Sentencia nº 02884 de Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, de 22 de Marzo de 2002

Exp: 01-010503-0007-CO

Res: 2002-02884

SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. S.J., a las ocho horas con cincuenta y ocho minutos del veintidós de marzo del dos mil dos.-

Recurso de amparo interpuesto por GUARDIA TINOCO FEDERICO, cédula de identidad número 0-000-000, y PAEZ SAENZ GONZALO, cédula de identidad número 0-000-000, a favor de McCANN ERIKSON CENTROAMERICANA (COSTA RICA) SOCIEDAD ANONIMA, contra la JUNTA DIRECTIVA DEL INSTITUTO COSTARRICENSE DE TURISMO.

Resultando:

1. - Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las diez horas y treinta minutos del veinticinco de octubre de dos mil uno (folio 1), los recurrentes manifiestan que, en mil novecientos noventa y ocho, el Instituto Costarricense de Turismo promovió la Licitación Pública número 04-98, con el objeto de llevar a cabo una contratación de empresas que le brindaran el servicio de publicidad para campañas en Costa Rica y en el exterior; que este concurso fue adjudicado a favor de cinco empresas publicitarias en sesión ordinaria de Junta Directiva número 4926, y entre ellas se encontraba la amparada; que, posteriormente, el Instituto determinó promover un procedimiento de contratación que denominó "Contratación Directa Nº226-2001" para seleccionar de entre dichas empresas a una agencia con la cual contratar "la colocación en Medios para los Estados Unidos y Canadá durante julio 2001-julio 2002"; que la amparada determinó participar en dicho procedimiento y presentó la documentación correspondiente; que no obstante lo anterior –y de manera inesperada–, el trece de agosto de dos mil uno, el Proveedor del Instituto les notificó el oficio número PRO-0617-2001 del siete de ese mismo mes, mediante el cuál se les comunicó que la Junta Directiva de la Institución había declarado desierto el concurso mediante acuerdo número SJD-606-2001 tomado en sesión ordinaria número 5116, artículo 2°, inciso V, del veinticinco de junio de ese año; que la Junta Directiva no expuso ni una sola razón de orden legal, técnico o de verdadera oportunidad o conveniencia para el interés público, que fundamentaran la adopción de esa decisión, por lo que los recurrentes estiman que es absolutamente arbitraria; que, en tiempo y forma, la amparada interpuso ante la Junta Directiva recurrida los recursos administrativos que contempla la ley, sin que a la fecha, y pese haberse excedido todos los plazos previstos por ley, se haya resuelto lo solicitado; que, de esta manera, el concurso se declaró desierto mediante un acto administrativo que carece de toda fundamentación, y ello le impide conocer a la amparada los motivos o razones que sustentan la declaratoria, todo lo cual resulta arbitrario y la deja en estado de indefensión, con el agravante de que, a la fecha, no se han resuelto los recursos administrativos interpuestos en contra de dicho acto pese a que ha transcurrido el plazo legalmente establecido; que, consecuentemente, los recurrentes estiman que se han violentado los artículos 11, 27, 41, 49 y 182 de la Constitución Política. Así, éstos solicitan que se anule –por ser contrario al derecho y los principios constitucionales– el acto mediante el cual el ICT dispuso declarar desierto el procedimiento de contratación identificado como "Contratación Directa N° 226–20012, acuerdo SJD–606–2001", adoptado en sesión ordinaria N° 5116, artículo 2, Inciso V, de veinticinco de junio de dos mil uno; que se dicte el correspondiente acto de adjudicación debidamente fundamentado; y que se condene a la recurrida al pago de los daños y perjuicios ocasionados, y el pago de las costas que procedan.

