Sentencia nº 05115 de Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, de 15 de Julio de 1998

Exp: 97-008650-007-CO-C

Res: 05115-98

SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. S.J., a las diecinueve horas cincuenta y cuatro minutos del quince de julio de mil novecientos noventa y ocho.

Recurso de amparo interpuesto por A.C.A., mayor, ingeniero eléctrico, cédula de identidad 0-000-000, en calidad de Apoderado Generalísimo de Coto y Compañía, S.A., L.H.F.A., mayor, casado, ingeniero civil, cédula de identidad 0-000-000, en su calidad de G. General de Dika Internacional S.A., R.M.C., mayor, casado, ingeniero civil, cédula de identidad 0-000-000, en calidad de Apoderado Generalísimo de Inmobiliaria My J, S.A., F.V.T., mayor, casado, médico veterinario, cédula de identidad 0-000-000, en su calidad de Apoderado Generalísimo de Estaticia, Sociedad Anónima y G.B.A., mayor, casado, cédula de identidad 0-000-000, en su calidad de Apoderado Generalísimo de Viviendas del Sur S.A., Multigreca, S.A. y Viviendas y Desarrollos S.A. contra la Junta Directiva del Banco Central de Costa Rica.

Resultando:

1) Señalan los recurrentes (folio 1 y siguientes) que la Junta Directiva del Banco Central de Costa Rica, mediante artículo 5, del acta de la sesión número 4931-97, celebrada el veinticuatro de octubre de 1997, acordó someter al requerimiento de encaje los fideicomisos o contratos de administración que emiten algún tipo de pasivo para obtener recursos del público, empleando como respaldo el patrimonio del fideicomiso (letras de cambio, hipotecas, prendas, cuentas por cobrar, créditos de cualquier tipo u otros). Dicho acuerdo fue adoptado considerando que el artículo 65 de su Ley Orgánica le legitima para ello, con lo cual se violentan los artículos 11, 28, 45, 46, 49, 121 inciso 13) y 140 inciso 3) de la Constitución Política, y los derechos fundamentales de sus representadas de propiedad y libertad de empresa. Indican que de acuerdo al artículo 65 referido, la Junta Directiva puede someter a requerimiento de encaje cuentas del pasivo de las entidades financieras que sean similares a las obligaciones constituidas como depósitos y las de captación de recursos financieros del público en forma habitual, cuando sean similares a las operaciones pasivas de los bancos. No obstante la Junta Directiva, interpretando esta disposición más allá de sus alcances, ha considerado que los fideicomisos de vivienda, sistemas desarrollados con el interés social de proveer un esquema de generación de recursos para la construcción de viviendas de clase media brindados por las sociedades recurrentes, están sujetos al encaje mínimo legal, cuando este instrumento es aplicable únicamente a intermediarios financieros. Dicha condición no la reúnen las sociedades recurrentes, pues su rol principal es canalizar ahorro de los particulares hacia entidades oficiales o privadas que lo soliciten, e incluso facilitan la posibilidad de invertir dineros propios y en una variedad de inversiones. Los capitales que se manejan en dicho fideicomiso son de los inversionistas y no de la entidad financiera por lo que el Banco Central no puede encajar dichos dineros, los cuales no pertenecen al Banco en que se encuentren depositados, toda vez que éstos lo que realizan es una labor de administración y no de intermediación financiera. Que la figura del fideicomiso de vivienda excluye la figura de la intermediación financiera toda vez que en dicha relación el intermediario es la entidad financiera que administra el fideicomiso, sea el fiduciario, siendo que este no expone su patrimonio y no asume, al fin, ningún riesgo propio pues se trata de una cuenta extra balance, por lo que el riesgo recae sobre el fideicomiso. Así, el concepto de intermediación financiera que según el artículo 116 de la Ley Orgánica del Banco Central consiste en capitación de recursos financieros del público, en forma habitual, con el fin de destinarlos, por cuenta y riesgo del intermediario, a cualquier forma de crédito o inversión en valores, y que es la única que puede ser sujeta a regulación de la Superintendencia General de Entidades Financieras y del Banco Central de Costa Rica. La administración de carteras no cumple con los elementos para constituir intermediación financiera, como se deriva de las políticas de administración de carteras y de la reglamentación de las operaciones de administración bursátil y las cuentas de administración de valores. El acuerdo impugnado violenta el artículo 11 constitucional y el principio de