Sentencia nº 00121 de Sala 2ª de la Corte Suprema de Justicia, de 6 de Mayo de 1998

Resolución 98-121.LABRes: 00121-98

SALA SEGUNDA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. S.J., a las diez horas diez minutos del seis de mayo de mil novecientos noventa y ocho.-

Proceso ordinario establecido ante el Juzgado Primero de Trabajo de Limón, por JULIO E.M., estibador, contra COMPANIA DE ESTIBA SOCIEDAD ANONIMA, representada por su P.A.R.C., empresario. Figuran como apoderados: del actor el licenciado M.C.C.; de la demandada, los L.O.B.C., S. y O., ambas de apellidos B.R., abogados. Todos mayores, casados y vecinos de S.J., excepto el actor que es de Limón.

R E S U L T A N D O:

1. - El actor, en demanda establecida el veintinueve de marzo de mil novecientos noventa y seis, con base en los hechos y citas legales allí contenidas, solicita que en sentencia se declare: "Se condene a la Sociedad demandada al pago de mis derechos laborales como son preaviso y cesantía como ambas costas de esta acción.".-

2. - La parte demandada, contestó la demanda en los términos que indica en el memorial fechado veintitrés de abril de mil novecientos noventa y seis, y opuso las excepciones de falta de derecho, falta de causa, subsidiariamente en cuanto a preaviso y cesantía, la de pago total y, pago parcial en lo que respecta a vacaciones.-

3. - El señor J. de entonces, licenciado J.A.C.M., en sentencia dictada a las diez horas treinta minutos del veinte de enero de mil novecientos noventa y siete, resolvió: "Con fundamento en lo expuesto y art. 99 y 155, 317 del Código Procesal Civil, 1, 2, 4, 10, 11, 14, 18, 19, 28, 54, 82 párrafo 2°, 153, 402 inciso a, 436, 452, 492, 493, 495 del Código de Trabajo, se resuelve: Se acoge la excepción de falta de derecho en relación al extremo de cesantía únicamente en el tanto que excede el porcentaje del treinta y cinco por ciento concedido en el período anterior a febrero de mil novecientos noventa y cinco, se rechaza en relación a ese porcentaje que se concedió y a la cesantía correspondiente entre febrero de mil novecientos noventa y cinco y octubre del mismo año. Se rechaza la excepción de falta de derecho en cuanto al extremo de preaviso. Se acoge la excepción de pago total del sesenta y cinco por ciento de las prestaciones pagadas anualmente anteriores al mes de febrero de mil novecientos noventa y cinco, se rechaza dicha excepción en relación al pago del ese (sic) rubro en el período que va de febrero de mil novecientos noventa y cinco al veintiséis de octubre del mismo año. Se rechaza la excepción de pago parcial de vacaciones, se rechaza la excepción de falta de causa. Se declara con lugar la demanda laboral interpuesta por JULIO ENRIQUEZ MENDOZA contra ESTIBA SOCIEDAD ANONIMA, y se condena a la accionada a pagarle al actor la suma de CIENTO CINCUENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS TRES COLONES CON VEINTIUN CENTIMOS por preaviso, TRESCIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y OCHO COLONES CON CATORCE CENTIMOS por treinta y cinco por ciento de cesantía anterior a febrero de mil novecientos noventa y cinco, y CIENTO DIECISIETE MIL SEISCIENTOS DOS COLONES CON CUARENTA CENTIMOS, por cesantía de los últimos nueve meses, para un gran total de SEISCIENTOS SETENTA Y DOS DOSCIENTOS NOVENTA Y TRES COLONES CON SETENTA Y CINCO CENTIMOS. Son las costas personales y procesales a cargo de la demandada, se fijan los honorarios de abogado en el veinte por ciento de la condenatoria. Si ésta sentencia no fuere recurrida consúltese para ante el Tribunal Superior de Limón.".-

4. - El apoderado de la parte demandada apeló, y el Tribunal del Primer Circuito Judicial de la Zona Atlántica, integrado en esa oportunidad por los licenciados Z.S.M., J.L.S.C. y M.A.M.N., en sentencia de las siete horas veinte minutos del veintisiete de febrero del presente año, resolvió: "Se modifican los montos concedidos por concepto de cesantía, fijándose por el 35% de los períodos anteriores a febrero de 1995, la suma de TRESCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL CIENTO SESENTA Y SIETE COLONES CON OCHENTA Y CINCO CENTIMOS y por el 65% del último período, en la suma de CIENTO UN MIL NOVECIENTOS VEINTIDOS COLONES CON DIEZ CENTIMOS, para un total que debe cancelársele al actor, incluyendo el monto de preaviso fijado, que se confirma, de SEISCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y TRES COLONES CON QUINCE CENTIMOS. En lo demás se confirma el fallo recurrido.".-