2. - Informa bajo juramento W.N.B., en su calidad de Presidente Ejecutivo con rango de Ministro del Instituto Costarricense de Turismo (folio 31), que es cierto que la Institución promovió en mil novecientos noventa y ocho la Licitación Pública 4-98 para los servicios de Publicidad, relaciones Públicas y Telemercadeo, en la cual, en el campo de la publicidad, se escogieron cinco empresas, entre las cuales figuraba la amparada; que con esas empresas se suscribió un contrato que establecía que podrían ser usadas para la realización de sus campañas de publicidad. Asimismo, es cierto que el Instituto promovió entre las agencias seleccionadas la Contratación Directa N° 226–2001 para contratar la "colocación en medios para los Estados Unidos y Canadá durante el período de julio 2001–julio 2002", en el cual participó la amparada. Añade que, adicionalmente a las ofertas recibidas, el Instituto –a través de su dirección de promoción– se dio a la tarea de elaborar un propio plan de medios, realizando en forma directa las cotizaciones con los respectivos medios, con lo que con dicha propuesta se logró una mayor presencia al conseguirse incrementos en la frecuencia de las publicaciones y ahorros de $ 115.540,00 en las tarifas con respecto del plan de medios total, lo que implicaba un uso más eficiente de los recursos. Debido a lo anterior, mediante memorando DP–1391–2001 de veinticinco de junio de dos mil uno, –en el cual constan las respectivas razones técnicas, que reflejan un evidente interés público, debido al ahorro de recursos públicos que significaba la contratación directa de los medios– se recomendó declarar desierto el concurso realizado y proceder a la contratación de los medios en forma directa. La recomendación fue conocida por la Junta Directiva del Instituto, en sesión N° 5116, artículo 2°, inciso V, del veinticinco de junio de dos mil uno, y ahí se acordó acoger las recomendaciones de la dirección de Promoción y declarar desierta la contratación N° 226–2001, así como aprobar el plan de medios elaborado por la Dirección de Promoción. La resolución adoptada fue comunicada a la amparada mediante oficio PRO–617–2001 de siete de agosto de dos mil uno, junto con el acuerdo de la Junta Directiva y la recomendación técnica que le dio sustento. Posteriormente, mediante escrito del diecisiete de agosto de dos mil uno, la amparada interpuso recursos de revocatoria o reposición, apelación y revisión en contra de lo actuado. El escrito fue conocido en la siguiente sesión de Junta Directiva, realizada el veintisiete de agosto de dos mil uno, y se acordó trasladar a la dirección legal y a la gerencia dicho escrito, para que junto con la Dirección de Promoción emitieran criterio y recomendaciones. El acuerdo quedó en firme la sesión siguiente de Junta Directiva y comunicado mediante acuerdo SJD–880–2001 del cinco de septiembre siguiente. Mediante oficio G–1956–2001 del catorce de septiembre de dos mil uno, se le comunicó a la empresa el acuerdo anterior. Más adelante, por medio de oficio DP–2100–01 del veintisiete de septiembre de dos mil uno, la Dirección de Promoción y la Dirección Legal brindaron su criterio referente al recurso interpuesto, recomendando el rechazo del mismo, lo cual fue conocido por la Junta Directiva en la sesión del primero de octubre de dos mil uno, y en esa ocasión se dispuso acoger las recomendaciones dichas. El acuerdo fue ratificado en la siguiente sesión y fue comunicado mediante acuerdo SJD–1027–2001, del once de octubre de dos mil uno. Por consiguiente, mediante oficio G–2308–2001 del veinticuatro de octubre de dos mil uno se le comunicó a la empresa lo dispuesto con relación a las impugnaciones interpuestas. Afirma el informante que los actos fueron debidamente motivados y las gestiones presentadas fueron resueltas en tiempo, por lo que solicita que se desestime el recurso planteado.

3. - Que en escrito que corre agregado a folios 37 y siguientes, los recurrentes manifiestan que el informe rendido por W.N. no se corresponde con la verdad de los hechos. Niegan que la Dirección de Promoción del ICT haya elaborado su propio Plan de Medios y replican que los recursos destinados a ese propósito equivaldrían a los que se destinarían a la contratación directa. Asimismo, sostiene que ICT mantiene relaciones con otra empresa, por lo que se da un trato desigual en su perjuicio. Añade que el Instituto no cuenta con el personal capacitado para formular un plan como el que se hace referencia. Además, dicen sospecha que el ICT está utilizando –sin autorización de su parte– el Plan de Medios que ellos aportaron al último concurso promovido por esa institución para contratar servicios en ese campo.

4. - En los procedimientos seguidos se han observado las prescripciones legales.

Redacta el magistrado S.G.; y,

Considerando:

1. Objeto del recurso. Los recurrentes sostienen que el acuerdo de Junta Directiva que declaró desierto el concurso que aquí interesa carecía de la debida motivación. Asimismo, manifiestan que impugnaron dicho acuerdo, y todavía no han recibido la respuesta correspondiente.

2. Hechos que se tienen por probados. De importancia para la decisión de este asunto, se estiman como demostrados los siguientes hechos, sea porque así han sido acreditados o bien porque el recurrido haya omitido referirse a ellos según lo prevenido en el auto inicial:

   Que la Autoridad recurrida promovió la Licitación Pública 4-98 para los servicios de Publicidad, relaciones Públicas y Telemercadeo, en la cual se escogieron cinco empresas en el campo de la publicidad. Así, se suscribió con ellas un contrato que establecía que podrían ser usadas para la realización las campañas de publicidad del Instituto (folio 31).

