Sentencia nº 00608 de Sala 3ª de la Corte Suprema de Justicia, de 31 de Julio de 2003

Res: 2003-00608

SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. S.J., a las ocho horas treinta y cinco minutos del treinta y uno dejulio de dos mil tres.

Recurso de casación interpuesto en la presente causa seguida contra G.A.M., costarricense, mayor de edad, soltero, salonero, vecino de Quepos, cédula de identidad número 0-000-000; por el delito de ABUSOS SEXUALES en perjuicio de M.V.V. Intervienen en la decisión del recurso los Magistrados R.C.M., P. a.i.; J.A.R.Q., A.C. R., J.M.A.G. y J.C.M.. Interviene además el Licenciado J.C.S.C., como defensor público del encartado. No se apersonó el representante del Ministerio Público.

RESULTANDO:

1. -

   Que mediante sentencia N° 75-02 de las catorce horas del veintitrés de agosto del dos mil dos, el Tribunal de Juicio de Puntarenas, S.A. y Parrita, resolvió:“POR TANTO: De conformidad con lo expuesto y artículos 35, 39 y 41 de la Constitución Política, 1 a 6, 9, 16, 62, 141, 142, 182, 184, 360, 361, 363, 364 y 367 del Código de Procesal Penal, 1, 4, 11, 16, 45 y 161 del Código Penal, SE DECLARA A G.A.M. AUTOR RESPONSABLE DEL DELITO DE ABUSOS SEXUALES EN PERJUICIO DE MENOR que se le atribuyó en daño de M.V.V., Y SE LE IMPONE EL TANTO DE CUATRO AÑOS DE PRISION que, con abono de la preventiva sufrida, deberá descontar en el lugar y la forma que señalen las normas penitenciarias. Sin especial condenatoria en costas. Firme el fallo, inscríbase en el Registro Judicial y testimóniense piezas para ante el Instituto Nacional de Criminología y el Juzgado de Ejecución de la Pena, expidiéndoseal efecto, los oficios de estilo. NOTIFIQUESE POR LECTURA.” (sic). Fs.Licda. D.G.S.. Marco R.R.GeovanniM.A..

2. -

   Que contra el anterior pronunciamiento se interpuso recurso de casación.Alega falta de fundamentación. En su motivo por el fondo se reclama violación del artículo 161 incisos 1) y 4) del Código Penal. Solicita se case la sentencia y se ordene el reenvío de la presente causa al Tribunal de origen para su nueva sustanciación.-

3. -

   Que verificada la deliberación respectiva, la Sala entró a conocerdel recurso.

4. -

   Que en losprocedimientos se han observado las prescripciones legales pertinentes.

   INFORMA EL MAGISTRADO CHAVES R; Y,

   CONSIDERANDO:

