Sentencia nº 03590 de Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, de 29 de Mayo de 1998

Exp: 97-007781-0007-CO

Res: 1998-03590

SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. S.J., a las trece horas con cincuenta y siete minutos del veintinueve de mayo de mil novecientos noventa y ocho.-

Recurso de amparo interpuesto por "INTERFIN VALORES PUESTO DE BOLSA, SOCIEDAD ANóNIMA", "ASOCIACION DE INTERMEDIARIOS BURSATILES Y AFINES CAMBOLSA", "AVAL VALORES PUESTO DE BOLSA, SOCIEDAD ANóNIMA", "PUESTO DE BOLSA PROMEX VALORES, SOCIEDAD ANóNIMA", "BANCOMER PUESTO DE BOLSA, SOCIEDAD ANóNIMA", "PUESTO DE BOLSA INTERBOLSA, SOCIEDAD ANóNIMA", "REUBEN, SOTO Y MORERA, PUESTO DE BOLSA, SOCIEDAD ANóNIMA", "LAFISE VALORES, PUESTO DE BOLSA, SOCIEDAD ANóNIMA", "INVERSIONES SAMA, SOCIEDAD ANóNIMA", "BANEX VALORES PUESTO DE BOLSA, SOCIEDAD ANóNIMA", "CITIVALORES PUESTO DE BOLSA, SOCIEDAD ANóNIMA" Y "MERCADO DE VALORES DE COSTA RICA, PUESTO DE BOLSA, SOCIEDAD ANónIMA", representados por C.A.P., BFA VALORES PUESTO DE BOLSA, SOCIEDAD ANóNIMA, representado por M.M.F., SAN JOSE VALORES, PUESTO DE BOLSA, SOCIEDAD ANóNIMA, representado por ERNESTO CASTEGARO ODIO, CONTINENTAL VALORES PUESTO DE BOLSA, SOCIEDAD ANóNIMA, representado por A.G.C., VALORES E INVERSIONES COFISA, SOCIEDAD ANóNIMA, representado por J.M.B.R., PUESTO DE BOLSA UNIVALORES, SOCIEDAD ANóNIMA, representado por D.G.C., ALDESA VALORES PUESTO DE BOLSA, SOCIEDAD ANóNIMA, representado por O.L.C.B., MUTUAL VALORES PUESTO DE BOLSA, SOCIEDAD ANóNIMA, representado por E.G.V., BICSA VALORES PUESTO DE BOLSA, sOCIEDAD ANóNIMA, representado por F.J.V., BTC VALORES PUESTO DE BOLSA, SOCIEDAD ANóNIMA, representado por O.M.G., AGENTES CORREDORES DE BOLSA, PUESTO DE BOLSA, SOCIEDAD ANóNIMA, representado por O.S.E., BANCRECEN PUESTO DE BOLSA, SOCIEDAD ANóNIMA, representado por R.G.R., FINANCORP PUESTO DE BOLSA, SOCIEDAD ANóNIMA, representado por E.A.A., YSCOTIA VALORES PUESTO DE BOLSA, sOCIEDAD ANóNIMA, representado por A.V.M., EDUARDO VIDECHE MUÑOZ a favor de INTERFIN VALORES PUESTO DE BOLSA SOCIEDAD ANONIMA, TAMBIÉN POR LA ASOCIACION BANCARIA COSTARRICENSE, EL BANCO COOPERATIVO COSTARRICENSE, RESPONSABILIDAD LIMITADA, EL BANCO B.F.A., SOCIEDAD ANÓNIMA, EL BANCO CREDITO AGRICOLA DE CARTAGO, EL BANCO DE COSTA RICA, EL BANCO DE CRÉDITO CENTROAMERICANO, SOCIEDAD ANÓNIMA, EL BANCO DEL ISTMO (COSTA RICA), SOCIEDAD ANÓNIMA, EL BANCO FEDERADO, RESPONSABILIDAD LIMITADA, LA FIDUCIARIA DE AHORRO BANEX, SOCIEDAD ANÓNIMA, EL BANCO ELCA, SOCIEDAD ANÓNIMA, EL BANCO INTERNACIONAL DE COSTA RICA, EL BANCO POPULAR Y DE DESARROLLO COMUNAL, EL SCOTTIABANK DE COSTA RICA, SOCIEDAD ANÓNIMA, EL BANCO DEL COMERCIO, SOCIEDAD ANÓNIMA, EL BANCO FINCOMER, SOCIEDAD ANÓNIMA, EL BANCO DE SAN JOSÉ, SOCIEDAD ANÓNIMA, EL BANCO CONTINENTAL, SOCIEDAD ANÓNIMA, EL BANCO METROPOLITANO, SOCIEDAD ANÓNIMA, EL BANCO INTERFIN, SOCIEDAD ANÓNIMA, EL CITIBANK DE COSTA RICA, EL BANCO BANEX, SOCIEDAD ANÓNIMA, EL BANCO COFISA, SOCIEDAD ANÓNIMA y EL BANCO NACIONAL DE COSTA RICA, representados por G.P.M.Y.M.V.A.; contra EL BANCO CENTRAL DE COSTA RICA, LA JUNTA DIRECTIVA DE ESE BANCO Y EL MINISTERIO DE HACIENDA.

Resultando:

