Sentencia nº 00457 de Sala 3ª de la Corte Suprema de Justicia, de 5 de Junio de 2003

SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.San J., a las quince horas con veinte minutos del cinco de junio del añodos mil tres.

Recurso de casación interpuesto en la presente causa seguida contra C.P.A.M., costarricense, mayor de edad, misceláneo, hijo de A.L.M. y de J.M.A., cédula de identidad número 3-312-050; C.G.M.E., mayor, taxista y artesano, casado, vecino de San J., cédula de identidad 1-1104-738; M.A.V.C., mayor, carnicero, unión libre, vecino de San J., cédula de identidad 1-943-568, G.M.R., costarricense, mayor de edad, abogado, separado, vecino de San J., hijo de P.M. y de L.R., cédula de identidad número 1-648-991; y J.S.B., costarricense, mayor de edad, soltero, agente de ventas, hijo de A.B. y de R.A.S., cédula de identidad número 1-950-037; por los delitos de CORRUPCION DE MENORES, SUMINISTRO DE DROGA A MENORES DE EDAD, ASOCIACION ILICITA, RELACIONES SEXUALES REMUNERADAS CON PERSONA MENOR DE EDAD, PRODUCCION DE PORNOGRAFIA y PROXENETISMO AGRAVADO, cometidos en perjuicio de O.M.A., J.D.C.O., E.J.A.M., H.A.V., J.A.Z.A., LA SALUD PUBLICA y TRANQUILIDAD PUBLICA. Intervienen en la decisión del recurso los Magistrados D.G.A., P., J.A.R.Q., A.C.R., R.C.M. y J.M.A.G.. También intervienen en esta instancia, los licenciados M.C.S., en su condición de defensor público de los justiciables V.C. y M.E.; y L.F.F.M., en su calidad de defensor particular M.R. y A.M.. Se apersono el licenciado M.A.G.M., en representación delMinisterio Público.

Resultando:

1. -

   Que mediante sentencia N° 657-2002, dictada a las once horas del cinco de diciembre del dos mil dos, por elTribunal de Juicio del Segundo Cirduito Judicial de San J., resolvió:“POR TANTO: De conformidad con lo expuesto, artículos 39 y 41 de la Constitucionales; 22, 71, 103, 159, 160, 161, 167, 168, 169, 170, 173, 174 Y 274 del Código Penal; Reglas Vigentes Sobre Responsabilidad Civil del Código Penal de 1941; Artículos números61 y 71 inciso 1) de la Ley Número77 86 del15 mayo de 1998 Sobre Estupefacientes Sustancias Psicotrópicas Drogas de Uso No Autorizado y Actividades Conexas; 175, 176, 178, 180, 181, 182, 183, 184, 265, 267, 293, 334, 358, 360, 361, 362, 363, 364, 365, 367 y 368 del Código Procesal Penal, por unanimidad se resuelve:1.- declarar a C.A.A.M. autor responsable de los siguientes delitos: a) Asociación Ilícita en perjuicio de la Tranquilidad Pública, impóniéndosele como sanción el tanto de cuatroaños de prisión; b) Corrupción en perjuicio de O.M.A., imponiéndosele como sanción el tanto de ocho años de prisión; c) Relaciones Sexuales Remuneradas Con Persona Menor de Edad cometido en daño de O.M.A., imponiéndosele como samción el tanto de cinco años de prisión; d) Producción de Pornografía cometido en perjuicio de O.M.A., imponiéndosele como sanción el tanto de seis años de prisión; e) Proxenitismo Agravado en Perjuicio de O.M.A., imponiéndosele como sanción el tanto de diez años de prisión; f) Cuatro delitos independientes de Relaciones Sexuales Remuneradas con Personas Menores de Edad en perjuicio de J.D.C.O. y E.J.A.M. y de H.A.V. y J.A.Z.A., imponiéndosele como sanción el tanto de tres años de prisión por cada uno de los delitos cometidos en perjuicio de los dos primeros ofendidos, y de dos años de prisión por cada uno de los delitos cometidos en perjuicio de los dos últimos, para untotal de diez años de prisión; f) Suministro de Drogas a Menores de Edad en perjuicio de La Salud Pública, imponiéndosele como samción el tanto de ocho años de prisión; g) Corrupción en perjuicio de los menores J.D.C.O., E.J.A.M., H.A.V. y J.A.Z.A., imponiéndosele como sanción el tanto de cuatro años de prisión ; h) Abuso Sexual Contra Persona Menor de Edad en perjuicio de H.A.V. imponiéndosele como sanción el tanto de tres años de prisión; para un total de cincuenta y ocho años de prisión; adecuados de conformidad con las reglas del concurso material de delitos al tanto de treinta años de prisión. 2.- a G.M. ROJAS autor responsable de los delitos de: a)Asociación Ilícita cometido en perjuicio de La Tranquilidad Pública, imponiéndosele como sanción el tanto de cuatro años de prisión; b) Cinco delitos independientes de Relaciones Sexuales Remineradas con Persones Menores de Edad en perjuicio de J..D.C.O. y E.J.A.M. y de H..A.V., J.A.Z.A. y de O.M.A., imponiéndosele como sanción el tanto de tres años de prisión por cada uno de los delitos cometidos en perjuicio de los dos primeros ofendidos, y de dos años de prisión por cada uno de los delitos cometidos en perjuicio de los dos últimos, para un total de doce años de prisión; c) Suministro de Drogas a Menores de Edad en perjuicio de La Salud Pública, imponiéndosele como sanción en tanto de diez años de prisión; g) Corrupción en perjuicio de J.D.C.O., E.J.A.M., H.A.V. y J.A.Z.A., imponiéndosele como sanción el tanto de cuatro años de prisión; para un total de treinta años de prisión. 3.- a J.S.B. reponsable de los siguientesdelitos: a) Asociación Ilícita cometido en perjuicio de La Tranquilidad Pública, imponiéndosele como sanción el tanto de cuatro años de prisión; b) Suministro de Drogas a Menores de Edad en perjuicio de la Salud Púbilca, imponiéndosele como sanción el tanto de ocho años de prisión; c) Corrupción en perjuicio de J.D.C.O., E.J.A.M., H.A.V. y J.A.Z.A., imponiéndosele como sanción el tanto de cuatro años de prisión; d) Cuatro delitos Independientes de Relaciones Sexuales Remuneradas con Personas Menoresde Edad en perjuicio de J.D.C.O. y E.J.A.M. y de H.A.V. y J.A.Z.A., imponiéndosele como sanción el tanto de tres años de prisión por cada uno de los delitos cometidos en perjuicio de los dos primeros ofendidos, y de dos años de prisión por cada uno de los delitos cometidos en perjuicio de los dos últimos, para un total de diez años de prisión; para un total de veintiseis años de prisión adecuados de conformidad con las reglas del concurso material a veinticuatro años de prisión;4.- a M.A.V.C.Y.C.G.M. ESPINOSA coautores responsables de los soguientes delitos: a) Proxenitismo Agravado cometido en perjuiciode J.D.C.O., E.J.A.M., de H.A.V. y J.A.Z.A., imponiéndoseles como sanción el tanto de cuatro años de prisión a cada uno de ellos; b) Corrupción cometido en perjuicio de J.D.C.O, E.J.A.M., H.A.V. y J.A.Z.A., imponiéndoseles como sanción el tanto de cuatro años de prisión a cada uno de ellos; c) Suministro de drogas a Personas Menores de Edad en perjuicio de La Salud Pública, imponiéndoseles como sanción a cada uno de ellos el tanto de ocho años de prisión; para un total de dieciseis años de prisión en contra de cada uno de dichos imputados. 5.- Estas penas las descontarán los condenados a la firmeza de esta sentencia en el lugar y forma que determinen los respectivos reglamentos penitenciarios, poniéndoseles a la orden del Juez de Ejecución de la Pena y haciéndose las comunicaciones de estilo al Instituto Nacional de Criminología y al Registro Judicial. 6.- Se declara sin lugar la actividad procesal defectuosa interpuesta en este asunto por elDefensor F.M..- 7.- Se ABSUELVE a J.S.B. por el delito de Relación Sexual Con Persona Menor de Edad QUE EN PERJUICIO DE O.M.A. se le atribuyó.8.- Se ABSUELVEN a los coimputados M.V.C. y C.M.E. delito de asociación Ilícita que en perjuicio de la Tranquilidad Publica también se les atribuyó en este asunto. 9.- SE ACOGEN PARCIALMENTE LAS ACCIONES CIVILES RESARCITORIAS INCOADAS por O.M.A. contra de C.A.M. y de G.M.R., y por H.A.V. en contra de J.S.B., C.A.M., G.M.R., C.M.E. y M.A.V.C., bajo la representación que ostenta a través de la Oficina Defensa Civil de la Víctima del Ministerio Público, condenándoseles a dichos demandados civiles a cancelarle solidariamente a aquéllos las sumas de, cinco y de tres millones de colones, respectivamente, rubro que se concede en carácter de daño moral; asimismo las costas personales erogadas por esas acciones civiles que se liquidan así: respecto a la demanda civil que se acoge a favor de M.A. la suma de quinientos diez mil colones, y por la demanda civil acogida a favor A.V. la suma de doscientos cincuenta y ocho mil colones, sumas que deberán cancelarle a la Oficina Defensa Civil de la Víctima de Ministerio Público. 10.- Se declara SIN LUGAR LA ACCION CIVIL RESARCITORIA incoada por O.M.A. en contra de J.S.B.. 11.- Se prorroga la PRISIÓN PREVENTIVA que en este asunto vienen abonando los acusados desde el 7 DE MARZO DEL 2000 Y HASTA EL 7 DE DICIEMBRE DEL 2002 según dispuso el Tribunal de Casación Penal, por un plazo extraordinario máximo de seis meses más, es decir, HASTA EL 7 JUNIO DEL 2003 todo a efectos de asegurar el cumplimiento de las penas impuestas. 12. Se resuelve sin especial condenatoria en costas en lo que respecta al proceso penal. 13.- Se ordena el Comiso a favor del Estado de todala evidencia material decomisada durante la investigación de este asunto. POR LECTURA NOTIFÍQUESE.-Licda. G.J.M.. M.N.A.. S.B. ChangJueces”( sic )