5. - El apoderado de la parte accionada, en escrito presentado el trece de abril pasado , formula recurso ante esta S., que en lo que interesa, dice: "I) CUESTIONES DE HECHO: a) La demandada es una empresa concesionaria de carga y descarga en los muelles de Moín y Limón. b) El día 26 de octubre de 1995 el Sindicato de Trabajadores Portuarios y Ferrocarrileros de Limón, con quien la empresa tenía convenciones colectivas de trabajo vigentes para banano y par carga convencional y que agrupaba la totalidad de los trabajadores integrantes de las cuadrillas de carga, por un diferendo de tipo legal referente a la integración de cuadrillas, indujo a todos los trabajadores a parar las labores de un barco de Bandeco (banano) que se estaba cargando en Moín e impidió que las cuadrillas de carga de un barco de Cobal entraran a trabajar. c) Después de un paro de varias horas en el muelle de todos los trabajadores, incluyendo al actor, los trabajadores continuaron la carga del barco, pero no a las órdenes de la empresa demandada, sino a las órdenes del Sindicato y eventualmente bajo la concesión de un competidor de la demandada de nombre Coopeutba d) La empresa demandada no volvió a marcar pizarra, que es el sistema que se utiliza para llamar las cuadrillas de trabajadores porque sus trabajadores estaban trabajando con la competencia (Coopeutba-Sindicato) y porque los trabajadores conforme iban entrando a laborar pasaban a las órdenes del Sindicato y Coopeutba en cuyas oficinas se hacían las marcas. II) RAZONES CLARAS Y PRECISAS QUE AMERITAN LA PROCEDENCIA DEL RECURSO. EN CUANTO AL FONDO: En cuanto al fondo yerra el a quo al indicar que el expediente está ayuno de prueba, ya que los testigos G.B. y P.M. claramente declaran que el actor dejó de laborar para mi mandante el día 26 de octubre y que se fue a laborar con el Sindicato de Trabajadores Portuarios y Ferrocarrileros de Limón con la concesión de Coopeutba, R.L. Por lo tanto, está demostrado plenamente que lo que hubo fue un abandono colectivo de trabajo ese día, como resultado del cual los trabajadores de la cuadrillas de Bandeco y Cobal, una de las cuales integraba el actor, pasaron a trabajar después del abandono y paro de labores a las órdenes del Sindicato. Lo anterior se demuestra claramente con la lectura de los testimonios: El testigo PANIAGUA, a folio 53 fte, dice en su declaración: "El hecho se dio el veintiséis de octubre de mil novecientos noventa y cinco, cuando estaban laborando dos cuadrillas de treinta y dos hombres cada una, de la Compañía Estiba para B.. Siendo aproximadamente las diez de la noche se apersonaron dirigentes del Sindicato de Trabajadores Portuarios y Ferrocarrileros de Limón y le manifestaron a los trabajadores que a partir de ese momento dejarían de laborar para Compañía de Estiba y que lo harían para el Sindicato y para Coopeutba,...En el término de dos días cerca de ochocientos trabajadores hicieron abandono del trabajo o sea dejaron de laborar para compañía de Estiba y se trasladaron a hacerlo con el Sindicato y Coopeutba. Ante ese hecho la empresa consideró que había un abandono colectivo del trabajo y por tal razón esos trabajadores habían dejado de laborar y que no había ninguna responsabilidad laboral...El actor era un trabajador fijo de la empresa...El vapor del veintiséis de octubre del año pasado de Bandeco lo estaba cargando compañía de Estiba con dos cuadrillas de treinta y dos hombres, lo terminó cargando el Sindicato y Coopeutba...La última marca de pizarra de Compañía de Estiba fue el veintiséis de octubre a las seis de la tarde. A partir de ese momento las marcas de las cuadrillas se hacían en las oficinas del Sindicato y de Coopeutba. En realidad Estiba no pudo ver pizarra para la actividad de banano a partir del veintiséis de octubre porque C. y B. tomaron la decisión de trasladarse a trabajar con el Sindicato y Coopeutba...". La testigo V.A., a folio 55 vto, dice: "Resulta que el veintiséis de octubre de mil novecientos noventa y cinco, cuando la demandada estaba trabajando un vapor de Bandeco e iba a entrar laborar otro de Cobal los trabajadores hicieron un paro dirigido por el Sindicato de Trabajadores Portuarios y Ferrocarrileros de Limón... Ese día lo que se dio fue un abandono colectivo de trabajo,...El veintiséis de octubre compañía de Estiba no sólo perdió a los trabajadores sino que perdió sus principales clientes...Después del veintiséis de octubre el que marcaba lo que era banano era el sindicato en un edificio separado de lo que era C.. El sindicato comenzó a hacer la marca el día veintisiete de octubre...". El testigo J.P.M., a folio 49 fte., declara: "...el actor dejó de laborar para la demandada el veintiséis de octubre del año noventa y cinco ya que hubo un paro por parte de los trabajadores e iniciaron con otra empresa la cual es el Sindicato de Trabajadores Portuarios y Ferrocarrileros de Limón con la concesión de Coopeutba, R.L. ... El testigo B.G.B., a folio 49 vto., dice: "...el actor dejó de laborar para la demandada el veintiséis de octubre del año noventa y cinco, ya que estiba había tirado un boletín informativo que iba a reducir el personal de las cuadrillas de treinta y dos trabajadores a dieciséis trabajadores en la modalidad de porta contenedores, ese día estaba un barco de bandeco trabajando en el Muelle de Moín las cuadrillas de Cobal entraban a las dieciocho horas y ahí nadie se quiso chequear y se fueron a buscar unos dirigentes sindicales y con ellos se fueron el Puerto de Moín y paralizaron las labores que se