. Figura como apoderado de la demandada, los licenciados O.M.B.R., R.B.M. y O.B.C., casados y abogados. Todos mayores y vecinos de San José, salvo el actor, que es de Limón.

RESULTANDO:

1. - El accionante, en demanda presentada el 26 de abril de 1996 solicita que en sentencia se condene a la sociedad demandada, a pagarle los extremos de vacaciones, preaviso, cesantía, intereses de ley y ambas costas del proceso.

2. - El Presidente de la demandada, contestó la acción en los términos que indica en memorial fechado 10 de mayo de 1996 y opuso las excepciones de falta de derecho, falta de causa, prescripción, pago parcial, en cuanto a vacaciones y pago total, en cuanto al preaviso y cesantía.

3. - El señor Juez de entonces, licenciado J.V.H., por sentencia de las 8:30 horas del 13 de junio del año próximo pasado, resolvió: "En mérito a lo expuesto, artículos 104, 155, 221, 317, 330 siguientes y concordantes del Código Procesal Civil, 1, 2, 4, 15, 18, 28, 29, 53, 54, 55, 63, 64, 153, 452, 490, 602 siguientes y concordantes del Código de Trabajo, artículo 27 de la Convención Colectiva suscrita entre la Compañía de Estiba Sociedad Anónima, Carga y Descarga de Costa Rica Sociedad Anónima y el Sindicato de Trabajadores Portuarios y Ferrocarrileros de Limón, 706 del Código Civil; 497 del Código de Comercio, según última reforma; voto N° 5969-93 de la Sala Constitucional; se resuelve declarar parcialmente con lugar las excepciones de falta de derecho, falta de causa, pago total de un sesenta y cinco por ciento de la cesantía. Se acoge la defensa de pago parcial en cuanto a vacaciones. Se declara sin lugar la excepción de prescripción. Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la presente DEMANDA LABORAL promovida por M.G.C. contra la COMPAÑIA DE ESTIBA SOCIEDAD ANONIMA representada por su apoderado generalísimo sin límite de suma A.R.C.; condenándose a pagarle al actor los siguientes extremos: a) AUXILIO DE CESANTIA el sesenta y cinco por ciento de un mes de salario, la suma de CIENTO SEIS MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y OCHO COLONES CON SETENTA Y SEIS CENTIMOS; b) VACACIONES, siete días, la suma de CUARENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y SEIS COLONES CON OCHENTA Y OCHO CENTIMOS, extremos estos que sumados dan CIENTO CINCUENTA Y UN MIL CIENTO CINCO COLONES CON SESENTA Y CUATRO CENTIMOS; c) Se reconocen intereses legales sobre las anteriores sumas, al tipo de la tasa básica pasiva del Banco Central de Costa Rica para operaciones en moneda nacional, a partir del día en que estaban exigibles los derechos, que fue el veintiséis de octubre de mil novecientos noventa y cinc. Se rechaza la pretensión sobre preaviso de despido. Se condena a la parte demandada al pago de las costas personales y procesales del juicio, fijándose los honorarios de abogado a favor del actor en un veinticinco por ciento de la condenatoria total.".

4. - El apoderado de la accionada apeló y el Tribunal Superior de Limón, integrado por los licenciados Z.S.M., A.A.P. y J.L.S.C., por sentencia dictada a las 8:50 horas del 31 de octubre de 1997, dispuso: "De conformidad con lo expuesto, se declara que no existen defectos en el procedimiento del presente asunto. Se REVOCA PARCIALMENTE la sentencia recurrida; se rechazan las excepciones de falta de derecho, falta de causa y prescripción que interpuso la demandada, se declara CON LUGAR la presente demanda ordinaria promovida por M.E.G.C. contra COMPAÑIA DE ESTIBA SOCIEDAD ANONIMA. Debe la demandada cancelar al actor los siguientes extremos: 1. AUXILIO DE CESANTIA: el treinta y cinco por ciento de un mes de salario correspondiente a ocho años, la suma de CUATROCIENTOS SESENTA MIL DOSCIENTOS SETENTA Y UN COLONES CON SESENTA Y UN CENTIMOS: 2. PREAVISO DE DESPIDO: un mes de salario, la suma de CIENTO SESENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y DOS COLONES CON SETENTA Y DOS CENTIMOS: M. que sumados alcanzan un total de SEISCIENTOS VEINTICUATRO MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO COLONES CON TREINTA Y TRES CENTIMOS. Se CONFIRMA la sentencia impugnada en cuanto reconoce el sesenta y cinco por ciento de un salario correspondiente al período de febrero a octubre de mil novecientos noventa y cinco, así como siete días de vacaciones adeudadas al actor. Se confirma en cuanto a intereses y costas conforme lo resolvió el Juez de mérito.".