legalidad, regulación mínima y reserva de ley, porque la Ley Orgánica del Banco Central lo faculta a custodiar los encajes legales de los intermediarios financieros, a regular las entidades financieras y a reglamentar las normas a que los intermediarios financieros deberán ajustarse, pero no a encajar la figura de los fideicomisos de titularización de vivienda con lo que está sobrepasando su competencia, lo mismo porque las regulaciones de esa misma ley respecto al encaje dejan claro que este se aplica únicamente a intermediarios financieros, en virtud de que ellos asumen una posición de riesgo y el encaje resulta necesario para garantizar a los acreedores, para garantizar el sistema de compensación de cheques y como estabilizador económico, lo que resulta innecesario para el caso de los fideicomisos de vivienda en que la entidad financiera recibe los dineros por cuenta y riesgo de los inversionistas, no pueden garantizar su rendimiento y no asumen ningún pasivo frente a los inversionistas. Asimismo indica que no existe ninguna evidencia en las actas de la Asamblea Legislativa de que el legislador incluyera la norma del articulo 65 de la Ley Orgánica del Banco Central con la intención de encajar los fideicomisos de vivienda, sino otro tipo de figuras que utilizan entes que realizan intermediación financiera, lo que se deduce también de los informes emitidos por los Departamentos técnicos del mismo Banco Central. Tampoco puede decirse que los fideicomisos de vivienda sean asimilables a las operaciones pasivas de los bancos, sea en cuanto a las obligaciones que se adquieren frente a los ahorrantes, ya que las entidades bancarias sí contraen pasivo frente a los ahorrantes por lo que necesitan reservas de liquidez, o en cuanto a la función económica que cumplen, que en el caso de las operaciones pasivas de los intermediarios financieros es asimilable a la del dinero, lo que no sucede con los fideicomisos de vivienda por cuenta de terceros, motivos por los que no resulta razonable establecer una reserva o encaje para ellas, máxime que el mismo artículo 116 de la Ley Orgánica señala que las empresas que capten recursos para su capital de trabajo no estarán sujetas al encaje. También resulta violado el artículo 140 inciso 3) de la Constitución Política, en cuanto a los límites de la potestad reglamentaria, pues la sumisión del reglamento a la ley es absoluta, no puede producirse más que en los ámbitos que la ley deja, ni contradecirla, ni suplirla, es decir que sólo los reglamentos pueden desarrollar los preceptos de la ley, pero no pueden incrementar las restricciones establecidas en ella o crear otras. Los artículos 28 y 46 resultan transgredidos en opinión de las recurrentes porque las libertades fundamentales sólo pueden ser reguladas por ley y si son acciones privadas que no dañen la moral, el orden público o las buenas costumbres y no perjudiquen a tercero, están incluso fuera de la acción de esta, pero en este caso se viola el principio de reserva de ley, pues se impone el encaje a través de un acuerdo de Junta Directiva, además de que se restringe la libertad de empresa. Indican que si bien es cierto el Estado puede intervenir en las libertades por los motivos que se indicaron, las restricciones deben estar orientadas a satisfacer un interés público imperativo o necesidad imperiosa y ser proporcionadas y razonables al logro del objetivo, lo que no sucede en el caso, pues si bien es cierto existe interés público, las instituciones financieras se someten a los requisitos que establece la ley en cuanto a la inversión se refiere, y otras medidas como la que se pretende sería desproporcionada al no asumir éstas un riesgo propio. Finalmente señala que la medida restringiría ilegítimamente la libertad de empresa, pues los fideicomisos de vivienda se tornarían demasiado costosos al aumentarse considerablemente los intereses y desaparecerían casi por completo del mercado, lo que resulta también violatorio del derecho de propiedad privada, consagrado en el artículo 45 de la Constitución Política, pues se está produciendo un encaje directo a la inversión del cliente que lo priva de su propiedad al menos de manera temporal sin que exista justificación alguna, lo mismo que si el encaje recae sobre los recursos propios de los inversionistas, y de los artículos 49 y 121 inciso 13) también constitucionales, pues se está produciendo un abuso de poder y se crea un impuesto a la intermediación financiera vía acuerdo de Junta Directiva, resultando una carga fiscal confiscatoria.