estaban realizando, ...al día siguiente me enteré al llegar a la oficina de que habían reiniciado labores bajo la dirección del Sindicato de Trabajadores Portuarios y Ferrocarrileros de Limón y no de compañía Estiba con la concesión de Coopeutba R.L., después del veintiséis de octubre no se volvió a marcar más banano porque los dos clientes se fueron o le dieron la carga al Sindicato...". La falta del actor es evidente y es grave. Un trabajador debe a su patrono LEALTAD ya que el contenido MORAL del contrato de trabajo existe, sin ningún lugar a dudas. El maestro español M.A.G. en su obra CURSO DE DERECHO DEL TRABAJO (Tercera Edición, Ediciones Ariel), en la página 467, dice: "A) El debe general de lealtad. El deber de lealtad no se describe en nuestro ordenamiento de manera que resulte una posible apoyatura legal del mismo para poder hablar de la existencia de lealtad o deslealtad en la prestación. Sin embargo, determinados preceptos de la LEY DE CONTRATO DE TRABAJO -y ciertos supuestos que se consideran como faltas sancionables en las reglamentaciones de trabajo- permiten formular en concreto el alcance de este deber jurídicamente exigible en la responsabilidad que su incumplimiento pueda derivarse y el cual puede dar lugar a la correspondiente indemnización de daños y perjuicios. Es cierto que la valoración de la lealtad como deber del trabajador es principalmente moral, pero no menos cierta resulta su significación jurídica". El autor señala en dicha obra tres manifestaciones de la lealtad del trabajador así: A) Obligación de denunciar al Empresario o a sus encargados o representantes cualquier entorpecimiento en el ejercicio de su trabajo. B) Obligación de permanecer fiel a la empresa. C) Obligación de guardar los secretos profesionales (Pág. 467). No pude, de ninguna manera, confirmarse la sentencia recurrida, porque la obligación del actor era trabajar para la demandada, su patrono, los carguíos de sus clientes y no irse a trabajar para la competencia como lo hizo. Un caso igual al presente fue fallado por esa S. en la sentencia N° 298 de las 9:30 horas del 21 de noviembre de 1997. Me permito citar, al respecto, la sentencia N° 31-97 dictada por el Juzgado Primero de Trabajo de Limón a las 10 horas del 12 de marzo de 1997, confirmada por el Tribunal Superior Civil y de Trabajo de Limón en sentencia N° 36-97 de las 13:45 horas del 30 de julio de 1997, que en un caso similar al presente, en lo que interesa dice: "...El suscrito juzgador considera que el hecho que el actor laborara para la compañía demandada y para Coopeutba, concesión utilizada por el Sindicato de Trabajadores Portuarios y Ferrocarrileros de Limón al mismo tiempo, teniendo ambas empresas labores idénticas, efectivamente corresponde una violación diáfana del deber de lealtad que debe imperar entre trabajador-patrono, siendo una falta grave amparada en el artículo 81 inciso l) del Código de Trabajo..." En igual sentido cito la sentencia N° 162-97 dictada por el Juzgado Primero de Trabajo de Limón a las 10:30 horas del 11 de setiembre de 1997, confirmada por la N° 232-97 de las 14:50 horas del 25 de noviembre de 1997 del Tribunal Superior de Limón, Sección Civil y L.. Y algunas de las dictadas por esa Sala a favor de mi mandante, así: N° 127 de las 15:50 horas del 25 de junio; N° 168 de las 9:20 horas del 8 de agosto; N° 203 de las 15:50 horas del 10 de setiembre y N° 215 de las 10:20 horas del 24 de setiembre, todas de 1997. Nada importa que la protesta de los trabajadores fuera por una medida que tomó la empresa sobre conformación de cuadrillas; vivimos en un régimen de derecho y consecuentemente si un trabajador considera que se le ha lesionado un derecho, puede recurrir a las vías legales para reclamar contra la violación, pero no puede recurrir a las vías de hecho que están cerradas para toda persona dentro de un régimen de derecho cómo el que vive Costa Rica. Por ello los argumentos del a quo que tienden a excusar el abandono del actor y sus compañeros de trabajo ese 26 de octubre de 1995, no tiene cabida. Si se refiriera a un despido indirecto tampoco lo hubo porque para que se configure esta clase de despidos, es preciso que el trabajador intente una conciliación previa con su patrono, y ya la jurisprudencia nacional ha determinado que si recurre a romper el contrato de trabajo, actúa de mala fe. La jurisprudencia es abundante y al efecto cito la siguientes sentencias: Tribunal Superior de Trabajo de San José, sentencia N° 1788 de 8:95 horas del 17 de abril de 1980 (Revista Judicial N° 23 # 946); sentencia de casación N° 91 de 9:10 horas del 6 de julio de 1983; del Tribunal Superior de Trabajo citado, N° 1391 de 15:10 horas del 8 de octubre de 1987 y de Casación N° 99 de 15 horas del 27 de agosto de 1975 (Revista N° 53 # 1108). De la primera sentencia citamos lo siguiente: "Si bien se encuentra establecido que cuando el patrono introduce una variante en el contrato de trabajo, lesiva a los intereses del trabajador en términos de autorizar el rompimiento, el empleado, antes de hacer abandono de sus labores, debe primero agotar la vía de conciliación directa tendiente a que se corrija la anomalía y desaparezca el agravio, y sólo después de haber realizado dicha gestión sin que logre que el principal le solucione el problema e insista en mantenerse rebelde a los pedimentos del trabajador, es que tiene expedita la vía para romper el contrato...". III) COMPETENCIA DESLEAL: Aunque no hubo despido directo del actor, como ha quedado demostrado anteriormente, el