Sentencia nº 00280 de Sala 1ª de la Corte Suprema de Justicia, de 26 de Abril de 2000

Proceso ordinario establecido en el Juzgado Civil de Mayor Cuantía de Liberia por W.V.V., soltero, insano y como su curadora la señora O. de los Angeles Villalobos Vega, soltera, de oficios del hogar; contra L.A.D.B., médico. Figuran, además, como apoderados especiales judiciales de las partes contendientes y por su orden, los licenciados M.A.S.A. y, J.E.P.T., soltero, vecino de San José. Todos son mayores de edad, y con las excepciones antes dichas casados, abogados y vecinos de Liberia.

RESULTANDO:

1. -

   Con base en los hechos que expusieron y disposiciones legales que citaron, la parte actora estableció demanda ordinaria, cuya cuantía se fijó en catorce millones doscientos cincuenta y dos mil novecientos colones, a fin de que en sentencia se declare: " 1).- Se condene al demandado D.B. a reparar los daños y perjuicios ocasionados a mi representado W. V.V. consistentes en el Daño Material, siendo éste lo que ha dejado de percibir debido a su lesión permanente y el sacrificio que implica el cuido permanente de W. y el Daño Moral que tome en consideración el sufrimiento de los familiares cercanos de mi representado (hijos, madre y compañera sentimental), así como también los grandes sacrificios que demanda el cuido permanente de mi representado. 2).- Que se condene al demandado D.B. a pagar por concepto de Daño Material, la suma de siete millones setecientos treinta y nueve mil colones tomando en consideración que W. era auxiliar de construcción, que al momento de sucederse el percance, contaba con treinta y tres años de vida y la espectativa de vida que tienen los costarricenses y el sacrificio económico que ha implicado el cuido, toda vezque durante tres años se le cuidado (sic) sin salario alguni (sic). 3.- Que se condene al demandado, al resarcimiento del Daño Moral ocasionado, tanto a la suscrita como al resto de las personas que conforman el núcleo familiar de W. (hermanos, hijos, compañera sentimental) el cual lo estimo en la suma de cinco millones de colones, tomando en consideración el sufrimiento de los familiares de mi representado por su estado de postración, la edad de sus hijos para determinar lo que significa para ellos el no contar con el apoyo y el ejemplo de su padre y en fin los muchos sacrificios que demanda su atención y cuido. 4.-Que en caso de oposición se condene al demandado al pago de ambas costasde ésta acción".

2. -

   El accionado contestó negativamente la demanda y opuso las excepciones de falta de derecho, falta de legitimación activa y pasiva, de prescripción, falta de objeto, falta de causa y la genérica de sine actione agit .

3. -

   El Juez, L.. M.B.C., en sentencia de las 8:00 horas del 14 de diciembre de 1998, resolvió: "Se rechazan las excepción (sic) de prescripción, legitimación pasiva y pasiva (sic), falta de causa y la genérica de sine actione agit y se declara con lugar la presente demanda ordinaria establecida por O. de los Angeles Villalobos Vega, en su condición de representante del señor W.V.V., contra L.A.D.B., a quien se condena a pagarle al actor los "daños Materiales" -perjuicios-, cuya determinación se deja para ejecución de sentencia. Así como la suma de cinco millones de colones por concepto de daño moral. Son las costas de este proceso a cargo del demandado.".

4. -

   El apoderado especial de la parte accionada apeló, y el Tribunal Segundo Civil, Sección Primera, integrado por los licenciados L.R.B., S. B.Q. y L.G.R.L., en sentencia dictada a las 9:00 horas del 10 de mayo de 1999, dispuso: "Se adiciona a la parte dispositiva de la sentencia apelada acordándose el rechazo de las excepciones de falta de derecho y falta de objeto. En relación a las pretensiones contenidas en el extremo tercero de la petitoria de la demanda, formuladas a favor de O. de los A.V.V. en su condición personal, los hijos del actor, sus hermanos y la compañera del accionante, se omite pronunciamiento al respecto por configurarse una falta de legitimación ad procesum activa. Se confirma en los demás que fue objeto de alzada.".

5. -

   D.J.E.P.T., en su condición que ostenta, formuló recurso de casación por el fondo, con indicación expresa de las razones en que se apoyó para refutar la tesis del Tribunal de instancia.