Señalan los recurrentes que la Junta Directiva del Banco Central de Costa Rica, mediante artículo 5, del acta de la sesión 4931-97 celebrada el veinticuatro de octubre de este año acordó someter a requerimiento de encaje a las administraciones de cartera que realizan los puestos de bolsa, como los denominados OPAB, CAV, y OMED, dicho acuerdo fue adoptado con base en que el artículo 65 de su Ley Orgánica le legitima para ello, con lo que se violentan los artículos 11, 28, 45, 46, 49, 121 inciso 13) y 140 inciso 3) de la Constitución Política, y los derechos fundamentales de sus representadas de propiedad y libertad de empresa. Indican que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 65 referido, la Junta Directiva puede someter a requerimiento de encaje cuentas del pasivo de las entidades financieras que sean similares a las obligaciones constituidas como depósitos y las de captación de recursos financieros del público en forma habitual, cuando sean similares a las operaciones pasivas de los bancos, no obstante la Junta Directiva, ha interpretado esta disposición más allá de sus alcances, pues ha considerado que los servicios de administración de carteras brindados por las sociedades concesionarias de puestos de bolsa están sujetos al encaje mínimo legal, cuando este instrumento es aplicable únicamente a intermediarios financieros, condición que no reúnen esas sociedades, pues su rol principal es canalizar ahorro de los particulares hacia entidades oficiales o privadas que lo soliciten e incluso la Ley Reguladora del Mercado de Valores es su artículo 67 indica que los puestos de bolsa podrán, entre otras cosas, recibir fondos y valores por concepto de las operaciones que se les encomienden, siempre que esto no implique intermediación financiera. Que existen dos fases de la función del puesto de bolsa, la de intermediación pura en la compra y venta de títulos, pero también la de asesoría y administración de carteras, esta intermediación bursátil, se ubica en el género del comisionista, pero en la especie del comisionista como mandatario no representativo, porque realiza la negociación en nombre propio pero por cuenta de su cliente, de lo que se concluye que el intermediario bursátil no está "captando" dinero del público, sino que lo recibe para administrarlo mediante su canalización hacia las empresas o entidades que utilizan la captación directa, es decir, que el puesto de bolsa no asume un pasivo y por lo tanto no es deudor del inversionista, al contrario de la intermediación financiera que según el artículo 116 de la Ley Orgánica del Banco Central consiste en captación de recursos financieros del público, en forma habitual, con el fin de destinarlos, por cuenta y riesgo del intermediario, a cualquier forma de crédito o inversión en valores, y que es la única que puede ser sujeta a regulación de la Superintendencia General de Entidades Financieras y del Banco Central de Costa Rica. Que la administración de carteras no cumple con los elementos para constituir intermediación financiera, como se deriva de las políticas de administración de carteras y de la reglamentación de las operaciones de administración bursátil y las cuentas de administración de valores. Que el acuerdo impugnado violenta el artículo 11 y el principio de legalidad, regulación mínima y reserva de ley, porque la Ley Orgánica del Banco Central lo faculta a custodiar los encajes legales de los intermediarios financieros, a regular las entidades financieras y a reglamentar las normas a que los intermediarios financieros deberán ajustarse, pero no a encajar la figura de la administración de carteras por cuenta de terceros que realizan los puestos de bolsa con lo que está sobrepasando su competencia, lo mismo porque las regulaciones de esa misma Ley, respecto al encaje, dejan claro que este se aplica únicamente a intermediarios financieros, en virtud de que ellos asumen una posición de riesgo y el encaje resulta necesario para garantizar a los acreedores, para garantizar el sistema de compensación de cheques y como estabilizador económico, lo que resulta innecesario para las actividades de intermediación bursátil en que el puesto de bolsa recibe los dineros por cuenta y riesgo de los inversionistas, no pueden garantizar su rendimiento y no asumen ningún pasivo frente a los inversionistas. Asimismo indican que no existe ninguna evidencia en las actas de la Asamblea Legislativa de que el legislador incluyera la norma del artículos 65 de la Ley Orgánica del Banco Central con la intención de encajar las administraciones de cartera, sino otro tipo de figuras que utilizan entes que realizan intermediación financiera, lo que se deduce también de los informes emitidos por los Departamentos técnicos del mismo Banco Central. Tampoco puede decirse que estas operaciones bursátiles sean asimilables a las operaciones pasivas de los bancos, sea en cuanto a las obligaciones que se adquieren frente a los ahorrantes, ya que las entidades bancarias si contraen pasivos frente a los ahorrantes por lo que necesitan reservas de liquidez, o en cuanto a la función económica que cumplen, que en el caso de las operaciones pasivas de los intermediarios financieros es asimilable a la del dinero, lo que no sucede con las operaciones de administración de carteras por cuenta de terceros motivos por los que no resulta razonable establecer una reserva o encaje para ellas, máxime que el mismo artículo 116 de la Ley Orgánica señala que las empresas que capten recursos para su capital de trabajo no estarán sujetas al encaje. También resulta violado el artículo 140 inciso 3) de la Constitución Política, en cuanto a los límites de la potestad reglamentaria, pues la sumisión del reglamento a la ley es absoluta, no puede producirse más que en los ámbitos que la ley deja, ni contradecirla, si suplirla, es decir que sólo los reglamentos pueden desarrollar los preceptos de la ley, pero no pueden incrementar las restricciones establecidas en ella o crear otras. Los artículos 28 y 46 resultan transgredidos en opinión de los recurrentes porque las libertades fundamentales sólo pueden ser reguladas por ley y si son acciones privadas que no dañen la moral, el orden público o las buenas costumbres y no perjudiquen a tercero, están incluso fuera de la acción de ésta, pero en este caso se viola el principio de reserva de ley, pues se impone el encaje a través de un acuerdo de Junta Directiva, además de que se restringe la libertad de empresa obstaculizando el ejercicio de la intermediación bursátil. Indican que sin bien es cierto el Estado puede intervenir en las libertades por los motivos que se indicaron, las restricciones deben estar orientadas a satisfacer un interés público imperativo o necesidad imperiosa y ser proporcionadas y razonables al logro del objetivo, lo que no sucede en el caso, pues si bien es cierto existe interés público, los puestos de bolsa se someten a los requisitos de la ley reguladora del mercado de valores que obedecen a su naturaleza, y otras medidas como la que se pretende sería desproporcionada al no asumir los puestos de bolsa riesgo propio. Señalan además que la medida restringe ilegítimamente la libertad de empresa, pues los OPAB y los CAV se tornan demasiado costosos y desaparecerían casi por completo del mercado, lo que resulta también violatorio del derecho de propiedad privada, consagrado en el artículo 45 de la Constitución Política, pues se está produciendo un encaje directo a la inversión del cliente que lo priva de su propiedad al menos de manera temporal, sin que exista justificación alguna, lo mismo que si el encaje recae sobre los recursos propios de los puestos de bolsa, y de los artículos 49 y 121 inciso 13) también constitucionales, pues se está produciendo un abuso de poder y se crea un impuesto a la intermediación financiera vía acuerdo de Junta Directiva y que es una doble imposición, pues ya los títulos en que se invierte han sido gravados, resultando una carga fiscal confiscatoria. Agregan que se está otorgando un trato discriminatorio porque el transitorio XV párrafo quinto de la Ley Orgánica del Banco Central establece un plazo de un año para someterse al encaje, pero en el caso de los puestos de bolsa el plazo establecido fue de cerca de un mes. Añaden que mediante el Acuerdo aquí impugnado se dispuso someter también a requerimiento de encaje las comisiones de confianza, los fideicomisos y cualquier contrato de administración de cartera constituido por los intermediarios financieros, mediante los cuales se reciben recursos del público en forma habitual y abierta, sin embargo, el encaje legal es un impuesto por lo que debe establecerse por medio de ley. Indican que el artículo 65 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica prevé la posibilidad de aplicar el encaje a los fideicomisos y comisiones de confianza, pero únicamente a los que sirvan para