2) Mediante resolución No. 128-I-98, de las 8 horas con 51 minutos del 27 de febrero de 1998, se resolvió mantener la ejecución del acuerdo impugnado.

3) Informa bajo juramento el Dr. E.L.F., P. del órgano recurrido (folio 175), que con base en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica, el Banco Central se avocó a analizar la pertinencia de encajar las comisiones de confianza, los fideicomisos y los llamados contratos de administración como las Operaciones de Administración Bursátil (OPAB), los Contratos de Administración de Valores (CAV) y las Operaciones de Mercado Electrónico de Dinero (OMED), para lo cual tanto la administración del Banco a través de su gerencia y los Departamentos técnicos en la materia y la Asesoría Jurídica estudiaron la procedencia de la medida, lo mismo que la Junta Directiva destinó varias sesiones a la discusión y análisis en torno a la posibilidad de encajar esas figuras o instrumentos financieros. Dice que en su oportunidad la Junta Directiva mediante artículo 8 del acta de la sesión 4914-97 celebrada el 21 de mayo de 1997, dispuso remitir en consulta a la Superintendencia General de Entidades Financieras, a la Comisión Nacional de Valores, a la Superintendencia de Pensiones, al Ministerio de Hacienda, a la Asociación Bancaria Costarricense, a los Bancos Comerciales del Estado, Privados, Cooperativas y S., al Banco Popular, a las Sociedades Financieras de Carácter no Bancario, a la Cámara Nacional de Finanzas de Costa Rica, a las Cooperativas de Ahorro y Crédito supervisadas por la SUGEF, al Consorcio Cooperativo Caja Central Fedecrédito R.L, a las mutuales y cooperativas de vivienda fiscalizadas por SUGEF, al Banco Hipotecario de la Vivienda, a la Federación de Mutuales de Costa Rica, a las Bolsas de Valores, a los Puestos de Bolsa, a la Cámara de Emisores, a la Asociación de Agentes de Bolsa de la Bolsa Electrónica de Valores de Costa Rica, a la Asociación Costarricense de Agentes de Bolsa S.A, a la Cámara de Concesionarios de Puestos de Bolsa de la Bolsa Nacional de Valores S.A, a los Fondos de Inversión Fiscalizados por la C.N.V, al Movimiento Solidarista Costarricense, a la entidad Escuela Social J.X., a la Firma Consultores Solidaristas, a la firma Asesores para el Desarrollo Social, así como al Consorcio Cooperativo Caja Central Fedecrédito R.L; la propuesta de acuerdo conducente a someter a encaje mínimo legal nuevos instrumentos e intermediarios financieros, en el cual se les indicaba de que deberían enviar a esa entidad, para los fines pertinentes y en un plazo de diez días hábiles, contados a partir del día siguiente del recibo de ese acuerdo, las observaciones y sugerencias sobre dicha normativa. Señala que posteriormente la Junta Directiva mediante acuerdo aprobado en el artículo 5, numeral 4 del acta de la sesión número 4931-97, celebrada el 24 de octubre de 1997, estableció en el Título III de las Regulaciones de Política Monetaria las disposiciones sobre encaje mínimo legal que son cuestionadas en este recurso. Añade que aún cuando la Ley Orgánica le otorgó a esa institución la facultad o discrecionalidad de iniciar la aplicación de estos encajes un año después de su entrada en vigencia, el Banco Central decidió ampliar los encajes sobre estos instrumentos y entes hasta dos años después y además en una forma gradual. Cita varios estudios que se hicieron en esa institución, en relación a los encajes de fideicomisos y contratos de administración bursátil y señala que en conclusión el Banco Central considera que la potestad especial que le confiere el párrafo 2 del artículo 65 de su Ley Orgánica, le concede la facultad de someter a encaje los instrumentos en los que no exista intermediación financiera, además restringe esos instrumentos a contratos de