5. - El apoderado de la demandada formula recurso para ante esta S. en escrito de fecha 3 de febrero del año en curso, que en lo que interesa dice: "...II.- RAZONES CLARAS Y PRECISAS QUE AMERITAN LA PROCEDENCIA DEL RECURSO: 1) En cuanto al fondo, yerra el Juez de primera instancia y el Juez a quo al confirmar la sentencia, al indicar que tratándose de movimientos colectivo, debió mi mandante haber denunciado el pero de labores realizado por los extrabajadores de mi mandante el día 26 de octubre de 1995, incluido el actor, en la forma que indica nuestro Código de Trabajo para determinar si era legal o no. Los movimientos colectivos de paro de labores en los servicios públicos son huelgas ilegales de conformidad con lo dispuesto en el artículo 376, inciso c) del Código de Trabajo. Esa norma junto con otras relativas a la huelga, están impugnadas ante la Sala Constitucional en la Acción de Inconstitucionalidad No. 4222-92 según aviso publicado en el Boletín Judicial No. 158 del 22 de agosto de 1995, cuya copia adjunto. Esa circunstancia impide a los patronos solicitar a los Tribunales de Trabajo la declaratoria de ilegalidad de una huelga. Si el Juzgador a quo utilizad como argumento que mi representada como patrono debió solicitar la declaratoria de ilegalidad de la huelga y así justifica el abandono del actor, comete un grave yerro porque esa solicitud está paralizada como procedimiento laboral por la Sala Constitucional, con base en los artículos 88, párrafo 2 y 90, párrafo 1) de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, que impiden aplicar esas normas en procesos. 2) Yerra el a quo en la sentencia recurrida al indicar que el actor no tiene responsabilidad alguna en cuanto a la ruptura de la relación laboral, ya que él y todos sus compañeros, hicieron abandono de labores y continuaron laborando para el Sindicato de Trabajadores Portuarios y Ferrocarrileros de Limón, por lo que cometieron falta grave. La prueba es clara al respecto y no deja ningún lugar a dudas como puede verse de las siguientes declaraciones: A folio 58 fte, el testigo R.P.P. comienza su declaración diciendo: "El hecho se dio el veintiséis de octubre de mil novecientos noventa y cinco, cuando estaban laborando dos cuadrillas de treinta y dos hombres cada una, de la Compañía de Estiba para Bandeco; en el caso específico del actor, el mismo hizo abandono de labores el día veintiséis de octubre de 1995, junto con las dos cuadrillas que estaban laborando en un Barco de Bandeco. Siendo aproximadamente las diez de la noche se apersonaron dirigentes del Sindicato de Trabajadores Portuarios y Ferrocarrileros de Limón y le manifestaron a los trabajadores que a partir de ese momento dejarían de laborar para Compañía de Estiba, y que lo harían para el Sindicato y para C., ya que habían llegado a un convenio con altos funcionarios del Gobierno y las compañías Cobal y B. y que el Sindicato y Coopeutba les garantizarían los mismos beneficios y salarios que tenían con Compañía Estiba. Conforme las empresas exportadoras fueron requiriendo cuadrillas para realizar la labor de carga de banano, las iban solicitando al Sindicato y a Coopeutba. En el término de dos días cerca de ochocientos trabajadores hicieron abandono del trabajo o sea dejaron de laborar para compañía de Estiba sin ninguna justificación por parte del actor, quien laboraba como trabajador casual (fulín) y se trasladó a hacerlo para el Sindicato y Coopeutba. Ante ese hecho, la empresa consideró que había un abandono colectivo del trabajo, y por tal razón esos trabajadores habían dejado de laborar y que no había ninguna responsabilidad laboral... El actor era un trabajador fijo de la empresa...Coopeutba, Procatsa y Estiba son empresas que se dedican a la carga y descarga de mercaderías en los muelles de Limón y Moín, o sea que son una competencia abierta entre ellas. ...El vapor del veintiséis de octubre del año pasado de B. le estaba cargando compañía de Estiba con dos cuadrillas de treinta y dos hombres, lo terminó cargando el Sindicato y Coopeutba...Las últimas marcas de pizarra de Compañía de Estiba fue el día veintiséis de octubre, a las seis de la tarde. A partir de ese momento las marcas de las cuadrillas se hacían en las oficinas del Sindicato y de Coopeutba...EN REALIDAD ESTIBA NO