la realización de intermediación financiera, no obstante lo cual, en este caso el Banco extendió el encaje, de manera arbitraria y sin base legal, a otro tipo de fideicomisos y encargos de confianza que no realizan intermediación financiera, lo que resulta violatorio del principio de reserva de ley en materia impositiva. Señalan que la Junta Directiva del Banco Central pretende dar efectos retroactivos al acuerdo, aplicando el encaje sobre dineros recibidos con anterioridad a la promulgación del acuerdo, violando el artículo 34 de la Constitución Política y el principio de irretroactividad. Además, el acto que se impugna conlleva la amenaza de la aplicación de sanciones muy serias, multas millonarias y la posibilidad de ordenar la paralización de las actividades de las instituciones afectadas. Agregan que el Banco Central y el Ministerio de Hacienda no han cumplido con los establecido por el artículo 175 de la Ley Orgánica de ese Banco, que los obliga a redocumentar las deudas que tiene el Gobierno Central con el ente emisor, lo que perjudica a sus representadas pues, según admite el Banco, por no haber cumplido este mandato, ha tenido que aplicar el encaje a instrumentos no previstos en la ley. Consideran que existe violación al principio de reserva de ley en materia tributaria porque el acto administrativo impugnado es un reglamento delegado, pues la ley remite la regulación de ciertos ámbitos establecidos por ella, sin embargo, la remisión normativa no es posible en materias cubiertas por reservas absolutas, como ha sucedido en este caso. Estiman que el encaje legal es un impuesto, tal y como lo ha establecido la doctrina, pues consiste en una reserva de un porcentaje de los depósitos del público que debe estar depositado en el Banco Central y sobre la que no se reconoce intereses, lo que aumenta el costo de la captación de fondos, que es lo que explica el margen de intermediación financiera (diferencia entre tasas de interés que pagan las instituciones a sus depositantes y lo que cobran a sus deudores). Por esta razón, la Junta Directiva del Banco Central no puede extender ese impuesto más allá de lo establecido por la Ley Orgánica del Banco Central, que determina en sus artículos 62, 65, y 116, los elementos básicos de la carga tributaria, a saber, el sujeto activo o acreedor de la carga (Banco Central), el sujeto pasivo o ente deudor (instituciones financieras supervisadas de acuerdo al artículo 116, es decir, que realicen intermediación financiera), el hecho generador o presupuesto establecido por ley para tipificar el tributo y cuya realización origina el nacimiento de la obligación (que es la captación de recursos del público para efectos de destinarlos al otorgamiento de créditos o préstamos, es decir, para ser utilizados en intermediación financiera) y la tarifa (cuyo máximo es del quince por ciento respecto del saldo de depósitos y captaciones). Que la intermediación financiera es entonces el presupuesto para el encaje, y esta consiste, de acuerdo a la ley, en la captación de recursos financieros del público, con el fin de destinarlos, por cuenta y riesgo del intermediario, a cualquier forma de crédito o inversión en valores, independientemente de la figura contractual que se utilice y del tipo de documento, registro electrónico u otro análogo en que se formalicen las transacciones. Que el aspecto central es entonces que los recursos sean usados por cuenta y riesgo del intermediario, es decir que hay intermediación si se obliga a pagar una tasa de interés independientemente de los resultados, asumiendo un riesgo y un pasivo bancario, pero no hay intermediación cuando se presta un servicio de inversión de fondos mediante un contrato de mandato, pues el banco no asume un pasivo, lo que gana es una comisión, y la inversión es por cuenta y riesgo del cliente. En este sentido, están sometidos a encaje los depósitos y captaciones de las entidades que hacen intermediación financiera, la captación consiste en un depósito irregular en que se recibe dinero con la obligación de restituir la suma equivalente más el rendimiento o interés pactado, pero en los fideicomisos y comisiones de confianza no se realizan captaciones, pues son operaciones neutras en las que el intermediario no asume pasivo ni crea activo, pues sólo cumple una instrucción por lo que se le paga una comisión; en algunos casos mediante los fideicomisos se puede hacer intermediación financiera cuando el fideicomitente introduce en el patrimonio del fideicometido una serie de bienes, con base en los cuales capta del público para luego proceder a prestar, es para estos que tiene sentido la referencia del artículo 65 de la Ley Orgánica que establece la posibilidad de someter a encaje las captaciones que se realicen mediante fideicomisos. También están sometidos a encaje los otros pasivos de esas entidades que sean similares a los depósitos y las operaciones de captación mediante fideicomisos o contratos de administración, cuando por su magnitud y características sean similares a las operaciones pasivas de los bancos, pero estos aspectos no se toman en cuenta en el acuerdo que se impugna, pues en cuanto a la magnitud el Banco Central parte de un supuesto erróneo al considerar a todos los recursos correspondientes a fidecomisos y comisiones de confianza como pertenecientes a un sólo contrato, cuando en realidad hay miles de contratos individuales, y por otra parte para determinar si la operación es similar a un pasivo bancario (obligaciones con el público, con el Banco Central u otras obligaciones financieras, cuentas por pagar, etc) lo que lo determina es que se deba pagar un interés independientemente de las ganancias, previamente determinado y por el que el capital del banco responde, es decir, usado por cuenta y riesgo del banco, lo que como se dijo no sucede en todos los fideicomisos o contratos de administración. En conclusión, de conformidad con los artículos 62, 65 párrafo segundo, 116 párrafos 3 y 4 y 117 de la Ley Orgánica del Banco Central, los únicos fideicomisos y comisiones de confianza que pueden ser sometidos al encaje legal son los que realizan intermediación financiera, lo que se puede comprobar también de una revisión de los antecedentes legislativos. El legislador delimitó la potestad reglamentaria de la Junta Directiva del Banco Central en materia de encajes, señalando los instrumentos y los sujetos que serían objeto de esa carga, pero el Banco Central modificó vía reglamentaria el contenido de las normas para someter a encaje todos los fideicomisos y comisiones de confianza, independientemente de si realizan intermediación financiera o no, lo que constituye una limitación a la propiedad privada y una imposición tributaria por extensión del hecho generador, cuando sólo podían haberse sometido a encaje los descritos en el inciso b) del Acuerdo, pues son los de intermediación financiera, y no los casos en que los recursos siguen siendo parte del patrimonio del cliente, pues en estos el encajes es además confiscatorio imponiendo una carga tributaria a personas que no son los propietarios, lo que viola el artículo 45 de la Constitución Política. Señalan también que para someter a encaje instrumentos que no realizan intermediación financiera el Banco Central introdujo un criterio no contenido en la ley, señalando que se sometían a encaje los instrumentos que realizaran una actividad sustituta del dinero, lo que es arbitrario, además, la justificación económica y jurídica esgrimida por el Banco se basa en la similitud de las operaciones a los depósitos bancarios, pero el término que utilizó el legislador fue el genérico de pasivo bancario que no es sinónimo de los utilizados por la Junta Directiva del Banco Central. Indican también los recurrentes que se viola el principio de irretroactividad de la ley porque la Junta Directiva del Banco Central dispuso someter a encaje los fideicomisos y comisiones que ya se encontraban constituidos antes de la entrada en vigencia del reglamento, a pesar de que son situaciones jurídicas ya consolidadas y que otorgan derechos adquiridos a determinadas personas en virtud de los contratos suscritos. El principio de reserva de ley en materia de penas y sanciones resulta también violentado pues el acuerdo conlleva la amenaza de la aplicación de serias sanciones ante su incumplimiento, aunque estas sanciones están establecidas en la ley, los presupuestos de hecho que provocan su aplicación no, sino que vienen a ser establecidos por el acuerdo. Asimismo, se violenta el principio de separación de poderes y el de supremacía de la Constitución y de las leyes, pues el Ministerio de Hacienda y el Banco Central, al no cumplir con lo que les manda el artículo 175 de la Ley Orgánica del Banco, lo que hacen es suspender la vigencia de una ley. Finalmente, señalan que se viola el principio de la inviolabilidad de la propiedad privada.