2. -

   Que contra el anterior pronunciamiento los licenciados M.E.C.S., en su condición de defensor público de los encartados M.V.C. y C.M.E., y L.F.F.M., en su calidad de defensor particular de los imputados G.M.R. y C.A.M., interpusieron recursos de casación. Recurso de casación incoado por parte del licenciado C.S.. Con sustento en lo dispuesto en los numerales 142, 363 inciso b) y 369 inciso d) del Código Procesal Penal y como primer motivo por vicios in procedendo, reclama ausencia de fundamento analítico o intelectivo del fallo recurrido. En segundo término, alega que “…existe una fundamentación contradictoria sobre la valoración que hace el Tribunal de los testimonios vertidos por los testigos que ostentan a la vez la calidad de ofendidos…”, así como que se inobservó las reglas de la sana crítica racional. Como tercer reparo, acusa infracción a la normativa que regula el correcto entendimiento humano, específicamente los principios de derivación o razón suficiente. En virtud de lo anteriormente expuesto, solicita se anulen la sentencia impugnada y el debate que la informó, disponiendo el reenvío de la causa para nueva sustanciación del proceso, con arreglo a Derecho. Recurso de casación interpuesto por el licenciado F.M.. El recurrente, en el primero de sus cuatro aspectos por errores del procedimiento, reprocha conculcación de los artículos 363 inciso b) y 369 incisos c) y d), ambos del ordenamiento procesal vigente, por “…Violación de correspondencia electrónica por un tercero emergente…”. Como segundo alegato, refiere que los hechos acusados el día 7 de julio de 2.001 fueron incorporados ilegalmente en la sentencia impugnada, ya que era una actividad ilícita controlada por los encargados de la investigación. Acto seguido, repara quebranto de los ordinales 1, 181, 184 y 363 inciso b) del Código ibídem, por indebida valoración de la prueba. Como cuarta y última objeción por la forma, reclama carencia de fundamento de las penas privativas de libertad impuestas. En su aparte por vicios in iudicando, refiere vulneración por falta de aplicación del contenido de los numerales 33 y 34 de la Convención de Derechos del Niño. Solicita se acojan los motivos presentados y se ordene el juicio de reenvío para ante el tribunal correspondiente.

3. -

   Que para la audiencia oral solicitada, se señalaron las catorce horas del ocho de mayo del año dos mil tres.

4. -

   Que verificada la deliberaciónrespectiva, la Sala se planteó las cuestiones formuladas en los recursos.

5. -

   Que en los procedimientos se han observado las prescripciones legales pertinentes .

   Informa el M.C.M.; y,

   Considerando:

   I.-

   Se hace constar que no todos los Magistrados que concurrimos a votar en el presente asunto estuvimos en la audiencia oral, situación que no afecta ninguno de los intereses de las partes, porque en la vista se reiteraron las argumentaciones ya planteadas por escrito y no se recibió prueba, lo que permite que estemos en capacidad de resolver los alegatos, de conformidad con lo señalado en la resolución de esta Sala número 21-A-95 de las 10:15 horas del 17 de febrero de 1995, y en la resolución de la Sala Constitucional número 6681-96 de las 15:30 horas del 10 de diciembre de 1996.

   II.-

   Recurso de casación interpuesto por el licenciado M.E.C.S., defensor público de los sentenciados M.V.C. y C.M.E.. PRIMER MOTIVO: Falta de fundamentación intelectiva: Destaca, que el Tribunal omitió indicar en cuáles elementos de prueba se basó para demostrar los hechos. E., que la afirmación de los jueces, de que por: “... razones humanamente comprensibles...”, los menores de edad perjudicados omitieron dar: “... detalles importantes de los pormenores...” del acontecimiento, desde su punto de vista esas son frases abstractas y ambigüas. Señala, que si esa fue la prueba principal de cargo, el a-quo debió eliminar las inconsistencias que determinaban los testimonios como omisos o evasivos (confrontar recurso, folio 219). Considera, que el Tribunal omitió expresar de qué prueba extrajo la existencia de ese sentimiento, al interpretar que por su estilo de vida, los propios perjudicados no consideraban delictivas las acciones desplegadas. SEGUNDO MOTIVO: Violación de las reglas de la sana crítica y fundamentación contradictoria: Sostiene incorrecto, que el a quo indique haber concedido credibilidad a los testigos, pese a constatar que en sus deposiciones omitieron aspectos relevantes. Al mismo tiempo agrega, que si se creyó a tres de los cuatro perjudicados, también debió comprobarse - como ellos indicaron - quelos acusados no los invitaron a fiesta alguna, ni les ofrecieron droga, ni dinero y menos aún, les realizaron insinuaciones de contenido sexual, ni les mostraron material pornográfico. Analiza, que no existe prueba de que C.M.E. saliera de la vivienda con el propósito de adquirir droga, aspecto sobre el que – resalta - existe una duda razonable. TERCER MOTIVO: Inobservancia del principio de razón suficiente integrante de la regla lógica de derivación: Destaca que el Tribunal aplicó de manera extensa la teoría del dominio del hecho, para atribuirles actos constitutivos de los delitos de corrupción y suministro de drogas, porque consintieron en los actos corruptores y en el suministro de sustancias ilícitas, sin tratar de evitarlo. Afirma, que no es cierto que sus defendidos entregaran droga a los menores de edad y solicita a la Sala observar los vídeos correspondientes, tomados por la Policía Judicial. En lo que respecta al delito sexual, agrega que en la actividad en que se consumió droga, no estuvieron desnudos.