6. -

   La vista se efectuó a las 14 horas del 24 de noviembre de 1999, haciendo uso de la palabra el Lic. J.E.P.T..

7. -

   En los procedimientos se han observado las prescripciones legales. Interviene en la decisión de este asunto losMagistrados Suplentes, Licda. A.M.B.J. y el Dr. O.E.G.C. en sustitución de los Magistrados Titulares Rodrigo Montenegro Trejos; por vacaciones y L.G.R.L.; por inhibitoria.

   Redacta el Magistrado Picado Odio; y,

   CONSIDERANDO:

   I.-

   Mediante sentencia penal dictada por el Juzgado Penal de Liberia, Provincia de Guanacaste, a las 16;30 hrs. del 28 de noviembre de 1994, el demandado L.A.D.B. fue declarado autor responsable del delito de Lesiones Culposas en perjuicio de W.V.V. -aquí actor-, imponiéndosele una condena de cincuenta días multa a razón de mil colones por día, para un total de cincuenta mil colones de condena.De los autos, se desprenden los siguientes hechos de interés los cuales merecen ser traídos a colación: el día 11 de abril de 1994 al ser aproximadamente las siete y veinte minutos de la noche, D. B., quien conducía el vehículo marca Toyota tipo rural placas 59067 atropelló al señor V.V. en una zona urbana de la Ciudad de Liberia.A resultas del impacto, don W.V.V. sufrió un daño cerebral irreversible.Consecuentemente, quedó en estado vegetativo, con amputación de una de sus piernas y pérdida de la visión.Corolario de lo expuesto, el ofendido V.V. se halla impedido para administrar sus bienes y observar vida social o laboral.Por ende, requiere del cuido de otra persona para atender sus necesidades básicas.En este caso, O. de los A.V.V., en representación del damnificado, demanda al señor D.B. como responsable del accidente de tránsito. Pide se le imponga el pago de los daños y perjuicios irrogados. Por daño material, solicita un monto de siete millones seiscientos treinta y nueve mil colones, consistente en lo dejado de percibir debido a su lesión permanente y el sacrificio inherente a su cuido. Por dañomoral, lasuma de cinco

   millones de colones tomando para ello en consideración el sufrimiento de los familiares, estado de postración y la edad de sus hijos. En primera instancia se declaró con lugar la demanda. Se le impuso al demandado la obligación de pagar un monto equivalente a cinco millones de colones por concepto de daño moral. Se le obligó también al pago de los daños materiales, pero sujetando su monto a la etapa de ejecución de sentencia, y al de ambas costas.La sentencia fue apelada por la parte accionada.Argumenta ésta al respecto, violación del debido proceso en su perjuicio, dada una equivocada interpretación de la prueba y negación de igualdad de armas en la admisión de ella.El Tribunal Segundo Civil, Sección Primera de San José, al conocer de la apelación, adiciona la parte resolutiva del fallo de primera instancia acordando el rechazo de las excepciones de falta de derecho y falta de objeto, omitiendo pronunciamiento sobre un extremo petitorio con respecto a otros familiares del ofendido, por tratarse de una falta de legitimación ad procesum activa.En lo demás, confirma el fallo del Juzgado.

   II.-

   Elapoderado especial judicial del demandado, interpone el presente recurso de casación, únicamente por razones de fondo, amparado en los artículos 595 inciso 1 y 3 del Código Procesal Civil. Lo anterior, bajo dos agravios. T. al primero, reclama violación de los artículos 129 de la Constitución Política; 1, 2, 3, 4, 6, 8, 10 y 1045 del Código Civil. A su juicio, el daño moral requiere, como antecedente para su procedencia, de un daño patrimonial previo. Por esa razón, arguye, la sentencia impugnada, carece de sustento al no tener por determinado ningún daño material previo. Asimismo, agrega, el artículo 1045 del Código Civil, no admite laposibilidadde reconocer la reparación por concepto de daño moral, yaqueparaello, serequiere deunreconocimientolegalexpreso.En cuanto al segundoagravio,reputa conculcados los ordinales 39, 76 y 129 de la Carta Magna, así como los artículos 7 inciso b párrafo in fine de la Ley número 1038 de 19 de agosto de 1947, Ley Orgánica del Colegio de Contadores Públicos de Costa Rica; incisos a, b, c, del artículo 9, Capítulo II, Título I, del Reglamento del Colegio de Contadores Públicos de Costa Rica, publicado en la Gaceta número 100 del 25 de mayo de 1982; Decreto Ejecutivo número 13606-E, y artículos 1, 2, 3, 4, 6, 8, 10, todos del Código Civil.En abono a lo reclamado, sostiene la necesaria concurrencia de un criterio técnico-científico para la fijación del daño moral, circunstancia que al no darse en este caso, torna la fijación realizada por los órganos de instancia, en arbitraria e improcedente. Al prescindirse del nombramiento de un contador público autorizado, enfatiza, el daño moral estimado en la suma de cinco millones de colones carece de fundamento. En consecuencia, viola los postulados de la Ley Orgánica del Colegio de Contadores Públicos de Costa Rica, la cual, a su parecer, está por encima de las demás leyes ordinarias y es por tanto, de aplicación privilegiada.