Que R.A.B.Z., en su condición de Presidente con facultades de Apoderado generalísimo, sin límite de suma, del Banco Central de Costa Rica, informa bajo juramento (folio 300), que en el Alcance número 55 de La Gaceta número 225 de veintisiete de noviembre de mil novecientos noventa y cinco, se publicó la actual Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica, cuerpo legal en el que se establece en materia de encajes una disposición que literalmente indica:

"Artículo 65.- Requerimiento de encaje.

La Junta Directiva del Banco Central podrá someter a requerimiento de encaje, cualesquiera otras cuentas del pasivo de las entidades financieras que, a su juicio, fueren similares a las obligaciones constituidas como depósitos. También podrá fijar los encajes correspondientes, dentro de los límites establecidos en esta ley.

Asimismo, la Junta Directiva podrá someter a encaje las operaciones de captación de recursos financieros del público, en forma habitual, realizadas mediante fideicomisos o contratos de administración cuando, por su magnitud y sus características, considere que son similares a las operaciones pasivas de los bancos."

Que con base en dicha norma, el Banco Central analizó la pertinencia de encajar entre otros instrumentos a los llamados contratos de administración como las operaciones de Administración Bursátil (OPAB), los Contratos de Administración de Valores (CAV) y las Operaciones de Mercado Electrónico de Dinero (OMED), para lo cual tanto la Administración del Banco a través de su Gerencia y los Departamentos Técnicos en la materia y la Asesoría Jurídica estudiaron la procedencia de la medida, lo mismo que la Junta Directiva de su representada destinó varias sesiones a la discusión y análisis en torno a la posibilidad de encajar estas figuras o instrumentos financieros. Que en su oportunidad, la Junta Directiva del Banco Central, mediante el artículo 8 del acta de la sesión número 4914-97, celebrada el veintiuno de mayo del año pasado, dispuso remitir en consulta a la Superintendencia General de Entidades Financieras; a la Comisión Nacional de Valores; a la Superintendencia de Pensiones; al Ministerio de Hacienda; a la Asociación Bancaria Costarricense; a los bancos comerciales del Estado, Privados, C. y S.; al Banco Popular; a las Sociedades Financieras de C. no bancario; a la Cámara Nacional de Finanzas de Costa Rica; a las Cooperativas de Ahorro y Crédito supervisadas por la SUGEF; al Consorcio Cooperativo Caja Central Fedecrédito, R.L.; a las Mutuales y Cooperativas de Vivienda fiscalizadas por la Sugef; al Banco Hipotecario de la Vivienda; a la Federación de Mutuales de Costa Rica; a las Bolsas de Valores; a los Puestos de Bolsa; a la Cámara de Emisores; a la Asociación de Agentes de Bolsa de la Bolsa Electrónica de Valores de Costa Rica, Sociedad Anónima; a la Asociación costarricense de Agentes de Bolsa, Sociedad Anónima; a la Cámara de Concesionarios de Puestos de Bolsa de la Bolsa Nacional de Valores, Sociedad Anónima; a los Fondos de Inversión fiscalizados por la C.N.V.; al Movimiento Solidarista Costarricense; a la entidad Escuela Social J.X.; a la firma Consultores Solidaristas, Sociedad Anónima; a la firma Asesores para el desarrollo social; al Consorcio Cooperativo Caja Central Fedecrédito, R.L., la propuesta de acuerdo conducente a someter a encaje mínimo legal nuevos instrumentos e intermediarios financieros, en el entendido de que deberán enviar al Banco, para los fines pertinentes y en un plazo de diez días hábiles contados a partir del día siguiente del recibo de ese acuerdo, las observaciones y sugerencias que tuvieren sobre dicha normativa. Que la Junta Directiva del Banco Central, mediante Acuerdo aprobado en el artículo 5, numeral 4 del Acta de la Sesión número 4931-97, celebrada el veinticuatro de octubre último, estableció en el Título III de las Regulaciones de Política Monetaria las disposiciones sobre encaje mínimo legal que son cuestionadas en este recurso. Aclara que aún cuando la Ley Orgánica del Banco Central le otorgó a esa Entidad la facultad o discrecionalidad de iniciar la aplicación de estos encajes un año después de su entrada en vigencia, el Banco decidió aplicar los encajes sobre estos instrumentos hasta dos años después y además en forma gradual. Que los contratos de administración bursátil como los OPAB, los CAV y los OMEB, al igual que los contratos de fideicomiso son instrumentos sobre los cuales no existe una obligación legal de parte del Banco Central para encajarlos, sino que lo que existe es una facultad del Ente en ese sentido, ya que el artículo 65 mencionado, utiliza el término podrá y no la expresión deberá u otra similar, estando pues en presencia de una norma de tipo facultativa y no imperativa, por lo que resulta evidente al amparo de esta norma que para el Banco Central decidir encajar operaciones como las apuntadas, instrumentos o contratos, resulta en consecuencia, no una obligación, sino la aplicación de una potestad discrecional. Que la respuesta a la interrogante planteada por los recurrentes, en punto al por qué o cómo los contratos de administración bursátil, no obstante que al parecer no son utilizados para captar por cuenta propia, pueden ser sujetos de encaje, se encuentra en lo dispuesto por el artículo 65 citado, para lo cual es necesario mencionar o distinguir entre dos criterios de encaje, el subjetivo y el objetivo. Conforme al criterio subjetivo, se puede encajar basándose en la naturaleza del sujeto obligado a realizar el encaje y se encuentra determinado implícitamente en lo que disponen los artículos 62, 116 y 117 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica. bajo dicha normativa, están obligados a encajar las instituciones financieras supervisadas por la Superintendencia General de Entidades Financieras conforme al artículo 116 de la Ley de comentario, relacionado con el 117, caso en el cual, los sujetos obligados a encajar gozan de una característica en común que resulta ser condición "sine qua non" para la aplicación del encaje, característica que es la de realizar operaciones de "intermediación financiera". Pero la intermediación financiera entendida a la luz de la ley -artículo 116- implica entre sus presupuestos la captación de recursos financieros del público por cuenta y riesgo del intermediario, que es lo que también se denomina "por cuenta propia". Por esa razón y siguiendo dicho criterio subjetivo, están obligados a realizar el encaje los bancos comerciales públicos y privados, las empresas financieras de carácter no bancario, las mutuales de ahorro y préstamo, las cooperativas de ahorro y crédito y las asociaciones solidaristas, compartiendo todas ellas el denominador común de realizar intermediación financiera y por ende, captar por cuenta propia. Que bajo ese criterio -el subjetivo- no podrán encajarse los contratos de administración bursátil, ya que en éstos aparentemente no hay intermediación financiera por cuanto sus captaciones son por cuenta y riesgo ajeno, lo cual hace necesario observar otro criterio a fin de determinar la posibilidad de encajarlos. La utilización del criterio objetivo, si permite encajar a los contratos de administración bursátil en atención al hecho no de que sean sujetos supervisados por la SUGEF, no al de que sean intermediarios financieros, no al de que hay intermediación financiera y no al de que realicen captaciones por cuenta propia, sino al de que se les puede encajar por su particular actividad, es decir, por el objeto de sus operaciones, por el instrumento como tal generador del presupuesto normativo del párrafo segundo del artículo 65 de la Ley de comentario. Con arreglo a dicha norma, las operaciones a encajar son aquellas de captación de recursos financieros del público, en forma habitual realizadas mediante fideicomisos o contratos de administración cuando, por su magnitud y sus características, sean similares a las operaciones pasivas de los bancos. Esta norma, a diferencia de lo dispuesto por los artículos 116 y 117 de la Ley citada, que implican la existencia de la intermediación financiera, permite aplicar el encaje con independencia de esa intermediación financiera, ya que a la luz del artículo 65 lo "encajable" son las operaciones de captación como tales, sin que el legislador distinga el tipo de captación, es decir, sin discriminar si se trata de una captación por cuenta y riesgo propio o por cuenta y riesgo ajeno, sino captación en un sentido amplio, por lo que resulta aplicable el principio jurídico que establece que: "no cabe distinguir en donde la norma no distingue". Bajo dicha línea de argumentación, es que resulta posible aplicar el encaje a operaciones en donde la captación sea incluso por cuenta ajena, aspecto o elemento al parecer propio del tipo de captación realizada a través de los OPAB, CAV y OMED. Ahora bien, los títulos que representan las captaciones que realizan las empresas que no realizan intermediación financiera, en operaciones o contratos como los OPAB, CAV y OMEB, no son en sí mismos los que son objeto del encaje, sino la operación de captación que sustituye dinero y que se formaliza en dichos contratos de administración bursátil, dado que el artículo 65 mencionado, faculta a la Junta Directiva del Banco Central, para que, con un criterio objetivo, sujete a encaje aquellas operaciones de captación de recursos financieros del público que en forma habitual se realicen mediante fideicomisos o contratos de administración y que por su magnitud y sus características se consideren similares a las operaciones pasivas de los bancos, características que es este caso son cumplidas por las operaciones de OPAB, CAV y OMED. Que en este contexto, se está en presencia de dos situaciones jurídico-financieras distintas, puesto que una cosa es pretender encajar los certificados o títulos valores que conforman una cartera de administración bursátil, lo cual no es posible jurídicamente en este caso, y otra muy diferente encajar los contratos de administración como tales, los cuales sustituyen dinero, basándose ciertamente en la administración de títulos pero con independencia de éstos, considerándose sobre todo que lo que se pretende es normar situaciones inmediatas y no aquellas que sean su consecuencia, esto es en el caso que nos ocupa, normar o encajar los contratos o instrumentos de administración bursátil en sí, sin pretender normar los efectos que ello genere, es decir, sin pretender normar o encajar el portafolio de títulos que conforman la cartera. De esta forma lo que se estaría encajando es la operación de captación de recursos financieros del público realizada a través de alguna de éstas figuras -Opab, C. o O.