Sentencia nº 07242 de Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, de 30 de Junio de 2004

Res: 2004-07242

SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. S.J., a las diecisiete horas con tres minutos del treinta de junio del dos mil cuatro.-

Consulta legislativa facultativa de constitucionalidad interpuesta por los diputados F.M.C., C.S.R., R.A.G., R.L.C., G.V.R., C.G.H., R.U.S., F.S.M., M.H.A., L.S.S., O.V.C., J.F.S.R., M.T.M.R. y C.H.C., respecto del proyecto de "Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública",expediente legislativo número 13.175.

Resultando

1. -

   La consulta se recibió en la Secretaría de la Sala a las 19:10 horas del 25 de mayo del 2004. La copia certificada del expediente legislativo número 13.175 lo fue el 1º de junio. En consecuencia, el plazo para evacuar la consulta vence el día 1º de julio de 2004.

2. -

   Consultan los Diputados los siguientes aspectos:

   1. El artículo 24 del Proyecto de Ley (23 según el informe sobre la redacción final del texto aprobado en primer debate de la Comisión Permanente Especial de Redacción) faculta a la Contraloría General de la República y al Ministerio Público a exigir en cualquier momento y de manera singular a todo funcionario público que administre o custodie fondos públicos que presente declaración jurada de su situación patrimonial. Ello, a juicio de los consultantes contraviene el principio de igualdad en relación con los servidores públicos que no administran ni custodian bienes, quienes también pueden incurrir en actos de corrupción. Además, crea una situación de incerteza jurídica al no limitar temporalmente el deber de presentar la declaración correspondiente. b) En el artículo 11 del Proyecto de ley se permite a la Contraloría General de la República acceder a los libros de contabilidad y sus anexos sin autorización del titular. Esto causa una diferencia injustificada del trato de la información. Asimismo, el término “anexos” es demasiado amplio y podría comprender facturas, contratos, documentos, declaraciones y otros protegidos por el ámbito de intimidad, en los términos del artículo 24 de la Constitución Política. Por otra parte, en el párrafo tercero del artículo 11 en cuestión no se establece un plazo para que el afectado pueda oponerse a la revisión de su documentación por parte de la Contraloría. Tampoco existe un límite temporal objetivo acerca de la antigüedad de la información que puede ser requerida. Las omisiones destacadas constituyen infracción del principio de legalidad y del debido proceso. Finalmente, la norma permite que los funcionarios de la Contraloría General puedan producir copia certificada de la información que debe quedarse en posesión del custodio nominal, con lo que estarían actuando como juez y parte, violando el debido proceso y el principio de justicia. c) En el artículo 30.2 inciso c) del Proyecto (29.2 inciso c) del Informe dicho) se regulan en un mismo aparte los semovientes y el menaje de casa, lo cual es incorrecto. La adquisición de la indumentaria personal es muy difícil de comprobar y su inclusión en la declaración puede lesionar el derecho a la intimidad de los funcionarios, amén de resultar la obligación exagerada y desproporcionada. d) El inciso h) del mismo artículo obliga al funcionario a revelar sus cuentas bancarias corrientes y de ahorros, lo que podría resultar en una infracción del derecho a la intimidad y al secreto bancario (artículo 24 de la Constitución), cuando el numeral 11 del Proyecto restringe el acceso de la Contraloría a ese tipo de información. e) En el mismo sentido, el artículo 31 del Proyecto (artículo 30 en el Informe) lesiona la intimidad del servidor público al obligarlo a extender una autorización a la Contraloría General para requerir datos suyos a las empresas y organizaciones financieras o bancarias con las que posea vínculos o intereses económicos o participación accionaria relevantes para los fines de la Ley.f) Se consulta también sobre la constitucionalidad del artículo 43 del Proyecto, que se refiere a la atribución de las infracciones de la Ley a un elenco de funcionarios como son diputados, regidores y alcalde municipales, magistrados del Poder Judicial y del Tribunal Supremo de Elecciones, ministros de Gobierno, etc., pues se indica un conjunto de autoridades a quienes se informará de ello para que se proceda, conforme a derecho, a imponer las sanciones del caso, sin aclarar en el caso de los diputados de la Asamblea Legislativa, los regidores y alcaldes municipales y el P. de la República quién va a aplicarles las sanciones. Se incurre con esa omisión en una infracción del debido proceso. g) Al regularse en el proyecto de Ley el tipo penal de “legislación o administración en provecho propio” (artículo 48) no se establece con claridad si los beneficios que recibe el funcionario son mediatos o inmediatos, con lo que podría estarse violentando los principios de razonabilidad y proporcionalidad. Se cuestiona también que una ley ordinaria pueda calificar de ilícita la conducta de un alto funcionario público como es el legislador, cuando la Constitución le otorga inmunidad por sus actuaciones e irresponsabilidad por lo que manifieste en el ejercicio de sus funciones. Y podría también resultar absurda la aplicación en el caso de los legisladores donde una ley aprobada unánimemente podría significar la comisión de un delito con cincuenta y siete coautores o cincuenta y seis cómplices. h) Asimismo, al regularse la pena accesoria de inhabilitación –artículo 59-, su aplicación implicaría pérdida de la credencial e impediría la participación del funcionario en procesos electorales. Tratándose de servidores cuyo régimen está regulado en la Constitución la ley ordinaria no podría establecer sanciones. No se regula, además, lo que pasaría si se inhabilita a los diputados. i) La norma 38 del proyecto (37 del Informe) estatuye que las instituciones públicas deberán facilitar un profesional que apoye técnicamente al jerarca a realizar su declaración. Esto contraría los principios de racionalidad, razonabilidad y proporcionalidad, en la medida en que generarán un alto gasto al Estado, sin que se garantice a esos funcionarios ninguna independencia de criterio. j) Finalmente, cuestionan los consultantes la imprevisión de un régimen transitorio que impida la aplicación de la nueva ley a los funcionarios que iniciaron su labor en el período constitucional 2002-2006.

3. -

   En los procedimientos se han acatado las disposiciones del artículo 100 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional y esta resolución se dicta dentro del términoque establece el artículo 101 ibídem.

   Redacta el Magistrado A.S., salvo los considerandos X y XI que redacta el M.J.L. y el V el Magistrado ArguedasRamírez; y,

   Considerando:

   I.-

   Cuestión previa. Como funcionarios públicos que somos los Magistrados de la Sala Constitucional y, por ello, destinatarios de primera mano de las disposiciones del Proyecto de ley que aquí interesa, nos parece de la mayor importancia aclarar, como punto inicial de esta consulta, nuestra competencia personal para conocerla. Una de las funciones estatales básicas es la jurisdiccional y dentro de ella se inscribe la labor de decir el Derecho de la Constitución. El artículo 10 de la Constitución encomienda a esta Sala de la Corte, en el marco de esa atribución genérica, aquella de conocer de las consultas que le formule la Asamblea Legislativa en los términos y circunstancias que desarrollan los artículos 96 a 101 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional. Es decir, que la tarea de evacuar esta consulta es por mandato constitucional y legal exclusiva de la Sala, cuyas competencias son ejercidas a través de los servidores indicados en la disposición transitoria del artículo 10 constitucional citado. Además, aquellos aspectos consultados que involucran directamente a los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia afectan igualmente a los Magistrados suplentes de esta Corte (artículo 21 del Proyecto). Si todos los posibles integrantes de este Tribunal están cubiertos por una misma causal de inhibitoria, en virtud de los principios derivados de los artículos 35 y 41 de la Constitución Política (de plenitud hermética del ordenamiento, juez regular y acceso a la justicia) que obligan al juez a brindar siempre una respuesta en los casos que se sometan a su conocimiento y de acuerdo con los precedentes y jurisprudencia de esta misma Sala (ver, por ejemplo, las resoluciones de las 15:30 horas y de las 16:00 horas del 17 de mayo, ambas de 1991, dictadas en los expedientes número 778-91 y 803-91 y la sentencia número 1066-92 de las 8:35 horas del 24 de abril de 1992), debe entrarse a resolver la consulta con su integración regular.

   II.-

   Sobre el fondo. De conformidad con lo que disponen los artículos 96 inciso b) y 99 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, en el caso de la consulta de constitucionalidad facultativa, planteada por al menos diez Diputados, esta Sala revisará únicamente los extremos cuestionados en forma concreta por los consultantes y no aspectos generales de constitucionalidad del proyecto de Ley que se somete a su conocimiento. En el orden en que se expresan en los resultandos de esta sentencia, se pasa a conocer de los puntos consultados, con la aclaración que según el informe final de la Comisión de Redacción sobre el texto aprobado en primer debate se corrió la numeración del Proyecto a partir de la supresión del artículo 12, indicándose en esta parte considerativa los números de artículo que corresponden a esa última versión.

   III.-

   1. En relación con el artículo 23 del Proyecto de Ley tramitado con el número de expediente legislativo 13715 su texto dice:

      Declaración jurada por orden singular. El hecho de que un servidor público no esté obligado a presentar declaración jurada sobre su situación patrimonial, no impedirá realizar las averiguaciones y los estudios pertinentes para determinar un eventual enriquecimiento ilícito o cualquier otra infracción a la presente Ley.Para tal efecto, la Contraloría General de la República o el Ministerio Público, por medio del fiscal general, en cualquier momento podrá exigir, por orden singular, a todo funcionario público que administre o custodie fondos públicos, que presente declaración jurada de su situación patrimonial.En tal caso, a partir de ese momento el funcionario rendirá sus declaraciones inicial, anual y final, bajo los mismos plazos, términos y sanciones previstos en esta Ley y su Reglamento, pero el término para presentar la primera declaración correrá a partir del día siguiente a la fecha de recibo de la orden.El Ministerio Público enviará a la Contraloría General de la Repúblicacopia fiel de las declaraciones que reciba.

      Y se consulta si existe roce con el principio de igualdad (artículo 33 de la Constitución Política) y con el de seguridad jurídica (artículo 129 de la Constitución). Con el primero por la restricción de la eventual obligación de rendir su declaración por orden singular a los funcionarios públicos que administren o custodien fondos públicos, en beneficio de toda otra categoría de servidor público. Independientemente de la conveniencia o tino de extender la posibilidad de dirigir la orden particular de rendir declaración jurada a una gama más amplia de funcionarios públicos o aún a todos ellos –valoración que atañe al legislador dentro del margen de discrecionalidad que le es propia– no encuentra la Sala que la diferencia propiciada por la redacción actual del texto resulte de una gravedad suficiente como para calificarla de discriminatoria, ni explican los consultantes en qué sentido la norma podría llegar a sufrir tal caracterización, por lo que debe concluirse que el artículo no es en sí mismo inconstitucional por ese motivo.