administración y fideicomisos donde se entiende que el administrador capta por cuenta de terceros y lo captado no es pasivo, por ello el criterio que define ese mismo párrafo de "ser similares a las operaciones pasivas de los bancos" debe entenderse no en el sentido de su función económica, por ser el encaje materia eminentemente monetaria y de liquidez, y ese criterio significa que los instrumentos en cuestión tienen un uso monetario similar al de los pasivos bancarios, que son los que tradicionalmente se consideran dinero o cuasidinero por su alta liquidez. Añade que bajo ese criterio dichos instrumentos son cercanos del dinero, los contratos de administración denominados OPAB, CAV y OMED, los que por su alta liquidez reúnen esa característica y por lo tanto pueden y deben ser sometidos a encaje, dice que el legislador dio esa potestad especial al Banco Central para tratar en forma igual desde el punto de vista del encaje, a los instrumentos similares (sustitutos del dinero) para evitar discriminaciones y a la vez, exigir la reserva de liquidez que significa el encaje. De seguido hace algunas consideraciones jurídicas sobre la generalidad del recurso. Observa que el artículo 65 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica existe precisamente para permitir el encaje en otras figuras, instrumentos o contratos que no impliquen intermediación financiera, pues para encajar los intermediarios financieros "bastan y sobran" los artículos 62, 63, 116 y 117 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica. En otros términos, el encaje en los intermediarios financieros es la regla general (artículos 62, 63, 116, 117), y el encaje en los OPAB, CAV y OMED, comisiones de confianza y ciertos fideicomisos es la excepción creada por el legislador (artículo 65). Declara inconducentes las argumentaciones de la supuesta violación o restricción a la libertad de empresa y al derecho de propiedad, pues la aplicación del encaje en estos instrumentos es una actividad de orden legal sustentada en principios como el interés público económico. Añade que la supuesta violación al artículo 28 constitucional, así como a la libertad de empresa (artículo 46 constitucional) y al derecho de propiedad (artículo 45 constitucional), no tienen asidero jurídico tratándose de la implementación de una medida monetaria relacionada con el interés público, además, por ello no puede hablarse de confiscación, ni de una violación al artículo 121 inciso 13 de la Constitución, ya que no se trata de impuesto alguno, ni tampoco se viola el derecho de propiedad, por cuanto que el encaje es sobre el fideicomiso como tal, o los contratos de administración en sí y no sobre los títulos que componen la cartera de administración.

4) En los procedimientos seguidos se han observado las prescripciones legales.

R. elM.A.S.; y,

Considerando:

1. El presente recurso se origina en un conflicto de puro derecho, relativo a la interpretación y aplicación del artículo 65, párrafo segundo, de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica, cuyo texto dispone:

   " "Artículo 65.- Requerimiento de encaje

   La Junta Directiva del Banco Central podrá someter a requerimiento de encaje, cualesquiera otras cuentas del pasivo de las entidades financieras que, a su juicio, fueren similares a las obligaciones constituidas como depósitos. También podrá fijar los encajes correspondientes, dentro de los límites establecidos en esta ley.

   Asimismo, la Junta Directiva podrá someter a encaje las operaciones de capitación de recursos financieros del público, en forma habitual, realizadas mediante fideicomisos o contratos de administración cuando, por su magnitud y sus características, considere que son similares a las operaciones pasivas de los bancos."