   Que entre dichas empresas se encontraba M.E. S.A. (folio 31).

   Que el ICT promovió entre las agencias seleccionadas la Contratación Directa N° 226–2001 para contratar la "colocación en medios para los Estados Unidos y Canadá durante el período de julio 2001–julio 2002" (véase folios 16, 18 y 31).

   Que la amparada participó en esta Contratación Directa (ibid).

   Que, sin embargo, en memorando DP–1391–2001 de veinticinco de junio de dos mil uno emanado por la Dirección de Promoción del ICT, se recomendó declarar desierto el concurso porque las agencias oferentes no cumplieron totalmente con los requisitos que solicitaba el cartel, ya que allí se planteaba que serían aceptadas las ofertas cuyas propuestas de revistas estuvieran acompañadas por el documento de auditoría de circulación emitido por la organización norteamericana ABC –esto, con el fin de asegurarse que la información suministrada por las agencias provenía de una fuente confiable– y por esa razón no se tomó en cuenta a las empresas que no presentaron tales documentos. Así, con la intención de buscar una mejor alternativa, esa Dirección tomó la decisión de montar un Plan propio (véanse los folios 19 y 20).

   Que en sesión de Junta Directiva N° 5116, artículo 2°, inciso V, del veinticinco de junio de dos mil uno, se acogieron las recomendaciones antes dichas (folio 18).

   Que el trece de agosto de dos mil uno, la referida decisión le fue comunicada a M.E., mediante oficio PRO–0617–2001 fechado el siete de agosto de dos mil uno. La notificación incluía copias del acuerdo de Junta Directiva y del oficio de la Dirección de Promoción a los que se ha hecho referencia anteriormente (véanse los folios 02, 16 y siguientes).

   Que la amparada, mediante escrito del diecisiete de agosto de dos mil uno, impugnó el acuerdo dicho, al presentar sendos recursos de revocatoria o reposición, apelación y revisión en contra de lo actuado (folio 32).

   Que los recursos fueron conocidos por la Junta Directiva del ICT, que resolvió lo que estimó pertinente y lo comunicó mediante acuerdo SJD–1027–2001 del once de octubre de dos mil uno (ibíd).

3. Sobre el fondo: Debido Proceso y Motivación del Acto. Los reclamantes aseveran que el acuerdo de Junta Directiva N° 5116, artículo 2°, inciso V, del veinticinco de junio de dos mil uno carece de la debida fundamentación. No obstante, una lectura atenta del comunicado dirigido a la amparada revela una cuestión bien distinta: si bien el acuerdo mismo de Junta Directiva es sumamente lacónico –y tomado por sí solo– carecería de la adecuada fundamentación, lo cierto es que el artículo 2° hace una clara remisión al memorando DP–1391–2001 de veinticinco de junio de dos mil, uno emanado por la Dirección de Promoción del ICT, que cita como fundamento de la decisión adoptada. En la medida de que una copia del memorando dicho le fue remitida a los reclamantes junto con una copia del acuerdo de la Junta Directiva, el requisito de fundamentación fue debidamente cumplido, dado que con ese documento en su poder, los petentes quedaron en pleno conocimiento de las razones que motivaron la declaratoria. Y tan así es, que ellos mismo aceptan haber presentado las impugnaciones pertinentes. Por otra parte, las alegaciones concernientes a la presunta arbitrariedad del acuerdo citado, que esa forma –en palabras de los recurrentes– quebranta el Principio de Legalidad, no son de recibo puesto que ha quedado claramente establecido porqué el concurso en mención fue declarado desierto. Por lo tanto, este extremo carece de mérito y así debe declararse.

4. Acerca del plazo en los procedimientos administrativos. En segundo lugar, se reclama una violación del derecho de respuesta que asiste a los recurrentes por imperativo constitucional. Sin embargo, de la cronología de hechos que se tiene por probada en estas diligencias, no encuentra este Tribunal mérito alguno para aceptar esta supuesta infracción. La razón, por supuesto, se encuentra bien documentada en la jurisprudencia de la Sala. A manera de ejemplo, se transcribe en lo conducente el fallo número 759-93 de las dieciséis horas treinta y nueve minutos del quince de febrero de mil novecientos noventa y tres, en el que se dispuso: "Para resolver el presente asunto, debe distinguirse entre lo que es un reclamo administrativo y el derecho de respuesta. En el primer caso, conforme lo dispone la Ley General de la Administración Pública, la administración cuenta con un plazo de dos meses para resolver lo pertinente. En la segunda hipótesis, por tratarse del acceso a una información preexistente, donde no hay nada que resolver, sino simplemente suministrarla, debe responderse dentro de los diez días hábiles siguientes, salvo que la complejidad de la información requiera mayor término (artículo 32 de la Ley de La Jurisdicción Constitucional). En la especie, la señora G.C. lo que presenta es una gestión administrativa. No se trata del acceso a una información, sino de una resolución sobre un reclamo concreto. Por tal motivo la Administración contaba con dos meses para resolver. Si el reclamo o solicitud fue presentado el 30 de julio de 1992, el plazo para resolver vencía el 30 de setiembre del mismo año. Al interponerse el amparo aún no había transcurrido el término expresado, por lo que el recurso resulta prematuro y por ello debe desestimarse." Por lo tanto, en virtud de que la respuesta a las impugnaciones interpuestas el diecisiete de agosto, fue comunicada el once de octubre de ese mismo año, la Administración todavía se encontraba a tiempo cuando respondió, de tal modo que este extremo tampoco resulta de recibo.