      IV.-

      Sobre la acusada infracción del principio de seguridad jurídica “porque no se determina dentro del presente artículo, el límite en cuanto al período de tiempo aplicable, para las declaraciones”, entiende la Sala que se refieren los consultantes a que no se establece en la norma hasta cuándo deberá el funcionario seguir rindiendo su declaración jurada, pero considera que no se produce tal ambigüedad al existir una evidente remisión al artículo 22 del mismo Proyecto que regula los plazos de presentación de las declaraciones iniciales, anuales y finales, fijando como punto de reparo de la declaración final el cese en las funciones. A partir del momento en que el servidor resulta equiparado –en lo que concierne a este deber– a aquellos que expresamente se indican en los numerales 21 y 22 del Proyecto rigen las mismas reglas temporales que para ellos se estipulan. Estas reglas son ciertas y, por lo tanto, no se vulnera con ellas el principio de seguridad jurídica.

      V.-

   2. El artículo 11 del Proyecto deley estipula sobre el acceso a la información lo siguiente:

      Acceso a la información confidencial.-

      En cumplimiento de las atribuciones asignadas a la Contraloría General de la República, sus funcionarios tendrán la facultad de acceder a toda fuente de información, los registros, los documentos públicos, las declaraciones, los libros de contabilidad y sus anexos, las facturas y los contratos que los sujetos fiscalizados mantengan o posean.

      No obstante, de conformidad con el artículo 24 de la Constitución Política, los únicos documentos de carácter privado que la Contraloría General de la República podrá revisar sin la autorización previa del afectado o de sus representantes, serán los libros de contabilidad y sus anexos, con el único objeto de fiscalizar la correcta utilización de los fondos públicos.

      El afectado o sus representantes podrán autorizar, además, que la Contraloría General de la República revise otros documentos distintos de los enunciados en el párrafo anterior. Dicha autorización se entenderá otorgada si el afectado o sus representantes no se oponen al accionar de la Contraloría, luego de que los funcionarios de esa entidad les hayan comunicado la intención de revisar documentación y les hayan informado sobre la posibilidad de negarse a que se efectúe dicho trámite.

      La confidencialidad que se conceda por ley especial a los documentos, las cuentas o las fuentes, conocidos por la Contraloría General de la República según el artículo 24 de la Constitución Política y el presente artículo, no será oponible a sus funcionarios; no obstante, deberán mantenerla frente a terceros.

      Los documentos originales a los cuales pueda tener acceso la Contraloría General de la República según este artículo y el artículo 24 de la Constitución Política, se mantendrán en poder de la persona física o jurídica que los posea, cuando esto sea preciso para no entorpecer un servicio público o para no afectar derechos fundamentales de terceros; por tal razón, los funcionarios de la Contraloría tendrán fe pública para certificar la copia respectiva y llevarla consigo.

      La norma admite, a juicio de la Sala, una lectura que le absuelve, en sí misma, de vicios de inconstitucionalidad. El primer párrafo se refiere a la facultad de los funcionarios de la Contraloría General de la República para acceder a información que, en algunos casos, ya de por sí, es decir, por su naturaleza o por disposición constitucional puede ser accedida sin infracción de lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución. Este es el caso de los documentos públicos, los libros de contabilidad y sus anexos, siendo que éstos últimos pueden comprender, en algunos casos, facturas y contratos. El mayor problema lo plantea la expresión “toda fuente de información”, por su generalidad y grado de abstracción. Sin embargo, de los párrafos posteriores puede colegirse lo siguiente: En primer lugar (párrafo 2°) que la Contraloría General de la República sólo puede revisar, sin autorización previa, del funcionario público afectado o de sus representantes los libros de contabilidad y sus anexos con una finalidad precisa, a saber, “fiscalizar la correcta utilización de los fondos públicos”. En este caso, el párrafo 2° del artículo 11 del proyecto es compatible con lo que se dispone en el antepenúltimo párrafo del artículo 24 de la Constitución Política. En segundo lugar, ante la hipótesis de no tratarse de los libros de contabilidad y sus anexos, sino de otras fuentes de información, el párrafo 3° del artículo 11 del proyecto prescribe que la revisión de los documentos correspondientes es posible en dos supuestos, el primero cuando el afectado o sus representantes lo autoricen de forma expresa y elsegundo cuando lo hagan de manera tácita porque “no se oponen al accionar de la Contraloría, luego de que los funcionarios de esa entidad (sic) les hayan comunicado la intención de revisar documentación y les hayan informado sobre la posibilidad de negarse a que se efectúe dicho trámite”. La negativa crea una barrera de acceso a la información confidencial que no puede ser superada por la Contraloría General de la República en sede administrativa. Además, no hay dificultad en admitir que sobre la información confidencial el afectado o sus representantes tengan tal disponibilidad que puedan, voluntariamente, exhibirla a petición del órgano contralor. A lo anterior cabe agregar que el resto de los aspectos consultados sobre el artículo 11 del proyecto (omisión del plazo para oponerse, límite temporal objetivo acerca de la antigüedad de la información y potestad certificatoria de la información) no plantean problemas de constitucionalidad toda vez que su determinación quedará librada a la fase de aplicación e interpretación por parte de los operadores jurídicos de entrar en vigencia el proyecto consultado.

      VI.-

      - c) Se consulta, asimismo, de la norma que regula el contenido de la declaración que debe presentarse ante la Contraloría General de la República (artículo 29), el punto 2 inciso c) por mezclar la obligación de declarar los semovientes con la de referirse al menaje de casa, lo cual consideran incorrecto. Amén de tratarse de un aspecto de técnica legislativa, el yerro no consta ni en el proyecto que remiten los consultantes (v. folio 32 de este expediente) ni en la última versión elaborada por la Comisión de Redacción,siendo superfluo pronunciarse sobre el punto.

      VII.-

      Sobre esta misma norma se invoca el principio de proporcionalidad en aras de descartar el deber de declarar la adquisición de la indumentaria personal por ser de difícil comprobación e innecesaria. También se le achaca poner en entredicho el derecho a la intimidad de los funcionarios obligados a rendir la declaración. La disposición en consulta dice:

      ARTÍCULO 29.-

      Contenido de la declaración.

      Además de lo dispuesto en el Reglamento de esta Ley, el servidor público deberá incluir en su declaración, en forma clara, precisa y detallada, los bienes, las rentas, los derechos y las obligaciones que constituyen su patrimonio, tanto dentro del territorio nacional como en el extranjero; también consignará una valoración estimada en colones. (...)

      2. De los bienesmuebles deberá indicarse al menos lo siguiente: (...)

      c)En caso de semovientes, la cantidad, el género,la raza y el valor total estimado.

      d)Respecto del menaje de casa, su valor total estimado y su descripción.Se entienden, por menaje de casa, únicamente los artículos domésticos y la ropa de uso personal propio, de su cónyuge, su compañero o compañera, de sus hijos y de las demás personas que habiten con el funcionario. No se incluyen las obras de arte, colecciones de cualquier índole, joyas, antigüedades, armas, ni los bienes utilizados para el ejercicio de la profesión, arte u oficio del servidor; todos estos bienes deberán ser identificados en forma separada del menaje de casa y deberá indicarse su valor estimado. (...)

      El juicio de proporcionalidad de la disposición es, en principio, una valoración de intensidad. Partiendo de que el medio que se señala para alcanzar un determinado fin es adecuado –razonable- se examina, además, si es proporcional. Así, la noción se emplea, por ejemplo, para determinar si utilizar gases lacrimógenos (el uso de la fuerza como medio) es necesario en aras de disolver una manifestación (el orden público como fin); o si imponer una sanción de confiscación de todo el patrimonio (la sanción como medio) se requiere para castigar la defraudación fiscal (el deber de contribuir con las cargas públicas como fin). En ambos casos el problema radica no solamente en la relación entre medio y fin, sino también en la escogencia del medio específico de determinada intensidad entre varios posibles para alcanzar el objetivo. Pese a que se acusa de exagerada la obligación de declarar la ropa de uso personal, no resulta exacto invocar el principio de proporcionalidad, sino más bien el de razonabilidad, en el tanto lo que se reclama es el hecho en sí mismo de la inclusión de este tipo de objetos en la declaración de bienes y no la forma en que ello se hace.

      VIII.-

      El examen de razonabilidad de una norma difícilmente puede hacerse en abstracto, debiendo unirse para contestar la duda de constitucionalidad de los consultantes a la acusada contradicción con el derecho a la intimidad. Desde ese punto de vista y del argumento de los consultantes sobre la inutilidad del control la disposición resultaría inconstitucional. Y esto, precisamente, porque el planteamiento nace desde el derecho de la intimidad, para el cual toda injerencia pública en la vida privada de los administrados debe ser probadamente necesaria y útil y ante la hesitación sobre la satisfacción de ese requerimiento, la intervención ha de descartarse. Con otras palabras, cuando el Estado escudriña la intimidad de las personas debe hacerlo no solamente por los medios que la Constitución y lasleyes le autoricen sino porque hay una necesidad imperiosa de ese escrutinio.

      IX.-

      Por otro lado, la obligación que establece la norma para los funcionarios públicos de describir el menaje de casa –y no solamente de dar su valor total- es igualmente inconstitucional. En primer lugar porque es absurda y de difícil cumplimiento. La precisión de la segunda frase de la regla, según la cual “se entienden (sic) por menaje de casa, únicamente los artículos domésticos” es aparente. ¿Qué son los artículos domésticos? Si doméstico significa “perteneciente o relativo a la casa u hogar” (Dicc. Real Academia, X. ed.), los artículos a los que alude la norma serían todos los de la casa. En segundo, una indeterminación de esa magnitud y la injerencia que ella apareja resulta vinculada precisamente al hogar, el primer bastión de la intimidad de las personas. Quien lea la declaración del funcionario quedaría enterado de los rasgos más privados de su personalidad: sus gustos, la forma en que vive, eventualmente lo que lee, etc. La redacción imprecisa del artículo permite cualquier tipo de intromisión y, lo que es más grave, sin el resguardo de las libertades que significa la intervención de un juez. Es la Administración quien por sí misma recaba el inventario completo de la intimidad de sus servidores. Por último, pero no por ello menos importante, la obligación es inconstitucional porque se trata de una que puede acarrear consecuencias aún penales –pasando por las disciplinarias- para el funcionario comprometido (v. la relación de los artículos 29, 22, 34, 38 incisos i) y j), 39 y –sobre todo- 46 del Proyecto). Si el servidor no puede saber de antemano por cuál omisión podría ser castigado, de ello resultará, por un lado, irrespetado el principio del debido proceso o, por otro, que la única forma de no caer en error será compendiar todos los artículos de su hogar en la declaración, dejando abierta de par en par la puerta de su intimidad.