- y no encajando los títulos en particular. Así las cosas, considera que es factible encajar los contratos de administración bursátil, utilizando criterios o conceptos como el expuesto por el Departamento Monetario de "sustitutos de dinero", sin que para ello sean un obstáculo los certificados de dichas carteras, dado que cada título como tal en ningún momento se estaría encajando. Señala el informante, en punto a las repercusiones del eventual encaje de los OPAB sobre las empresas emisoras no financieras que el artículo 62 de la Ley Orgánica del Banco Central, establece que las entidades sujetas al encaje "están obligadas a mantener en el Banco Central, en la forma de depósitos en cuenta corriente, una reserva proporcional al monto total de sus depósitos y captaciones. Que al establecerse el encaje para los OPAB, la obligación mencionada se estaría imponiendo sobre las captaciones de estos instrumentos, mas no sobre las captaciones de los emisores de los títulos que conforman la cartera de los OPAB". En efecto, los emisores no financieros cuyos títulos sean total o parcialmente adquiridos por uno o varios OPAB, podrán seguir empleando la totalidad de sus captaciones para los fines que ellos determinen, sin tener que depositar una proporción de esas captaciones en el Banco Central. Será entonces sobre las captaciones de recursos del público, realizadas mediante OPAB sobre las que se les aplique el encaje, en virtud de que dichas captaciones constituyen un sustituto cercano del dinero. Por lo anterior, los puestos de bolsa, como administradores de los OPAB, tendrán que depositar una parte de esas captaciones en el Banco Central, más no los emisores financieros, que no están sujetos a las disposiciones de encaje del Banco Central. Desde esta perspectiva se puede afirmar que el eventual encaje de los OPAB no implica un encaje indirecto para los emisores no financieros. Que el Departamento Monetario ha sugerido someter a requerimiento de encaje las operaciones de captación de recursos que se realizan mediante fideicomisos y contratos de administración que se puedan considerar sustitutos cercanos de los depósitos bancarios, ya sea de los que permiten cancelar transacciones como de los que permiten depositar valor y son altamente líquidos. La liquidez de estas captaciones se ha entendido en el sentido de que los recursos invertidos pueden transformarse fácilmente en efectivo sin sufrir una pérdida de valor significativa. En términos generales, se puede decir que todos aquellos instrumentos que se pueden liquidar en un mercado secundario de títulos a través de Bolsa o bien que se pueden vencer por otros medios con algún descuento son "altamente líquidos". Bajo esta perspectiva, tienen la característica de ser altamente líquidas las operaciones de administración bursátil y las comisiones de confianza, pues el inversionista sabe que podrá disponer de sus recursos con mucha facilidad, dado que estos mecanismos invierten en títulos valores que se liquidan a través de la Bolsa. Que la línea divisoria entre lo que debe entenderse como una operación altamente líquida y otra que no, puede ser tarea difícil en el caso de los fideicomisos, dado que esta figura admite mayor diversidad de contratos. Que los fideicomisos de administración de cartera y de garantía son figuras que se constituyen con una finalidad específica (conceder y garantizar préstamos, respectivamente) que va más allá del simple depósito de valor y que hace de ellos instrumentos muy poco líquidos (al menos desde la perspectiva del fideicomitente, que es quien aporta los recursos que constituyen el patrimonio de dichos fideicomisos). Que los fideicomisos de inversión y de capitalización tienen como objetivo que los recursos aportados mantengan e incrementen su valor en el tiempo, con la finalidad de atender personas desvalidas, heredar un patrimonio, conformar fondos de pensión, entre otros. De esta forma, dada su naturaleza, estos recursos, en general, son muy poco líquidos, pues mientras no se cumplan las condiciones establecidas en los contratos respectivos, dichos fondos no se pueden liquidar. Que en todo caso, se conoce la existencia de algunos fideicomisos de inversión que si garantizan al inversionista una alta liquidez. Que por último, los fideicomisos de titularización realizan actividades de captación de recursos mediante la emisión de pasivos, que son sustitutos cercanos de depósitos a plazo. Estos se pueden considerar altamente líquidos, pues se pueden negociar en Bolsa o bien vender con descuento mediante algún otro medio. Que hechas las consideraciones anteriores pareciera que, una vez que se observan las características propias de cada fideicomiso, es posible evaluar su liquidez, por lo que este no es un término ambiguo. Que se pretende encajar la captación de recursos por cuenta ajena que se realiza mediante los OPAB (fideicomisos o comisiones de confianza), porque el artículo 65 de la Ley así lo permite. Que consistentemente con lo anterior, no se pretende someter al requerimiento de encaje a los títulos que conforman la cartera de inversiones de éstos mecanismos. Que en conclusión, el Banco Central de Costa Rica considera que la potestad especial que le confiere el párrafo segundo del artículo 65 de su Ley Orgánica, le concede la facultad de someter a encaje los instrumentos en los que no exista intermediación financiera (en los artículos 62 y 116 de la Ley se establece la obligatoriedad de encajar la captación en donde exista intermediación financiera). Además, restringe esos instrumentos a contratos de administración, donde se entiende que el administrador capta por cuenta de terceros y lo captado no es su pasivo. Por ello el criterio que define ese mismo párrafo de "ser similares a las operaciones pasivas de los bancos" debe entenderse no es en el sentido de ser una obligación o deuda del administrador, sino en el sentido de su función económica. Por ser el encaje materia eminentemente monetaria y de liquidez, ese criterio significa que los instrumentos en cuestión tienen un uso monetario similar a los pasivos bancarios, que son los que tradicionalmente se consideran dinero o cuasidinero por su alta liquidez. Bajo ese criterio, dichos instrumentos son cercanos sustitutos del dinero. Que los contratos de administración denominados OPAB, CAV y OMED, por su alta liquidez reúnen esa característica y por lo tanto, pueden y deben ser sometidos a encaje. Que por otra parte, el legislador dio esa potestad especial al Banco Central en tratar en forma igual, desde la óptica del encaje, a los instrumentos similares (sustitutos del dinero) para evitar discriminaciones, y, a la vez, exigir la reserva de liquidez que significa el encaje. Que de lo expuesto, se observa que desde el mes de abril del año pasado el Banco recurrido tiene claro que la condición de intermediario financiero no es el elemento por y con base en el cual procede encajar a los OPAB, los CAV y los OMED, sino netamente un criterio objetivo que atiende no a la condición del sujeto que tiene a su cargo los contratos de administración, sino a las características mismas del instrumento de captación de recursos al tenor de lo dispuesto en el artículo 65 del cuerpo legal citado. Por esa razón no tiene asidero jurídico la argumentación de los recurrentes sobre el aspecto de que no son intermediarios financieros, porqué como se indicó atrás, no es por esa condición que se están encajando los contratos de administración. Que el acuerdo adoptado por la Junta Directiva del Banco Central, en el sentido de encajar los contratos de administración aludidos, en forma alguna viola los principios de legalidad, regulación mínima y reserva de ley, pues el acuerdo adoptado no es el resultado de ninguna decisión administrativa infundada, sino todo lo contrario, es el producto de lo dispuesto por el legislador en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica. Que tampoco es de recibo el argumento de los recurrentes, en punto a la supuesta violación del principio de reserva de ley, dado que en primer término el encaje no es un tributo, como se quiere hacer pensar, sino un instrumento de política monetaria y en segundo término, es claro que la potestad de encajar estos instrumentos o contratos de administración se encuentra establecida en una Ley de la República, y el acuerdo de aquí impugnado lo que plasma es la decisión de encajar, en un momento dado, lo que el legislador permitió que se encajase. Que en igual sentido resultan improcedentes las argumentaciones de la supuesta violación o restricción a la libertad de comercio y al derecho de propiedad, pues la aplicación del encaje en estos instrumentos es una actividad de orden legal sustentada en principios como el mismo interés público económico cuya importancia ha sido reiteradamente reconocida por la misma Sala Constitucional. Que la supuesta violación a la libertad de empresa por encarecimiento de los costos de los OPAB y los CAV y la supuesta violación al derecho de propiedad, no tiene asidero jurídico tratándose de la implementación de una medida monetaria relacionada con el interés público. Que el instrumento de política económica llamado encaje, aplicable en este caso a los contratos de administración de recursos financieros del público como los OPAB, CAV y OMED cuya base se encuentra en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica, no constituye tampoco un abuso de poder, sino la aplicación de una medida monetaria amparada en la ley e inspirada en principios y razones de interés público. Que por todo lo expuesto, solicita que el amparo sea desestimado en todos sus extremos.