PUDO VER PIZARRA PARA LA ACTIVIDAD DE BANANO A PARTIR DEL VEINTISEIS DE OCTUBRE PORQUE COBAL Y BANDECO TOMARON LA DECISION DE TRASLADARSE A TRABAJAR CON EL SINDICATO Y COOPEUTBA...La empresa no llamó más a los trabajadores por cuanto se habían trasladado a laborar bajo las órdenes de Coopeutba y el Sindicato, y contaban con el respaldo de los clientes Cobal y Bandeco, por ser una mano de obra calificada y que beneciaba a esas empresas en la operación; por tal razón, Compañía Estiba no pudo continuar con el llamado de sus trabajadores, ya que ninguno de ellos le comunicó a la empresa ni justificó su ausencia". (El subrayado es del original y las mayúsculas son nuestras). La testigo M.V.A. a folio 60 vto. dice: "Resulta que el veintiséis de octubre de mil novecientos noventa y cinco, cuando la DEMANDADA estaba trabajando un vapor de Bandeco e iba a entrar a laborar otro de Cobal, los trabajadores hicieron un paro dirigidos por el Sindicato de Trabajadores Portuarios y Ferrocarrileros de Limón, ... La empresa no despidió a los trabajadores; ese día lo que se dio fue un abandono colectivo de trabajo, ya que conforme fueron entrando los siguientes vapores, el sindicato marcaba a trabajar las cuadrillas que seguían...El veintiséis de octubre Compañía de Estiba no sólo perdió a los trabajadores sino que perdió sus principales clientes. En el caso específico del actor...hizo abandono de labores el día veintiséis de octubre de 1995, junto con los otros trabajadores, al pasarse a laborar a las órdenes del Sindicato, con la Licencia de Cooputba, que era competencia directa de Estiba...La última marca de pizarra de la Compañía Estiba fue el veintiséis de octubre a las dieciocho horas la marca era de Cobal...Después del veintiséis de octubre, el que marcaba lo que era banano era el sindicato en un edificio separado de lo que era C.. El sindicato comenzó a hacer la marca el día veintisiete de octubre...Las cuadrillas restantes que entraban a trabajar después del veintiséis de octubre se iban incorporando a trabajar con el Sindicato...". El testigo B.G.B., a folio 50 vto., dice: "...Que el día veintiséis de octubre del año pasado, la compañía envió un boletín donde les decía a los trabajadores que iba a reducir las cuadrillas de treinta y dos a dieciséis hombres en la modalidad de contenedores, ese día se encontraba laborando un vapor de Bandeco, otro de Cobal estaba entrando en horas de la tarde al cual los trabajadores no quisieron chequearse y en su lugar se fueron a buscar unos dirigentes sindicales del Sindicato de Trabajadores de Limón h con ellos pasaron la labor que se estaba ejecutando en el puerto de Moín, al día siguiente me enteré de que habían reiniciado labores bajo la dirección del Sindicato y no de compañía de Estiba, auspiciado por el permiso o concesión de Coopeutba R. L...Que a ningún trabajador se le entregó acción de personal o carta de despido...". También el testigo, J.F.P.M. a folio 51 vto. declara: "...Que después de un paro de trabajadores, digo un paro de labores por parte de los trabajadores, el veintiséis de octubre de mil novecientos noventa y cinco, los mismos reiniciaron con otra estibadora. Que el actor no fue despedido por la demandada. Que después del veintiséis de octubre el año pasado, la empresa no volvió a marcar pizarra por que SE FUERON LOS TRABAJADORES Y SE FUERON LOS CLIENTES BANDECO Y COBAL...". Jamás hubo despido directo; i se tratara de un despido indirecto por afectación a un derecho fundamental del trabajador se omitió la conciliación previa necesaria al rompimiento del contrato a que está obligado el trabajador por reiterada jurisprudencia de los tribunales de trabajo. Si de rompimiento de la relación se trata, debe recordar el criterio jurisprudencial que consta en las sentencias de Casación No. 91 de las 9.10 horas del 6 de julio de 1983, y No. 99 de 15 horas del 27 de agosto de 1975. Y si de despido directo se tratara, ya que no lo hubo ni lo probó el actor como le correspondía según la carga de la prueba, cometió falta grave denominada competencia o concurrencia desleal. Aunque no hubo despido directo del actor, como ha quedado demostrado anteriormente, el hecho cometido por el actor es una falta de lealtad que desde luego causó perjuicio a la empresa demandada al perder su principal cliente (Bandeco) como lo demuestran las declaraciones de los testigos relacionados. 