   El órgano recurrido sostiene que el acuerdo impugnado en esta sede tiene fundamento normativo en dicha norma; por el contrario, los recurridos estiman que el mismo es contrario al principio de legalidad y no permite someter al requerimiento de encaje a "los fideicomisos o contratos de administración que emiten algún tipo de pasivo para obtener recursos del público, empleando como respaldo el patrimonio del fideicomiso (letras de cambio, hipotecas, prendas, cuentas por cobrar, créditos de cualquier tipo u otros)", además, tiene como efecto transgredir una serie de derechos fundamentales.

2. En un caso anterior, relacionado exactamente con el mismo acuerdo impugnado en esta oportunidad, pero planteado por el sometimiento a encaje de las carteras colectivas o individuales de títulos valores OPAB -operaciones de administración bursátil- y CAV -contratos de administración de valores-, manejadas por los puestos de bolsa, esta S. manifestó:

   " II.- El quid del presente asunto radica en que el Banco Central de Costa Rica mediante acuerdo de su Junta Directiva, tomado en la Sesión número 4931-97, Artículo 5, de 24 de octubre de 1997, dispuso modificar las "Disposiciones sobre Encaje Mínimo Legal", y sometió al mismo a la administración de las carteras colectivas o individuales de títulos valores OPAB y CAV, manejadas por los puestos de bolsa autorizados. Alega el recurrente que la referida modificación, es realizada por la Junta Directiva del Banco al amparo de una interpretación extensiva de lo dispuesto por el artículo 65 de la Ley Orgánica del Banco Central, Ley número 7558 de 27 de noviembre de 1995, con lo cual se amplía el alcance de una norma sancionatoria, creando vía interpretación una nueva sanción, dado que los puestos de bolsa no realizan captación de recursos financieros del público de manera habitual, ni tampoco realizan actividades de captación de recursos financieros las carteras de OPAB y CAV, las cuales son propiedad de los inversionistas que contratan al puesto para que les administre una cartera individual o colectiva de títulos valores. Considera el recurrente que con el proceder reclamado, se aplica una norma inconstitucional, cual es el artículo 67 de la Ley Orgánica del Banco Central, pues en dicha norma se da el poder a la Junta Directiva del Banco Central, para que por la vía de interpretación determine quién es sujeto pasivo de la obligación de encaje, y así crea nuevas sanciones. Por su parte el banco alega que con base en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica, el banco se avocó a analizar la pertinencia de encajar las comisiones de confianza, los fideicomisos y los llamados contratos de administración como las Operaciones de Administración Bursátil (OPAB), los Contratos de Administración de Valores (CAV) y las Operaciones de Mercado Electrónico de Dinero (OMED), para lo cual tanto la administración del Banco a través de su gerencia y los Departamentos técnicos en la materia y la Asesoría Jurídica estudiaron la procedencia de la medida, lo mismo que la Junta Directiva destinó varias sesiones a la discusión y análisis en torno a la posibilidad de encajar esas figuras o instrumentos financieros, siendo que en su oportunidad la Junta Directiva mediante artículo 8 del acta de la sesión 4914-97 celebrada el 21 de mayo de 1997, dispuso remitir en consulta a varias entidades públicas y privadas ligadas al tema, la propuesta de acuerdo conducente a someter a encaje mínimo legal nuevos instrumentos e intermediarios financieros, posteriormente la Junta Directiva mediante acuerdo aprobado en el artículo 5, numeral 4 del acta de la sesión número 4931-97, celebrado el 24 de octubre de 1997, estableció en el Título III de las Regulaciones de Política Monetaria las disposiciones sobre encaje mínimo legal que son cuestionadas en este recurso. Considera que el Banco Central tiene la potestad especial que le confiere el párrafo 2 del artículo 65 de su Ley Orgánica, el cual le concede la facultad de someter a encaje los instrumentos en los que no exista intermediación financiera, además restringe esos instrumentos a contratos de administración y fideicomisos donde se entiende que el administrador capta por cuenta de terceros y lo captado no es pasivo, por ello el criterio que define ese mismo párrafo de "ser similares a las operaciones pasivas de los bancos" debe entenderse no en el sentido de su función económica, por ser el encaje materia eminentemente monetaria y de liquidez, ese criterio significa que los instrumentos en cuestión tienen un uso monetario similar al de los pasivos bancarios, que son los que tradicionalmente se consideran dinero o cuasidinero por su alta liquidez. Bajo ese criterio dichos instrumentos son cercanos del dinero, los contratos de administración denominados OPAB, CAV y OMED por su alta liquidez reúnen esa característica y por lo tanto pueden y deben ser sometidos a encaje, el legislador dio esa potestad especial al Banco Central para tratar en forma igual desde el punto de vista del encaje, a los instrumentos similares (sustitutos del dinero) para evitar discriminaciones y a la vez, exigir la reserva de liquidez que significa el encaje.