   I.-

   En su primer motivo el recurrente reprocha falta de fundamentación. Argumenta que pese a que la ofendida incurrió en contradicciones en el debate con lo narrado en otras oportunidades, el tribunal le da credibilidad sustentado en que en los delitos sexuales es tal el trauma que se produce en el afectado que a fin de evitar el dolor causado, la víctima bloquea inconscientemente partes del hecho y sólo recuerda retazos del episodio. Posteriormente pueden ser recordados los episodios bloqueados y olvidarse otros, lo que trae contradicciones en la narración. Señala el recurrente que la tesis del tribunal puede o no ser cierta, pero es una mera posibilidad, tanto como que la menor esté mintiendo. Esa tesis esgrimida por el a-quo no está fundamentada, y no pasa de simple hipótesis, pues ni la trabajadora social ni la sicóloga forense determinaron que la menor tenga problemas de memoria, lo que en todo caso no se desprende de la declaración de la niña, quien nunca dijo que no recordaba o que tenía duda, sino que declaró falsamente, pues recrea de manera diferente el episodio cada vez que se le pregunta sobre él. La tesis del tribunal no explica las contradicciones, sino sólo los olvidos. El razonamiento del tribunal, acota, es totalmente arbitrario, pues estima que en delitos sexuales la regla es que el ofendido se contradiga, lo que no tiene asidero objetivo.No se acoge el reclamo: El recurrente parte de la afirmación de que no se detectó en la niña problemas de memoria, que el tribunal asevera que en delitos sexuales la regla es que el ofendido se contradiga y que el razonamiento del juzgador no explica las contradicciones, sino sólo los olvidos, afirmaciones que no son exactas, y a partir de ellas sustenta su reclamo. Ante las contradicciones de la menor en puntos como que nunca visitó la casa del acusado, que él nunca la besó, que la agresión se produjo sólo una vez y que si para el momento del abuso estaba o no en la escuela, puesto que en debate dijo cosa diferente a lo narrado a las profesionales en salud que la atendieron durante el trámite de la causa, el tribunal consideró que esas discrepancias : “ … no le restan mérito a la contundencia de sus manifestaciones en cuanto a la existencia del hecho investigado y sólo confirman la tesis sicológica de que los delitos sexuales, por lo general, producen en el afectado un trauma tal, que a fin de evitar el dolor que el mismo causa, la víctima bloquea inconscientemente partes del hecho delictivo recordando solamente algunos episodios del mismo. De igual forma, se ha establecido que esos segmentos del hecho histórico olvidados podrían ser posteriormente recordados bloqueándose otras partes, por lo que las contradicciones en este tipo de casos, se encuentran plenamente justificadas, sobre todo en tratándose de una menor, que a la sazón, sólo tenía cinco años de edad, por haber nacido el 8-3-95, visto que el hecho se produjo entre enero y abril del 2000.Es por ello que al tribunal le merece plena credibilidad el testimonio de la ofendida, no sólo en razón de que las contradicciones (que en todo caso son periféricas) se encuentran justificadas por el efecto shock del abuso, sino también porque quedó acreditado en la audiencia que no hay ninguna enemistad ni revanchismo entre las familias involucradas, de manera tal que pudiera pensarse que se trate de una represalia tomada a fin de manchar el honor del encausado” (folio 64).Se observa que los juzgadores consideran creíble la narración de la menor en cuanto al abuso en sí, no sólo porque encuentran una explicación a las contradicciones en que incurre, sino también porque se carece de un móvil para que una denuncia falsa se haya interpuesto. Además, a la declaración de la perjudicada agrega el fallo el resto de las probanzas, como es la declaración de la madre de la ofendida y el esposo, así como los informes periciales y en alguna medida la prueba de descargo.No resulta contrario a las reglas de la sana crítica considerar que las personas sometidas a un evento traumático estresante tiendan a bloquear algunos episodios, lo que explicaría ciertas contradicciones en asuntos que no constituyen el núcleo del abuso. Si bien esa conclusión requirió un análisis científico, para quienes se desempeñan en el sistema de justicia penal ha llegado a ser una norma de la experiencia. Se observa que recién pasado el episodio (principio del año 2000), la víctima narraba con más facilidad y detalle lo ocurrido, pero ya en diciembre del año siguiente (2001), se muestra renuente a referirse al hecho (folio 29). Es de considerar que el debate se realiza alrededor de dos años y medio después de los hechos, tiempo que para una niña de tan corta edad resulta considerable y hace que muchos detalles se borren de su memoria, o se desdibujen, aun en circunstancias normales.Lo que sí se le grabó en la memoria es que el acusado le lamía la vagina, tan es así que en forma gráfica lo recrea, mostrando la lengua cuando declara en el juicio (folio 58).La declaración de la niña no resulta el único elemento probatorio útil. Es importante examinar la forma en que el abuso salió a la luz, de forma espontánea, ante una conversación con las niñas acerca de no permitir que tocaran sus partes íntimas (folio 1). La menor contó lo sucedido ante su madre y el esposo de ésta. La progenitora asegura que el acusado es una persona muy querida en la casa y que nunca ha tenido problemas con ningún miembro de la familia, lo que descarta animadversión hacia él.La conducta de la niña es otro elemento a considerar, como bien lo examinó el tribunal, puesto que la madre notó cambios en su comportamiento, más erotizado, asimismo mostraba temor al acusado, pues cuando lo veía se mostrabaintranquila y se alejaba (folio 57). Según la prueba técnica la ofendida impresiona haber sufrido una experiencia traumática compatible con el abuso sexual narrado. Tanto el imputado como su padre, aunque niegan la agresión, sí aceptan que las niñas llegaban a la casa.Todas estas circunstancias, debidamente analizadas por el tribunal, le llevaron a concluir en la existencia del hecho y la responsabilidad del acusado, no obstante algunas contradicciones en la declaración de la niña, que en todo caso no resultó el único elemento probatorio. Por lo indicado, sin lugar el reclamo.

