Sentencia nº 02976 de Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, de 7 de Marzo de 2006

SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. S.J., a lasquince horas con treinta y nueve minutos del siete de marzo de dos mil seis.-

Recurso de amparo interpuesto por R.A.V., mayor, portador de la cédula de identidad número 0-000-000, a favor de la Asociación Administradora del Acueducto de San Gabriel de Aserrí, contra la Secretaria General de la SecretaríaTécnica Nacional Ambiental.

Resultando:

1. -

   Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las trece horas once minutos del veinte de setiembre del 2005, el recurrente interpone recurso de amparo contra la Secretaria General de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental y manifiesta que en perjuicio de la amparada se viola lo dispuesto en el artículo 50 de la Constitución Política, ya que la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, a pesar de tener un criterio técnico contrario, emitido por Acueductos y Alcantarillados, en torno a la viabilidad ambiental del Proyecto Estación de Servicio de Combustible Tarbaca, expediente administrativo número 001-2004-SETENA, otorgó la autorización para el inicio de las obras en perjuicio del deber de resguardo y protección del medio ambiente y de la salud de los habitantes de Tarbaca, pues existen documentos que concluyen que la filtración de aguas residuales provenientes del sector donde se construirá dicha estación de servicio produciría una contaminación del manto acuífero del cual se sirven más de trescientas familias del sector de Aserrí y Tarbaca, con grave compromiso del derecho a la salud y a la vida de éstas. Solicita el recurrente que se declare con lugar el recurso y se anule el acto administrativo contenido en la resolución No. 209-2005.

2. -

   Informa bajo juramento P.C.M., en su calidad de Secretaria General de la Secretaria Técnica Nacional Ambiental (folio 49) que el 2 de julio de 2004 se recibió el estudio de impacto ambiental del proyecto Estación de Servicio de Combustible Tarbaca tramitado bajo el expediente 001-2004-SETENA. El Area de Conservación Pacífico Central en el oficio ACOOPAC-OSRP-669-04 de 21 de setiembre del 2004 indicó que en la zona de influencia del proyecto existen fuente de recursos hídricos (quebrada Tarbaca y otras nacientes de agua). Sin embargo, del estudio de impacto ambiental indica que el proyecto de la estación de servicio, no implica una fuente de contaminación del acuífero local y de las nacientes existentes en el área de influencia, debido a su ubicación aguas abajo, su lejanía de 500 m. de distancia, la diferencia de elevación entre el punto más cercano del proyecto a la naciente. Por otro lado el tipo de suelo arcilloso de la propiedad permite una baja percolación del agua, lo que limita la formación de aguas subterráneas y el desarrollo de acuíferos en las partes mas bajas del proyecto”. Mediante resolución 209-2005 SETENA del 7 de febrero de 2005 se concedió la viabilidad ambiental al proyecto basada en los oficios DAP-239-2004-SETENA y DAP-049-2005 y con respecto a desfogue de la planta de tratamiento y sus posibles repercusiones, estas se analizaron y se realizó una inspección de previo a la emisión del oficio DAP-239-2004-SETENA y del resultado de esta evaluación se emitió la recomendación de la aprobación del Estudio de Impacto Ambiental. Solicita que se desestime el recurso planteado.

3. -

   Informa bajo juramento H.R.A. en su condición de Gerente del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados que mediante oficio DGAMB-2004-431 del 28 de octubre de 2004 la Dirección de Gestión Ambiental del Recurso Hídrico del A. hizo de conocimiento de esta Gerencia, los riesgos de contaminación que representa el desarrollo del proyecto de la estación de Servicio de Combustible en la zona y pese a lo indicado la SETENA aprobó el proyecto. Reiteradamente se ha enviado ante la Secretaria Técnica Nacional Ambiental los criterios técnicos correspondientes para oponerse al otorgamiento de viabilidad por parte de esta entidad, sin que a la fecha se haya dado respuesta ni atendido a los requerimientos planteados por el Instituto. Considera que avalar el desarrollo de dicho proyecto implica un serio problema a la salud pública de las comunidades de la zona dado el alto riesgo de contaminación con hidrocarburos y otras sustancias propias de la operación de una estación de servicio que ocasionaría a las comunidades abastecidas serios problemas si el recurso hídrico superficial es contaminado por escorrentía. Así las cosas reitera en todos sus extremos los criterios técnicos otorgados por el Instituto a través de la Dirección de Gestión Ambiental del Recurso Hídrico, los cuales resultan de pleno conocimiento por parte de SETENA. Solicita se declare con lugar el recurso interpuesto y se ordene a la SETENAretrotraer el acto administrativo.