3. Las situaciones anteriormente citadas, así como la argumentación de los recurrentes de que no son intermediarios financieros, lo relativo al elemento de la intermediación financiera como presupuesto para encajar, sea o no esa la condición por la que se están encajando los fideicomisos, los contratos de administración ni las comisiones de confianza, son cuestiones de mera legalidad que escapan a la órbita de la materia constitucional. Efectivamente el voto N°7884-97 al rechazar de plano la acción allí planteada, dio pie para que el Banco Central de acuerdo a su ley orgánica, pueda válidamente determinar cuáles entes u organismos sujetos a su regulación, pueden ser sujetos de la aplicación de los encajes de ley. Así las cosas, al no violentarse derecho fundamental alguno de la amparada, lo que procede es declarar sin lugar el recurso como en efecto se hace." (Voto No. 1105-98 de las 17 horas 33 minutos del 18 de febrero de 1998)"

3. De conformidad con el análisis citado, aplicable al caso sub examine, el conflicto planteado es de mera legalidad, sin que sean de recibo en esta sede los alegatos sobre la incompetencia o transgresión a los límites del acto discrecional por parte del órgano recurrido. Además, no se puede ignorar que la libertad de comercio, agricultura o industria (artículo 46 de la Constitución Política) no es irrestricta. El propio párrafo quinto del numeral constitucional indicado, establece que los consumidores y usuarios tienen derecho a la protección de sus intereses económicos. También debe tomarse en consideración que si la actividad empresarial, aparte de recibir recursos del público, incide, en criterio del ente especializado, en el mercado monetario, no está fuera del alcance de la ley, y es un presupuesto para su ejercicio legítimo, que se encuentre sometida a las regulaciones de política monetaria que dicte la Administración. Por tanto, el acuerdo recurrido no resulta contrario a la Constitución Política en sus numerales 28, párrafo segundo, y 46. Para concluir, el acuerdo impugnado tampoco transgrede la inviolabilidad de la propiedad privada, ni la reserva de ley en materia impositiva. Como señala el órgano recurrido en su informe, el encaje mínimo se aplica al fideicomiso como tal, y no a los títulos respaldados en él, medida que, como se señaló líneas arriba, tiene respaldo en el ordenamiento legal vigente. Por otra parte, el encaje mínimo legal no tiene carácter impositivo, sino que forma parte de las medidas de política monetaria que puede ejercer la entidad competente sobre dicha materia. En consecuencia, el recurso de amparo debe ser declarado sin lugar.

   Por tanto:

   Se declara sin lugar el recurso.

   Luis Paulino Mora M.

   Presidente.

   R. E. Piza E. Luis Fernando Solano C.

   Eduardo Sancho G. Carlos Ml. Arguedas R.

   Adrián Vargas B. Gilbert Armijo Sancho.

   ccg/AVC.

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