      X.-

   4. En cuanto al inciso h) de la misma norma (29.2), la exigencia de que la declaración jurada contenga la información “De los fondos complementarios de pensión o similares y de las cuentas corrientes y de ahorros, en colones o en moneda extranjera, el número de la cuenta, el nombre de la institución bancaria o empresa, y el saldo o monto ahorrado a la fecha de la declaración”, no roza con el Derecho de la Constitución. Se trata de un medio o instrumento adecuado para determinar si un funcionario público, durante el ejercicio de su función, ha percibido incrementos extraordinarios e inusuales en su patrimonio y, eventualmente,para determinar si ha incurrido en alguna actuación corrupta o enriquecimiento ilícito. La norma propuesta exige una información de carácter general y no específico como el número de cuenta, la institución financiera donde se encuentra abierta y el saldo o monto ahorrado, sin exigir, por ejemplo, los movimientos sucesivos que se hayan producido. Debe tomarse en consideración que el secreto bancario es una institución de orden legal y no constitucional, prevista en nuestro ordenamiento jurídico, únicamente, para el supuesto del contrato de cuenta corriente (artículo 615 del Código de Comercio), de modo que no constituye un límite infranqueable para el legislador ordinario que pueda comprometer el derecho a la intimidad.

      XI.-

   5. El artículo 30 del Proyecto dispone que:

      La declaración contendrá una autorización a favor de la Contraloría General de la República para requerir información pertinente a las empresas y organizaciones financieras o bancarias, nacionales o extranjeras, con las que posean vínculos o intereses económicos o participación accionaria relevantes para los fines de la presente Ley

      .

      Este Tribunal estima que el precepto propuesto no vulnera el Derecho de la Constitución, puesto que, nuevamente, se trata de un instrumento idóneo y necesario para cumplir con el fin de la ley cual es prevenir, detectar y sancionar la corrupción en el ejercicio de la función pública (artículo 1°), puesto que, solo a través de este medio se podrá determinar claramente si un funcionario público, durante el ejercicio de su cargo, ha experimentado un aumento extraordinario en su patrimonio que haga presumir, razonablemente, que ha cometido un acto de corrupción o se ha enriquecido ilegítimamente.

      XII.-

   6. Se consulta también sobre la compatibilidad del artículo 43 del Proyecto con la Constitución por no resultar claro en todos los casos la autoridad encargada de aplicar las sanciones, infringiendo con ello el principio del debido proceso. La norma tiene la siguiente redacción:

      ARTÍCULO 43.-

      Responsabilidad de los miembros de los Supremos Poderes

      En caso de que las infracciones previstas en esta Ley sean atribuidas a diputados, regidores, alcaldes municipales, magistrados del Poder Judicial y del Tribunal Supremo de Elecciones, ministros de Gobierno, el contralor y subcontralor generales de la República, defensor de los habitantes de la República y el defensor adjunto, el regulador general y el procurador general de la República, o a los directores de las instituciones autónomas, de ello se informará, según el caso, al Tribunal Supremo de Elecciones, a la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Gobierno, la Asamblea Legislativa o al presidente de la República, para que, conforme a derecho, se proceda a imponerlas sanciones correspondientes.

      El artículo se inscribe dentro del capítulo IV del Proyecto de ley, sobre responsabilidad administrativa y civil, específicamente en la parte que toca el primer tipo de responsabilidad dicho. El artículo 38 del Proyecto, sin pretender ser exhaustivo, enuncia un conjunto de conductas –quince en total– que podrían ser causal de responsabilidad administrativa. El 39 las posibles sanciones aplicables y el 41 cinco criterios a considerar al imponerlas. El artículo 43 consultado reconduce este régimen al caso particular de ciertos miembros de los Supremos Poderes –diputados, regidores, alcaldes municipales, magistrados del Poder Judicial y del Tribunal Supremo de Elecciones, ministros de Gobierno, contralor y subcontralor generales de la República, defensor de los habitantes de la República y defensor adjunto, regulador general y procurador general de la República, directores de las instituciones autónomas- consultándose únicamente sobre el caso concreto de los diputados, los regidores y alcaldes municipales y el P. de la República y a propósito del funcionario, ente u órgano constitucionalmente competente para imponerles la sanción del caso. Se alude brevemente a la sanción de pérdida de la credencial, al principio de división de poderes y al del debido proceso.

      XIII.-

      Una primera observación consiste en que al P. de la República se le cita solamente como uno de los órganos que recibirá el informe de la atribución de infracciones a parte de los servidores que contempla la norma. Es decir, su mención en el artículo no es como eventual sancionado por lo que, en su caso, resulta innecesario determinar quién podría aplicarle el castigo. Por otra parte, la norma se redactó en términos suficientemente amplios como para, en principio, adaptarla a los imperativos del régimen diverso que se haya adoptado para cada uno de los funcionarios a los que se refiere. Así, se habla de imponer “las sanciones que correspondan” de manera que allí donde no quepa decretar la cancelación de la credencial pueda recurrirse a otras penas administrativas como la amonestación escrita o la suspensión. Esa misma vaguedad permite salvar el principio de división de poderes porque se dice que se informará a la cabeza de cada uno de los Supremos Poderes que contempla el artículo 9 constitucional, sin que se vincule a funcionarios de uno de ellos con el de otro.

      XIV.-

      Ahora bien la pregunta concreta formulada sobre quién aplica la sanción en el caso de los regidores y del alcalde municipal encuentra respuesta en el Código Municipal. El alcalde puede ser removido de su cargo por dos métodos diversos: sea por el Tribunal Supremo de Elecciones (artículos 13 inciso ñ) y 25 del Código mencionado), sea mediante plebiscito convocado por el Concejo Municipal (artículo 19 ibídem). En el primero de los casos la remoción del cargo opera debido a la concurrencia de una causal automática de pérdida de la credencial (artículo 18 ibídem) o por motivos previstos en otras leyes –como podría serlo la Ley contra la corrupción una vez aprobada- (artículo 25 inciso b), mientras que en el segundo no se determinan causales concretas, sino tan solo el procedimiento a seguir. Respecto de los regidores el artículo 24 del Código contiene las causas que los llevará a perder su credencial y compete únicamente al Tribunal Supremo de Elecciones cancelarlas o declarar su nulidad. Estas normas integradas a la del artículo 43 consultado permiten llegar a la conclusión que no hay infracción del debido proceso pues el ordenamiento jurídico determina con precisión quién y cómo puede imponer sanciones –aún la pérdida de la credencial- a los funcionarios municipales dichos.

      XV.-

      El caso de los diputados es menos claro. Pues por un lado, es la propia Constitución la que admite que puedan sufrir la pérdida de su credencial en circunstancias específicas (si acepta, después de juramentado, un cargo de los otros Poderes del Estado o las instituciones autónomas -artículo 111- y si ejerce otro cargo público de elección popular; celebra contrato alguno con el Estado; obtiene la concesión de bienes públicos que implique privilegio; interviene como director, administrativo o gerente en empresas que contraten con el Estado obras, suministros o explotación de servicios públicos -artículo 112-), pero, por otro, ni ella ni las disposiciones que desarrollan el régimen funcional de los Diputados –el Reglamento interno de la Asamblea- o el de las competencias del órgano que los declara electos –Código Electoral y Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Elecciones- determinan el procedimiento y órgano competente para declarar la pérdida de credencial. Consultadas las Actas de la Asamblea NacionalConstituyente el punto es apenas abordado por sus diputados, como sigue:

      El Diputado ORTIZ expuso la duda acerca de quién es el que declara la pérdida de credencial del Diputado ¿La propia Asamblea? El señor FACIO aclaró que bien podría dejarse esa atribución en manos del Tribunal Supremo de Elecciones, incorporando un artículo al respecto.

      (T.II, acta nº72, p. 161)

      intervenciones que a lo sumo permiten conocer la intención que existió de definir el tema en la Constitución. Ello, no obstante, no implica de modo alguno que se esté atando ese contenido a normas de rango constitucional. La Sala omite dirimir tal punto –si el procedimiento y órgano competente para declarar la pérdida de credencial del Diputado debe estipularse en la Constitución- en esta consulta por la simple razón que la regla consultada no constituye un intento de regulación legal de la materia. Su formulación genérica tiene por único efecto el que, ante la mencionada ausencia de puntos de referencia en el ordenamiento jurídico –en normas de cualquier jerarquía-, resulte inaplicable para el caso de los Diputados. Este vacío no apareja la inconstitucionalidad de la norma sino su ineficacia parcial en caso de ser aprobada, por lo que no se considera que roce el texto constitucional.

      XVI.-

   7. Cuestionan los diputados consultantes la constitucionalidad del artículo 48 del Proyecto que corresponde al tipo penal de “legislación o administración en provecho propio” por no establecer con claridad si los beneficios que recibe el funcionario deben ser mediatos o inmediatos, con lo que podría estarse violentando los principios de razonabilidad y proporcionalidad; por castigarse con una ley ordinaria a los legisladores, quienes están protegidos por la Constitución Política; y porque la norma podría llevar al absurdo de tener como coautores y cómplices de un delito a los cincuenta y siete legisladores –si se tratara de la aprobación unánime de una ley-. La norma tiene el siguiente contenido:

      ARTÍCULO 48.-

      Legislación o administración en provecho propio. Será sancionado con prisión de uno a ocho años, el funcionario público que sancione, promulgue, autorice, suscriba o participe con su voto favorable, en las leyes, decretos, acuerdos, actos y contratos administrativos que otorguen, en forma directa, beneficios para sí mismo, para su cónyuge, compañero, compañera o conviviente, sus parientes incluso hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad o para las empresas en las que el funcionario público, su cónyuge, compañero, compañera o conviviente, sus parientes incluso hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad posean participación accionaria, ya sea directamente o por intermedio de otras personas jurídicas en cuyo capital social participen o sean apoderados o miembros de algún órgano social.