3. - Que R.A.B.Z., en su condición de Presidente con facultades de Apoderado generalísimo, sin límite de suma, del Banco Central de Costa Rica, informa bajo juramento (folio 326), como consecuencia de la audiencia que se le dió en relación con el amparo que inicialmente se instruyó en el expediente número 8279-97, reiteró en lo fundamental los argumentos dados según lo reseñado en el resueltando anterior.

4. - Que la Sala por resolución de las siete horas con treinta minutos del doce de febrero de mil novecientos noventa y ocho, tuvo como coadyuvantes en este proceso, en los términos que establece el párrafo último del artículo 34 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, a G.S.G., en su condición de Gerente General, con facultades de Apoderado Generalísimo, sin límite de suma, del Banco de Crédito Centroamericano y a R.V.R., en su calidad de G. General de la "Bolsa Nacional de Valores, Sociedad Anónima".

5. - En los procedimientos seguidos se han observado las prescripciones legales.

Redacta el magistrado M.M.; y,

Considerando:

1. Hechos probados. Sea porque así han sido acreditados o bien porque el recurrido haya omitido referirse a ellos según lo prevenido en el artículo 46 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, de importancia para la decisión de este asunto, se estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos: a) Que en su oportunidad, la Junta Directiva del Banco Central, mediante el artículo 8 del acta de la sesión número 4914-97, celebrada el veintiuno de mayo de mil novecientos noventa y siete, dispuso remitir en consulta a la Superintendencia General de Entidades Financieras; a la Comisión Nacional de Valores; a la Superintendencia de Pensiones; al Ministerio de Hacienda; a la Asociación Bancaria Costarricense; a los bancos comerciales del Estado, Privados, Cooperativos y Solidaristas; al Banco Popular; a las Sociedades Financieras de C. no bancario; a la Cámara Nacional de Finanzas de Costa Rica; a las Cooperativas de Ahorro y Crédito supervisadas por la SUGEF; al Consorcio Cooperativo Caja Central Fedecrédito, R.L.; a las Mutuales y Cooperativas de Vivienda fiscalizadas por la Sugef; al Banco Hipotecario de la Vivienda; a la Federación de Mutuales de Costa Rica; a las Bolsas de Valores; a los Puestos de Bolsa; a la Cámara de Emisores; a la Asociación de Agentes de Bolsa de la Bolsa Electrónica de Valores de Costa Rica, Sociedad Anónima; a la Asociación costarricense de Agentes de Bolsa, Sociedad Anónima; a la Cámara de Concesionarios de Puestos de Bolsa de la Bolsa Nacional de Valores, Sociedad Anónima; a los Fondos de Inversión fiscalizados por la C.N.V.; al Movimiento Solidarista Costarricense; a la entidad Escuela Social J.X.; a la firma Consultores Solidaristas, Sociedad Anónima; a la firma Asesores para el desarrollo social; al Consorcio Cooperativo Caja Central Fedecrédito, R.L., la propuesta de acuerdo conducente a someter a encaje mínimo legal nuevos instrumentos e intermediarios financieros, en el entendido de que debían enviar al Banco, para los fines pertinentes y en un plazo de diez días hábiles contados a partir del día siguiente del recibo de este acuerdo, las observaciones y sugerencias sobre dicha normativa (informes de folios 300 y 327); b) Que la Junta Directiva del Banco Central, mediante Acuerdo aprobado en el artículo 5, numeral 4 del Acta de la Sesión número 4931-97, celebrada el veinticuatro de octubre último, estableció en el Título III de las Regulaciones de Política Monetaria las disposiciones sobre encaje mínimo legal que son cuestionadas en este recurso (recurso de folios 1 y 177, misma prueba del hecho anterior); c) Que aún cuando la Ley Orgánica del Banco Central le otorgó al Banco Central la facultad o discrecionalidad de iniciar la aplicación de estos encajes un año después de su entrada en vigencia, el Banco decidió aplicarlos sobre estos instrumentos hasta dos años después y además en forma gradual (misma prueba del hecho marcado a).

Hechos no probados. No existen hechos no demostrados de relevancia para la resolución de este asunto.