   III.-

   El primer agravio relacionado es el referente a la interpretación del artículo 1045 del Código Civil.Sobre el particular, sostiene el recurrente, no puede pretenderse la reparación de daño moral que no implique daño patrimonial previo.Amén de ello, añade, la norma de cita no admite la posibilidad de reconocer la reparación por ese concepto.Sobre dicho agravio, precisa señalar, no fue alegado oportunamente.En el escrito de apelación presentado en segunda instancia, nada se dice en torno a los motivos ahora referidos.Por tal razón, a tenor de lo estatuido en el artículo 608 del Código de rito Civil, esta S. tiene vedado su conocimiento.Por otra parte, el recurrente basa sus ataques no sólo por violación directa de ley, sino también por error de derecho y de hecho en la apreciación de las pruebas (incisos 1 y 3 del artículo 595 ibídem). Empero, en lo atinente a estos últimos, tampoco cumple el casacionista con los requisitos indispensables para su análisis.La censura por lo tanto resulta informal.De consiguiente, se impone su rechazo.Sin perjuicio de lo anterior y a mayor abundamiento de razones, esta S. en resolución No. 112 de las 14;15 hrs. del 15 de julio de 1992, desarrolló lo relativo al daño moral y su inclusión dentro del concepto genérico a que alude el artículo 1045 del Código Civil de la siguiente forma:

   "IV.-

   El daño constituye uno de los presupuestos de la responsabilidad civil extracontractual, por cuanto el deber de resarcir solamente se configura si ha mediado un hecho ilícito dañoso que lesione un interés jurídicamente relevante, susceptible de ser tutelado por el ordenamiento jurídico. El daño, en sentido jurídico, constituye todo menoscabo, pérdida o detrimento de la esfera jurídica patrimonial o extrapatrimonial de la persona (damnificado), el cual provoca la privación de un bien jurídico, respecto del cual era objetivamente esperable su conservación de no haber acaecido el hecho dañoso. Bajo esta tesitura, no hay responsabilidad civil si no media daño, así como no existe daño si no hay damnificado. Por otra parte, sólo es daño indemnizable el que se llega a probar (realidad o existencia), siendo ello una cuestión de hecho reservada al prudente arbitrio del juzgador. En suma, el daño constituye la brecha perjudicial para la víctima, resultante de confrontar la situación anterior al hecho ilícito con la posterior al mismo.V.-En muchas ocasiones se utilizan indiscriminadamente las expresiones "daños" y "perjuicios". Es menester precisar y distinguir ambos conceptos. El daño constituye la pérdida irrogada al damnificado (damnum emergens), en tanto el perjuicio está conformado por la ganancia o utilidad frustrada o dejada de percibir (lucro cesans), la cual era razonable y probablemente esperable si no se hubiese producido el hecho ilícito.VI.-No cualquier daño da pie a la obligación de resarcir. Para tal efecto, han de confluir, básicamente las siguientes características para ser un "daño resarcible": A) Debe ser cierto; real y efectivo, y no meramente eventual o hipotético, no puede estar fundado en realizaciones supuestas o conjeturales. El daño no pierde esta característica si su cuantificación resulta incierta, indeterminada o de difícil apreciación o prueba; tampoco debe confundirse la certeza con la actualidad, pues es admisible la reparación del daño cierto pero futuro; asimismo, no cabe confundir el daño futuro con el lucro cesante o perjuicio, pues el primero está referido a aquél que surge como una consecuencia necesaria derivada del hecho causal o generador del daño, es decir, sus repercusiones no se proyectan al incoarse el proceso. En lo relativo a la magnitud o monto (seriedad) del daño, ello constituye un extremo de incumbencia subjetiva única del damnificado, empero el derecho no puede ocuparse de pretensiones fundadas en daños insignificantes, derivadas de una excesiva susceptibilidad. B) Debe mediar lesión a un interés jurídicamente relevante y merecedor de amparo. Así puede haber un damnificado directo y otro indirecto: el primero es la víctima del hecho dañoso, y el segundo serán los sucesores de la víctima. C) Deberá ser causado por un tercero, y subsistente, esto es, sí ha sido reparado por el responsable o un tercero (asegurador) resulta insubsistente. D) Debe mediar una relación de causalidad entre el hecho ilícito y el daño.VII.-Dentro de las clases de daños, se encuentra en primer término el daño material y el corporal, siendo el primero el que incide sobre las cosas o bienes materiales que conforman el patrimonio de la persona, en tanto el segundo repercute sobre la integridad corporal y física. En doctrina, bajo la denominación genérica de daño material o patrimonial, suelen comprenderse las específicas de daño corporal y de daño material, en sentido estricto. La segunda parece ser la expresión más feliz, pues el daño corporal suele afectar intereses patrimoniales del damnificado (pago de tratamiento médico, gastos de hospitalización, medicamentos, etc.), ganancias frustradas si el daño lo ha incapacitado para realizar sus ocupaciones habituales (perjuicios), etc.. Esta distinción nació en el Derecho Romano, pues se distinguía entre el daño inferido a las cosas directamente (damnun) y el que lesionaba la personalidad física del individuo (injuria). En el daño patrimonial el menoscabo generado resulta ser valorable económicamente.VIII.