   II.-

   En el segundo motivo se reclama falta de fundamentación. Indica el recurrente que no se sustenta la conclusión de que el abuso sucedió en el domicilio del imputado, sino que el juzgador tiene duda sobre ello cuando señala, refiriéndose al dicho del testigo A. A., que el hecho “pudo haber ocurrido” en la misma casa. El acusado ha venido defendiéndose de que el hecho no sucedió y ofreció testigos de que siempre hubo alguien más en la casa cuando él llevaba a las menores. La niña por su parte negó haber estado alguna vez en esa casa.. Si no se demuestra que los hechos fueron en la vivienda del encartado, se concluiría también que todo lo acusado es falso.No se acoge el reproche: El juzgador acredita el lugar de comisión del hecho, según se infiere del fallo, con la denuncia, en la que se expresa que la agresión se daba cuando el acusado se llevaba a las niñas a la casa de los padres de él, con lo manifestado por M., tanto a la doctora C.J. (folio 7), a la trabajadora social (folio 18), la declaración de la madre de la pequeña (folio 56), y de F.Q. R.. Todos refieren que la menor afirmó que la agresión se produjo en ese lugar.La referencia al testimonio del padre del acusado, que no descarta que el hecho se hubiera producido, no es utilizada para tener la casa del encartado como un posible lugar de comisión, sino que lo que da a entender es que a pesar de que el testigo se encontrara en la casa cuando G. llegaba allí con las niñas, es posible que el hecho se diera sin que él se percatara. En otras palabras, que con su presencia en el sitio no se descarta la comisión del hecho. Concluir de allí que el lugar de realización del ilícito se fijó como una probabilidad, es desconocer la totalidad del razonamiento del juzgador. Por lo tanto, sin lugar el reclamo.