4. -

   Manifiesta W.V.U. en condición de propietario del proyecto que el riesgo que se produzca contaminación de mantos acuíferos se descarta tanto por los suelos arcillosos como por la profundidad del manto y que la dirección del flujo subterráneo como tal no implica que se vaya a producir contaminación atribuible al proyecto, siempre que se acaten las medidas de control ambiental. Existen dos componentes de dirección de flujo normal de las aguas llovidas donde la componente mayor es hacia el área de mayor profundidad que es la micro cuenca del rio Tarbaca, tributaria del jorco, por lo que el flujo de aguas de lluvias que entren en contacto con el proyecto vengan con un dirección contraria a la ubicación de la naciente. Además, en el proyecto se realizará una serie de construcciones para evitar la afectación de las aguas pluviales que drenan hacia la quebrada y además dentro del proyecto está la construcción de un alcantarillado pluvial para canalizar las aguas pluviales hacia el colector más cercano. La ACOPAC rindió un informe al SETENA el 21 de setiembre de 2004, en el que se indica que en el lugar del proyecto no existen fuentes de recurso hídrico y otorga el visado del proyecto. Según los estudios técnicos realizados se descarta la existencia de un acuífero que pudiese verse afectado, sobretodo al ser suelos arcillosos y la profundidad del manto freático se localiza entre los 1700 a 1740 msms o sea una profundidad de más de 60 metros. Con respecto a la planta de tratamiento del acueducto de San Gabriel se encuentra a una distancia que no podría haber afectación alguna y de todas formas los contaminantes no se extenderán más allá de los límites del proyecto y por otra parte se ha respetado la distancia con de la quebrada Tarbaca. Con respecto a los desechos sólidos y líquidos estos serán tratados de conformidad al estudio de impacto ambiental presentado, así como se han tomado las medidas de protección que solicitó el AYA en el informe UA-2003-035 y de acuerdo a la hoja topografía la naciente y el proyecto se ubican perpendicularmente y están separadas por una micro divisoria de aguas por lo cual técnicamente no puede darse un traspaso ni afectación con respecto a la naciente en mención. Previo al otorgamiento de la viabilidad ambiental, funcionarios del ACOPAC inspeccionaron el lugar y determinaron que no había afectación alguna. Dentro del estudio de impacto ambiental se encuentran las medidas de mitigación, el proyecto contara con un regente ambiental. Solicita que se declare sin lugar el recurso

5. -

   En los procedimientos seguidos se ha observado las prescripcioneslegales.

   Redacta el Magistrado V.B.; y,

   Considerando:

   I.-

   Hechos probados. De importancia para la decisión de este asunto, se estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos, sea porque así han sido acreditados o bien porque el recurrido haya omitido referirse a ellos según lo prevenido en el auto inicial:

   1. Bajo el expediente administrativo No. 001-04 se tramita la solicitud de permiso de construcción y de desarrollo del proyecto estación de Servicio de Combustible, ubicada en Tarbaca (hecho no controvertido)

   2. Según certificación del Ministerio de Ambiente y Energía la zona donde se ubicará el proyecto se encuentra fuera de cualquier área silvestre protegida (folio 40 del expediente administrativo)

   3. El 5 de enero de 2004 el señor V.U. presenta el formulario de evaluación ambiental preliminar ante la SETENA (folio 71 del expediente administrativo)

   4. Mediante resolución No 235-2004 de las trece horas veinte minutos del 19 de febrero del 2004, la SETENA le requiere al interesado un estudio de impacto ambiental (folio 88 del expediente administrativo)

   5. El 2 de julio de 2004 el interesado presenta ante el SETENA el estudio deImpacto Ambiental (folio 89 del expediente administrativo)

   6. El 21 de setiembre de 2004 el funcionario del Area de Conservación del Pacífico Central del Ministerio de Ambiente y Energía presenta el informe de inspección del proyecto e indica que en la zona donde se ejecutará el proyecto no se observan recursos hídricos y en la zona de influencia existen fuentes de recurso hidricos(foliio 99 del expediente administrativo)