hecho cometido por el actor es una falta de lealtad que desde luego causó perjuicio a la empresa demandada al perder sus principales clientes (Bandeco y Cobal) como lo demuestran las declaraciones de los testigos relacionados, Y la doctrina y jurisprudencia nacionales han determinado claramente que este tipo de falta, que atenta contra el deber de lealtad, no es necesario el perjuicio, sino la intención de la competencia desleal, por lo que el actor cometió falta grave al inciso l) del artículo 81 del Código de Trabajo desde el mismo momento en que firmó como socio de CALISON, S.A.L., sociedad destinada a hacer competencia a la demandada, y con mayor razón desde que abandonó el trabajo. En autos consta que el actor firmó como socio la transformación de la sociedad mercantil AZUL PROFUNDO DEL PACÖFICO, S.A. en la sociedad anónima laboral CALISON S.A.L., según el ACTA DE ASAMBLEA GENERAL EXTRAORDINARIA DE SOCIOS DE LA SOCIEDAD MERCANTIL celebrada a las 9 horas del 17 de agosto de 1995; el Notario tiene fe pública y en la escritura N° 73 de las 18 horas del 18 de agosto de 1995, certificada en autos, hace constar in fine lo siguiente: "El suscrito N. da fe de que el acta transcrita en lo conducente se encuentra FIRMADA POR TODOS LOS PRESENTES..."; Las declaraciones de los testigos P. y V. son claros al indicar: R.P., a folio 54 fte, declara: "...El hecho de la existencia de las Sociedades Anónimas Laborales que constituyó el Sindicato lo conoció la compañía Estiba el día catorce de setiembre de mil novecientos noventa y cinco en la apertura del cartel de licitación para los servicios de carga y descarga en los muelles. Dentro de las tres sociedades laborales estaban los trabajadores de Compañía de Estiba y de Cadesa. El actor pertenecía a la sociedad CALISON S.A.L..." La testigo V.A., a folio 5, declara: "...Es importante aclarar que el catorce de setiembre de ese mismo año fue la apertura del cartel treinta y nueve-noventa y cuatro. Compañía de Estiba estaba participando para continuar ofreciendo el servicio de carga y descarga en los muelles de Limón y Moín, Ese día la empresa se enteró que el Sindicato había formado tres sociedades anónimas laborales con los trabajadores o sea que el sindicato quería trabajar en la misma actividad que compañía de Estiba y fue el veintiséis de octubre que su anhelo se cristalizó... aparece (el actor) en la sociedad anónima laboral llamada Calison S.A.L. y es parte de estos hechos que relaté anteriormente..." Había pues causa para un despido justificado, QUE NO SE PRODUJO POR EL ABANDONO DEL ACTOR, porque C. solicitó y obtuvo un permiso de concesión de Japdeva para carga y descarga en los muelles de Moín y Limón, misma y única actividad de mi representada. La competencia desleal del actor es falta de lealtad y consecuentemente causal de despido; el trabajador no puede trabajar o hacer actos tendientes a trabajar para la competencia de su patrono lo que constituye falta grave. Desde luego que nada excusa la falta de lealtad de los trabajadores hacia la empresa que por tantos años les dieron empleo seguro y buenas condiciones de trabajo; ciertamente si los trabajadores no hubieran abandonado a la empresa los clientes, Bandeco y Cobal, tampoco lo hubieran hecho porque si esos clientes pactaron con el Sindicato la carga de la fruta con los ex-trabajadores de la demandada, fue por el abandono que ellos siguieron y por la acción del Sindicato de figurar como patrono encubierto bajo la concesión de Coopeutba. Esta Sala dictó a favor de mi representada, la sentencia #57 de las 10:20 horas del 18 de marzo de 1993, cuyo CONSIDERANDO IV dice: "IV. Los argumentos del tribunal, para acoger la demanda, no resultan acordes con la moderna doctrina laboral, que analiza el deber de fidelidad. No está exento de este deber, el trabajador que no realiza funciones calificadas como de confianza, porque si bien no podrá revelar secretos o información y otros hechos relacionados con la empresa, porque no tiene acceso a los mismos, sí puede concurrir en la misma actividad, personalmente u organizado, como es el caso que nos ocupa, en una cooperativa que tiene como función, realizar el trabajo que realiza el patrono, por lo que faltó, al amenos, a uno de los aspectos de la fidelidad, el de no hacerle competencia a su empleador. El criterio que dice el Tribunal Superior de Limón, ha sostenido en casos similares, no resulta acertado en éste porque, si bien el actor no pudo revelar secretos, por la jerarquía del cargo, si se organizó para hacerle competencia a su patrono, en el propio campo de la carga y descarga, y con más posibilidades de perjudicarlo, si se organizó en una cooperativa, para realizar el trabajo de su empleado..." Y no es que no haya más doctrina al respecto. Un autor moderno español, G.D. (Lecciones de Derecho del Trabajador, Editorial Civitas, Pág. 211) hablando de la lealtad dice: "La esencia de la lealtad es la veracidad, de donde la equiparación jurisprudencial a la "rectitud, verdad y sinceridad en el cumplimiento de las relaciones que ligan a los contratantes". Desde esta perspectiva el deber de lealtad es materialmente ético, pues la deslealtad implica el "incumplimiento de los preceptos morales de la fidelidad" y "de los postulados de honor y de la hombría de bien". En la página 212 continúa el autor: "Por ser expresión única de la buena fe del trabajador, la lealtad no admite grados en su estimación, pues su ausencia, es decir, la mala fe o deslealtad, es per se grave. Como advierte la jurisprudencia, la "deslealtad tiene en sí gravedad intrínseca suficiente para justificar el despido". Desde luego que nada excusa la falta de lealtad de los trabajadores hacia la empresa que por tantos años les dieron empleo seguro y buenas condiciones de trabajo; ciertamente si los trabajadores no hubieran abandonado a la empresa los clientes, Bandeco y Cobal, tampoco lo hubieran hecho porque si esos clientes pactaron con el Sindicato la carga de la fruta con los ex-trabajadores de la demandada, fue por el abandono que ellos siguieron y por la acción del Sindicato de figurar como patrono encubierto bajo la concesión de Coopeutba. Toda la tragedia que viven los muelleros de Limón que, o no tienen trabajo o ganan mucho menos que antes, se lo deben precisamente a quienes abandonaron a la empresa deslealmente bajo la promesa del Sindicato de actuar como intermediario o patrono con ex-clientes de la demandada. IV) LA ERRONEA TESIS DEL DERECHO ADQUIRIDO: El a quo yerra al estimar que ante el abandono de trabajo del actor, estamos en presencia de un despido indirecto, o renuncia tácita; el yerro consiste en que ante esa situación, al actor no le corresponden prestaciones laborales (doctrina de los artículos 28 y 29 del Código de Trabajo). El a quo establece que el actor tiene derecho al 35% de cesantía anterior a febrero de 1995 y 65% de cesantía del último período, lo que le confiere, según el fallo, a ese porcentaje carácter de derecho adquirido, que no lo tiene de acuerdo con la Convención Colectiva como se verá infra. No se compagina esa doctrina que establece, en nuestra legislación, que cuando hay causa para el despido o abandono del trabajador, como el presente caso, no hay auxilio de cesantía, con el criterio del a quo según el cual el pago anual de la cesantía que establecía el artículo 27 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente entonces (26 de octubre de 1995) con el criterio de la sentencia recurrida de que en este caso, ante ese pago anual, HAY UN DERECHO ADQUIRIDO. Tómese en cuenta las siguientes circunstancias: 1) Que la Convención regía sólo para trabajadores activos y deja de tener vigencia para quienes dejan de ser trabajadores como el actor, porque las convenciones colectivas de trabajo regulan las relaciones presentes y futuras no las pasadas (doctrina de los artículos 54 y 55 del Código de Trabajo). 2) Que el pago anual de la cesantía que hacía mi representada al actor suponía que estuviera trabajando activamente el último año pagado, concretamente en el mes de febrero de cada año cuando se pagaba el 65% de la cesantía. 3) Que quedaba en reserva un 35% de cesantía que evidentemente como tal se regulaba por lo dispuesto en e Código de Trabajo, sea que si terminaba la relación de trabajo con responsabilidad patronal, se pagaba y si no, no se pagaba. En ninguna parte consta de la redacción del citado artículo que la cesantía fuera un derecho adquirido, salvo la del noveno año de antigüedad que sí está claramente estipulada, con el objeto de mantener el pasivo laboral por cesantía dentro de los ocho años de tope que establece el artículo 29 del Código de Trabajo. No se puede inferir de la simple lectura del articulado en cuestión que las partes le otorgaran carácter de derecho adquirido a la cesantía; en cuanto al 65% porque es evidente que lo recibían quienes en el mes de febrero de cada año estuvieran laborando y figuraran en planillas como trabajadores activos, desde luego el trabajador despedido sin justa causa también, y en cuando al 35% de reserva porque al ser cesantía lo recibiría el trabajador que termine su contrato de trabajo sin justa causa, no por abandono, como ocurre en el presente caso. No se puede sacar del contexto del Código de Trabajo que regula el auxilio de cesantía lo pactado en la Convención Colectiva porque ésta no cambió la naturaleza del derecho que se sigue regulando por la ley laboral. Por tanto al actor se le pagó su 65% de cesantía anual mientras estuvo activo para la empresa; al abandonar el trabajo el 26 de octubre de 1995, perdió todos sus derechos al auxilio de cesantía o a la proporción no pagada de acuerdo con la Convención Colectiva y al Código de Trabajo porque ese es el efecto legal de la terminación sin causa del contrato de trabajo. Resulta a todas luces claro, de lo anterior, que el pago anual se hará a todos los trabajadores, incluyendo al actor y ese pago dejó de hacerse con causa legal cuando abandonó el trabajo injustificadamente en octubre de 1995. Por lo tanto la condenatoria que contiene la sentencia del auxilio de cesantía por un derecho adquirido que no existe, es incorrecto y la sentencia debe revocarse, así como el preaviso por haber cometido el actor falta grave al hacer abandono de labores el día 26 de octubre de 1995. V.- SINTESIS DEL RECURSO. En este recurso hemos atacado todos los ángulos posibles para demostrar la inconsistencia de la sentencia recurrida que en el fondo no procede porque no hubo despido directo, sino un abandono de labores por parte del actor y de sus compañeros de trabajo; de haber habido un despido directo hubiera sido procedente por la falta de lealtad y la competencia desleal en que incurrió el actor, y porque de tratarse de un despido indirecto, el actor no estaba autorizado para parar labores y sin dar oportunidad alguna a la demandada de reconsiderar el supuesto perjuicio causado, pasar a trabajar a las órdenes de otro patrono. Por todas las anteriores razones ruego a este alto Tribunal revocar en todos sus extremos la sentencia recurrida".-