5. Acerca de los informes rendidos bajo gravedad de juramento en esta sede. Afirman los recurrentes que el informe presentado por la Autoridad recurrida contiene un cierto número de falsedades, que se centran especialmente en el Plan de Medios que ha realizado el ICT. A este respecto, es necesario recordarle a los señores Guardia y P. que, según lo disponen los artículos 43 y 44 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, el informe del órgano o servidor que se indique como autor de un agravio, amenaza u omisión se considera dado bajo juramento, y cualquier inexactitud o falsedad en él hará incurrir al funcionario en las penas del perjurio o falso testimonio, de tal modo que si los petentes consideran que el informe rendido por la institución recurrida en esos términos contiene declaraciones falaces, que no merecen crédito, deben ir a demostrarlo en la vía correspondiente.

6. Acerca de la naturaleza de la vía del amparo: control de legalidad y control de constitucionalidad. Asimismo, en cuanto a las alegaciones referentes a que el Plan aludido emplea un "Plan de Medios" ofrecido anteriormente por la amparada, lo cual constituye una conducta inmoral del ICT, debe decirse que tal problema –de ser cierto– constituye un asunto de mera legalidad que también debe ventilarse ante los Tribunales Ordinarios. En efecto, el recurso de amparo ha sido instituido para tutelar infracciones o amenazas inminentes a los derechos y libertades fundamentales de las personas (artículo 29 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional). Y, en tal sentido, este Tribunal ha reiterado hasta la saciedad que, para que una presunta violación de un Derecho Fundamental sea susceptible de ser conocida en la vía del amparo, debe ser directa; con lo cual se quiere decir que no toda supuesta vulneración de un derecho fundamental es idónea para ser discutida en esta vía, sino que, además, ésta debe poner en peligro aquella parte del contenido del derecho que le es esencial y connatural; es decir, esa misma parte que le presta su peculiaridad y lo hace reconocible como derecho perteneciente a un determinado tipo. Se trata del contenido mismo del derecho, el cual es ineludiblemente necesario para que su titular pueda obtener la satisfacción de aquellos intereses para cuya consecución ese derecho se ha otorgado. La jurisprudencia constitucional ya ha definido lo que entraña el problema de las violaciones directas e indirectas a la Constitución, al señalar que "…en esencia, la idea básica puede estar en la distinción entre una lesión directa y otra indirecta de los derechos fundamentales. En buena doctrina constitucional el criterio se basa en que cualquier infracción de legalidad, en cuestiones relacionadas con esos derechos, puede causar eventualmente lesión de aquellos derechos fundamentales, pero cuando se trate de una lesión simplemente indirecta, por existir dentro del aparato estatal, órganos que pueden y deben resguardar esos derechos y reparar su violación. Les corresponde a ellos conocer y no a esta Sala…". (Voto 1610-90, de las quince horas, tres minutos del nueve de diciembre de mil novecientos noventa). Ahora bien, partiendo de las anteriores consideraciones, se hace evidente la improcedencia de los alegatos de los recurrentes, pues en el fondo éstos pretenden impugnar asuntos que, como la factibilidad del Plan de Medios del ICT (que es cuestionada, por ejemplo, en lo referente al personal que deberá ponerlo en práctica y que, supuestamente, no es adecuado para llevar a cabo esas tareas, repercutiendo en una nulidad del acuerdo de la Junta Directiva), claramente son cuestiones objeto de control de legalidad y hasta de oportunidad, pero no de constitucionalidad. Tal errónea comprensión de la naturaleza del amparo se hace evidente, a la sazón, en el escrito original de los recurrentes, en el que se dice: "…sin que exista norma legal que los faculte a actuar como lo hicieron, declararon desierta una contratación que, para la oportuna y conveniente atención de la necesidad pública que se debía atender, debió ser adjudicada a favor de la oferta sometida por la empresa que representamos". Y, por cierto, esto de ningún modo contradice la sentencia 1205–96 de las nueve horas del quince de marzo de mil novecientos noventa y seis, si no que justamente precisa y delimita el ámbito de acción que la Sala ostenta en esta materia.