Sobre el fondo. La Junta Directiva del Banco Central, mediante Acuerdo aprobado en el artículo 5, numeral 4 del Acta de la Sesión número 4931-97, celebrada el veinticuatro de octubre último, estableció, en el Título III de las Regulaciones de Política Monetaria, las disposiciones sobre encaje mínimo legal que son impugnadas en este recurso. Dentro de ellas, se acordó someter a requerimiento de encaje a las administraciones de cartera que realizan los puestos de bolsa, como los denominados OPAB, CAV, y OMED. Indica el Banco recurrido que dicho acuerdo fue adoptado con base en lo que dispone el artículo 65 de su Ley Orgánica, norma que, según su criterio, les legitima para ello, con sustento en la siguiente motivación: 1) que los contratos de administración bursátil como los OPAB, los CAV y los OMEB, al igual que los contratos de fideicomiso son instrumentos sobre los cuales no existe una obligación legal de parte del Banco Central para encajarlos, sino que lo que existe es la aplicación de una potestad discrecional; 2) que a propósito de lo dispuesto por el artículo 65 citado, existen dos criterios de encaje, el subjetivo y el objetivo; 3) que con arreglo al criterio subjetivo, se puede encajar con sustento en la naturaleza del sujeto obligado a realizar el encaje, los que se encuentran determinados, implícitamente, en lo que disponen los artículos 62, 116 y 117 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica. Bajo dicha normativa, están obligados a encajar las instituciones financieras supervisadas por la Superintendencia General de Entidades Financieras conforme al artículo 116 de la Ley de comentario, relacionado con el 117, caso en el cual, los sujetos obligados a encajar gozan de una característica en común que resulta ser condición "sine qua non" para la aplicación del encaje, característica que es la de realizar operaciones de "intermediación financiera". Pero la intermediación financiera entendida a la luz de la ley -artículo 116- implica entre sus presupuestos la captación de recursos financieros del público por cuenta y riesgo del intermediario, que es lo que también se denomina "por cuenta propia". Por esa razón y en atención a dicho criterio subjetivo, están obligados a realizar el encaje: a) los bancos comerciales públicos y privados; b) las empresas financieras de carácter no bancario; c) las mutuales de ahorro y préstamo; d) las cooperativas de ahorro y crédito; y e) las asociaciones solidaristas, compartiendo todas ellas el denominador común de realizar intermediación financiera y por ende, captar por cuenta propia. Que bajo ese criterio -el subjetivo-, en consecuencia, no podrían, en principio, encajarse los contratos de administración bursátil, ya que en éstos aparentemente no hay intermediación financiera por cuanto sus captaciones son por cuenta y riesgo ajeno, lo cual hace necesario observar otro criterio a fin de determinar la posibilidad de encajarlos; 4) que la utilización del criterio objetivo, si permite encajar a los contratos de administración bursátil en atención al objeto de sus operaciones, por el instrumento como tal, generador del presupuesto normativo del párrafo segundo del artículo 65 de la Ley de comentario no de que sean sujetos supervisados por la SUGEF, y no al de que sean intermediarios financieros, al de que hay intermediación financiera ni al de que realicen captaciones por cuenta propia. Que con arreglo a dicha norma (artículo 65), las operaciones a encajar son aquellas de captación de recursos financieros del público, en forma habitual realizadas mediante fideicomisos o contratos de administración cuando, por su magnitud y sus características, sean similares a las operaciones pasivas de los bancos. Esta norma, a diferencia de lo dispuesto por los artículos 116 y 117 -de la Ley citada- que implican la existencia de la intermediación financiera, permite aplicar el encaje con independencia de esa intermediación financiera, ya que a la luz del artículo 65 lo "encajable" son las operaciones de captación como tales, sin que el legislador distinga el tipo de captación, es decir, sin discriminar si se trata de una captación por cuenta y riesgo propio o por cuenta y riesgo ajeno, sino captación en un sentido amplio, por lo que resulta aplicable el principio jurídico que establece que: "no cabe distinguir en donde la norma no distingue"; 5) Que bajo dicha línea de argumentación, es que resulta posible aplicar el encaje a operaciones en donde la captación sea incluso por cuenta ajena, aspecto o elemento al parecer propio del tipo de captación realizada a través de los OPAB, CAV y OMED; 6) Que los títulos que representan las captaciones que realizan las empresas que no realizan intermediación financiera, en operaciones o contratos como los OPAB, CAV y OMEB, no son en sí mismos los que son objeto del encaje, sino la operación de captación que sustituye dinero y que se formaliza en dichos contratos de administración bursátil, dado que el artículo 65 mencionado, faculta a la Junta Directiva del Banco Central, para que, con un criterio objetivo, sujete a encaje aquellas operaciones de captación de recursos financieros del público que en forma habitual se realicen mediante fideicomisos o contratos de administración y que por su magnitud y sus características se consideren similares a las operaciones pasivas de los bancos, características que es este caso son cumplidas por las operaciones de OPAB, CAV y OMED; 7) que en este contexto, se está en presencia de dos situaciones jurídico-financieras distintas, puesto que una cosa es pretender encajar los certificados o títulos valores que conforman una cartera de administración bursátil, lo cual no es posible jurídicamente en este caso, y otra muy diferente encajar los contratos de administración como tales, los cuales sustituyen dinero, basándose ciertamente en la administración de títulos pero con independencia de éstos, considerándose sobre todo que lo que se pretende es normar situaciones inmediatas y no aquellas que sean su consecuencia, estos es en el caso que nos ocupa, normar o encajar los contratos o instrumentos de administración bursátil en sí, sin pretender normar los efectos que ello genere, es decir, sin pretender normar o encajar el portafolio de títulos que conforman la cartera; 8) que de esa forma lo que se "encaja" es la operación de captación de recursos financieros del público realizada a través de alguna de éstas figuras -Opab, C. o O.- y el encaje de los títulos en particular. Con base en el razonamiento expuesto, considera el Banco recurrido que es factible "encajar" los contratos de administración bursátil, con sustento en criterios como el de "sustitutos de dinero", sin que para ello sean un obstáculo los certificados de dichas carteras, dado que cada título como tal en ningún momento sería objeto de encaje.

Añade el Banco Central, en punto a las repercusiones del eventual encaje de los OPAB sobre las empresas emisoras no financieras que el artículo 62 de su Ley Orgánica, establece que las entidades sujetas al encaje "están obligadas a mantener en el Banco Central, en la forma de depósitos en cuenta corriente, una reserva proporcional al monto total de sus depósitos y captaciones". Que al establecerse el encaje para los OPAB, la obligación mencionada se impone sobre las captaciones de estos instrumentos, mas no sobre las captaciones de los emisores de los títulos que conforman la cartera de los OPAB. En efecto, los emisores no financieros cuyos títulos sean total o parcialmente adquiridos por uno o varios OPAB, podrán seguir empleando la totalidad de sus captaciones para los fines que ellos determinen, sin tener que depositar una proporción de esas captaciones en el Banco Central. Será entonces sobre las captaciones de recursos del público, realizadas mediante OPAB sobre las que se aplique el encaje, en virtud de que dichas captaciones constituyen un sustituto cercano del dinero. Por lo anterior, los puestos de bolsa, como administradores de los OPAB, tendrán que depositar una parte de esas captaciones en el Banco Central, más no los emisores financieros, que no están sujetos a las disposiciones de encaje del Banco Central. Desde esta perspectiva se puede afirmar que el eventual encaje de los OPAB no implica un encaje indirecto para los emisores no financieros.

A juicio del Banco Central, también resulta lícito someter a requerimiento de encaje, las operaciones de captación de recursos que se realizan mediante fideicomisos y contratos de administración que se puedan considerar "sustitutos cercanos" de los depósitos bancarios, ya sea de los que permiten cancelar transacciones como de los que permiten depositar valor y son altamente líquidos. Para dicho Banco, la liquidez de estas captaciones se ha entendido en el sentido de que los recursos invertidos pueden transformarse fácilmente en efectivo sin sufrir una pérdida de valor significativa, por lo que, en términos generales, se puede decir que todos aquellos instrumentos que se pueden liquidar en un mercado secundario de títulos a través de Bolsa o bien que se pueden vencer por otros medios con algún descuento son "altamente líquidos", perspectiva bajo la cual, tienen la característica de ser altamente líquidas las operaciones de administración bursátil y las comisiones de confianza, pues el inversionista sabe que podrá disponer de sus recursos con mucha facilidad, dado que estos mecanismos invierten en títulos valores que se liquidan a través de la Bolsa. Que la línea divisoria entre lo que debe entenderse como una operación altamente líquida y otra que no, puede ser tarea difícil en el caso de los fideicomisos, dado que esta figura admite mayor diversidad de contratos. Que los fideicomisos de administración de cartera y de garantía son figuras que se constituyen con una finalidad específica (conceder y garantizar préstamos, respectivamente) que va más allá del simple depósito de valor y que hace de ellos instrumentos muy poco líquidos (al menos desde la perspectiva del fideicomitente, que es quien aporta los recursos que constituyen el patrimonio de dichos fideicomisos). Que los fideicomisos de inversión y de capitalización tienen como objetivo que los recursos aportados mantengan e incrementen su valor en el tiempo, con la finalidad de atender personas desvalidas, heredar un patrimonio, conformar fondos de pensión, entre otros. De esta forma, dada su naturaleza, estos recursos, en general, son muy poco líquidos, pues mientras no se cumplan las condiciones establecidas en los contratos respectivos, dichos fondos no se pueden liquidar. Que en todo caso, se conoce la existencia de algunos fideicomisos de inversión que si garantizan al inversionista una alta liquidez. Que por último, los fideicomisos de titularización realizan actividades de captación de recursos mediante la emisión de pasivos, que son sustitutos cercanos de depósitos a plazo. Estos se pueden considerar altamente líquidos, pues se podrán negociaren Bolsa o bien vender con descuento mediante algún otro medio. Que hechas las consideraciones anteriores pareciera que, una vez que se observan las características propias de cada fideicomiso, es posible evaluar su liquidez, por lo que este no es un término ambiguo. A modo de conclusión, el Banco recurrido estima posible encajar la captación de recursos (por cuenta ajena) que se realiza mediante los OPAB (fideicomisos o comisiones de confianza), porque el artículo 65 de la Ley así lo permite y que consecuentemente con lo anterior, no se pretende someter al requerimiento de encaje a los títulos que conforman la cartera de inversiones de éstos mecanismos.