6. - En los procedimientos se han observado las prescripciones y términos legales.-

Redacta el M.F.S.; y,

C O N S I D E R A N D O:

1. El representante de la Compañía "Estiba, S.A." recurre, ante esta tercera instancia rogada, contra la sentencia del Tribunal Superior de Limón N° 47, de las 7:20 horas, del 27 de febrero, de 1998, que confirmó la dictada en primera instancia y declaró con lugar la demanda planteada por el señor J.E.M., con el argumento de que, la demandada, no acreditó que el actor hubiera participado en el paro de labores suscitado el 26 de octubre, de 1995; y que, el hecho de no haber continuado marcando pizarra, constituyó un despido tácito en perjuicio del trabajador. Se manifiesta disconforme con la citada resolución y señala que, de conformidad con las probanzas acreditadas en los autos, debe tenerse por probado que, el accionante, se fue a trabajar con el Sindicato de Trabajadores Portuarios y Ferrocarrileros de Limón, de manera que, lo que se presentó fue un abandono de labores y no un despido indirecto. Indica, además que, aunque no hubo despido, sí existía justa causal para sancionar al actor, pues incurrió en falta de lealtad para con su patrono, al haber firmado como socio trabajador de "CALISON, S.A.L.", la cual fue constituida con la finalidad de prestar la misma actividad que su representada y por el hecho de haber abandonado su trabajo. Reclama que, el auxilio de cesantía, no es un derecho adquirido del trabajador. A ese tenor, manifiesta que, la Convención Colectiva, regía únicamente para los trabajadores activos de su representada, y que, el pago realizado anualmente, suponía que, el trabajador, estuviera laborando en el mes de febrero de cada año. A. también que, el treinta y cinco por ciento restante, debe regirse por lo estipulado en el Código de Trabajo. Solicita, entonces, que se revoque la sentencia recurrida.

2. El reclamo del impugnante, en el sentido de que, el actor, incurrió en deslealtad, al haberse constituido como socio de "CALISON, S.A.L.", no puede ser atendido en esta instancia, toda vez que, la demandada ha admitido, expresamente, que, en este caso, no existió un despido. De esta manera, aunque la conducta del actor pudo constituir causa suficiente que hubiese legitimado la ruptura de la relación de trabajo, no puede analizarse ese aspecto concreto, como un motivo que sirva de base para eximir, a la accionada, de un eventual pago de las prestaciones legales correspondientes; pues, durante la vigencia de la relación laboral, la empresa demandada, no ejerció la respectiva potestad disciplinaria, respecto de tal acto. (En este sentido pueden verse, entre otras, las resoluciones de esta S., N°s. 281, de las 9:00 horas, del 14 de noviembre, de 1997 y 31, de las 8:50 horas, del 30 de enero, del año de 1998).-

3. De los autos, se desprende que, el señor E.M., comenzó a laborar, para "Estiba, S.A.", el 1° de setiembre de 1983. En esa empresa, el día 26 de octubre de 1995, mientras dos cuadrillas, de treinta y dos hombres cada una, se encontraban cargando un vapor de BANDECO, se suscitó un paro de labores, dirigido por el Sindicato de Trabajadores Portuarios y Ferrocarrileros de Limón, ante el supuesto anuncio de que las cuadrillas iban a reducirse a dieciséis hombres cada una. Debido a esa situación, la mayoría de los empleados de la "Compañía Estiba S.A.", sorpresivamente, abandonaron sus labores y pasaron a laborar bajo la dirección de esa agrupación gremial. Esa situación provocó graves trastornos a la entidad demandada, la cual perdió sus principales clientes -Cobal, Bandeco y Sea Land-, empresas que, entonces, solicitaron al Sindicato y a "COOPEUTBA, R.L.", las cuadrillas necesarias para realizar la carga del banano. Por ese motivo, a partir de esa misma fecha, "Estiba, S.A." no pudo volver a marcar pizarra, que era el mecanismo utilizado para convocar a los empleados a prestar sus servicios (Declaraciones de B.G.B., folios 48 vuelto-49; R.E.P.P., folios 53-55 y M.V.A., folios 55 vuelto-57). Esa ausencia de convocatoria, considera la Sala, no se debió a una maniobra de la demandada, sino que fue el resultado directo del estado en que quedó, ante la pérdida de sus trabajadores, quiénes, en su mayoría, por su propia voluntad, se pasaron a laborar a las órdenes de los dirigentes sindicales, al amparo de la concesión de "COOPEUTBA R.L."; razón por la cual, la Sala, no comparte el criterio expuesto por los juzgadores de instancia, en el sentido de que esa actitud de la demandada resulta contraria a los principios de buena fe y lealtad que rigen la relación de trabajo, pues debió convocar a sus trabajadores, o bien, comunicarles el despido. A pesar de lo anterior, debe decirse que la sociedad accionada no logró acreditar que, el actor, hubiera participado en ese paro de labores relacionado. En ese sentido, el testigo B.G.B., en lo que interesa, declaró: " ...no me consta si el actor se encontraba dentro de ese grupo de trabajadores..." (folio 49). Además, de los testimonios de R.E.P.P. y de M.V.A. (folios 53-55 y 55 vuelto-57, respectivamente), se concluye que ellos no se encontraban en Limón el día del citado paro. Ahora bien, el señor E.M., no indicó si tuvo o no participación en el paro de labores; sin embargo, de sus manifestaciones se desprende que, debido a los hechos acontecidos, decidió laborar con el Sindicato. Al respecto, señaló: "...