      Igual pena se aplicará a quien favorezca a su cónyuge, su compañero, compañera o conviviente o a sus parientes, incluso hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad, o se favorezca a sí mismo, con beneficios patrimoniales contenidos en convenciones colectivas, en cuya negociación haya participado como representante de la parte patronal.

      En cuanto al primer aspecto que se pone en entredicho la misma disposición señala que el beneficio debe recaer en forma directa, lo que contesta negativamente la duda de constitucionalidad de los gestionantes. En cambio, nuestro criterio es que la disposición del artículo 48 que se refiere específicamente a la reacción penal contra los legisladores que pronuncien votos favorables para la aprobación de las leyes, es contraria a lo que dispone el artículo 110 de la Constitución Política, en la parte que dice: “ El Diputado no es responsable por las opiniones que emita en la Asamblea”. Este fuero de indemnidad alcanza a la manifestación de opiniones que los diputados hagan en los procedimientos legislativos; obviamente, tiene rango constitucional y es intangible para la ley ordinaria, porque está previsto como una garantía propia de quienes tienen el encargo de “representar a la Nación”, de modo que este mandato representativo se pueda ejercer con una irrestricta libertad. Se trata, pues, de una garantía funcional que la ley ordinaria no puede recortar o reducir. Por otra parte, la expresión “opiniones” implica, evidentemente, la manifestación que se hace en los procedimientos legislativos de los puntos de vista o criterios de los diputados, cualesquiera que ellos sean y no importa de qué manera o en qué términos se expresen, ni porqué medio, es decir, si verbalmente o por escrito. Ahora bien, el voto es, bien mirado, una manifestación de opiniónque se produce en las fases decisorias de los procedimientos legislativos, como una consecuencia habitualmente necesaria y lógicamente derivada de la actividad deliberativa que lo precede. A nuestro modo de ver, carece de consistencia sostener que la indemnidad que predica el artículo 110 de la Constitución se reduce a las opiniones que se manifiestan durante o con motivo de la deliberación, y no cubre las que se expresan en fase decisoria mediante el voto. De allí, en suma, que la inclusión en el artículo 48 del proyecto del supuesto de “voto favorable de las leyes” contravenga lo que se dispone en el principio del artículo 110 de la Constitución

      XVII.-

   8. En el artículo 59 del Proyecto de ley se prevé la pena accesoria de inhabilitación. A juicio de los consultantes, su aplicación a los altos funcionarios del Gobierno es improcedente en el tanto no hay autorización expresa constitucional para hacerlo. La norma dispone:

      ARTÍCULO 59.-

      Inhabilitación. A quien incurra en los delitos señalados en esta Ley, además de la pena principal se le podrá inhabilitar para el desempeño de empleo, cargo o comisiones públicas que ejerza, incluso los de elección popular, por un período de uno a diez años. Igual pena podrá imponerse a quienes se tengan como coautores o cómplices de este delito.

      La duda de constitucionalidad de los gestionantes fue ya contestada al admitir la posibilidad de someter a las personas que ocupen u ocuparon el cargo de diputados –razonamiento que es extensible a los miembros de los Supremos Poderes en general- a una causa penal. Al ser posible que se les impute responsabilidad penal, esta cubre tanto la aplicación de una pena principal como de una accesoria. Todo, con las salvedades y dificultades que la Constitución establece y que ya se especificaron. La norma, por ende, no contraviene la Carta Fundamental.

      XVIII.-

   9. Se consulta, asimismo, elartículo 37 del Proyecto, cuyo texto prescribe:

      Las instituciones públicas estarán obligadas a facilitar a un profesional que apoye técnicamente al jerarca para que realice su declaración.

      Esto, a juicio de los consultantes, contraría los principios de racionalidad, razonabilidad y proporcionalidad, en la medida en que generarán un alto gasto al Estado, sin que se garantice a esos funcionarios ninguna independencia de criterio. El problema, planteado en esos términos, no es de constitucionalidad. Se trata fundamentalmente de una cuestión de oportunidad y conveniencia decidir si se distraerán recursos públicos para asesorar a los jerarcas de las instituciones públicas en la preparación de la declaración que les pide el Proyecto, si ello es necesario o si es beneficioso. Igualmente es un tema vinculado a la discrecionalidad legislativa el de garantizar la independencia de criterio a esos asesores. La norma, en suma, no es inconstitucional.

      XIX.-

   10. Por último cuestionan los consultantes la imprevisión de normativa de transición entre el régimen que establece la vigente Ley contra la corrupción y el enriquecimiento ilícito, número 6872, y el que se propone en el Proyecto aprobado en primer debate. Les preocupa particularmente que se pueda aplicar a los altos funcionarios públicos –Diputados y Ministros del período 2002-2006, entre otros- la normativa posterior, en perjuicio de lo dispuesto por el artículo 34 constitucional. Los consultantes no precisan cuáles normas del Proyectos y bajo qué circunstancias podrían aplicarse retroactivamente en su perjuicio. En abstracto, en ejercicio de un control preventivo y sin mayor explicación no puede la Sala emitir criterio alguno sobre un punto que está necesariamente vinculado con la aplicación de las normas como es el de su retroactividad. Tampoco es constitucionalmente posible pronunciar un fuero general de inaplicabilidad de las normas futuras sobre quienes podrían ser sujetos de su aplicación. Ninguna norma de las consultadas regula expresamente situaciones que se produzcan con anterioridad a su eventual entrada en vigencia, de modo que deberá ser una vez que el Proyecto se convierta en Ley de la República que los operadores del Derecho competentes dilucidarán los problemas de constitucionalidad que su aplicación en el tiempo podría provocar. Sobre este extremo, la consulta es inevacuable por ausencia de fundamentación (artículo 99 de la Ley de la JurisdicciónConstitucional).

       XX.-

       Sobre los alcances generales del Proyecto importa acotar que la actualización y mejoramiento de la normativa relacionada con la lucha contra la corrupción en la función pública es fundamental desde la perspectiva jurídica, entre otras, pues, de un lado, deben satisfacerse las obligaciones que internacional e internamente adquirió el país al suscribir la Convención Interamericana contra la Corrupción, y, del otro, uno de los postulados básicos del Estado democrático de derecho es la responsabilidad de los funcionarios públicos y la transparencia en el ejercicio de su función (artículo 11 de la Constitución). Sin dejar de lado, asimismo, la función que también la Constitución atribuye a la Contraloría General de la República (artículo 183). Sin embargo, esta labor solo puede desarrollarse si se respetan los límites que, sobre todo en el caso de la vida privada, marca la misma Constitución. Y es posible hacerlo en armonía con el texto de la norma fundamental, sin despojar el derecho mencionado de su contenido esencial. Valga recordar que, por ejemplo, los portillos que se cierran a la Contraloría General de la República y a otras instituciones del Estado con las respuestas que aquí se brindan no pueden oponerse a los jueces de la República, los cuales, dotados de los medios apropiados y en coordinación con las autoridades administrativas competentes, pueden obtener iguales resultados que los que se pretenden alcanzar extendiendo inconstitucionalmente el poder de tan solo las instancias administrativas.

       XXI.-

       Los Magistrados M., V. y Batalla coinciden con el voto de mayoría en lo relacionado con el artículo 29.2.d) excepto en cuanto se considera inconstitucional la expresión “y su descripción”. El magistrado A. salva el voto y estima inconstitucional el artículo 29.2.h. Los magistrados Calzada, A. y J. salvan el voto y estiman que no es inconstitucional el artículo 48. Los magistrados Calzada, A. y Batalla salvan el voto y estiman inconstitucionales los párrafos primero, tercero y cuarto del artículo 11 y el artículo 30. Los magistrados Calzada y V. salvan el voto y consideran inconstitucional el artículo 37 consultado. Los magistrados M. y Calzada ponen nota, el primero en cuanto a los artículos 11 y 30, y la segunda en cuanto al artículo 29.2.h.

       Por tanto:

       Se evacua la consulta formulada únicamente en cuanto a los puntos expresamente consultados por los gestionantes a propósito del Proyecto de ley número 13175, “Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública” en el sentido que soninconstitucionales:

       a)El artículo 29 inciso 2 letra d) en la parte que dice: “y su descripción. Se entienden, por menaje de casa, únicamente los artículos domésticos y la ropa de uso personal propio, de su cónyuge, su compañero o compañera, de sus hijos y de las demás personas que habiten con el funcionario.”;

       b)El artículo 48 en cuantoincluye la referencia al “voto favorable” de las leyes.

       En todo lo demás, la Salano advierte motivos de inconstitucionalidad.

       Carlos M. Arguedas R.

       P.

       Luis Paulino M. M.AnaVirginia Calzada M.

       Adrián V. B.GilbertA. S.

       Ernesto J. L.AlejandroBatalla B.

       VOTO SALVADO DEL MAGISTRADO ARMIJO SANCHO:

   1. En primer término,meseparodelcriteriodemiscompañerosen relación con el articulo 29.2 inciso h) del Proyecto, pues estimo que es inconstitucional por contravenir el articulo 24 de la Carta Fundamental. En él se obliga al funcionario a revelar sus cuentas bancarias corrientes y de ahorros, cuando el numeral 11 del Proyecto restringe el acceso de la Contraloria a ese tipode información. El articulo 29.2 inciso h) indica lo siguiente:

      u(...)2.Delosbienesmuebles'deberá indicarse al menos lo siguiente: (...)