3) Además el actor cometió falta grave, por la cual pudiera haber sido despedido de conformidad con el inciso 1 del artículo 81 del Código de Trabajo al atentar contra el deber de lealtad hacia su patrono, ya que cometió competencia desleal desde el mismo momento en que firmó como socio de CALISON S.A.L. sociedad destinada a hacer competencia a la demandada y con mayor razón desde que abandonó el trabajo. En autos consta que el actor firmó como socio la transformación de la sociedad mercantil AZUL PROFUNDO DEL PACIFICO S.A. en la sociedad anónima laboral CALISON S.A.L. según el ACTA DE ASAMBLEA GENERAL EXTRAORDINARIA DE SOCIOS DE LA SOCIEDAD MERCANTIL celebrada a las 9 hrs. del 17 de agosto de 1995, el Notario tiene fe pública y en la escritura No. 73 de las 18 hrs. del 18 de agosto de 1995, certificada en autos, hace constar in fine lo siguiente: "El suscrito notario da fe de que el acta transcrita en lo conducente se encuentra FIRMADA POR TODOS LOS PRESENTES..."; Las declaraciones de los testigos P. y V. son claros al indicar: R.P. a folio 59 fte, declara: "...El hecho de la existencia de las sociedades anónimas laborales que constituyó el Sindicato lo conoció compañía Estiba el día catorce de setiembre de mil novecientos noventa y cinco, ...Dentro de las tres sociedades laborales estaban los trabajadores de Compañía de Estiba y de Cadesa. El actor pertenecía a la sociedad CALISON S.A.L.... La pretensión de esas sociedades era ser una empresa más de estibadora en los muelles..." (El subrayado es del original). La testigo V.A., a folio 61 vto. declara: "...Eso me consta por cuanto a la hora de la apertura de la licitación, solicitamos copias a Japdeva de las ofertas de las tres S. A. L. donde venía el listado de todos los trabajadores que eran socios y ahí venía el nombre del actor...". Había pues causa para un despido justificado. QUE SE NO SE PRODUJO POR EL ABANDONO DEL ACTOR, porque C. solicitó y obtuvo un permiso de concesión de Japdeva para carga y descarga en los muelles de Moín y Limón, misma y única actividad de mi representada. La competencia desleal del actor es falta de lealtad y consecuentemente causal de despido; el trabajador no puede trabajar o hacer actos tendientes a trabajar para la competencia de su patrono lo que constituye falta grave. Desde luego que nada excusa la falta de lealtad de los trabajadores hacia la empresa que por tantos años les dieron empleo seguro y buenas condiciones de trabajo; ciertamente si los trabajadores no hubieran abandonado a la empresa los clientes, B. y Cobal, tampoco lo hubieran hecho porque si esos clientes pactaron con el Sindicato la carga de la fruta con los extrabajadores de la demandada, fue por el abandono que ellos siguieron y por la acción del Sindicato de figurar como patrono encubierto bajo la concesión de Coopeutba. Toda la tragedia que viven los muelleros de Limón, que o no tienen trabajo o ganan mucho menos que antes, se lo deben precisamente a quienes abandonaron a la empresa deslealmente bajo la promesa del Sindicato de actuar como intermediario o patrono con exclientes de la demandada. III.- SINTESIS DEL RECURSO: En este recurso hemos atacado todos los ángulos posibles para demostrar la inconsistencia de la sentencia recurrida que en el fondo no procede porque no hubo despido directo, sino un abandono de labores por parte del actor y de sus compañeros de trabajo; de haber habido un despido directo hubiera sido procedente por la falta de lealtad y la competencia desleal en que incurrió el actor, y porque de tratarse de un despido indirecto, el actor no estaba autorizado para parar labores y sin dar oportunidad alguna a la demandada de reconsiderar el supuesto perjuicio causado, pasar a trabajar a las órdenes de otro patrono. Al efecto me permito citar algunas de las sentencias dictadas a favor de mi mandante por esta S. en casos iguales al presente así: No. 127 de las 15.50 hrs. del 25 de junio; N° 168 de las 9.20 hrs. del 8 de agosto; No. 203 de las 15.50 hrs. del 10 de setiembre y No. 215 de las 10.20 hrs. del 24 de setiembre, todas de 1997. Por todas las anteriores razones, ruego a este alto Tribunal revocar en todos sus extremos la sentencia recurrida.".