   fui despedido el treinta de octubre de mil novecientos noventa y cinco, se presentó un problema con un barco ya que la demandada no quería que trabajáramos todos los empleados sino solamente la mitad, ya que en la pizarra de Estiba se indicaba que solamente se trabajara la mitad y después de esto teníamos que ver marca con el Sindicato, esto fue durante cuatro meses que estuvimos trabajando para el Sindicato. Actualmente estoy trabajando con C.." (folio 4). De esa manera, aunque no puede determinarse si el accionante participó activamente en el paro, sí puede concluirse que él, con posterioridad a los hechos acontecidos, se fue -libre y voluntariamente- a trabajar con el Sindicato. En reiteradas ocasiones, la S. ha dicho que, como "Estiba, S.A." no volvió a marcar pizarra, pero siguió operando, el actor tenía que acudir a su empleadora, para requerir el correlativo deber de otorgarle trabajo; no obstante, el trabajador, simplemente, al no existir "marca de pizarra", optó por irse a trabajar hacia un Sindicato, que realizaba iguales labores. Ese hecho no puede conceptuarse, entonces, como un despido indirecto, sino más bien, quedó claro que fue el propio actuar del trabajador, lo que provocó la ruptura de la relación de trabajo; comportamiento que no puede tenerse como justificado; pues, de previo a dar por terminado el contrato laboral, el actor, debió buscar una solución favorable a sus intereses y no optar por irse, inmediatamente, a laborar al Sindicato, que se encontraba realizando las mismas actividades de "Estiba S.A." y que fue, a la postre, el que motivó a los trabajadores de ésta, para que dejaran de laborar para ella. En consecuencia, como no se está en presencia de un despido, el extremo de preaviso, que los juzgadores de instancia le concedieron al actor, debe ser desestimado, según lo preceptuado por el artículo 28 del Código de Trabajo.

4. Procede ahora analizar el reclamo del recurrente, en relación con el pago del auxilio de cesantía. Aunque es cierto que la legislación que regula este derecho, lo contempla como una sanción para el empleador, que decide despedir sin una causa justificada (artículos 63 de la Constitución Política y 29 del Código de Trabajo); razón por la cual, solamente se debe cancelar en los casos de despido injustificado; también, existen una serie de cuerpos normativos, con fuerza de ley, pactados a lo interno de diversas entidades y compañías, que plantean el auxilio de cesantía, no ya como una sanción en contra del patrono que despida injustamente y, consecuentemente, como un derecho litigioso, sino como un derecho cierto del trabajador, incorporado a su contrato de trabajo, y no dependiente de que la relación laboral se extinga por una decisión unilateral e injustificada del patrono; razón por la cual, el pago de ese derecho deviene en indiscutible, independientemente del motivo que haya puesto fin a la relación de trabajo. En el presente caso, quedó demostrado que la Compañía "Estiba S.A.", pagaba a sus trabajadores, en el mes de febrero de cada año, un sesenta y cinco por ciento del salario en calidad de auxilio de cesantía, si tenían vivienda propia. Ese porcentaje se reducía, al cuarenta por ciento, cuando no tenían casa de habitación y, entonces, el veinticinco por ciento restante, lo dirigía a un Fondo de Vivienda, administrado por el Sindicato. En ese sentido, el artículo 27 de la Convención Colectiva, suscrita el 26 de junio de 1990 y que regía en esa empresa, al momento de la ruptura de la relación de trabajo, en lo que es de interés, señalaba: "a) Las empresas pagarán durante la primera semana del mes de febrero de cada año a sus trabajadores, un porcentaje de las prestaciones correspondientes a un mes de auxilio de cesantía de la siguiente forma: Los trabajadores recibirán un cuarenta por ciento (40%). Las empresas depositarán un veinticinco por ciento (25%) de las prestaciones correspondientes a un mes de auxilio de cesantía en un fondo especial destinado a solucionar el problema de vivienda de los mismos trabajadores. / b) El trabajador que ya tenga vivienda propia recibirá este veinticinco por ciento (25%) con el pago de los porcentajes contemplados al inicio de esta Cláusula. / (...) / El veinticinco por ciento indicado (25%) pertenecerá individualmente a cada trabajador quien tendrá derecho a retirarlo al concluir su relación por cualquier causa, si no lo hubiere usado o retirado." (folio 16). De esa norma se desprende, con toda claridad que, el auxilio de cesantía, constituía un derecho laboral plenamente incorporado al contrato de trabajo; razón por la cual, por lo menos en los porcentajes señalados, debe cancelarse, con independencia de la causal invocada para ponerle fin a la relación de trabajo. (Ver, en igual sentido, los Votos de esta S., Nos. 127, de las 15:50 horas, del 25 de junio; 203, de las 15:50 horas, del 10 de setiembre; 233, de las 14:30 horas, del 8 de octubre; 289, de las 10:20 horas, del 14 de noviembre; 298, de las 9:30 horas, del 21 de noviembre; todos de 1997; 31, de las 8:50 horas, del 30 de enero y 47, de las 11:00 horas, del 13 de febrero, ambos de 1998). Considera la Sala que, aunque ese extremo se cancelaba en el mes de febrero de cada año, no existe justificación para denegar al trabajador el pago proporcional de dicho auxilio, según el tiempo efectivamente laborado; entonces no es de recibo la argumentación del representante de la demandada, en cuanto estima ese artículo citado como referido únicamente a los trabajadores activos. Además de que, de la norma transcrita, no se desprende lo reclamado por el recurrente, tampoco de los artículos 54 y 55 del Código de Trabajo, se deduce que la Convención Colectiva, únicamente, pueda ser aplicada a esos trabajadores activos; pues, precisamente, esos numerales establecen que esa normativa tiene fuerza de ley, entre otros, para todas las personas que trabajen en la empresa al momento de entrar en vigor y para los contratos de trabajo futuros que se pacten, los cuales no pueden contemplar condiciones menos favorables a las establecidas en la Convención Colectiva. Aunado a ello, no existe prueba de que, ese instrumento, no fuera aplicable a los trabajadores que dejasen de laborar para la empresa.