   7. Mediante oficio ASADA 079-04 del 27 de setiembre de 2005 la Asociación Administradora del Acueducto San Gabriel solicita al SETENA que se consideren sus opiniones para la evaluación del proyecto (folio 100 del expediente administrativo)

   8. Por oficio DGAMB-2004-431 del 28 de octubre de 2004 la Dirección de Gestión Ambiental del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantararillados considera que las aguas pluviales, aceites, residuos de combustibles y otros derivados que se generarían en el proyecto, escurrirían en la microcuenca (folio 59)

   9. Por oficio CP-078-2004 -SETENA del 3 de noviembre de 2004 la Secretaria General de la autoridad recurrida le comunica al W.V. que es procedente continuar con el procedimiento de evaluación ambiental del proyecto de referencia y le solicitan una serie de requisitos (folio 107)

   10. Mediante resolución No. 209-2005-SETENA de las diez horas y diez minutos del siete de febrero del 2005 la Comisión Plenaria de la SETANA acuerda otorgar la viabilidad ambiental al proyecto quedando abierta la etapa de gestión ambiental (copia de la resolución visible a folio 35 y a 153 del expediente administrativo) .

   11. Por oficio DGaMB 2005-077 del 3 de febrero de 2005 el Director Ambiental del Aya reitera al SETENA que debido al riesgo de afectación de las aguas no procede otorgar la viabilidad ambiental solicitada (folio 61)

   12. Por oficio fechado 8 de junio de 2005la Dirección de Gestión Ambiental del Recurso Hídrico del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados insiste ante el SETENA sobre los inconvenientes ambientales del proyecto (folio 163 del expediente administrativo)

   13. Mediante memorial DGAMB-2005-410 del 22 de junio de 2005 la Unidad Ambiental del A. indica que el Setena no tomó en consideración los criterios del AYA con respecto a la viabilidad del proyecto (folio 62)

       II.-

       Hechos no probados. No se estiman demostrados los siguienteshechos de relevancia para esta resolución:

   1. Que la Setena haya tomado en consideración el criterio técnico de Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados y lo haya participado así como Asociación Admnistradora del Acueducto de San Gabriel de Aserrí en el proceso de aprobación del estudio de impacto ambiental.

      III.-

      Objeto del recurso. En el presente caso, la Asociación Administradora del Acueducto de San Gabriel de Aserrí considera que la construcción y funcionamiento de la Estación de Servicio de Tarbaca violaría la conservación del medio ambiente y la salud de los habitantes por cuanto según el criterio del Instituto Costarricense de Acueductos y A. existe un riesgo de contaminación en virtud de la cercanía del proyecto con la quebrada Tarbaca, que es una fuente de abastecimiento de agua de los poblados cercanos, así como de los mantos acuíferos. Por su parte, de los informes rendidos por las autoridades administrativas involucradas indican que, en cuanto a la Setena, éste organo no considera que el proyecto de marras lesione el medio ambiente en razón que en el informe rendido por el Sistema de Areas de Conservación del Ministerio de Ambiente y Energía se indicó que en la zona donde se ejecutará el proyecto no se observan recursos hídricos; sin embargo, en la zona de influencia sí, por lo que se les solicitó a los representantes del proyecto que presentaran un estudio de impacto ambiental, situación por la que se les otorgó la viabilidad ambiental. Por otra parte los representantes del A. han insistido ante el Setena que el desarrollo del proyecto implica una serie de riesgos de contaminación, entre ellos que el recurso hídrico es superficial y podría ser contaminado por escorrentía y además, denuncia que a la fecha no han sido atendidos sus alegatos ni se les ha dado respuesta a sus gestiones.

      IV.-

      Competencia de la Sala en materia ambiental. Por la vía de amparo se puede tutelar el derecho de los habitantes a disfrutar de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, así como el derecho a la salud, de esta forma de los informes rendidos así como de la prueba aportada se tiene que en el presente caso se denuncia una eventual amenaza de lesión por acción u omisión a la salud de los habitantes así como al medio ambiente. Según se desprende del expediente administrativo existe un seguimiento técnico de proyecto de marras por cuanto la empresa presentó al Setena una solicitud evaluación preliminar del proyecto, y en virtud de ello, la autoridad recurrida le exigió un estudio de impacto ambiental, el que fue debidamente aprobado al estimar que la estación de combustible no produce ni se amenaza con producir una afectación que vacíe de contenido el derecho de los recurrentes a la vida y a un ambiente sano y equilibrado. Sin embargo, el meollo del asunto radica que la Asociación Administradora del Acueducto de San Gabriel y el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillasos consideran que con la ejecución de dicho proyecto eventualmente se pondría en riesgo el recurso hídrico de la zona, sin embargo no fueron tomados en cuenta en el procedimiento administrativo que otorgó la viabilidad ambietal al proyecto.