6. - En los procedimientos se han observado las prescripciones y términos legales.

R. elM.R.S.; y,

CONSIDERANDO:

1. Recurre, el apoderado especial judicial de "Compañía de Estiba, Sociedad Anónima", de la sentencia del Tribunal Superior Civil y de Trabajo de Limón, número 194-97, de las 8:50 horas, del 31 de octubre de 1997. Se muestra disconforme, porque el tribunal condenó a su representada a pagar al actor, un mes de salario por concepto de preaviso de despido; el treinta y cinco por ciento de ocho meses de auxilio de cesantía y el sesenta y cinco por ciento de un mes de salario, correspondiente al período laborado del mes de febrero al 26 de octubre ambos de 1995; así como al pago de los intereses y ambas costas del proceso. Reprocha, que los juzgadores de instancia erraran al señalar que su representada debió denunciar el paro de labores para determinar si este fue o no legal. Manifiesta, que el actor participó en el paro de labores y, consecuentemente, en el abandono colectivo realizado el 26 de octubre por los trabajadores de la compañía. Señala que no existió despido directo y que si se estima indirecto, se omitió la conciliación previa al rompimiento del contrato laboral, a que está obligado todo trabajador en salva guarda del principio de buena fe inmerso en toda relación laboral, y que en todo caso, el accionante incurrió en justa causal de despido, por haber incurrido en competencia desleal en contra de su empleadora, por lo que solicita que se revoque la sentencia impugnada, en todos sus extremos.

2. Se ha señalado en forma reiterada que, en tratándose de recursos planteados ante esta tercera instancia rogada, no puede conocerse de aspectos que no hayan sido expuestos ni debatidos en las instancias precedentes, tampoco, puede resolverse acerca de aquellos sobre los que la parte perjudicada ha mostrado su conformidad, por el hecho de no haber ejercido oportunamente su derecho a la impugnación. (Ver en el mismo sentido, las sentencias N° 67, de las 15 horas del 16 de abril y la N° 177, de las 14:55 horas del 20 de agosto, ambas de 1997). En el presente caso, el apoderado de la demandada señala que los juzgadores de instancia erraron al haber indicado que su representada debió denunciar el paro de labores realizado en su perjuicio; sin embargo, de los agravios que sustentaron el recurso de apelación de folios 79 a 91 de los autos, se desprende que en esa oportunidad el recurrente no reclamó contra lo dispuesto por el A-quo en ese sentido; razón por la cual, ese aspecto queda vedado al conocimiento de esta Sala.