   III.-

   Los reclamos no son atendibles: En primer lugar, en lo que concierne a la credibilidad concedida por el Tribunal al dicho de los menores de edad perjudicados, es cierto que a folio 97 de la sentencia los Juzgadores introdujeron una apreciación de la prueba, que no descalifica el estudio sistemático realizado a la prueba recabada en el plenario, con asistencia e intervención de las partes, incluida la defensa. Así, los señores Jueces explicaron que resulta comprensible que los menores de edad no expusieran todo lo acontecido el 7 de julio de 2.001, pues ello implicaba reconocer aspectos sensibles de sus vidas privadas. Esa apreciación de los Juzgadores no carece de fundamento, sino que es un dato de experiencia, según el cual las personas muestran reservas, aprehensión o temor de revelar datos de su vida sexual, siendo que esos obstáculos se pueden acrecentar tanto por el rito impuesto por el juicio oral, como por la naturaleza de lo que puede conocerse, lo que resultó ser cierto en la especie, pues los menores de edad fueron mantenidos en un estado de corrupción sexual junto a adultos que les entregaron dinero, a cambio de mantener con ellos, relaciones de esa índole. Entonces, la inteligencia de ese razonamiento de los Jueces estriba en resaltar que aún cuando existió esa limitante, ello no fue óbice para confiar en el relato de los menores, en la medida en que también se corroboró por el propio vídeo en que se observaron las acciones realizadas por cada uno de los involucrados. Así, se ignora esas circunstancias o pormenores cuyo contenido y trascendencia objetiva devienen irrelevantes, pues los elementos esenciales que sirvieron para acreditar la existencia de los ilícitos, sí quedaron plenamente comprobados. Ello no implica, que los perjudicados faltaran a la verdad omitiendo hechos verdaderos o narrando sucesos falsos, sino que por la condición indicada no podía esperarse que externaran un relato totalmente detallado. Ahora bien, tal y como se verificó, los convictos utilizaron - a efecto de satisfacer sus inclinaciones sexuales - promesas de entrega de dinero y droga a los menores, que reconocieron que por necesidades económicas se dedicaron a esa actividad, aspecto queampliamente conocían los sentenciados. Dadas esas condiciones en que se encontraron los menores de edad afectados y por la necesidad de que algunos fueran presentados a juicio para declarar (pues no comparecieron al primer llamamiento judicial), se colige que no percibían como delictivas las acciones emprendidas en su contra por los encartados. Pero ese sentimiento equivocado de ausencia de ilicitud de parte de las víctimas, no elimina el carácter antijurídico de las acciones emprendidas en su contra por los implicados, pues lo cierto es que la conducta de éstos resultó idónea para afectar los bienes jurídicos protegidos. En el mismo orden de ideas, carece de interés que algunos de los afectados adujeran no haber asistido al encuentro con los acusados, pues lo cierto es que la identidad de cada quien y su proceder, se registró en las grabaciones de vídeo realizadas por la policía. Por último, no se aprecia quebranto a reglas del correcto entendimiento humano, al concluir el Tribunal que ambos (V.C. y M.E.) consintieron en que en su presencia se realizaran los hechos. Si sólo esa fuera la razón del Tribunal para dictar sentencia condenatoria en su contra, el sustento se tornaría insuficiente. Sin embargo, la razón apuntada es una de tantas y por cierto no la más importante, que permitió a los señores Jueces formar el convencimiento judicial acerca de las acciones desplegadas por cada uno de los acusados. Asumir que el único fundamento de la condena consistió en que ambos simplemente asistieron al evento, significa desconocer el sentido integral del razonamiento de los jueces, que descartó esa posición defensiva argumentada en juicio. En efecto, para establecer la responsabilidad de V.C. y M.E., el Tribunal expuso el contenido relevante de las deposiciones de ambos acusados y la confrontó con la prueba testimonial y documental (confrontar folio 88).En este sentido, el a-quo no prohijó la tesis de que su presencia en el sitio fuera repentina y que obedeciera únicamente a una invitación para consumir droga en forma gratuita. Concretamente, mediante el testimonio del menor de edad H.A.V., setuvo conocimiento de que el día anterior al que se realizó la “fiesta”, se encontraba acompañado de otro menor identificado como J.L. (conocido como “Itos”) en un centro de entretenimiento de video-juegos, sitio al que llegó V.C. quien los invitó a ir a una fiesta que se realizaría el día siguiente, comentándoles además, que en la actividad habría de todo (droga y licor) y que llegaría un sujeto (un “mae”) que los quería conocer, pues se iban a: “... poner en playadas ...”, de forma tal que por cada: “... maroma ...” o “... favor sexual...”, les pagarían cinco mil colones (¢5.000.°°). Entendía por “favor sexual”, actuar como sujeto pasivo en la relación sexual entre varones. El testigo mencionado fue claro al indicar, que tanto M.E., como V.C., sabían que él se dedicaba a hacer “favores sexuales” a cambio de dinero, al igual que él sabía que ellos se dedicaban a eso. Por su parte, el también menor J.A.Z.A., comentó, que en un principio quien conocía los detalles de la fiesta era V.C. y éste luego enteró del asunto a M.E., resaltando que la oferta que le hicieron, fue de que llegara a la “fiesta”, donde se le entregaría dinero por dejarse hacer “favores sexuales” (confrontar sentencia, folios94 y 95). Por último, la testigo M.d.R.R.G., funcionaria de Casa Alianza, relató que en los mensajes recibidos por ella mediante el correo electrónico e incorporados al juicio, C.A.M. y G.M.R. le informaron que los encargados de contactar a los menores de edad para la “fiesta”, eran C. y