   III.-

   En el motivo por violación de normas sustantivas se establece violación al artículo 161 incisos 1) y 4) del Código Penal.Se tuvo por acreditado que los hechos se dieron entre la segunda quincena del mes de enero a la primera del mes de abril del año 2000.La sanción fue agravada en razón de que el acusado se aprovechó de su relación de confianza con la víctima y que ésta contaba con cinco años al momento de los hechos. Para la fecha del evento el artículo 161 del Código Penal decía textualmente: “ La pena será de cuatro a diez años en los siguientes casos…”.No se especificaba la clase de pena, y bajo el principio de legalidad no se puede suponer que la pena a la que se hace alusión sea la de prisión. Posteriormente, en junio de ese año se estableció legislativamente que la pena era de prisión, pero como en materia penal no opera la retroactividad en perjuicio del imputado, la reforma no le es aplicable. Se incurrió en quebranto de la ley, afirma, al imponer al encartado una pena no establecida al momento de los hechos. Agrega que la Sala Constitucional declaró inconstitucional esa norma en voto 2000-9453 de 14:41 horas del 25 de octubre del 2000. Es por ello, dice, ese numeral no le puede ser aplicado al acusado, así como tampoco el anterior artículo 161, ya que, como el resto de ese numeral, reformado, no fue cuestionado. No se acoge el reclamo: Efectivamente, el hecho se acreditó como cometido a principios del año 2000, es decir, antes de la reforma al artículo 161 del Código Penal que específicamente señaló que la pena para la figura agravada era de prisión.A pesar de ello, según la redacción anterior, la norma no resultaba inconstitucional, porque de la lectura del numeral en su totalidad se desprendía con claridad que se trataba de pena de prisión, no afectándose por ello el principio de legalidad. Sobre ello se pronunció la Sala Constitucional, al indicar: “ VI.- El artículo consultado no infringe el principio de legalidad. En lo que al artículo 161 del Código Penal se refiere, en el primer párrafo se establece un tipo básico de abusos deshonestos contra personas menores de edad e incapaces, por el que se impone una sanción de tres a ocho años de prisión. El párrafo segundo y los incisos siguientes tipifican conductas agravadas del mismo tipo penal, razón por la cual, pese a que no se indique expresamente la clase de sanción a imponer, al señalar que se trata de “cuatro a diez años”; se entiende que se trata de “años de prisión”, pues los supuestos establecidos en el párrafo segundo, se remiten al tipo básico previsto en el primer párrafo de esa norma y ademásse trata de circunstancias de agravación del delito, contenidas en el mismo tipo penal, que por una razón lógica no pueden tener una sanción menos severa, dado que la gravedad de los hechos es mayor y por ende el reproche también lo es.En este caso, la interpretación de la norma no va más allá de la literalidad del texto consultado –se reitera- porque la pena está establecida por el legislador en el mismo tipo penal. No se traslada al juez en ningún momento la determinación de la sanción imponible, el ciudadano sabe a qué atenerse porque el tipo penal lo señala en forma expresa, no es necesario recurrir a una figura penal análoga o integrarla con la sanción prevista para otra conducta. El principio de legalidad penal lo que supone es que la previsión de la pena, por razones de seguridad jurídica y de competencia exclusiva del legislativo, debe efectuarla la ley, y no la voluntad del poder ejecutivo o judicial.La interpretación de la norma que se hace en este caso no va más allá de la interpretación literal o gramatical, según la cual se debe averiguar el significado o significados de las palabras en su sentido lingüístico y conforme a la significación gramatical en que son empleados los vocablos dentro de la frase correspondiente. En el supuesto que se analiza, se observa que todo el párrafo segundo del artículo remite al primer párrafo, no sólo en cuanto al tipo de sanción a imponer, sino también en cuanto a diferentes elementos de la conducta, que se agrava cuando: 1) es cometida contra una persona menor de doce años; 2) el autor se aproveche de la vulnerabilidad de la persona ofendida o ésta se encuentre incapacitada para resistir o se utilice violencia corporal o intimidación; 3) el autor sea ascendiente, descendiente, hermano por consanguinidad o afinidad, padrastro o madrastra, cónyuge o persona que se halle ligado en relación análoga de convivencia, tutor o encargado de la educación, guarda o custodia de la víctima; 4) cuando el autor se prevalezca de su relación de confianza con la víctima o su familia, medie o no relación de parentesco. Todas esas circunstancias agravan la conducta que está descrita en el primer párrafo de la norma, remiten a ese tipo básico. De igual modo, aunque no se diga expresamente, por la construcción gramatical de la norma, se infiere inequívocamente que al indicarse que la pena es de “cuatro a diez años”, se trata de años de prisión.En el caso del artículo 162 anulado mediante la resolución 06304-00 citada, la situación es distinta porque en todo el texto de la norma no se hace alusión alguna al tipo de sanción que debe imponerse. De ahí que en ese supuesto, considera la Sala que sí se está frente a una seria lesión del principio de legalidad. En consecuencia, procede evacuar la consulta formulada, señalando que el artículo 161 no