-El daño moral (llamado en doctrina también incorporal, extrapatrimonial, de afección, etc.) se verifica cuando se lesiona la esfera de interés extrapatrimonial del individuo, empero como su vulneración puede generar consecuencias patrimoniales, cabe distinguir entre daño moral subjetivo "puro", o de afección, y daño moral objetivo u "objetivado". El daño moral subjetivo se produce cuando se ha lesionado un derecho extrapatrimonial, sin repercutir en el patrimonio, suponiendo normalmente una perturbación injusta de las condiciones anímicas del individuo (disgusto, desánimo, desesperación, pérdida de satisfacción de vivir, etc., vg. el agravio contra el honor, la dignidad, la intimidad, el llamado daño a la vida en relación, aflicción por la muerte de un familiar o ser querido, etc.). El daño moral objetivo lesiona un derecho extrapatrimonial con repercusión en el patrimonio, es decir, genera consecuencias económicamente valuables (vg. el caso del profesional que por el hecho atribuido pierde su clientela en todo o en parte). Esta distinción sirve para deslindar el daño sufrido por el individuo en su consideración social (buen nombre, honor, honestidad, etc.) del padecido en el campo individual (aflicción por la muerte de un pariente), así uno refiere a la parte social y el otro a la afectiva del patrimonio. Esta distinción nació, originalmente, para determinar el ámbito del daño moral resarcible, pues en un principio la doctrina se mostró reacia a resarcir el daño moral puro, por su difícil cuantificación. Para la indemnización debe distinguirse entre los distintos tipos de daño moral. En el caso del objetivo, se debe hacer la demostración correspondiente como acontece con el daño patrimonial; pero en el supuesto del daño moral subjetivo al no poder estructurarse y demostrarse su cuantía de modo preciso, su fijación queda al prudente arbitrio del juez, teniendo en consideración las circunstancias del caso, los principios generales del derecho y la equidad, no constituyendo la falta de prueba acerca de la magnitud del daño óbice para fijar su importe. La diferencia dogmática entre daño patrimonial y moral no excluye que, en la práctica, se presenten concomitantemente uno y otro, podría ser el caso de las lesiones que generan un dolor físico o causan una desfiguración o deformidad física (daño a la salud) y el daño estético (rompimiento de la armonía física del rostro o de cualquier otra parte expuesta del cuerpo), sin que por ello el daño moral se repute como secundario o accesorio, pues evidentemente tiene autonomía y características peculiares. En suma el daño moral consiste en dolor o sufrimiento físico, psíquico, de afección o moral infligido con un hecho ilícito. Normalmente el campo fértil del daño moral es el de los derechos de la personalidad cuando resultan conculcados.IX.-Esta S. ha caracterizado el daño moral, en contraposición con el material, del siguiente modo: "III.- ... la doctrina califica como daño el menoscabo que a consecuencia de un acontecimiento o evento determinado sufre una persona ya en sus bienes vitales naturales, ya en su propiedad o en su patrimonio...; el resarcimiento económico del menoscabo tiene que hacerse en su totalidad, para que se restablezca el equilibrio y la situación económica anterior a la perturbación. El daño es patrimonial cuando se produce un menoscabo valorable en dinero; y es no patrimonial, o de carácter moral, o inmaterial, o afectivo, cuando la valorización en dinero no tiene la base equivalente que caracteriza a los patrimoniales porque afecta a elementos o intereses de difícil valoración pecuniaria, que en la práctica son de variado carácter heterogéneo y que se caracterizan por no ser patrimoniales. En general, son aquellos que afectan a los bienes inmateriales de la personalidad, como la libertad, la salud, el honor, extraños al patrimonio o a los derechos de familia que pueden o no afectar los valores del patrimonio" (Sentencia Nº 49 de las 15 horas 30 minutos del 22 de mayo de 1987). Por otra parte, en lo atinente al daño moral objetivo, la Sala de Casación, en voto de mayoría, ha señalado: "V.- ... Tampoco tienen precio el honor, la dignidad o la honestidad; y en tales casos, como se trata de bienes morales, la obligación indemnizatoria se dirige a reparar el daño moral sufrido, mas aquí también puede producirse un daño material indirecto, pues la ofensa al honor puede menoscabar el buen nombre de la víctima y afectarla en su patrimonio, lo que da lugar a la indemnización del daño moral objetivado ... . Cabe aquí advertir, para que no se interpreten con error las anteriores apreciaciones, que la expresión "daño indirecto" se ha venido usando para hacer referencia al daño que se produce como reflejo o repercusión necesaria de un acto ilícito que vulnera directamente otros bienes jurídicos, no así en el sentido equivalente a "daño remoto", no indemnizable, con que esa misma expresión se usa en la doctrina sobre la causalidad adecuada ...". (Sentencia número 7 de las 15 horas 30 minutos del 15 de enero de 1970).X.