Marco (confrontar folio 101). Este elemento lo corroboró el agente encubierto J.A.S. (quien se identificó como “Y., quien manifestó que expresamente G. y C. le informaron que los acusados eran los encargados de buscar a los menores de edad que asistirían a la actividad (confrontar folio 102). Esta circunstancia se demostró cuando el propio 7 de julio de 2001, fecha en que se realizó el encuentro, el agente encubierto llegó con G. a recoger a los menores, descendiendo G. y encontrándose con V.C., quien conversó con el menor H. y luego le dijo que C. se encontraba a la vuelta con otro menor llamado J.A.. Acto seguido, G. preguntó por otros menores, contestándole M.E. que había que recogerlos en sus casas, cuyas direcciones proporcionó (confrontar folio 101). A estas declaraciones, el Tribunal sumó el contenido del vídeo. En lo que interesa para resolver el reclamo planteado, el sentenciador acotó que: “... Allí se observa claramente que E.M. encontrándose desnudo consiente, sin ningún reparo que M.R. frente a los menores lo toque, desde atrás, en sus genitales, asimismo que no se trató de un tocamiento sorpresivo ni ultrajante para él sino que lo toleró con mucha naturalidad También se observa allí que V.C. encontrándose frente a la mesa donde estaba la droga, personalmente y utilizando sus manos, embaló varios cigarrillos de marihuana que luego enviaba con uno de los menores a los otros que en ese instante estaban recostados en la alfombra viendo el vídeo pornográfico. También se constata que el ambiente en esa “fiesta”no era común ni mucho menos normal en nuestra sociedad, sino que era evidentemente homosexual y con utilización de menoresde edadpara satisfacción sexual de los adultos. Igualmente que la decisión de desvestirse y quedar en calzoncillos, e incluso completamente desnudos, no se debió al clima, sino a una motivación y finalidad puramente erótica. Se observa claramente allí que E.M. Y V.C. se encuentran desnudos, e incluso que delante de ellos se producen tocamientos e insinuaciones sexuales hacia los menores...”. (confrontar sentencia, folios 95 a 96). Consecuentemente, por las aseveraciones previas al encuentro que de manera voluntaria externaron los acusados, así como por la conducta asumida durante la reunión, se comprobó que la función de ambos era contactar a menores de edad para satisfacer los propósitos sexuales propios y ajenos (ver sentencia, folios 177 y 178). El día en que se suscitó el encuentro mencionado: “... Vargas y M. se desnudan en esa “fiesta”,M.E. permite que M.R. le acaricie el pene delante de los menores, ambos además incitaban a los menores a desnudarse y a ofrecer favores sexuales a los coimputados, ambos complacieron en la exhibición de pornografía homosexual, pero además complacen y se integran activamente en la de desnudez de S.B. y en que éste bailare insinuantemente tocándose el pene ante menores. Además complacen en que A.M. ingresara al baño mientras los menores estaban allí desnudos...”. (ver folios 180 a 181). Es indudable que antes de ingresar al sitio, los acusados conocían a la perfección lo que acontecería, de modo que llegado el momento, actuaron con naturalidad en un ambiente de alto contenido sexual o erótico y en detrimento del sano desarrollo de la sexualidad de los menores. Por ello, es irrelevante que en la sección recién transcrita se refiera, que ambos se encontraban desnudos, aunque más adelante se aclara que estaban semi-desnudos, es decir, permanecieron vistiendo únicamente sus ropas íntimas (confrontar folio 178). Así las cosas, si como el propio defensor reconoce hubo una desnudez parcial, en realidad no existe contradicción entre la sentencia y lo que efectivamente se observaba en el vídeo, de ahí que la Sala considere innecesario observarlo, porque el aspecto de interés (desnudez o no de los encausados) se explica de manera suficiente en la resolución de mérito, sin que existan dudas razonables en torno al despojo parcial de la indumentaria, para satisfacer apetencias sexuales. En el caso concreto de M.E., resulta útil transcribir uno de los hechos que el Tribunal tuvo por acreditado, pues con ello se comprende mejor las intenciones sexuales que lo motivaron a servir de “chaperón” de los menores. Así, entre folios 84 y 85, en el hecho número 28, se indica los siguiente: “... Que el encartado C.M.E.,estando ya en la fiesta, le indicó a los menores que debían tener sexo con los adultos presentes en la fiesta, a la vez que les dijo que se quitaran los pantalones y la camiseta, y luego les daría plata. Acto seguido, el encartado M.E. procede a quitarse la ropa, y ya desnudo, comienza a ejecutar delante de las personas menores de edad, actos con claro contenido sexual, así como eróticos, para lo cual mientras se mueve, se toca con sus manos sus genitales; insinuándoles que ese comportamiento es el que tienen que hacer como espectáculo par los demás participantes de la fiesta...”. En otro orden de cosas, respecto al suministro de drogas se comprobó que M.E. salió de la vivienda en compañía de otros acusados buscando adquirir sustancias prohibidas y al regresar, las colocaron en un lugar visible para luego empezar a consumirla en presencia de los menores, a quienes les ofrecieron, llegando incluso V.C. a enrolar cigarrillos de marihuana, para luego proporcionárselos al menor llamado J.A (confrontar sentencia folios 84 y 85). Con ello, resulta que al momento de invitar a los menores al festejo, se aludió a la existencia de droga y ya encontrándose en el lugar se les facilitó su consumo, mediante actos inequívocos de suministro, con el propósito de que se desinhibieran y accedieran a realizar las prácticas sexuales programadas (confrontar folio 153). En consecuencia, por no observarse las irregularidades expuestas en el recurso, procede declararlo sin lugar en todos sus extremos.