      "h) De los fondos complementarios de pensión o similares y de las cuentas bancarias corrientes y de ahorros, en colones o en moneda extranjera, el número de la cuenta, el nombre de la institución bancaria o empresa, y el saldo o monto ahorrado a la fecha de la declaración. “

      Sobre el secreto bancario y su inclusión dentro de la esferade protección quedefineelarticulo24dela ConstituciónPolítica,peseaqueenanteriores oportunidadesesteTribunallehaasignadounatutela simplemente legal y por ello extraña a la competencia de esta Jurisdicción(recientemente en la sentencia número 2003-09921 de las11:51 horas del12 de setiembre del 2003),en las sentencias número 2003-03490 de las 14:12 horas del 2 de mayo del 2003, con apoyo de las resoluciones número 578-92 de las 10:45 horas del 28 de febrero de 1992, 5376-94 de las 11:45 horas del 16 de setiembre de 1994, 8141-97 de las 15:51 horas del 2 de diciembre de 1997 y 870-99 de las 15:36 horas del 10 de febrero de 1999 se ha mantenido lo contrario, de la forma que sigue:

      "...sehadeducidoestedeber[de confidencialidad] de la combinación de normas que se transcribió arriba: es decir, por un lado la obligación-comoregla-delórganodelEstado encargadodelasupervisióndelaactividad bancaria de guardar discreción sobre los datos que obtiene en el ejercicio de esa función, salvo las excepciones previstas, las que, en todo caso, deben seguiruntrámiteadministrativoespecial.Se argumenta que si estos órganos tienen un límite impuesto por la intimidad,con mayor razón va a regirésteparalosparticularesydemás institucionesquenotienenlaspotestades-de auditoría,enelcasocostarricense,dela Superintendencia General de Entidades Financieras. Por el otro, se puede llegar a esta conclusión por la penalización de la divulgación de información queseobtieneencondiciónprofesional.Los deberes impuestos en las normas anteriores también resultaninherentesalanaturalezadela actividad bancaria, y tienen como fin proteger la relación cliente-banco, mediante el uso adecuado y legítimodelainformación queésteda ala instituciónfinanciera,demaneraquenose defraude unaconfianzalegítimamente depositada. Sin embargo, aunque eltitular del derecho a la intimidad es el cliente, los bancos también se ven favorecidos con la observancia de las disposiciones mencionadas,pueslacertezadesuacatamiento constituye un elemento importante a la hora de que quien requiera de servicios financieros decida con quéinstituciónestablecerásusoperacionesde crédito,inversión,etc.Ensuma,elsecreto bancarioimponealasentidadesfinancierasel deber de no revelar informaciones de sus clientes y las operaciones de negocios que realicen con ellos, comopartedelaesferadeintimidady,enconsecuencia,derangoconstitucional,segúnel artículo 24 de laConstitución."

      En este sentido, el secreto bancario, entendido genéricamente como deber impuesto a las entidades financieras de no revelar informaciones que posean de sus clientes y las operaciones o negocios que realicenconellos,constituyeunadelas manifestaciones del derecho a la intimidad y a la vidaprivada.Porloquelosdocumentose informaciones que un cliente haya proporcionado a un Banco ylas operaciones o negocios que haya pactado con él, se encuentran protegidos por la tutela genérica a los documentos e informaciones privadas y por el secreto bancario.

      r...)

      De todo lo anterior -puede concluirse que el secreto bancario es la obligación impuesta a los bancos, sean públicos o privados, de no revelar a terceros los datos referentes a sus clientes que lleguen a su conocimiento como consecuencia de las relaciones jurídicas que los vinculan. Es un deber de silencio respecto de hechos vinculados a las personas con quienes lasinstituciones bancarias mantienenrelacionescomerciales,asícomouna obligación profesional de no revelar informaciones y datos que lleguen a su conocimiento en virtud de la actividad a que están dedicados."

      (el énfasis es agregado)

      A las anteriores sentencias puede añadirse la número 2003-04159 de las 14:47 horas del 20 de mayo del 2003 que declaró que no se había producido violación del derecho a la intimidad del recurrente porque la imposición de la información de su cuenta bancaria fue decretada por orden judicial. Las posiciones reseñadas resultan concilladas por la sentencia número 2003-3489 de las 14:11 horas del 2 de mayo de 2003 donde, aunque se parte del rango legal del secretobancario,incluyedentrodelaesferadela intimidad de los particulares y como tesis de principio aquellosdatosrelacionadosconsuscuentasbancarias, talescomoelnúmerodecuentas,susmovimientosy balances:

      "...esteTribunalestimaqueelnúmerode cuentas corrientes que posea una persona jurídica u organizacióncolectivadelDerechoPrivado SociedadAnónima,SociedaddeResponsabilidad Limitada,Fundación,Asociación,etc.-

      ,sus movimientos y sus balances, en tesis de principio, sí están cubiertas por el derecho a la intimidad, puestoque,enestahipótesisnooperala limitación constitucional expresa establecida para las contribuciones de lospartidos políticos. En talsupuesto,rige,además,elinstituto legislativo del secreto bancario contemplado en el artículo615delCódigodeComercio parael contrato de cuenta corriente."

      (énfasis agregado). En suma, la información que el articulo 29.2 inciso h) delProyectocompeleaproporcionaralaContraloria GeneraldelaRepúblicaestáconstituidapordatos sometidosalrégimen especifico del articulo 24de la Constitución. Y dentro de ese régimen -caracterizado por extender una protección general al derecho a la intimidad con unas excepciones tasadas de supuestos de injerencia pública- no se autoriza al órgano contralor a recabar por propia mano la información bancaria de nadie, incluidos los funcionarios públicos. Con ello, no se quiere decir que la información sea de imposible" acceso sino que se somete al juez-ordinariooconstitucional,segúnelcaso-la delicada labor de conciliar casuísticamente el derecho a la intimidad con otros derechos que pueden estar involucrados como serian el derecho a la información o el postulado constitucional de la transparencia y responsabilidad en la función pública. Sin demeritar la labor investigativa de la ContraloriaGeneraldelaRepública,enunsistema democrático la intervención jurisdiccional -de cualquier orden-debesersinónimodegarantíadelosderechos fundamentales,deunjuiciosopesadodederechose intereses aparentemente contradictorios y de aplicación de la respuesta que el Derecho -empezando por la Constitución-leproporcione.D.,alimpedirquela Contraloria acceda por ella misma a la información bancaria de los funcionarios públicos se está trasladando al campo jurisdiccionallavaloraciónydecisióndesidebe levantarse el velo de intimidad propio de ese tipo de datos.

   2. Además considero que los párrafos primero,tercero y cuarto del articulo 11 del Proyecto son inconstitucionales por las siguientes razones: Tanto esta norma como varias de las consultadas se relacionan estrechamente con el derecho a la intimidad, definido anteriormente por este Tribunal como ^el derecho del individuo a tener un sector personalr una esfera privada de su vida, inaccesible al público salvo expresa voluntad del interesado”(sentencia número 678-91 de las 14:16 horas del 27 de marzo de 1991). Con ello se completó la delimitación que se había efectuado por la decisión número 1261-90 de las 15:30 horas del 9 de octubre de 1990, según la cual:

      "En una democracia todo ciudadano tiene derecho amantenerreservasobreciertasactividadesu opiniones suyas y obtene.r amparo legal para impedir que sean conocidas por otros...; resulta imposible o muy difícil convivir y desarrollar a plenitud los fines que una persona se propone, sin gozar de un marco de intimidad, protegido de injerencias del Estado u otros ciudadanos."

      1. al señalar el párrafo segundo de la norma que los únicos documentos de carácter privadoalosquelosfuncionariosdelaContraloria General de la República tendrán acceso sin autorización previa del afectado son los libros de contabilidad y sus anexos, se produce un tratamiento diferenciado inexcusable entre esos datos y los demás de carácter privado contenidos enelprimerpárrafodelarticulo(todafuentede información,registros, declaraciones,facturasy contratos). La distinción del párrafo segundo, sin embargo ycomoahimismoseseñala,recogetextualmentela limitación que en el campo de la documentación privada -lato sensu- contiene el articulo 24 de la Constitución y que abre el portillo de la intromisión estatal -a través de la Contraloria General de la República- en la intimidad de los particulares para el caso muy concreto de los libros de contabilidad y sus anexos con el fin de fiscalizar la correcta utilización de los fondos públicos. La diferencia lejosderesultar inconstitucional,deriva de la misma norma fundamental. Más bien, a mi juicio, lo que resulta contrario a la Constitución es la redacción innecesariamente abierta del párrafo primero del articulo encuestión,puessienelsegundoseespecificala limitación que en la materia prevé el numeral 24 de la CartaFundamental,elrecuentodefuentesqueelabora únicamentepuedeprestarsepara confusióne interpretaciones que, aislando los dos párrafos, conduzcan a perjudicar el ámbito de intimidad de los administrados, al entender que la Contraloria General tiene, sin más y por su propia autoridad acceso a "toda fuente de información", registros, documentos públicos, declaraciones, facturas y contratos. Un poder de esa naturaleza significa vaciar de su contenido la protección que confiere a los particulares el articulo 24 de la Constitución. La inconstitucionalidad noreside,comolosugierenlosconsultantes,enla amplitud del término "anexos". Primero, porque es el propio articulo24constitucionalelqueproponeelvocablo. Segundo, que según su acepción común lo anexo es lo que está unido o agregado a una cosa; lo que le es propio, inherente o concerniente y aqui cuenta con el referente obligado de los libros contables. Tercero, que en el ámbito especificodelojurídicotambiénhayparámetrosde definición como los de los artículos 234 y 251 del Código deComercio,queestatuyenlasobligacionesdel comerciante, entre ellas la de llevar libros contables y conservar la documentación que los respalde -en anexos a loslibros-.Tambiénapropósitodelartículo11del Proyecto se cuestiona . la constitucionalidad del sistema diseñado para que la Contraloría General de la República acceda a documentos de carácter particular, específicamente en relación con dos aspectos: la omisión de señalamiento de un plazo para que el afectado pueda oponerse a la revisión de su documentación por parte de la Contraloria y la de un limite temporal objetivo acerca de la antigüedad de la información que puede ser requerida. En lo que corresponde alplazoparapoderseoponeralasolicituddela Contraloría General de la República para revisar documentos distintosdelosconstitucionalmenteautorizados,cabe recordar que en relación con el derecho a la intimidad, el consentimiento cumple un papel principal, en la medida en quecomoreglageneral-salvadosloscasosen quese comprometa la dignidad humana- el fuero que lo protege puede ser renunciado, permitiendo la intromisión de otras personas -públicas o privadas- en la esfera íntima de un individuo. Dado, sin embargo, el carácter fundamental deln derechoenjuego,elconsentimientogozademanera concomitante de una tutela reforzada de modo tal que solo elquesedenominacomoconsentimientoinformadoes suficiente para levantar el fuero dicho. Por consentimiento informado entiendo aquel que puede emitir libremente el particularconplenaconcienciayconocimientodelas consecuencias tácticas y jurídicas de su asentimiento. En el caso de la norma que se consulta esta noción se ve forzada por la previsión de un sistema en el que se presume elconsentimientosalvo que eltitular del derecho se oponga, cuando lo necesario para proteger el derecho a la intimidad es obtener la aquiescencia expresa de este último para poder comprometer ese derecho. Asi,el problema no residesolamenteenlainexistenciadeun plazo para manifestarlaoposición-quetambiénseria inconstitucional- sino en la base del sistema previsto para recabar el consentimiento,que hace inconstitucional el párrafo. De la misma norma en comentario se observa que su párrafo cuarto relativiza la confidencialidad que por ley especialseconfiereadocumentos,cuentasyfuentes conocidos por la Contraloria General de la República, al declarar que ella no será oponible a los funcionarios del órgano contralor. La amplitud de la norma tanto en relación con los documentos de que trata como de quienes pueden acceder a ellos la hace inconstitucional,a la luz del articulo 24 constitucional.