3. Aduce el recurrente que, el señor M.E.G.C., no fue despedido directamente y que en su caso tampoco puede considerarse la existencia de un despido encubierto. Manifiesta que la relación laboral del actor y la demandada llegó a su fin, cuando el primero participó en un paro de labores que culminó con el abandono del trabajo por parte de éste y gran cantidad de trabajadores de la empresa; quienes de inmediato pasaron a laborar con el Sindicato de Trabajadores Portuarios y Ferrocarrileros de Limón, bajo la concesión de carga y descarga de "COOPEUTBA, R.L". Para la solución de este asunto, es necesario precisar la forma en que llegó a su fin la relación de trabajo de actor y demandada, y así determinar si lo acontecido fue un despido injustificado -directo o encubierto- o bien un abandono del trabajo. Del estudio de las probanzas del expediente, se colige que el actor hizo un ilegítimo abandono de sus labores, originando la extinción de la relación laboral, incurriendo, además, en una manifiesta deslealtad para con su patrono. En ese sentido los testigos P.P. y VÁSQUEZ ACUÑA (folios 58 frente a 62 vuelto), afirman que el 26 de octubre de 1995 se produjo un abandono colectivo de labores por parte de los empleados de la demandada, quienes movidos por miembros del Sindicato, paralizaron las labores y se trasladaron a trabajar para éste y Coopeutba, ya que se había llegado a un "...Convenio con altos funcionarios del Gobierno y las compañías Cobal y B., y que el Sindicato y Coopeutba les garantizarían los mismos beneficios y salarios que tenían con Compañía Estiba." (testigo P.P.). Esa situación provocó graves trastornos a la entidad demandada, la cual perdió a sus clientes -Cobal y B.-, empresas que, entonces, solicitaron al Sindicato y a "COOPEUTBA, R.L.", las cuadrillas -que abandonaron a la demandada- necesarias para realizar la carga del banano, por ser una mano de obra calificada que beneficiaba a esas empresas en la operación de carga. De ahí que desde ese momento, Cobal, B. y Sea Land, marcaban sus vapores para que fueran trabajados por Coopeutba y el Sindicato, por ello, las marcas de las cuadrillas se hacían en las oficinas de éstas. Por su parte, "Estiba, S.A.", al haber perdido a los clientes a quienes brindaba el servicio de carguío de banano, no volvió a marcar pizarra -que era el mecanismo utilizado para convocar a los empleados a prestar esos servicios-, de modo que "...conforme fueron entrando los siguientes vapores, el Sindicato marcaba a trabajar las cuadrillas que seguían.-" (testigo V.A., situación que ocasionó a la entidad demandada, cuantiosos trastornos y daños económicos. De lo anterior se desprende que las circunstancias que operaron para que Estiba S.A. no volviera a "marcar pizarra", estribaron tanto en el abandono o deserción de las cuadrillas de trabajadores como en la de los clientes de carga de banano que siguieron a éstas, y no como lo consideró el Tribunal, con lo que no cabe duda del abandono en comentario y de la extinción de la relación laboral por voluntad del trabajador.- Por lo expuesto, la Sala discrepa del criterio sostenido por el Tribunal Superior, en el sentido de que el actor no tiene responsabilidad alguna en cuanto a la ruptura de la relación laboral.

4. Al no estar ante un despido directo o encubierto, es evidente que, conforme al numeral 28 del Código de Trabajo, el extremo petitorio del preaviso de despido debe ser desestimado. El auxilio de cesantía, según los artículos 29 y 30 del Código de Trabajo, procede si el contrato de trabajo expira por razón de despido injustificado, por alguna de las causas previstas en el artículo 83 del mismo Cuerpo Legal, o por otra ajena a la voluntad del trabajador. Ese extremo laboral, en virtud de ciertos instrumentos jurídicos, como las convenciones colectivas (ley profesional) deviene en un derecho de carácter indiscutible y real en favor del trabajador, con independencia de la causa por la cual expire la relación laboral. Consta a folios 12 y 13 de los autos, el contenido del artículo 27 de la Convención Colectiva suscrita entre Compañía de Estiba, S.A., Carga y Descarga de Costa Rica, S.A. y el Sindicato de Trabajadores Portuarios y ferrocarrileros de Limón, de fecha 26 de junio de 1990, que en lo que interesa, refiere:

"

1. Las empresas pagarán durante la primera semana del mes de febrero de cada año a sus trabajadores, un porcentaje de las prestaciones correspondientes a un mes de auxilio de cesantía de la siguiente forma: Los trabajadores recibirán un cuarenta por ciento (40%). Las empresas depositarán un veinticinco por ciento (25%) de las prestaciones correspondientes a un mes de auxilio de cesantía en un fondo especial destinado a solucionar el problema de vivienda a los mismos trabajadores.

2. El trabajador que ya tenga vivienda propia recibirá este veinticinco por ciento (25%) con el pago de los porcentajes contemplados al inicio de esta cláusula.

(...) El veinticinco por ciento indicado (25%) pertenecerá individualmente a cada trabajador quien tendrá derecho a retirarlo al concluir su relación por cualquier causa, si no lo hubiere usado o retirado.".