De la argumentación expuesta, se entiende que el Banco Central de Costa Rica estima que la potestad especial que le confiere el párrafo segundo del artículo 65 de su Ley Orgánica, le concede la facultad de someter a encaje los instrumentos en los que no exista intermediación financiera (en los artículos 62 y 116 de la Ley se establece la obligatoriedad de encajar la captación en donde exista intermediación financiera), en cuenta los instrumentos o contratos de administración (donde se entiende que el administrador capta por cuenta de terceros y lo captado no es su pasivo), por ser tales instrumentos similares a las operaciones pasivas de los bancos y por tener éstos un uso monetario similar a los pasivos bancarios, que son los que tradicionalmente se consideran dinero o cuasidinero por su alta liquidez, criterio bajo el cual, dichos instrumentos son cercanos sustitutos del dinero. En consecuencia, los contratos de administración denominados OPAB, CAV y OMED, por su alta liquidez, reúnen esa característica y por lo tanto, pueden y deben ser sometidos a encaje.

Tanto revisar -en esta sede- la motivación dada por el Banco recurrido, para encajar los instrumentos OPAB, los CAV y los OMED -con sustento en un denominado "criterio objetivo" que atiende no a la condición del sujeto que tiene a su cargo los contratos de administración, sino a las características mismas del instrumento de captación de recursos al tenor de lo dispuesto en el artículo 65 del cuerpo legal citado-, así como los reparos formulados por los recurrentes a dicha línea de argumentación, no sólo resulta ajeno al ámbito de competencia de esta S., sino que, además, excede el carácter sumario del amparo, pues tal ejercicio lógico implica que esta Sala desvorde la competencia que constitucional y legalmente se le ha encomendado, a efecto de determinar o categorizar, con arreglo a los criterios apuntados -subjetivo y objetivo- cuáles instrumentos de captación de recursos son susceptibles, necesarios o indispensables, en su caso, de ser "encajados" y cuáles no, aspectos que, en todo caso, no se encuentran señalados en la Constitución Política y que por ende, no puede revisar o señalar esta Sala. Con base en lo expuesto, el recurso en cuanto a dicho extremo es improcedente y así debe declararse.-

Sobre los reparos de inconstitucionalidad, en punto a la interpretación que hace el Banco Central del artículo 65 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica. El acuerdo adoptado por la Junta Directiva del Banco Central, en el sentido de encajar los contratos de administración aludidos, en forma alguna viola los principios de legalidad, regulación mínima y de reserva de ley, pues tal acuerdo no es el resultado de una decisión administrativa infundada (arbitraria), sino el producto del ejercicio de una facultad discresional acordada al Banco por el legislador, en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica -como órgano técnico del Estado en materia monetaria-, cuyo resultado, por las razones expuestas, no puede ser revisado en esta sede. Sostener lo contrario implica obligar a esta Sala a emitir opinión en materia de política económica, concretamente sobre el control de oferta monetaria, opiniones que son de carácter eminentemente técnicas y ajenas, en principio, a la materia de constitucionalidad.

Por otra parte, tampoco comparte esta Sala el argumento de los recurrentes, en punto a la supuesta violación al principio de reserva de ley, dado que en primer lugar el "encaje" o "reserva" como le llama alguna parte de la doctrina, tal como lo sostiene el Banco recurrido en su informe, no es un tributo -cuya finalidad primordial es la de proveer ingresos al Estado para la satisfacción de necesidaes colectivas, vervigracia, seguridad ciudadana, infraestructura, salud pública, entre otros, suerte que no corren los dineros afectos a encaje-, sino un instrumento de política económica-monetaria, que tiene como finalidad primordial el "control de la oferta monetaria" en una determinada economía, además de proveer algún grado de seguridad a los inversionistas, y en segundo término, es claro que la potestad de encajar instrumentos de captación de recursos o contratos de administración se encuentra establecida en una Ley de la República, y el acuerdo de aquí impugnado lo que plasma es la decisión de encajar, en un momento dado, lo que el legislador permitió que se encajase, sin que se pueda revisar en esta sede, desde un punto de vista técnico -como se puntó-, si tal apreciación es la correcta o no.

En igual sentido resultan improcedentes las argumentaciones de la supuesta violación o restricción a la libertad de comercio y al derecho de propiedad, pues la aplicación del encaje o reserva es una actividad de orden legal sustentada en principios como el mismo interés público económico cuya importancia ha sido reiteradamente reconocida por esta Sala Constitucional (véase la sentencia número 6692-94). Más aún, la libertad de comercio presupone y exige un control macro del mercado, control que nadie discute en las economías actuales y que en el caso concreto corresponde, por disposición de la ley al Banco Central, órgano técnico del Estado Costarricense en esta materia. Así las cosas, tampoco tiene asidero jurídico la supuesta violación a la libertad de empresa por encarecimiento de los costos de los OPAB y los CAV y la supuesta violación al derecho de propiedad, tratándose de la ejecución de una medida monetaria relacionada con el interés público, como se apuntó, cuyas bondades o defectos no compete revisar en esta sede.

Tampoco aprecia esta Sala que el proceder reclamado al Banco recurrido constituya un "abuso de poder", sino que obedece, como se apuntó, a la aplicación de una medida monetaria amparada en una Ley e inspirada en principios y razones de interés público, como lo son el control de la oferta monetaria, indispensable para el desenvolvimiento de la economía.

Por último, se ha tenido como acreditado que aún cuando la Ley Orgánica del Banco Central, le otorgó a esa Entidad, la facultad o discrecionalidad de iniciar la aplicación de estos encajes un año después de su entrada en vigencia, el Banco decidió aplicar los encajes sobre estos instrumentos hasta dos años después y además en forma gradual, de modo que tampoco aprecia esta Sala que se haya producido el alegado quebranto a lo dispuesto en el artículo 34 Constitucional.

Por todo lo expresado, el recurso resulta improcedente, como en efecto se dispone.

Por tanto:

Se declara SIN LUGAR el recurso.

Luis Paulino Mora M.

Presidente

R. E. Piza E.Luis Fernando Solano C.

Eduardo Sancho G.Carlos M. Arguedas R.

Ana Virginia Calzada M.Adrián Vargas B.