infringe el Derecho de la Constitución” (votos # 10140 de 14:31 horas y 10142 de 14:32 horas ambos del 10-10-01).Si bien la Sala Constitucional se había pronunciado en sentido contrario en la resolución 09453-2000 de 14:41 horas del 25-de octubre de 2000, en la que señaló que el segundo párrafo del artículo 161 del Código Penal era inconstitucional, esta resolución nunca surtió efectos, pues en el por tanto del fallo se consignó: “Estese a lo resuelto en la sentencia número 06304-2000 de quince horas cincuenta y seis minutos del diecinueve de julio del dos mil”, sin que se concretara la declaratoria de inconstitucionalidad ni se dimensionara en el tiempo ese efecto, si se consideraba pertinente.No se cumplió con lo establecido en el artículo 107 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, en relación con el 88 y el 90 de esa misma ley, y por tanto la norma nunca fue eliminada del ordenamiento. Es por ello que en una resolución posterior, ante una solicitud para que se aclarara el por tanto del voto 09453, la Sala Constitucional aceptó que se dio un error en la resolución anterior, porque no se consignó en el por tanto del fallo que declaraba inconstitucional el artículo 161 del Código Penal, ni las consecuencias de la resolución, error que no consideró pertinente corregir, sino que, como el fallo no había surtido efectos en vista de los defectos apuntados, y tras un mejor estudio del punto, decidió modificar lo resuelto. Así: “II.- Revocatoria parcial de la sentencia 09453-00. En el caso que se analiza, por sentencia número 09453 de las catorce horas cuarenta y un minutos del veinticinco de octubre del año dos mil, la Sala resolvió la consulta planteada por el Tribunal de Juicio de Cartago, en relación con los artículos 161 y 162 del Código Penal reformados por la “Ley contra la Explotación Sexual de las Personas Menores de Edad” número 7899 del diecisiete de agosto de mil novecientos noventa y nueve del tres de agosto de mil novecientos noventa y nueve, publicada en la Gaceta número 159 del diecisiete de agosto siguiente, señalando:“En razón de que en la presente consulta judicial se plantea el mismo cuestionamiento sobre el artículo 162 del Código Penal según el texto reformado mediante Ley número 7899 de 3 de agosto de 1999, denominada "Ley contra la explotación sexual de personas menores de edad", que desarrolla el Voto No. 06304-00, se evacua esta consulta en el sentido de que el tipo penal no establece qué tipo de pena se debe imponer y en razón de ello la omisión del legislador provoca que no se cumpla con los requisitos establecidos para los tipos penales (principio de tipicidad penal), lesionando de esta forma el artículo 39 de la Constitución Política, al no determinar en forma clara y precisa el tipo de sanción prevista para la conducta reprochable. Por ello, es criterio de esta Sala que son inconstitucionales las siguientes frases del artículo 162 del Código Penal, reformado mediante la ley número 7899, denominada "Ley contra la explotación sexual de las personas menores de edad", publicada en La Gaceta número 159 de 17 de agosto de 1999:a) Del párrafo primero, la que dice... "La pena será de dos a cuatro años", b) D. párrafo segundo la que dice.. "La pena será de tres a seis años."En cuanto al artículo 161 del Código Penal según el texto reformado mediante Ley número 7899 de 3 de agosto de 1999, denominada "Ley contra la explotación sexual de personas menores de edad", esta S. considera que se da la misma violación del artículo 39 de la Constitución Política al no establecerse en el párrafo segundo de la norma el tipo de sanción. Por ello, es criterio de esta Sala que es inconstitucional las siguiente frase del artículo 161 del Código Penal, reformado mediante la ley número 7899, denominada "Ley contra la explotación sexual de las personas menores de edad", publicada en La Gaceta número 159 de 17 de agosto de 1999: a) Del párrafo segundo la que dice: "La pena será de cuatro a diez años en los siguientes casos…".Esta Sala hace la observación que estando en curso la consulta judicial planteada por el Tribunal de Juicio del Primer Circuito Judicial de San José, a la cual hemos hecho cita, por Ley No. 8002 del ocho de junio del dos mil, publicada en La Gaceta No. 126 del 30 de junio del 2000, se reformó de nuevo tanto el artículo 161 como 162 consultados, restituyéndose en ambos textos la pena de prisión, situación que cumple con la exigencia de tipicidad.Dicha reforma no afecta los alcances del Voto No. 06304-00 ni de la consulta que aquí ha sido planteada.” Lo anterior consta en la parte considerativa del fallo; no obstante en la parte dispositiva se lee: “Estése a lo resuelto en la sentencia número 06304-2000 de quince horas cincuenta y seis minutos del diecinueve de julio del dos mil.”En dicha sentencia (06304-00) la Sala anuló parcialmente el artículo 162 del Código Penal, al establecer:“Se evacua la consulta judicial de constitucionalidad en el sentido de que son inconstitucionales y en consecuencia se anulan las siguientes frases del artículo 162 del Código Penal, según el texto reformado mediante Ley número 7899 de 3 de agosto de 1999, denominada "Ley contra la explotación sexual de personas menores de edad", publicada en La Gaceta número 159 de 17 de agosto de 1999: a)Del párrafo primero, la que dice.. "La pena será de dos a cuatro años"; b) D. párrafo segundo la que dice... "La pena será de tres a seis años.."