      G.A.S.

      NOTA DE LOS MAGISTRADOS CALZADA Y BATALLA. Además dels razones dadas por el Magistrado A. para considerar inconstitucional el articulo 11 del Proyecto, deseamos hacer constar las siguientes, que redacta el segundo. El párrafo primero de dicho articulo le reconoce un poder a la ContraloriaGeneraldelaRepúblicaparaqueen cumplimientodelasatribucionesasignadas, sus funcionarios puedan acceder “a toda fuente de información”. a. A. inconstitucionalporquelospárrafossegundoy tercero,exigen que para quela Contraloria tenga acceso "a toda fuente de información”, que no sean los libros de contabilidad y sus anexos, que de por si ya está la Contraloria autorizada por la Constitución, lo cierto es que de conformidad con el articulo 30 del Proyecto consultado el funcionario público tiene que dar una autorización abierta a la Contraloria para que éstapuedateneraccesoagranpartedela información. En efecto según el párrafosegundo del articulo 11 consultado que establece que:

      “No obstante, de conformidad con el artículo 24 delaConstituciónPolítica,losúnicos documentos de carácter privado que la Contraloria General delaRepública podrárevisar sin la autorizaciónpreviadelafectadoodesus representantes, serán los libros de contabilidad y sus anexos, con el único objeto de fiscalizar la correcta utilización de los fondos públicos.

      Elafectadoosusrepresentantespodrán autorizar, además, que la Contraloria General de la República revise otros documentos distintos de losenunciadosenel párrafoanterior.Dicha autorización se entenderá otorgada si el afectado o sus representantes no se oponen al accionar de la Contraloria, luego de que los funcionarios de esa entidad les hayan comunicado la intención de revisar documentación y les hayan informado sobre la posibilidad de negarse a que se efectúe dicho trámite. “

      Claro que podría hacerse una interpretación conforme con la Constitución y concluir que la amplia autorización del párrafo primero está limitada a que el funcionario autorice a la Contraloria a tener acceso a esa información, y que de esta forma no se viola el derecho a la. intimidad del funcionario.Perolo cierto es que luego el mismo proyecto, en el articulo 30 establece como una obligación delfuncionarioqueotorgueunaamplísimaautorización previaparaquelaContraloriapuedateneraccesoa información privada del funcionario.

   2. Por otro lado se podría pensar que ese artículo sí es constitucional a condición de que se vote con una mayoría reforzada con el voto de dos tercios del total de los diputados que componen la Asamblea Legislativa, de conformidad con el articulo 24 párrafo sexto, sin embargo esa legislación debe cumplir por lo menos con cuatro requisitos para que sea constitucional que son los siguientes:

   9. El carácter especial de la ley: El primer requisitoconstitucionalesqueuna legislación especialmente dictada, mediante lacualenformacuidadosayconese objetivodesarrolleelcontenidodel articulo 24, y autorice órganos específicos de la Administración Pública que revisen los documentos privados que la ley señale. Se trata de una verdadera ley reguladora del Derecho Fundamental a la privacidadde los documentosprivadosylascomunicaciones escritas, para una materia específica, que en el presente caso se cumple porque es una ley especial en los términos del articulo 24.

      ii. Mayoríacalificada:P. derechofundamental,quecomoyafue mencionado no es ilimitado, sus excepciones sonreservadeleyqueporexigencia constitucional debe ser reforzada,con el único objetivo de dar a ese . derecho una garantíadequesulimitaciónesuna excepción asi determinada en forma cuidadosa porelLegislador.En estecaso debería cumplirse.

      iii. Documentos o fuentes de información precisas señalados por la Ley: El tercer requisito constitucional,que según nuestro criterio esquelaLeyespecialqueautoricea órganosdelaAdministraciónPublicaa revisardocumentosprivados,contengaun listado donde se especifique particularmente cadatipodedocumentosofuentede información quela Administración Pública puedesolicitar,sinqueseaválidala disposición legal, incluso la votada por dos terciosdeltotaldelosDiputados,que establezca una cláusula general o abierta como la del párrafo primero del articulo 11 consultado, que establece "a toda fuente de información". El listados de los documentos debe ser un listados de cerrado,como lo estableceelartículo24constitucional cuando establece que:“Una ley especial, ...., determinará cuáles otros órganos de la AdministraciónPública podrán revisar los documentos que esa. ley señale en relación con el cumplimiento de sus competencias..” de tal forma que la ley especial debe señalar esos documentos de forma precisa, cosa que no el proyecto consultado.

      iv. En relacióncon sus competencias: Finalmente

      el listado de documentos que la ley señale tiene que ser necesarios y relacionados con elcumplimientodelascompetenciasde regulaciónyvigilanciadelosórganos administrativos que autoriza, y siempre para conseguirfinespúblicos.Ladelegación autorizada por el articulo 24 es de especial trascendenciapuespodría,eventualmente, incurrirse en excesos si se trasciende la garantía contemplada como norma general en elarticulo24citado.Enelcasodel articulo11consultadono parece 'existir problema en relación coneste requisito.

   3. De manera que en conclusión el articulo 11 no resulta constitucionalaunqueseavotadoporunamayoría reforzada por el simple hecho de que la autorización a laAdministraciónestotalmenteabiertasobrelas fuentes de información.

   4. Podría pensar que la relación de sujeción especial que tiene todo funcionario público respecto del Estado, le confiere a éste último ciertos poderes que no tiene el Estado cuando se relaciona con las personas de una forma general.A pesar de que esto es verdad,lo cierto es que no implica que todo funcionario público tenga suspendidos sus derechos individuales respecto del Estado por sus relaciones de sujeción especial que tengaconélymuchomenoslaprotecciónala intimidad,losfuncionariospúblicossiguen siendo personas con pleno gozo de sus derechos fundamentales a pesar de su especial relación con el Estado. Esta relación especial con el Estado existe y los derechos del funcionario se ven afectados pero únicamente en cuantoalejerciciodeesarelaciónespecial.El funcionariopúbliconoentregasuderechoala intimidad por el hecho de asumir esa función, ni mucho menos el principio de reserva de ley en esta materi.a, -no existe ninguna justificación para ello.

   5. Desde mi punto de vista el derecho a la intimidad que establecelaConstitución,esfundamentalmenteuna restricción frente a la Administración Pública y no frente al Juez. Frente al Juez existen otro tipo de limites, pero en general el Juez puede tener acceso a cualquier tipo de información, claro dentro del ámbito desucompetencia,conlalimitacionesquela Constitución señala en cuanto a la intervención de las comunicaciones y para lograr los fines del proceso. El error en que incurre el proyecto consultado, es que ha otorgado a un órgano administrativo los poderes que normalmente corresponde al Juez. E. significa quelosvaloresquepretendetutelarlanorma consultadaycuestionadanopuedantenerplena eficacia, pero ésta se logra con la participación del Juez, que en el caso concreto y bajo su supervisión garantiza quela limitación a la intimidad estará plenamentejustificadaporlavaloracióndelas circunstancias que el Juez deberá hacer. En nuestro sistema,laconfrontaciónentrelagarantíaala intimidad de las personas y el interés público en investigar cualquier violación de los bienes jurídicos tutelados por la norma consultada se resuelve mediante la intervención del Juez que garantiza el correcto equilibrio entre ambos valores constitucionales.

   6. Para qué le daría uno a la Contraloría semejantes poderes que limitan el derecho a la intimidad de las personas,obienparaimponerunasanción administrativa o bien para que, si considera que se ha cometido un delito lo pase al Ministerio Público. Semejantes poderes otorgados a la Contraloría para que se pueda imponer una sanción administrativa no tiene sentidoy para investigar un delito está el Ministerio

      Público y el Juez que garantiza la necesidad de Limitar el derecho a la intimidad en un caso concreto.

      A.V. Calzada M.Alejandro BatallaB.

      VOTO SALVADO DE LOS MAGISTRADOS MORA, V. Y BATALLA:

      Redactaelprimero.Salvamoselvotoencuantoala declaratoria de inconstitucionalidad de la expresión "y su descripción” no obstante,que aceptamoscomo válida la razón dada para reconocer la inconstitucionalidad de la frase siguiente que comienza en "Se entienden" hasta "como elfuncionario”,puesentendemosqueeltérminoysu descripcióndebeseraplicadodemanerarazonable, intimamente ligado al valor estimado que se dio al menaje de la casa. Si la ley tiene como fin prevenir, detectar y sancionar la corrupción (articulo 1°) es indudable que no puede interesar a la declaración aquellos objetos de poco valor o de uso cotidiano y común en una casa de habitación;

      por ejemplo,el número de cubiertos y cuchillos que se utilicen, los utensilios de cocina de uso normal, la ropa de cama, cortinas y otros enseres de poco valor. Estimamos conveniente que se valore el menaje de la casa, pero al propio tiempo que se describa cuál es ese menaje que se ha valorado, a efecto de facilitar la constatación de que la declaración seajusta alo queefectivamente posee el declarante.^Indudablementenosepodráproduciruna responsabilidad penal por un déficit en la descripción de objetos de poco valor y de uso normal en una casa de habitación. Las normas y sobre todo aquellas que conllevan la posibilidad de la aplicación de la ley penal requieren que se interpreten armónicamente con el fin de la ley que las contiene; en este caso el señalado en el articulo 1° del proyecto de ley.

      Luis Paulino M. M.

      Adrian V. B.Alejandro Batalla B.