   IV.-

   Recurso de casación promovido por el licenciado L.F.F.M., defensor particular de los imputados G.M.R. y C.A.M.: Contenido de la impugnación. PRIMER MOTIVO:Violación de la correspondencia electrónica por un tercero emergente. Reprocha el gestionante, que M.d.R.R.G., representando a “Casa Alianza”, inició una investigación personal en Internet: “... la cual está abierta al conocimiento libre, en la cual existía un enlace a una lista de correos, la cual era de libre afiliación, pero su contenido era privado, ya que solo siendo miembro de la lista se puede obtener y recibir correos electrónicos que en ella se transmiten...” (ver folio 231). Agrega, que la citada señora asumió una identidad falsa (identificándose como R.M., panameño, de 43 años y contador de profesión) y creó una cuenta electrónica ficticia (roger365@hotmail.com) mediante la que ingresó al mencionado grupo. Desde su punto de vista, lo que invalida la prueba recabada en juicio, es que M.d.R. comunicó al Ministerio Público: “... los más íntimos sueños y fantasías sexuales de los ahora imputados ...” (folio 231). Insiste, en que si la investigación era coordinada por el Ministerio Público, debió solicitarse la autorización judicial para verificar el proceso de obtención de correos. SEGUNDO MOTIVO: Unidad delictiva en los hechos acusados el 7 de julio de 2001. Señala, que los hechos que se tuvo por demostrados los controlaron los encargados de la investigación, quienes por tanto también debieron evitarlos. Manifiesta, que actuando bajo aquella identidad falsa y en coordinación con la policía, R.G. inventó la supuesta visita de R. al país e insinuó que se le hiciera una fiesta de bienvenida. Dice entonces, que dado que el mencionado encuentro lo controlaban las autoridades, no se puso en peligro los bienes jurídicos tutelados (confrontar recurso folio 237). TERCER MOTIVO: Indebida valoración de la prueba: Insiste, en que el Tribunal no ponderó adecuadamente que no podía acreditar los hechos con fundamento en la prueba disponible, porque era ilícita. CUARTO MOTIVO: Falta de fundamentación de la pena: Al respecto sostiene, que: “... El Tribunal en toda la parte dispositiva de la sentencia no ha probado, en ningún momento, el agravante de responsabilidad vertido a todos los imputados en cuanto al hecho de que al imputado A.M. se le incautara una larga lista que presumiblemente contiene nombres de menores, así como tampoco que sean archivos propios para el uso de la supuesta organización APA para contactar menores...” (sic., ver recurso, folio 244). Considera, que el Tribunal sobrevaloró este aspecto y por ello impuso una sanción excesiva. MOTIVO UNICO DEL RECURSO DE CASACION POR EL FONDO: Inobservancia de los artículos 33 y 34 de la Convención de Derechos del Niño. Reitera, que las autoridades encargadas de la investigación no impidieron que los hechos llegaran a consecuencias ulteriores, sino que desatendieron el interés superior del niño para procurar prueba incriminatoria.-