      En el ámbito material propio del recurso de amparo que aquí se tramita, esta S. ha reiterado que su competencia no es la de un órgano técnico que pueda, en definitiva, establecer bajo parámetros de esas características si se ha producido una infracción al derecho a un medio ambiente sano. A modo de ejemplo, en la sentencia Nº2000-09513 de las 09:25 hrs. de 27 de octubre de 2000 se indicó:

      “No compete a esta Sala determinar cuál debe ser la distancia técnica adecuada a la que debe colocarse la línea de transmisión con respecto a las fuentes de abastecimiento de agua, ni tampoco analizar la procedencia o no del traslado solicitado por el recurrente, esto debido a que la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, como órgano técnico creado al efecto, es quien debe determinar si efectivamente el proyecto de marras acarrea o no un perjuicio en el medio ambiente. La competencia de esta S. queda limitada a la verificación de la existencia de un estudio de impacto ambiental de previo a la realización del proyecto. En el caso concreto, al constatarse la existencia del mismo, no queda más que entender que la actuación de la autoridad recurrida estuvo apegada a Derecho.”

      Y en un sentido similar, la sentencia Nº2001-13295 de las 12:06 hrs.de 21 de diciembre de 2001 señaló que:

      “ (...) no corresponde a este Tribunal evaluar técnicamente el impacto ambiental de la actividad de extracción de hidrocarburos: el recurso de amparo no es una vía plena que tenga a disposición los medios probatorios necesarios para tal cometido.”

      De manera que, en este asunto, el papel del juez constitucional no puede extenderse al de verificador de los criterios técnicos en cuestión, sino que deberá limitarse a constatar si las dependencias estatales competentes han cumplido la obligación que les impone el artículo 50 de la Constitución Política.

      V.-

      Sobre la violación a la salud y al medio ambiente.- El agua es indispensable a la vida humana, por lo que su conservación y tutela siempre ha estado ligada a la protección de la salud humana como fin público de la acción estatal.

      Hoy en día, y siempre ligada a la salud humana, la protección del agua forma parte de la tutela del ambiente como principio rector de las políticas públicas, tal y como lo establece el artículo 50 constitucional en su párrafo segundo. La garantía, defensa y preservación del derecho fundamental a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado a que está obligado el Estado, implica la protección y conservación de los recursos hídricos. Eso es lo que establece el también numeral 50 de la Ley Orgánica del Ambiente número 7554 de 4 de noviembre de 1995, cuando indica que la conservación y uso sostenible del agua son de interés social.

      En función de la tutela del ambiente, la citada Ley establece los criterios a utilizar para la conservación y uso sostenible del recurso hídrico, así como los supuestos básicos en los que, ineludiblemente, han de aplicarse dichos criterios. Al efecto, establecen los artículos 50 y 51 de la Ley Orgánica delAmbiente, lo siguiente: “ARTICULO 50.-

      Dominio público del agua.

      El agua es de dominio público, su conservación y uso sostenible son deinterés social.” “ARTICULO 51.-

      Criterios

      Para la conservación y el uso sostenible del agua, deben aplicarse, entreotros, los siguientes criterios:

      a) Proteger, conservar y, en lo posible, recuperar los ecosistemasacuáticos y los elementos que intervienen en el ciclo hidrológico. b) Proteger los ecosistemas que permiten regular el régimen hídrico.

      c) Mantener el equilibrio del sistema agua, protegiendo cada uno de loscomponentes de las cuencas hidrográficas.”

      En lo que tiene que ver con la salud humana, el ordenamiento jurídico establece que el agua es un bien de utilidad pública, cuya utilización para el consumo humano es prioritaria sobre cualquier otro tipo de uso. Así lo dispone el artículo 264 de la Ley General de Salud número 5395 de 30 de octubre de 1973, y susreformas, el cual establece:

      “ ARTICULO 264.-

      El agua constituye un bien de utilidad pública y suutilización para el consumo humano tendrá prioridad sobre cualquier otro uso.”