El juzgador de primera instancia tuvo por demostrado que "Por Convención Colectiva, a todos los trabajadores se les pagaba en el mes de febrero de cada año un sesenta y cinco por ciento de un mes de cesantía..." (hecho marcado con la letra f) visible al folio 71 vuelto). En consecuencia, en la especie, los porcentajes referidos (40 y 25 por ciento) del auxilio de cesantía, constituyen un derecho laboral indiscutible -derecho no litigioso-, al igual que lo son las vacaciones y el aguinaldo, incorporado plenamente al contrato de trabajo del actor, en razón de la existencia de la convención colectiva señalada, que data del 26 de junio de 1990 (en ese sentido véase el Voto N 127, de las 15:50 horas del 25 de junio de 1997). El que se hiciera efectivo dicho derecho al 65 por ciento del auxilio de cesantía, en el mes de febrero de cada año, en nada afecta la posibilidad de reclamarlo en forma proporcional, si el vínculo de trabajo concluyó con anterioridad, aunque sea por una causa imputable al beneficiario. Atendiendo a las circunstancias fácticas y jurídicas antes mencionadas, tiene el actor derecho al sesenta y cinco por ciento del auxilio de cesantía, correspondiente al período que transcurrió entre febrero de 1995 y el 26 de octubre de ese mismo año, ya que conforme a lo expuesto, constituye un derecho indiscutible, no así el treinta y cinco por ciento restante, que pierde al haber concluido la relación laboral por causas a él imputables. De ahí que, si en este caso, la relación de trabajo terminó por causa imputable al accionante, no es dable el pago de la totalidad de la cesantía, tal y como lo concedió el tribunal Superior, pues el treinta y cinco por ciento respecto de ésta, nunca ha sido reconocido como un derecho indiscutible, consecuentemente, debe regirse por la normativa del Código de Trabajo que la regula; de forma tal que, al haber finalizado la relación de trabajo por causas imputables al actor, éste perdió el derecho, al pago del treinta y cinco por ciento dicho, del auxilio de cesantía. Así las cosas, la sentencia impugnada se revoca en cuanto le concedió al actor el pago, de un mes de preaviso de despido y el treinta y cinco por ciento de ocho meses de auxilio de cesantía, para en su lugar, rechazar esos extremos en su totalidad. Asimismo, se modifica en cuanto otorgó al actor, el sesenta y cinco por ciento de un mes de salario, correspondiente al período laborado del mes de febrero al 26 de octubre ambos de 1995 y así conceder al actor, el derecho a percibir el equivalente al 65 por ciento del monto total, que por veinte días de auxilio de cesantía le corresponde, conforme lo establece el inciso b) del artículo 29 del Código de Trabajo, por haber laborado más de seis meses pero menos de un año en el último período (febrero a 26 de octubre de 1995). A ese tenor, si el salario mensual del actor se fijó en la suma de ciento sesenta y cuatro mil trescientos ochenta y dos colones con setenta y dos céntimos, le corresponde, en calidad de auxilio de cesantía, por el último período laborado en que no se le canceló ese extremo, la suma de setenta y un mil doscientos treinta y dos colones con cincuenta céntimos, que corresponde al sesenta y cinco por ciento de veinte días de salario. En todo lo demás se confirma el fallo recurrido.-

POR TANTO:

Se revoca parcialmente la sentencia recurrida, en cuanto concedió al actor el pago de un mes de preaviso de despido y el treinta y cinco por ciento de ocho meses de auxilio de cesantía, para en su lugar, rechazar esos extremos en su totalidad. Se modifica en cuanto le otorgó, el sesenta y cinco por ciento de un mes de salario, correspondiente al período laborado del mes de febrero al veintiséis de octubre de mil novecientos noventa y cinco y así conceder, el derecho a percibir el equivalente al sesenta y cinco por ciento de veinte días de auxilio de cesantía, equivalente a la suma de setenta y un mil doscientos treinta y dos colones con cincuenta céntimos. En todo lo demás se confirma el fallo recurrido.-

Orlando Aguirre Gómez

Zarela María Villanueva Monge Alvaro Fernández Silva

Jorge Hernán Rojas Sánchez Bernardo van der L.E.

car.-

Exp. N° 35-98.

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