      VOTO SALVADO DE LOS MAGISTRADOS CALZADA, ARMIJO Y JINESTA.

      Redacta el segundo: Disentimos de la opinión de la mayoría de la Sala, según la cual la referencia al voto favorable delasleyesenelarticulo48delProyectoes inconstitucional.Losdiputadosconsultaronsu constitucionalidad por no establecer con claridad si los beneficios que recibe el funcionario deben ser mediatos o inmediatos,conloquepodríaestarseviolentandolos principiosderazonabilidadyproporcionalidad;por castigarseconunaleyordinariaaloslegisladores, quienes están protegidos por la Constitución Política; y porque la norma podría llevar al absurdo de tener como coautores y cómplices de un delito a los cincuenta y siete legisladores -si se tratara de la aprobación unánime de una ley-. En cuanto al primer aspecto que se pone en entredicho la misma disposición señala que el beneficio debe recaer en forma directa,lo que contesta negativamente la duda de constitucionalidad de los gestionantes. Sobre el régimen de inmunidad e irresponsabilidad de los diputados lo que la Constitución protege son situaciones diversas de la que aquíseplantea(v.articulo110delaConstitución Política). La irresponsabilidad atañe exclusivamente a las opiniones que el legislador emita en la Asamblea. Yal emitir su voto de aprobación de una ley los diputados no

      estánsimplementeopinandosinoconcurriendoconsu voluntad a la formación del acto legislativo. Se trata de acciones completamente diversas. La inmunidad lo es frente a la privación de libertad y rige en relación con causas civiles y penales, pudiendo resultar detenido el diputado si él asi lo consiente, si es suspendido por la Asamblea o en caso deflagrante delito.Finalmente,los diputados están protegidos -mientras ostenten ese cargo- por el fuero de improcedibilidad penal propio de los miembros de los SupremosPoderes(articulo121inciso9)*dela Constitución),cuyo carácter es netamente procesal y no sustantivo. Ninguno de esos casos permite entender que el diputado no pueda incurrir en actos ilícitos tipificados por normas de rango legal y que, con el trámite agravado delcasoocuandoyanotengaesacondición,puedan desembocarenunacondenatoriapenal.Elarticulo48 pretende tan solo la tipificación de un delito funcional, donde la condición de sujeto activo se reduce a quienes reúnan las características que el tipo describe, en este caso, los diputados de la Asamblea Legislativa. Es falso, además, que solo en la Constitución puedan tipificarse las conductas por las cuales pueda perseguirse a un diputado. Con la inconstitucionalidad que declara la mayoría se está dejando un ámbito de impunidad a los diputados que riñe con la Convención Interamericana contra la Corrupción. Sobre la eventualidad de tener como coautores o como cómplices del delito en cuestión a la totalidad de los diputados, es un tema de aplicación de la ley penal que no corresponde contestar en abstracto a esta Sala.

      AnaVirginia Calzada M.

      Gilbert A. S.Ernesto J. L

      VOTO SALVADO DE LOS MAGISTRADOS CALZADA, ARMIJO Y BATALLA.

      Redacta el segundo. En nuestra opinión, el articulo 30 del Proyecto es inconstitucional debido a la ambigüedad de su concepto central de ^información pertinente'''. El acceso a los documentos privados y, en general, la intervención en la vida intima de las personas, están constitucionalmente normados con gran detalle, lo que hace incompatible con el articulo 24 de la Constitución una noción tan amplia como la mencionada. Adicionalmente, el articulo 30 del Proyecto dejaclaroque esun deber del funcionario declarante extender la autorización a la Contraloria para que pida esa informaciónpertinente.Nosetratanisiquieradel artificiososistemaparaobtenerelconsentimiento del particular previsto por el articulo 11 del Proyecto, sino que esta vez,sin ambages,se prescinde de recabar ese asentimiento para poder acceder a los datos que sobre él tengan empresas y organizaciones financieras o bancarias, nacionales o extranjeras,con las que posea vínculos o intereses económicos o participación accionaria. De este modo, la protección que parece conferirse al derecho a la intimidad en otras normas del Proyecto, donde se recuerdan parcialmente las salvedades del texto constitucional -como en el articulo 11 dicho-, queda socavada en normas como la que se analiza y vaciado por su medio el contenido esencial del derecho fundamental que aqui importa.

      A.V.Calzada M.

      Gilbert A. S.IAlejandro Batalla B.

      NOTAS DEL MAGISTRADO MORA MORA: En relación con el articulo 11 sobre acceso a información confidencial, concurro con el voto de mayoría pues estimo, al igual que mis compañeros, que la Constitución posibilita no solo el acceso a los libros de contabilidad y sus anexos sino también a otra clasededocumentos,segúnlo dispuesto en el párrafo penúltimo del articulo 24, eso si, con la exigencia de que ello se disponga en una ley especial "aprobada por dos tercios del total de los diputados", exigencia que a mi criterio debe cumplirse en este caso pues se le autoriza a la Contraloria a "acceder a toda fuente de información'7. Igualseñalamientohagorespectoalarticulo30del proyecto de ley consultado pues la autorización que se conmina debe dar el informante a la Contraloria para que requierainformacióndeempresasyorganizaciones financieras o bancarias, nacionales o extranjeras, con la que posea vínculos o intereses económicos o participación accionariarelevantesparalosfinesde esaley,es posible siempre que, a mi criterio, ello se disponga en una ley aprobada con la mayoría calificada a que se refiere el citado artículo 24.

      Los Magistrados Calzada Miranda y V.B. salvan el voto y declaran inconstitucional el articulo 37 del proyecto consultado, bajo las consideraciones que redacta la primera:

      Los Estados Miembros de la Organización de los Estados Americanos, como es el caso de Costa Rica, con el objeto de crearinstrumentosdecontroldelacorrupción, suscribieronlaConvenciónInteramericanacontrala Corrupción, el dia 29 de marzo de 1996, la cual como se ha indicado,tiene como fin principal,prevenir,detectar, sancionar y erradicar la corrupción en el ejercicio de las funcionespúblicasyenlosactosdecorrupción específicamente vinculados con tal ejercicio, considerando que es propio de la democracia representativa, combatir por cualquier medio posible este tipo de actuaciones.

      Para tal efecto,los Estados que suscribieron esta Convención se comprometieron a utilizar los instrumentos legales necesarios para aplicar dentro de su ordenamiento los principios y disposiciones consagrados en ella y lograr unamayortransparenciaenelfuncionamientodesus entidades.Unodetalesinstrumentoscorrespondeel establecerlegalmentelaobligacióndepresentar una declaracióndeingresos,pasivosyactivosparalas personas que desempeñan funciones públicas, con el fin de determinar si se ha abusado de las facultades concedidas por la Constitución Política y la Ley.

      ConsecuentementeconestaConvención,elproyecto consultadoestableceeldeberdeciertosfuncionarios públicos de declarar su situación patrimonial.Sobre el respectoel artículo 21 del proyecto dispone:

      "Deberán declarar la. situación patrimonial, ante la Contraloría General de la República, según lo señala la presente Ley y su Reglamento, los diputados a la Asamblea

      Legislativa,elpresidentedelaRepública,los vicepresidentes; los ministros, con cartera o sin ella, o losfuncionariosnombradosconeserango;los viceministros, los magistrados propietarios y suplentes del Poder Judicial y del Tribunal Supremo de Elecciones, el contralor y el subcontralor generales de la República, el defensor y el defensor adjunto de los habitantes, el procurador general y el procurador general adjunto de la República,el fiscal general de la República,los rectores, los contralores o los subcontralores' de los centros de enseñanza superior estatales, el regulador general de la República, los superintendentes de entidades financieras, de valores y de pensiones, asi como los respectivos intendentes; los oficiales mayores de los ministerios,los miembros de las juntas directivas, excepto los fiscales sin derecho a voto, los presidentes ejecutivos, los gerentes, los subgerentes, los auditores o los subauditoresinternos,y los titulares de las proveedurías de toda la Administración Pública y de las empresas públicas, asi como los regidores, propietarios y suplentes, y los alcaldes municipales.

      También declararán su situación patrimonial los empleados de las aduanas, los empleados que tramiten licitaciones públicas, los demás funcionarios públicos que custodien, administren,fiscalicenorecaudenfondos públicos, establezcan rentas o ingresos en favor del Estado, los que aprueben y autoricen erogaciones con fondos públicos, según la enumeración contenida en el Reglamento de esta Ley, que podrá incluir también a empleados de sujetos de derecho privado que administren, custodien o sean concesionarios de fondos, bienes y servicios públicos, quienes, en lo conducente, estarán sometidos a las disposiciones de la presente Ley y su Reglamento.. .”larticulo23delproyectoenconsultatambién dispone que la Contraloria General de la República o el Ministerio Público, en cualquier momento puede exigir, por orden singular, a todo funcionario público que administre o custodie fondos públicos, que presente declaración jurada de su situación patrimonial.

      Este deber del funcionario, es un deber personal que sibiensurgeenvirtuddelcargopúblicoquevaa desempeñar o ejerce, es una obligación que debe cumplir con elfindedetectarenriquecimientosinjustificadosque puedantenerorigenenun • actodecorrupción.Por consiguiente, se trata de una responsabilidad personal delfuncionario.

      Consecuenteconloanterioresqueestimamos inconstitucional el articulo 37 consultado que dice: "Las instituciones públicas estarán obligadas a facilitar a un profesional que apoye técnicamente al jerarca para que realice su declaración."

      , pues si la declaración de bienes constituye una obligación personal del funcionario público frente al Estado, es improcedente que con fondos públicos se financie un profesional para que coadyuve a los jerarcas en tal obligación.

      Por otro lado,con esta disposición se violenta el principio deigualdad,pueseste numeral obliga a las instituciones públicas a facilitar un profesional que apoye técnicamente para rendir la declaración, pero se dispone quedicha asesoría operará únicamente enfavor de los jerarcas.Sinembargo,deconformidadconloseñalado supra,seestablececlaramentequeexistenotros funcionarios también obligados a rendir declaración y que no tienen la condición de jerarca. En consecuencia, el artículo 37 en cuestión manifiesta unadistinciónqueresultaodiosa,irrazonabley desproporcionada,pues según los artículos 21 y 23 del proyecto ya citados, todas esas personas son requeridas en su condición de funcionarios públicos y estarían bajo el mismorégimenderesponsabilidad,demaneraqueel facilitar asesoría técnica únicamente a los jerarcas, crea una situación de desigualdad y privilegio en favor de un grupo, lo que a nuestro juicio es inconstitucional.