   V.-

   Los reclamos no son atendibles: (i) Con respecto a la utilización de mensajes enviados por medio del correo electrónico, aportados por un particular como elementos de convicción, que proporcionan indicios suficientes para iniciar una investigación penal, debe apuntarse que el acceso al correo electrónico de las personas, al igual que otros medios de comunicación, están amparados por el derecho constitucional a la intimidad (artículo 24 de la Carta Magna). Dicha afirmación cobra mayor relevancia, si se tiene en cuenta el creciente volumen de correspondencia que circula de esa manera y las también progresivas capacidades de los particulares y del Estado, para seguir y controlar el texto o contenido enviado por ese medio. Empero, ello no significa que la tutela de la autodeterminación informativa sea irrestricta, pues en circunstancias excepcionales el titular de los datos puede consentir en que se difundan a terceros. Establecido este principio general, adicionalmente debe tomarse en cuenta, que cuando se ofrece una dirección de correos por Internet, dirigida indiscriminadamente a cualquier persona que desee tener contacto con otras personas, se parte del hecho de que se podrá acceder a ella en cualquier momento, desde cualquier lugar y con cualquier objetivo, incluso aquel para el que originalmente se decidió poner esa dirección en la amplia red mundial denominada Internet.Desde esta última perspectiva, quien haga esto acepta la posibilidad de que a dicha dirección pueden llegar mensajes de cualquier criterio, tema y calidad y por supuesto, correos provenientes de quienes investigan sucesos delictivos.Es el titular de la cuenta electrónica quien decide, caso por caso, si opta por responder o no mensajes de procedencia desconocida y eventualmente, iniciar comunicación con otras personas. Con ello, voluntariamente asume el riesgo de que, por las condiciones de anonimato facilitadas por la citada red, la persona con la que se comunique pueda ser o no, quien dice ser. Al dar inicio al intercambio de opiniones, textos, fotografías, vídeos y otros documentos, igual que como sucede con la correspondencia tradicional, quien los remite puede representarse como posible que el destinatario no lo reserve, máxime si como sucedió en la especie, las comunicaciones versaban sobre la estructura organizativa de un grupo criminal encaminado a corromper sexualmente a menores de edad y a intercambiar material pornográfico prohibido. En la especie sometida a examen, no existió una imposición indebida de las comunicaciones privadas de parte de los funcionarios encargados de realizar la investigación penal, pues es cierto que la correspondencia electrónica fue agregada a la denuncia, por la persona que había creado la cuenta virtual de correo. Llegado a este punto, conviene tener presente que en el ámbito de la doctrina y la jurisprudencia comparadas, se ha expuesto la denominada “teoría del riesgo” como excepción a la regla de los “frutos del árbol envenenado”, teoría ésta que como es sabido tiene aplicación, cuando para obtener el material probatorio se violenten derechos fundamentales de forma tan decisiva, que contaminen con la misma invalidez los actos probatorios o procesales derivados de la infracción procesal originaria (regla de exclusión probatoria). Esta teoría del riesgo, que impide considerar como ilícita la prueba obtenida, se fundamenta en que en todas las actividades cotidianas de comunicación entre dos o más personas, quien hace revelaciones extraprocesales y voluntarias ante un particular, respecto a un ilícito o realiza actividades relacionadas con éste, asume el riesgo de que el interlocutor lo delate, de forma que ese conocimiento pueda aprovecharse en las investigaciones originadas o que pueda respaldar. Sí debe aclararse, que carecen de valor probatorio las manifestaciones vertidas por quien conoció los datos, en virtud de habérseles confiado por existir un deber de secreto profesional o en caso de que un funcionario omita cumplir una serie de garantías procesales de rango constitucional, estatuidas a favor de los justiciables (por ejemplo, una confesión policial sin contar con la presencia de abogado defensor, constituiría una prueba ilegítima). La teoría del riesgo se sustenta en el principio genérico de libertad probatoria y en el consentimiento tácito de quien puede prever que sus expresiones sean conocidas por otros, aunque no sean sus destinatarios originales. Es así como se ha afirmado, que: “...“El Tribunal Supremo español entiende que en esta hipótesis, el derecho a la intimidad es renunciado por el propio ciudadano que exteriorizó sus pensamientos sin coacción. Asimismo, que el derecho no podríaprohibir que la exteriorización de propósitos delictivos sea mantenida en reserva por el destinatario de la charla, pues la ley no garantiza el secretoque una persona dice a otra, ya que nada impide que éste revele lo que hablaron, siendo irrelevante la forma en que se documenta ese diálogo...”(Sentencia 11/5/94, citada por T.M.: La prueba ilícita penal. Citado por H., M.: Eficacia de la prueba ilícita y sus derivadas en el proceso penal, Editorial Ad-hoc, Argentina,2.002, pág. 106-107). Así, si en el caso conocido en esta sede se comprobó que los acusados formaron parte de una “comunidad virtual” interesada en intercambiar información con cualquier persona que accediera a la página o los contactara vía correo electrónico (documentos e imágenes), para realizar actividades relativas a la instrumentalización de menores de edad, como parte de material pornográfico o como meros objetos para satisfacer sexualmente al grupo. Se autodenominaron incluso, como “boys lovers” y en los mensajes de correo electrónico aportados, se identificaron expresamente como “pedófilos”. Como parte de sus funciones en la organización no gubernamental (O.N.G.), denominada “Casa Alianza”, la funcionaria M.d.R.R.G. localizó una página virtual del grupo identificado como “Comunidad Paidos” (http://click.hotbot.com/direct...query=%2Bpaidos&source=LCOSW2 (Lycos)) a la que pertenecían los imputados, estableció comunicación con ellos con el exclusivo interés de verificar que estaban implicados en actividades delictivas de contenido sexual, en detrimento de personas menores de edad. Tal como señala el Tribunal, a folio 81 de la sentencia: “... dado que dentro de esta página, la cual está abierta al público, aparecen todos los requisitos para suscribirse con el fin de intercambiar correspondencia con otros boylovers, la señora R., se inscribe, identificándose como R.M., pañameño, residente en Estados Unidos, de 43 años y de profesión C., y creó para tal fin, la cuenta de correo electrónico roger365@hotmail.com...”