      Lo anterior quiere decir que la potabilidad del agua es la característica principal que la administración y manejo del recurso hídrico debe procurar. Su logro y mantenimiento, es uno de los aspectos sanitarios involucrados en la tutela que los poderes públicos, y las distintas administraciones públicas han de dispensar al agua como parte del contenido de las políticas ambientales y las competencias administrativas en esta materia. Pero, además, el ordenamiento jurídico regula lo relacionado con la evacuación sanitaria de excretas y aguas servidas y negras como un tema de orden sanitario vinculado a la tutela y protección del recurso hídrico. Y lo hace tanto desde el punto de vista de la posible contaminación del suelo y creación de focos infecciosos, como de la protección del agua apta para el consumo humano. En este sentido, el artículo 285 de la citada Ley General de Salud establece lo siguiente:

      “ ARTICULO 285.-

      Las excretas, las aguas negras, las servidas y las pluviales, deberán ser eliminadas adecuada y sanitariamente a fin de evitar la contaminación del suelo y de las fuentes naturales de agua para el uso y consumo humano, la formación de criaderos de vectores y enfermedades y la contaminación del aire mediante condiciones que atenten contra su pureza o calidad.”

      Finalmente, la Ley Constitutiva del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, atribuye a este ente competencias específicas en relación con la conservación y protección ecológica de la cuencas hidrográficas y el control en la contaminación del agua. En tal sentido, señala el artículo 2°, inciso c) de la citada Ley, lo siguiente:

      “ ARTICULO 2º.-

      Corresponde al Instituto Costarricense de Acueductos yAlcantarillados: (….)

      c) Promover la conservación de las cuencas hidrográficas y la protecciónecológica, así como el control de la contaminación de las aguas;”

      VI.-

      Obligaciones del Estado en materia ambiental. Deriva del citado artículo 50 de la Constitución el carácter de garante que ostenta el Estado de la conservación de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Esta obligación implica, en los términos de la sentencia Nº2001-13295 de las12:06 hrs. de 21 de diciembre de 2001:

      “...que el Estado debe tomar todas las medidas técnicas posibles para asegurarse que la actividad que aprueba no causará daños al ambiente. Si bien el pronunciamiento del órgano estatal encargado es en sí un asunto técnico, el deber de pronunciarse y la exigencia de rigurosidad es un asunto jurídico. En términos generales, el deber estatal de garantizar el derecho a un ambiente sano no se reduce a satisfacer un simple requisito zzal dentro del proceso licitatorio. La Constitución no exige solo cumplir con ciertas formalidades, sino utilizar como se dijo todos los medios jurídica y fácticamente posibles para preservar el ambiente.” (ver en el mismo sentido la sentenciaNº05906-99 de las 16:15 hrs. de 28 de julio de 1999).

      Deber que, según lo reconoce esa misma sentencia, recae con mayor especificidad sobre laSecretaría Técnica Nacional Ambiental, aquí recurrida:

      “La preocupación ambiental del Ministerio del Ambiente y Energía se reduce prácticamente a los estudios de impacto ambiental, cuya aprobación está en manos de SETENA. Es decir, en SETENA recae todo el deber del Estado de garantizar un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, como indica el artículo 50 constitucional. Ante tan importante responsabilidad, sería razonable esperar la fortaleza técnica y administrativa del órgano encargado.”

      VII.-

      Sobre el procedimiento de evaluación de impacto ambiental. Mediante resolución No. 209-2005-SETENA de las diez horas y diez minutos del siete de febrero del 2005 la Comisión Plenaria de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental acordó otorgar la viabilidad ambiental al proyecto en cuestión quedando abierta la etapa de gestión ambiental. La tramitación de la evaluación de impacto ambiental se caracteriza por ser un procedimiento administrativo con una nota diferenciadora, pues lo que busca es eludir o minimizar la eventual configuración de un daño ambiental, dentro de la ejecución de actividades sobre las que existe certeza acerca del efecto perjudicial que éstas producirían sobre el ambiente, de llevarse a cabo sin mediar contención alguna. En otras palabras, este instrumento corresponde a la materialización del principio de prevención, por cuanto ante una actividad que se sabe de antemano que es dañosa para el ambiente, el interesado propone una serie de medidas tendientes a evitar o mitigar el detrimento ecológico, al órgano o ente público -en este caso la SETENA- que se encarga de determinar si las mismas son las más adecuadas para tal fin. Por consiguiente, dado que este procedimiento lo que persigue en todo momento es el prever cualquier consecuencia negativa, a través de un amplio flujo de información, resulta natural entender que una de sus características es que tanto los organos competentes en la materia así como las personas que puedan verse afectadas por el desarrollo del proyecto puedan aportar datos o puntos de vista fundamentales, que las autoridades competentes a raíz de una conducta omisiva o arbitraria podrían ignorar o dejar de lado, desprotegiendo consecuentemente al ambiente. Es así como el principio o derecho de participación implica dentro del procedimiento de evaluación de impacto ambiental, un alto grado de publicidad y de participación de las instituciones estatales, al igual que los ciudadanos al punto de que cualquier acto o solicitud que tenga un efecto significativo sobre el resultado final del mismo, debe ser valorada y ser de alcance general para todos los interesados, de modo que estos puedan ejercer sus opiniones en cualquier momento y no ser encasillados a un momento procesal determinado. Así, en razón de su naturaleza preventiva, es exigible que desde el mismo momento de su inicio, un proyecto sometido a evaluación de impacto ambiental deba ser puesto en conocimiento a las instituciones involucradas, dependiendo la materia y de la población a efectos de iniciar un fenómeno abierto de participación.