      A.V. Calzada M.Adrian V. B.

      Nota de la Magistrada Calzada Miranda

      Coincido plenamente en la necesidad imperiosa de que existan mecanismos legales por los cuales los funcionarios esténsujetosa un régimen derendimiento decuentas, tomando en consideración la función pública que desempeñan y por encontrarse de por medio la administración de fondos públicos.Loanteriorpropiciaríaefectivamenteel desempeñodelosfuncionariospúblicoscontoda transparencia. No obstante, estimo que el marco normativo que se establezca para tales efectos no puede -desconocer los derechos fundamentales que son inherentes a todo ser humano. En razón de lo expuesto es que procedo a poner nota bajo las siguientes consideraciones:

      Desde épocas inmemoriales la corrupción ha sido un flagelo quehaazotadoalahumanidad,motivandolacaíday desaparición de civilizaciones enteras y estructuras de organización política. En nuestros días, esta problemática continúa afligiendo,no solamente los sistemas políticos occidentales,sino alresto del mundo.Susámbitos de acción y sus métodos se han incrementado sustancialmente, conmúltipleseindeseablesconsecuenciasdeorden político, económico y social. La corrupción es responsable directa de la pérdida de credibilidad en el Estado,el Gobierno, y la Administración Pública, fomentando la apatía de los ciudadanos en la participación de asuntos públicos. Adicionalmente,perjudica a los más desprotegidos de la sociedad,alpropiciarunareduccióndelosfondos públicos, producto de la apropiación indebida de quienes se benefician de la corrupción. Es por ello que en un Estado de Derecho como el nuestro, que encuentra sus bases en los más altos principios democráticos, de libertad, y respeto a los derechos humanos, resulta indispensable garantizar el acceso a la información, la transparencia y la rendición de cuentas,treselementosfundamentalesnosólo parala función de gobierno,sino también para involucrar a la sociedad civil en el ejercicio del control político, y asi combatir la corrupción en la función pública. El desarrollo delconceptodetransparenciaenlagestiónpública, implica a su vez desarrollar mecanismos que favorezcan la participación de los ciudadanos en la evaluación de los procesos y resultados de la misma. Por su parte, el Estado debe garantizar el acceso a la información pública relativa al ejercicio de sus funciones, y al manejo y disponibilidad de los recursos del sector público. Del mismo modo, debe darcuentadelaeficienciayeficaciadelgasto, estableciendo mecanismos claros y definitivos de rendición de cuentas. Como respuesta a estas necesidades, y con el objeto de crear instrumentos de control de la corrupción, Costa Rica -junto con el resto de países miembros de la Organización de los Estados Americanos-, suscribió el 29 de marzode1996,laConvenciónInteramericanacontrala Corrupción,la cual tiene como fin principal,prevenir, detectar,sancionar,yerradicarlacorrupciónenel ejercicio delasfunciones públicas y en los actos de corrupción específicamente vinculados con tal ejercicio. LosEstadosquesuscribieronestaConvención,se comprometieronautilizarlosinstrumentoslegales necesariosparaaplicardentrodesuordenamientolos principiosy disposicionesconsagradosen ella,con el propósitodelograrunamayortransparenciaenel funcionamientodesusentidadesyporende,generar confianza pública frente a los ciudadanos de cada país. uno de tales instrumentos es el de consagrar legalmente la obligación de presentar una declaración de ingresos para las personas que desempeñan funciones públicas, con el fin de aumentar la confianza en los funcionarios, y determinar la existencia de abusos o corrupción en el ejercicio de la función pública. Desde esta perspectiva, el Proyecto de Ley Consultado,ContralaCorrupciónyelEnriquecimiento Ilícito en la Función Pública, constituye una iniciativa acorde con los compromisos adquiridos por nuestro pais al suscribir elinstrumento de derecho internacional supra citado, lo que es además compatible con los conceptos de transparenciayrendicióndecuentasque,comoyase indicó,deben ser inherentes al ejercicio de la función pública. Ahora bien, en este orden de ideas resulta de suma importanciadelimitarlosalcancesdeestosconceptos (transparencia y rendición de cuentas), que encuentran sus fronteras en el derecho de intimidad,consagrado en el numeral 24 de la Constitución Política, el cual establece lainviolabilidaddelosdocumentosprivadosylas comunicaciones escritas, orales o de cualquier otro tipo de los habitantes de la República. La Salaha desarrollado ampliamente este concepto:

      Elnumeral24delaConstituciónPolítica consagra el derecho fundamental a la intimidad. Se trata de un fuero de protección ala vida privadadelosciudadanos.Laintimidadestá formada por aquellos fenómenos,comportamientos, datosysituacionesdeunapersonaque normalmente están sustraídos al conocimiento de extrañosycuyoconocimientoporéstospuede turbarla moralmente por afectar su pudor y su recato, a menos que esa misma persona asienta a ese conocimiento.Si bien,no puede menos que reputarse que lo que suceda dentro del hogar del ciudadano es vida privada, también puede ser que lo que suceda en oficinas, hogares de amigos y otros recintos privados, esté en ese ámbito.De estamaneralosderechosconstitucionalesde inviolabilidad del domicilio,de los documentos privados ydelascomunicaciones' existen para protegerdichaintimidad,queesunderecho esencial de todo individuo.El domicilio y las comunicaciones solo ceden por una causa justa y concreta.Lo mismo debe suceder con la intimidad engeneral,puescomoindicalaConvención AmericanadeDerechasHumanos,"...nadie puede ser objeto de ingerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques

      ilegalesasuhonraoreputación..."

      .,(Voto N°1026-94lasdiezhorascincuentaycuatro minutosdeldieciochodefebrerodemil novecientos noventa y cuatro).

      Tenemos, en resumen, que el derecho a la intimidad, ha sido definidoanteriormenteporesteTribunalcomo"...el derecho delindividuoatener un sector personal,una esfera privada de su vida,inaccesible al público salvo expresavoluntaddelinteresado...//.Desdeesta perspectiva,nodebeconfrontarselaaplicacióndel instituto de la transparencia y rendición de cuentas, con laslimitacionescontenidasenelnumeral24 constitucional, al punto que éste se vacie de contenido, segúnlostérminospropuestosenelproyectodeley consultado.Al invadirse la esfera de intimidad protegida por la Carta Magna, se conforma una lesión a ese derecho fundamental, asi como a la dignidad humana. Toda injerencia pública en la vida privada de los administrados debe ser probadamente necesaria y útil,y ante la duda sobre la satisfacción de ese requerimiento,la intervención ha de descartarse. En otras palabras, cuando el Estado escudriña la intimidad de las personas debe hacerlo no solamente por los medios que la Constitución y las leyes le autoricen, sino también porque hay una necesidad imperiosa de ese examen, de lo contrario se incurre en una evidente lesión al Derecho de la Constitución. Por otra parte, si lo que se pretende es cumplir con los compromisos adquiridos por el paiscon la aprobación de la Convención Interamericana contra la Corrupción -supra citada-, con la incorporación en nuestro ordenamiento de las medidas preventivas que se señalan en dicha Convención, resulta pertinente indicar que la Organización de Estados Americanos ha realizado una seriedeestudioseinvestigacionesanivel centroamericano, que han permitido promover un texto modelo de legislación para prevenir la corrupción -en los términos que desarrolla la Convención-, en el cual se respetan las disposiciones normativas vigentes en nuestro ordenamiento jurídico.Dichostextossonproductodeunextensivo análisis y estudio de la realidad de cada uno de los países involucrados entre ellos Costa Rica-; sin embargo evidentemente se trata deundocumentodeapoyoy referencia, abierto para discusión y análisis del Congreso, que afianza la función del Estado de Derecho, y ofrece un marcado respeto a los derechos y garantías consagrados en nuestra Carta Magna.

      Encuanto al articulo 29. 2. h) del proyecto consultado:

      Coincido con el voto de mayoría en el entendido de que no es inconstitucional que los funcionarios públicos deban declarar los fondos complementarios de pensión o similares y de las cuentas bancarias corrientes y de ahorros que tengan, indicando para tal efecto aspectos generales como el número de cuenta, el nombre de la institución bancaria o empresa,y el saldo o monto ahorrado a la fecha de la declaración. Sin embargo debo poner nota, toda vez que por mayoría se declaró la constitucionalidad del artículo 30 del proyecto consultado -en el que salvé el voto-, lo que podría implicar que la Contraloria General de la República puedarequerircualquiertipodeinformaciónincluso respecto a las cuentas bancarias declaradas, lo que a mi criterio conllevaría a una violación del secreto bancario.

      A diferenciadeloqueseindicaen elvoto de mayoría, la suscrita mantiene el criterio que ha sostenido este Tribunal en el sentido de que el secreto bancario puede concebirse como. el deber impuesto a las entidades financieras de no revelar informaciones que posean de sus clientes y las operaciones o negocios que realicen con ellos,puesconstituyeunadelas manifestaciones del derecho a la intimidad y a la vida privada de las personas (ver sentencia No. 5432-02 de las catorce horas treinta y un minutos del cuatro de junio del dos mil dos) . La Sala desde la sentencia No. 578-02 ha considerado:

      “En general toda la actividad bancaria que involucre contratos, solicitudes y cualquier otro tipo de relación con particulares -como clientes-, está, por su naturaleza, amparada al secreto bancario.-

      Las operaciones que efectúan los particulares con los bancos -como sujetos de derecho privado- constituyen tanto en su obtención como en la forma y el modo de su constitución y servicio, documentos privados que están amparados a la protección que establece el artículo 24 Constitucional -salvo que por su naturaleza deban constar en documentos públicos o en registros, también públicos, de los cuales, y sin intervención del banco, se podrí a'" obtener la información que ellos contengan-, así que el banco no puede suministrarla sino en los casos y en la forma que aquel artículo prevé para ello. “

      En razón de lo expuesto, si bien coincido con la mayoría en el sentido de que este inciso per se no es inconstitucional, debo aclarar que lo hago interpretando quecualquierinformaciónbrindadaporautoridades bancarias de conformidad con el articulo 30 del proyectoconsultado, deberá ser a través de una orden judicial.

      A.V.C.M.