-En punto a la resarcibilidad del daño moral, cabe indicar que no es válido el argumento conforme al cual el resarcimiento del daño moral implica la dificultad de lograr una equivalencia entre el daño y la indemnización pecuniaria ("pecunia doloris"); por cuanto en el supuesto del daño moral objetivo la reparación resulta ser más fácil de cuantificar, y si bien en la hipótesis del daño moral subjetivo resulta un poco más difícil, de ello no cabe inferir la imposibilidad, además también en los supuestos del daño patrimonial se plantean serios problemas en su tasación. Es preferible compensarle al damnificado, de alguna forma, su dolor físico y aflicción de ánimo, que obligarlo a soportar su peso y otorgarle así un beneficio al causante del daño, dejándolo impune. Si bien el dinero, en el caso del daño material, reintegra la esfera patrimonial lesionada de la víctima al estado anterior a la causación del mismo ("restituio in integrum"), es igualmente cierto que en los casos del daño moral cumple una función o rol de satisfacción de la aflicción o dolor padecido, operando como compensación del daño infligido, sin resultar por ello moralmente condenable, pues no se trata de pagar el dolor con placer, ni de ponerle un precio al dolor. Tan sólo se busca la manera de procurarle al damnificado satisfacciones equivalentes a las que se vieron afectadas. Como se ve, la reparación del daño moral resulta ser consecuente con los más altos principios de justicia (neminem laedere), y, según se verá, con la correcta hermenéutica de nuestros textos de derecho positivo, no pudiendo anteponerse para justificar su irresarcibilidad el valor de la seguridad jurídica, ante la imposibilidad de prever con cierto margen de certeza el quántum indemnizatorio, ni la idea de concebírsele como un daño metajurídico afincado en el ámbito de la moral o razones seudo éticas como el intercambio del dolor por el hedonismo, pues el ordenamiento jurídico lo que hace es brindar una solución ante el conflicto de intereses, dándole al damnificado la posibilidad de procurarse otras satisfacciones sustitutivas a él y a su familia. Por último, precisa indicar que la reparación del daño moral también encuentra su piedra angular en el reconocimiento de la persona humana como el eje alrededor del cual gira el Derecho, persona con el derecho a un equilibrio en su estado psíquico y espiritual, cuyas alteraciones deben repararse.XI.-Indudablemente, nuestro ordenamiento jurídico admite el resarcimiento del daño moral, así el artículo 1045 del Código Civil habla de "daño" en un sentido general, sin distinguir entre daño patrimonial y daño moral, ante lo cual debe entenderse que ese artículo prescribe el deber de reparación también del daño moral, interpretación que resulta consecuente con la máxima o aforismo latino que reza "ubi lex non distingui, nec non distinguere debemus", y con la interpretación sistemática del ordenamiento jurídico costarricense. Así, de la lectura del artículo 1048, párrafo 5, Ibídem, puede extraerse la indemnización del daño moral en el supuesto de la responsabilidad objetiva ahí previsto, y el numeral 59 Ibídem estatuye con claridad meridiana "... el derecho a obtener indemnización por daño moral, en los casos de lesión a los derechos de la personalidad". Debe, igualmente, tomarse en consideración en cuanto a la reparación civil derivada de un hecho punible, que la "Ley para Regular la Aplicación del Nuevo Código Penal", Nº 4891 de 8 de noviembre de 1971, artículo 13, mantuvo en vigencia los artículos 122 a 138 del Código Penal anterior (del año 1941), y precisamente el artículo 125 de ese cuerpo normativo dispone que cabe la reparación del daño moral, en las infracciones contra la honra, la dignidad o la honestidad "o en otros casos de daño a intereses de orden moral", norma ésta que utiliza una fórmula amplia dándole cabida de esa forma a la reparación del cualquier daño moral; por su parte el canon 127, inciso 4, del mismo texto legal está referido a la reparación del daño moral derivado de los hechos punibles contra la salud o integridad corporal. También la Ley General de la Administración Pública se ocupa del daño moral al preceptuar en su artículo 197 "... la responsabilidad de la Administración por el daño de bienes puramente morales, lo mismo que por el padecimiento moral y el dolor físico causados por la muerte o por la lesión inferida, respectivamente". Finalmente la norma de linaje constitucional (artículo 41 Constitución Política), estatuye con claridad meridiana que "Ocurriendo a las leyes, todos han de encontrar reparación para las injurias o daños que hayan recibido en su persona, propiedad o intereses morales ..."