      VIII.-

      Sobre la participación del Instituto Costarricense de Acueductos y A. en el procedimietno de evaluación de impacto ambiental. La Ley Orgánica del Ambiente establece que la Administración Pública en materia ambiental, debe de establecer los mecanismos de coordinación entre las instituciones para una labor eficiente y eficaz. El Poder Ejecutivo, mediante el Instituto Costarricense de Acueductos y A. no solo tiene la finalidad planificar, construir y operar la infraestructura necesaria para abastecer de agua potable, el de la recolección, evacuación de aguas negras, residuos industriales líquidos, y pluviales sino también la protección y preservación del recurso hídrico, por lo que se encuentra facultado para disponer en dichas áreas las medidas que juzgue oportunas para evitar el peligro de contaminación, por lo que esta facultad le impone un ineludible deber de colaboración y cooperación con las instituciones del Poder Ejecutivo y viceversa para adoptar todos los actos y providencias administrativas oportunas y convenientes para conjurar el peligro de contaminación en un área mayor a los perímetros de protección de las áreas de recarga de los acuíferos y zonas de captación. El ordenamiento jurídico habilita al Estado para adoptar cualquier medida oportuna para evitar los daños y perjuicios irreversibles que podría provocar un estado de emergencia por crisis hídrica. La Ley General de Agua Potable, No. 1634 del 18 de septiembre de 1953, declara de dominio público las áreas de captación que pueden incluir los manantiales o nacientes -forma de descarga natural de las aguas subterráneas- y, le otorga la condición de bien demanial a todos aquellos terrenos necesarios para asegurar la protección sanitaria y física y su caudal, lo cual, necesariamente, puesto que, la desprotección de estas zonas incide, necesariamente, en la calidad -por contaminación- y caudal -por impermeabilización o sobreexplotación- de las aguas para consumo y uso humanos que brotan de un manantial. La Ley General de Salud, No. 5395 del 30 de octubre de 1973 y sus reformas, de su parte, contiene normas específicas para la protección y conservación efectiva de las aguas subterráneas, así el artículo 275 estipula que “Queda prohibido a toda persona natural o jurídica contaminar las aguas superficiales, subterráneas (...) directa o indirectamente, mediante drenajes o la descarga o almacenamiento, voluntario o negligente, de residuos o desechos líquidos, sólidos o gaseosos, radiactivos o no radiactivos, aguas negras o sustancias de cualquier naturaleza, que, alterando las características físicas, químicas y biológicas del agua la hagan peligrosa para la salud de las personas, de la fauna terrestre y acuática o inservible para usos domésticos, agrícolas, industriales o de recreación.”, por su parte el numeral 276 establece que solo con permiso del Ministerio se podrán hacer drenajes o proceder a la descarga de residuos o desechos sólidos o líquidos u otros que puedan contaminar el agua superficial, subterránea, o marítima, “(...) ciñéndose a las normas y condiciones de seguridad reglamentaria y a los procedimientos especiales que el Ministerio imponga en el caso particular para hacerlos inocuos”. Los artículos 285 y 291 de ese cuerpo normativo, respectivamente, obligan a toda persona a eliminar las excretas y aguas negras de forma adecuada y sanitariamente para evitar la “contaminación del suelo y de las fuentes naturales de agua para el uso y consumo humano” y prohíben la descarga de residuos industriales o de establecimientos de salud en el alcantarillado para “evitar la contaminación de las fuentes o cursos de agua”.