7. Sobre el Principio de Igualdad. Alegan también los reclamantes que el ICT ha violado en su perjuicio el Principio de Igualdad y el Principio de Equidad en la Contratación Pública. En relación con esta afirmación, huelga decir que tanto la doctrina constitucionalista como la jurisprudencia de este Tribunal (que lo ha reiterado en numerosas ocasiones), han establecido que, dado que no toda diferencia entre sujetos es susceptible o idónea para justificar cualquier diferencia de tratamiento que la Administración haga entre distintos individuos o grupos (véase votos números 5061-94, 4451-94, 1732-91 y 1432-91), para que se justifique el trato desigual es necesario que exista un elemento diferencial que, argüido por la parte interesada, debe ser real y contar con una trascendencia jurídica de tal naturaleza o magnitud que haga razonable y justificable ese trato diverso. Empero, el poder determinar cuando una diferencia tiene –o no tiene– la trascendencia jurídica a la que se ha hecho referencia, no es una operación mental que pueda efectuarse en forma abstracta: es necesario encontrar algún elemento de comparación que permita determinar que los distintos supuestos de hecho son disímiles por no compartir características jurídicas relevantes para el asunto en cuestión, o bien que sí comparten tales características, en cuyo caso efectivamente se ha dado un tratamiento diverso –e injustificado– a situaciones que no lo ameritaban. Ello, en doctrina, se conoce como el "tertium comparationis". Como se ha dicho, el "... test de relevancia obliga a considerar el tertium comparationis. Dado que no existe igualdad sino consigo mismo (no hay un ser idéntico a otro...), la igualdad que se exige respecto de seres o grupos humanos diversos por naturaleza, debe referirse no a la existencia de esa misma diversidad, sino a uno o varios rasgos o cualidades en ellos discernibles, rasgos o cualidades que nos dan la medida o el término de comparación desde el que puede exigirse la igualdad de trato. Desde esa perspectiva, sólo en relación con un determinado término de comparación, es que la discriminación ilícita puede ser afirmada o negada". Para destacar este punto, cabe mencionar que también se ha afirmado que: "...la igualdad designa un concepto relacional, no una cualidad de una persona, de un objeto (material o ideal), o de una situación... Es siempre resultado de un juicio que recae sobre una pluralidad de elementos (en el caso límite, al menos una dualidad), los términos de la comparación, entre los cuales debe existir al mismo tiempo alguna diversidad, aunque solo sea espacial y o temporal, pues de otro modo, como es obvio, no cabría hablar de pluralidad... La igualdad que se predica de un conjunto de entes diversos ha de referirse por tanto, no a su existencia misma, sino a uno o varios rasgos o calidades en ellos discernibles... toda igualdad es siempre, por eso, relativa, pues sólo en relación con un determinado tertium comparationis puede ser afirmada o negada..."

   Ahora bien, la S. ha dicho que a quien invoca una violación del Principio de Igualdad, le corresponde aportar parámetros idóneos a fin de que se pueda efectuar una comparación plena; es decir, que permita cotejar si se produce la alegada desigualdad o no (véase en este sentido la sentencia 7261-94). Sin embargo, los reclamantes no explican –ni mucho menos demuestran– en qué consiste el supuesto trato discriminatorio del que ha sido objeto la amparada. En efecto, en los autos no se acredita en ningún momento que el Instituto recurrido haya tratado en forma distinta a alguna otra compañía que se encontrara en las mismas condiciones que M.E. y, por ende, no se aporta un parámetro válido de comparación que permita demostrar la discriminación. De hecho, los recurrentes más bien aceptan implícitamente lo contrario, puesto que admiten que el concurso cuestionado fue declarado desierto –es decir, que todas las empresas concursantes recibieron el mismo trato–. Por consiguiente, el presente extremo debe rechazarse por obvias razones.

8. Conclusión. Con base en los anteriores razonamientos, se concluye que el presente recurso, en su totalidad, carece de mérito y debe declararse sin lugar, como en efecto se hace.

   Por tanto:

   Se declara SIN LUGAR el recurso.

   Luis Fernando Solano C.

   Presidente

   Eduardo Sancho G.Carlos M. Arguedas R.

   Adrián Vargas B.José Miguel Alfaro R.

   Susana Castro A.Gilbert Armijo S.