   . También la jurisprudencia se ha manifestado proclive a la indemnización del daño moral, partiendo de una interpretación sistemática del ordenamiento jurídico, al respecto pueden consultarse las sentencias: Sala de Casación de las 24 horas 55 minutos del 19 de febrero de 1925; voto salvado del Magistrado E.R. en la sentencia de la Sala de Casación de las 10 horas del 18 de octubre de 1949; Sala de Casación, número 7 de las 15 horas y 30 minutos del 15 de enero de 1970; Sala de Casación, número 114 de las 16 horas del 2 de noviembre de 1979;S. Primera de la Corte Suprema de Justicia número 49 de las 15 horas 30 minutos del 22 de mayo de 1987; S. Primera de la Corte número 22 de las 15:40 del 3 de mayo de 1989), (El subrayado no corresponde con el texto original).XII.-En cuanto al tipo de resarcimiento, en el daño moral, la reparación "in natura" suele operar cuando se viola la esfera de intimidad de la víctima (retractación, publicación de la sentencia condenatoria, etc.), pero en esos casos debe acompañarse de la reparación dineraria para obtener un verdadero paliativo del daño irrogado. A pesar de lo indicado, la reparación "in natura" en el daño moral, suele ser, por regla general, imposible por cuanto se trata de daños inmateriales, razón por la cual suele traducirse en una indemnización pecuniaria. Los parámetros o pautas que debe tener en consideración el juzgador al momento de definir el quántum indemnizatorio son de vital importancia, para no caer en reparaciones arbitrarias por su carácter exiguo, meramente simbólico, o excesivo. Así por ejemplo el juez debe ponderar la intensidad del dolor sufrido siendo ello un factor variable y casuista por lo cual debe acudir a la equidad; la gravedad de la falta cometida por el agente sin que ese factor sea determinante para acoger o rechazar la pretensión indemnizatoria; las circunstancias personales y repercusión subjetiva del daño moral en la víctima (estado económico patrimonial, estado civil, número de hijos y edad, posición social, nivel cultural, grado de cohesión y convivencia familiar, etc.); también debe considerarse, de alguna manera, el estado patrimonial del agente, intensidad de las lesiones (vg. gravedad de las lesiones, tiempo de curación, secuelas temporales o permanentes etc.). Desde luego, tales pautas deben conjugarse con el prudente arbitrio del juez, su ciencia y experiencia.XIII.-En lo referente a la prueba del daño moral el principio es el siguiente: debe acreditarse su existencia y gravedad, carga que le corresponde a la víctima, sin embargo se ha admitido que tal prueba se puede lograr a través de presunciones de hombre inferidas de los indicios, ya que, el hecho generador antijurídico pone de manifiesto el daño moral, pues cuando se daña la psiquis, la salud, la integridad física, el honor, la intimidad, etc. es fácil inferir el daño, por ello se dice que la prueba del daño moral existe "in re ipsa". Sobre el particular, esta Sala ha manifestado que en materia de daño moral "... basta, en algunas ocasiones, con la realización del hecho culposo para que del mismo surja el daño, conforme a la prudente apreciación de los Jueces de mérito, cuando les es dable inferir el daño con fundamento en la prueba de indicios" (Sentencia Nº 114 de las 16 horas del 2 de noviembre de 1979), (El destacado fue agregado).XIV.-En punto a la legitimación activa en el daño moral, se distingue entre damnificados directos y damnificados indirectos. Siendo los primeros quienes sufren un daño inmediato (víctimas del daño), en tanto los segundos lo experimentan por su especial relación o vínculo con el atacado directo, debiendo, en este último caso, ser prudente el juez al exigir la comprobación del perjuicio, pues de lo contrario, se produciría una cascada o serie infinita de legitimados. En lo tocante a la legitimación activa de los damnificados indirectos (herederos), la doctrina se ha bifurcado asumiendo dos posiciones, una restrictiva y otra amplia. La primera señala que una de las particularidades del daño moral radica en su carácter personalísimo, y por ende de la acción tendiente a obtener un resarcimiento; la acción para exigirlo es inherente a la persona que lo ha sufrido, en vista de haber sido alterado su estado psíquico o espiritual, todo ello a diferencia del daño patrimonial, en el cual no existe inherencia con la persona, por lo cual los herederos pueden accionar aunque no lo hubiere hecho el causante y continuar la acción ya interpuesta. Para quienes comparten esta postura doctrinal, el derecho de indemnización no ingresa en el caudal o haber hereditario de los sucesores, sobre todo en tratándose de los supuestos de muerte instantánea del damnificado directo. En virtud de lo anterior, los causahabientes únicamente tienen derecho a reclamar la indemnización por el dolor o padecimiento aflictivo con la muerte del causante "ex iure propio" (lesión a los intereses o valores de afección). Bajo esta tesitura, se distinguen dos situaciones: a) los herederos no pueden iniciar una acción por daño moral, si el causante no la entabló estando en vida, b) no obstante, sí pueden continuar la que ya hubiere incoado el de cujus. La posición amplia admite que los herederos pueden exigir la indemnización por el daño moral sufrido por ellos y el padecido por la víctima, sobre todo en los casos de muerte sobrevenida o posterior al accidente pero debida al mismo, "ex jure hereditatis"; estimando, para justificar tal corolario, que el derecho a la reparación tiene por objeto una prestación pecuniaria de carácter patrimonial (siempre se busca la utilidad patrimonial), independientemente del carácter extrapatrimonial de la esfera de interés lesionada, siendo en consecuencia un elemento patrimonial de la víctima respecto del cual debe admitirse su transmisibilidad. La posición anterior, tiene asidero en el principio según el cual la transmisibilidad constituye la regla en materia de derechos patrimoniales. Por todo lo anterior, consideran que ningún ordenamiento jurídico puede negar tal transmisión, pues si el derecho al resarcimiento del daño no patrimonial deriva de una agresión a la vida del de cujus, nace a la vida jurídica de manera inmediata en cabeza del mismo, y al ingresar al patrimonio se transmite a sus herederos. Por todo eso, estos últimos pueden reclamar la satisfacción del daño moral infligido al muerto, derivado del dolor sufrido a causa de la pérdida de su vida o por el dolor físico y psíquico sufrido al ser lesionado temporal o permanentemente.Independientemente de las concepciones doctrinales, en el ordenamiento jurídico costarricense, la reclamación del daño moral sufrido por el de cujus por parte de los herederos, encuentra sustento en el artículo 134 del Código Penal de 1941, el cual como ya se dijo está vigente, al disponer lo siguiente: "La obligación de la reparación civil se transmite a los herederos del ofensor, y el derecho de exigirla, a los herederos del ofendido", esta norma resulta de aplicación en la órbita de la responsabilidad derivada de los cuasidelitos, ante la ausencia e insuficiencia de las disposiciones del Código Civil sobre el particular, dado que el artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 6 del Título Preliminar del Código Civil admiten la remisión a otras fuentes del ordenamiento jurídico y a los Principios Generales del Derecho cuando no hay norma aplicable (principio de la plenitud hermética del ordenamiento jurídico), por otra parte el artículo 12 del Título Preliminar del Código Civil, admite la aplicación analógica de las normas siempre que medie identidad de razón y no haya norma que la prohiba. Lo anterior, resulta, también, congruente con lo estatuido en el numeral 521 del Código Civil el cual estipula que la sucesión comprende todos los bienes, derechos y obligaciones del causante. En lo relativo a la legitimación puede consultarse la sentencia de esta Sala número 49 de las 15:30 del 22 de mayo de 1987.".