   . Conforme puede apreciarse, no se indicó nada en relación con el artículo 161 porque el mismo no estaba siendo objeto de consulta. En consecuencia, la sentencia 09453-00 que resolvió la consulta de constitucionalidad formulada por el Tribunal de Juicio de Cartago, adolece de un evidente error, en lo que a dicho artículo se refiere.Si en el cuerpo de la sentencia se consideró que la norma era inconstitucional, así debió establecerse en la parte dispositiva, anulándose la norma del ordenamiento jurídico a partir de la primera publicación del respectivo aviso en el Boletín Judicial e indicándose las consecuencias de dicha anulación (artículos 88, 90, 91 y 92 de la Ley de Jurisdicción Constitucional).Los defectos apuntados en principio, deberían ser saneados en esta resolución.No obstante,se estima que el criterio sostenido por la Sala en relación con el artículo 161 del Código Penal, reformado por la Ley número 7899 citada, debe modificarse y en consecuencia se revoca parcialmente la sentencia número 09453 de las catorce horas cuarenta y un minutos del veinticinco de octubre del año dos mil.En cuanto a lo resuelto respecto del artículo 162 de la misma Ley, se mantiene tanto la parte considerativa como dispositiva del fallo” (voto 10140 de 14:31 horas del 10 de octubre de 2001). Como se indicó, la resolución que declaró inconstitucional el segundo párrafo del artículo 161 del Código Penal nunca tuvo eficacia, en vista de los defectos que presentó tanto en el por tanto de la sentencia como en las publicaciones y comunicaciones que la ley establece, por lo que en ningún momento fue eliminada del ordenamiento. Tan es así, que la misma Sala Constitucional pudo reformar esa resolución y declarar que dicha norma no es inconstitucional, lo que le hubiera estado vedado de haberse anulado efectivamente la disposición, pues la Sala Constitucional no puede restablecer una norma que ya eliminó.Es así como, al haberse declarado la constitucionalidad del artículo cuestionado, éste se reputa constitucional desde el momento de la promulgación de la ley que lo contiene, por lo cual el motivo del recurso resulta improcedente..

   POR TANTO:

   Se declara sin lugar el recurso de casación interpuesto por el licenciado J.C.S.C., defensor del acusado G.A.M..

   Rodrigo Castro M.

   Jesús Alberto Ramírez Q.Alfonso Chaves R.

   José Manuel Arroyo G.Jeannette Castillo M. Exp. N° 1041-4-02-

   dig.imp/ocs.-