. Fue así como recibió un primer mensaje de C.A.M., quien se identificó como “boylover” o “pedófilo”, quien a partir de ahí le narró quiénes integraban la agrupación, remitiéndole una serie de documentos para que aprendiera: “... el arte de abusar sexualmente a las personas menores de edad...”, a la vez que le envió fotografías pornográficas de menores de edad, en donde aparecen adultos abusando sexualmente de niños entre los 3 o 4 años de edad aproximadamente y otras en las que figuran el propio A.M. y el menor de edad O.M., segundo apellido ignorado. (ver folio 82). Con esta información en su poder, M.d.R. interpuso la denuncia penal correspondiente y anexó la documentación indicada. Como dijo el Tribunal de instancia entre folios 130 a 134, no existió una intromisión indebida en las comunicaciones de parte de las autoridades, pues quedó demostrado que uno de los partícipes de la comunicación, a saber, la funcionaria R.G. del grupo privado de cita, proporcionó los mensajes que a través del correo electrónico se habían dirigido a la cuenta creada por ella. Como queda expuesto en esta sentencia, los encartados asumieron - bajo su propio riesgo - la posibilidad de ser descubiertos al manifestar sus acciones delictivas. No lleva razón quien recurre, al argumentar que el proceso penal se impuso de aspectos íntimos de los acusados, pues lo cierto es que al establecer contacto con terceros, aquellos renunciaron a la tutela que ellos mismos podían desplegar en su ámbito de privacidad. Tal como lo ha indicado la jurisprudencia de esta Sala, resulta válido que una persona a quien se dirige una comunicación la aporte al proceso judicial, para que en él se la considere como un elemento de convicción. Así, se ha señalado que:“... El numeral 29 de la Ley de Registro, Secuestro y Examen de Documentos Privados e Intervención de las Comunicaciones establece en su párrafo segundo lo siguiente: “Cuando el destinatario de una comunicación, mediante la cual se está cometiendo un delito tipificado por la Ley, la registre o la conserve, ésta podrá ser presentada, ante las autoridades judiciales o policiales, para la investigación correspondiente”.Como puede apreciarse, se extrae que el “propietario”, por decirlo de alguna forma, de una comunicación es quien la recibe. Sobre él pesa la responsabilidad de presentarla como elemento para una investigación.Claro está que si la presenta, se convierte en un elemento probatorio que debe ser discutido y al cual debe dársele el valor que corresponda luego de apreciarlo conforme a las máximas del correcto entendimiento humano.Asimismo, contrario a lo que estima el Tribunal, este derecho de registrar la comunicación que ostenta su destinatario no se restringe a los casos en que se investiguen delitos de Narcotráfico y de Secuestro Extorsivo, que son los mencionados en la Ley 7425.Si en ese párrafo se permite el registro en relación con “un delito tipificado por la Ley” y si la ley mencionada no tipifica delitos, entonces debe entenderse que se refiere a todos los delitos descritos y sancionados (es decir, tipificados) en las leyes penales, sea el Código Penal o cualquiera de las especiales ...”. (Sentencia número 48-2.001, de 11:00 horas del 12 de enero de 2.001). (ii) Utilización de agentes encubiertos y grabaciones de vídeo en delitos de índole sexual: En otro orden de ideas, no existe infracción al debido proceso por utilizar a un agente encubierto para descubrir la forma en que se verificaron las infracciones, por no existir impedimento legal alguno para acudir a esta técnica, máxime cuando resulta útil para esclarecer hechos ejecutados en la clandestinidad, como los que aquí se comprobaron. Luego, si los responsables de la pesquisa determinaron que la reunión (“fiesta”) concertada debía realizarse en un apartamento perteneciente a “Casa Alianza”, al que llegarían los acusados en compañía del agente encubierto y de menores de edad, con el objeto de filmar los actos que ejecutarían utilizando un equipo de vídeo-grabación del que disponía el oficial encubierto, J.A.S., debe acotarse que no existe ilegalidad alguna que reprochar. Cabe recordar, que para el caso no era necesario efectuar un registro previo del domicilio, de manera que se pudiera verificar la no existencia de droga en el sitio - como bien resolvió el sentenciador – quedando demostrado que los acusados fueron quienes llevaron y suministraron las sustancias ilícitas (confrontar folios 131 a 132). Ahora bien, esta forma de perpetuar las comunicaciones mediante su grabación, se conoce como “grabación ex-professo” o predeterminada, que son: “.... aquellas que se disponen como registro documental periodístico o de investigación, o como mecanismo de prevencióny seguridad, o cuando existen, previamente, indicios serios y fundados que permiten sospechar que en un lugar determinado va a ser cometido o se está cometiendo un hecho delictivo, a los efectos de su registro a través de la imagen y de ser posible también de su sonido, para su posterior introducción al proceso penal como medio de acreditación de la plataforma fáctica delictual.(...) Las que derivan de las cámaras ocultas son aquellas que se han provisto de antemano para captar intencionalmente también hechos delictivos, rastros o circunstancias vinculados a él, que pueden ser operadas por particulares (ciudadanos o prensa) o por el propio Estado (fuerzas de seguridad) sin autorización legitimante del órgano judicial, ya sea que la cámara se oculte materialmente en un espacio público del Estado (por ej: en una plaza) o de particulares abierto al público (por ej: restaurant) o en un ámbito privado (morada), o en el cuerpo o efectos del propio cameraman situado en cualquiera de estos lugares...”. (Pascua, F.J.: E. telefónicas, grabaciones de audio subrepticias y filmaciones, Ediciones Jurídicas Cuyo, Argentina, 2.002, págs. 141 a 142). En el caso que ahora se resuelve, la actividad de investigación se limitó a registrar la conducta planificada de antemano por los acusados y ejecutada por ellos con pleno dominio del acontecimiento, sin que pueda sostenerse que las autoridades instigaron la comisión del ilícito o que toleraran la lesión de bienes jurídicos de los menores perjudicados. En realidad, la intervención policial, ejecutando la orden de allanamiento previamente dictada y contando con presencia de juez, fiscal y defensores designados al efecto, se efectuó para impedir que los sucesos llegaran a consecuencias dañosas ulteriores. O., que la argumentación del impugnante se torna contradictoria, al afirmar que no existió infracción alguna porque los menores – aún desconociéndolo - contaban con respaldo policial, pero a su vez sostiene, que los responsables fueron los funcionarios que consintieron en que se realizara el convivio. Con cualquiera de las dos opciones, lo que se pretende es exonerar de responsabilidad a los encartados. Sin embargo, esa posición carece de mérito, porque fueron los propios implicados quienes con sus conductas individuales y con planeamiento de grupo, realizaron los hechos reprochados en el fallo de mérito, sin que en ningún momento se les indujera a cometerlos. Bajo esta tesitura, tampoco existe irrespeto alguno a las garantías de los menores relacionados (“interés superior del niño”), ya que la acción policial se encaminó a documentar en vídeo lo que acontecía, cuidando evidentemente que no se ejecutaran actos contrarios a la voluntad de los menores asistentes al evento. Por último, en lo concerniente al fundamento de la pena, la Sala observa que el Tribunal ponderó los aspectos que al efecto establece el artículo 71 del Código Penal, estableciendo la sanción conforme al principio de proporcionalidad. El punto cuya valoración excesiva reprocha el impugnante, en realidad no resulta decisivo, porque según se ha comprobado, el criterio esencial para establecer la penalidad ha sido la gravedad de la infracción y por ello, aún excluyendo hipotéticamente la circunstancia apuntada, subsistirían razones suficientes como para justificar los montos recaídos. En consecuencia, por las razones antecedentes, procede declarar sin lugar el recurso de casación interpuesto, en todos sus extremos.

   Portanto:

   Se declaran sin lugar los recursos decasación interpuestos. N..

   DanielGonzález A.

   Jesús Alb. Ramírez Q.Alfonso Chaves R.

   Rodrigo Castro M.J. Manuel Arroyo G.

   imp. dig. ccrExp. Nº181-5/5-2003