   IV.-

   El segundo motivo de disconformidad radica en el hecho de haberse prescindido del nombramiento de un perito calificado para la fijación del daño moral.El casacionista aduce que, al negarse dicho expertaje en manos de un contador público autorizado, el quántum estimado en este caso, no cuenta con ningún fundamento, al quedar su monto al arbitrio de la pretensión de la parte.Analizado este agravio, se arriba a la misma conclusión a la cual se llegó con ocasión de la censura precedente.Según se deriva del memorial de apelación del fallo de primera instancia, el punto no fue ventilado ante el Tribunal de alzada.El recurrente, obligado a este agotamiento a tenor del ordinal 608 del Código Procesal Civil para acceder a casación, se limitó a reclamar, de modo genérico, la violación de postulados de la Ley Orgánica del Colegio de Contadores Públicos de Costa Rica y la Ley General de la Administración Pública.Sea, no fundamentó ni explicó el agravio; no entró en detalles, sujetando sus argumentos a la etapa de audiencia. Olvidó que a raíz de la reforma introducida por Ley No. 7725 de 9 de diciembre de 1997, el plazo para expresar agravios que establecía el artículo 574 del Código de rito, fue derogado.Por tal razón, el Tribunal tampoco entró al análisis de este punto.Sentado lo anterior, se impone el rechazo de este recurso por informal al no poder subsanar en esta sede, omisiones ocurridas en grado de instancia.

   V.-

   No obstante lo expuesto, y abundando en razones, conviene recordar lo resuelto sobre este punto.Según ha venido sosteniendo esta S., de manera invariable, la dificultad en la apreciación o prueba del quántum del daño moral, no determina su inexistencia, incerteza o inefectividad.Por consiguiente, al no poder acreditarse su cuantía de forma precisa, su fijación queda librada al prudente arbitrio del órgano jurisdiccional, el cual se apoyará, entre otros parámetros, en las circunstancias concretas del caso, los principios generales del derecho y la equidad (Sentencia antes transcrita No. 112 de las 14;15 hrs. del 15 de julio de 1992, No. 54 de las 15;10 hrs. del 12 de junio de 1996 y No. 38 de las 15;30 hrs. del 7 de mayo de 1997).

   VI.-

   Con base en las razones precedentes, es de rigor declarar sin lugar el recurso interpuesto, con sus costas a cargo de quien lo interpuso.

   POR TANTO:

   Se declara sin lugar este recurso. Son las costas a cargo de quien lo interpuso.

   Ricardo ZamoraCarvajal

   Hugo Picado OdioRicardoZeledón Z.

   Ana María Breedy J.OscarEduardo González C. J**/gdc.-