5. En relación con el treinta y cinco por ciento restante, por concepto de auxilio de cesantía, el cual no se pagaba a los trabajadores; se estima que lleva razón el recurrente, cuando señala que no es un derecho adquirido y ello debe regirse por la legislación laboral pertinente. En efecto, sólo el sesenta y cinco por ciento estaba reconocido como un derecho efectivo, en favor del trabajador. Así, si en este caso, la relación de trabajo terminó por causa imputable al accionante, no es dable el pago del total de la cesantía, tal y como lo concedieron los juzgadores de primera y de segunda instancias; pues el treinta y cinco por ciento, respecto de ésta, no estaba reconocida como un derecho indiscutible y, consecuentemente, debe regirse por la normativa que la regula; de forma tal que, al haber finalizado la relación de trabajo, por causas directamente imputables al actor, éste perdió el derecho, en el porcentaje dicho, al pago del auxilio de cesantía. Por eso, la sentencia impugnada, debe revocarse en cuanto le concedió, al actor, el pago por concepto de la cesantía, del treinta y cinco por ciento, de los siete años anteriores a 1995. Respecto de ese extremo, en los términos concedidos en las instancias precedentes, deberá acogerse la excepción de falta de derecho, planteada por la demandada y proceder a declarar sin lugar la demanda; salvo su derecho, del actor, de poder percibir el respectivo pago, en forma proporcional al tiempo laborado. A ese tenor, si el salario mensual del actor, que no fue objetado, se fijó en la suma de ciento cincuenta y seis mil ochocientos tres colones con veintiún céntimos; a él le corresponde, en calidad de auxilio de cesantía, para el último período laborado en que no se le canceló este extremo y de conformidad con el inciso b), del artículo 29, del Código de Trabajo, lo correspondiente al sesenta y cinco por ciento de veinte días de salario, es decir, un monto de sesenta y siete mil novecientos cuarenta y ocho colones, sin céntimos.

6. En mérito de las anteriores consideraciones, lo procedente es revocar la resolución recurrida, en cuanto confirmó la condenatoria al pago de un mes de salario por concepto de preaviso y del treinta y cinco por ciento de un mes de salario por espacio de siete años por auxilio de cesantía, así como modificar la sentencia impugnada, en cuanto le otorgó, al actor, el pago de un mes completo de salario, por ese mismo extremo. En su lugar, la demandada deberá cancelarle, al actor, respecto del auxilio de cesantía, únicamente el porcentaje proporcional correspondiente al período efectivamente laborado, durante el cual no percibió la cesantía, fijado en la suma de sesenta y siete mil novecientos cuarenta y ocho colones, sin céntimos. Por otra parte, de conformidad con lo previsto en el numeral 494, del Código de Trabajo y en el 221, del Código Procesal Civil, este último, aplicable, en atención a lo dispuesto por el artículo 452, del primer código citado, es procedente mantener la condenatoria en costas decretada; así como el porcentaje fijado respecto de las personales; eso sí determinadas éstas de conformidad con los montos que, en definitiva, se le conceden al actor; dado que, la demandada, se opuso al pago de un derecho ya incorporado al contrato de trabajo del accionante.

   P O R T A N T O:

   Se revoca la sentencia recurrida, en cuanto condenó, a la demandada, a cancelarle, al actor, los extremos de preaviso y del treinta y cinco por ciento del salario correspondiente a siete meses, por concepto de auxilio de cesantía. Respecto de esos rubros, se acoge la excepción de falta de derecho y se declara sin lugar la demanda planteada. Se modifica la sentencia impugnada y, en su lugar, deberá la accionada cancelarle, al señor E.M., por concepto de auxilio de cesantía, del período laborado entre el mes de febrero al treinta de octubre de mil novecientos noventa y cinco, únicamente la cantidad de sesenta y siete mil novecientos cuarenta y ocho colones sin céntimos, correspondiente al sesenta y cinco por ciento del salario de veinte días, que le correspondería por ese auxilio de cesantía. Las respectivas costas deberán fijarse de conformidad con la suma total concedida.

   Orlando Aguirre Gómez

   Zarela María Villanueva Monge Alvaro Fernández Silva

   Jorge Hernán Rojas Sánchez Bernardo van der Laat Echeverría

   Rec N102-98

   Ord. L..

   Julio E.M.

   C/ Compañía de Estiba S.A.

   osi

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