      La Ley Constitutiva del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, No. 2726 del 14 de abril de 1961 y sus reformas le atribuye, en lo que es de interés, las siguientes competencias:a) Dirigir y vigilar todo lo concerniente para proveer a los habitantes de la república de un servicio de agua potable, recolección y evacuación de aguas negras y residuos industriales líquidos y de aguas pluviales en las áreas urbanas (...) c) Promover la conservación de las cuencas hidrográficas y la protección ecológica, así como el control de la contaminación de las aguas (...) d) Asesorar a los demás organismos del Estado y coordinar las actividades públicas y privadas en todos los asuntos relativos al control de la contaminación de los recursos de agua siendo obligatoria, en todo caso, su consulta, e inexcusable el cumplimiento de sus recomendaciones (...) f) Aprovechar, utilizar, gobernar o vigilar, según sea el caso, todas las aguas de dominio público indispensables para el debido cumplimiento de las disposiciones de esta ley, en ejercicio de los derechos que el Estado tiene sobre ellas, conforme a la ley número 276 de 27 de agosto de 1942, a cuyo efecto el Instituto se considerará el órgano sustitutivo de las potestades atribuidas en esa ley al Estado, ministerios y municipalidades. El numeral 21 de la citada ley le confiere al ICAA la potestad de aprobar o improbar todo proyecto de construcción, ampliación o modificación de sistemas de disposición de aguas servidas y pluviales, público o privado, siendo la misma obligatoria, so pena de nulidad, en tratándose de construcción de fraccionamientos, urbanizaciones o lotificaciones.

      Asimismo, indica la ley de marras que es parte de sus competencias la de hacer cumplir la Ley de Agua Potable, No. 1634 del 18 de septiembre de 1953, siendo que el artículo 16 de este último cuerpo normativo prohíbe las instalaciones, edificaciones o labores comprendidas en las “zonas cercanas a fuentes de abastecimiento que perjudique en forma alguna las condiciones físicas, químicas o bactereológicas del agua; esta zonas serán fijadas por el Ministerio de Obras Públicas y Salubridad Pública -órganos que, para todos los efectos legales, fueron sustituidos por el ICAA-.

      IX.-

      Sobre la actuación del Secretaría Tecnica Nacional Ambiental (SETENA).- Uno de los principios rectores del Derecho Ambiental lo constituye el precautorio o de evitación prudente. Este principio se encuentra recogido en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo o Declaración de Río, la cual literalmente indica “Principio 15.- Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave e irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente”. En el ordenamiento jurídico interno la Ley de Biodiversidad (No. 7788 del 30 de abril de 1998), en su artículo 11 recoge como parámetros hermenéuticos los siguientes principios: “1.- Criterio preventivo: Se reconoce que es de vital importancia anticipar, prevenir y atacar las causas de la pérdida de biodiversidad o sus amenazas. 2.- Criterios precautorio o indubio pro natura: Cuando exista peligro o amenaza de daños graves o inminentes a los elementos de la biodiversidad y al conocimiento asociado con estos, la ausencia de certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces de protección”. En el Voto de esta Sala No. 1250-99 de las 11:24 horas del 19 de febrero de 1999 (reiterado en los Votos Nos. 9773-00 de las 9:44 horas del 3 de noviembre del 2000, 1711-01 de las 16:32 horas del 27 de febrero del 2001 y 6322-03 de las 14:14 horas del 3 de julio del 2003) este Tribunal estimó lo siguiente: “(...) La prevención pretende anticiparse a los efectos negativos, y asegurar la protección, conservación y adecuada gestión de los recursos. Consecuentemente, el principio rector de prevención se fundamenta en la necesidad de tomar y asumir todas las medidas precautorias para evitar contener la posible afectación del ambiente o la salud de las personas. De esta forma, en caso de que exista un riesgo de daño grave o irreversible -o una duda al respecto-, se debe adoptar una medida de precaución e inclusive posponer la actividad de que se trate. Lo anterior debido a que en materia ambiental la coacción a posteriori resulta ineficaz, por cuanto de haberse producido ya las consecuencias biológicas socialmente nocivas, la represión podrá tener una trascendencia moral, pero difícilmente compensará los daños ocasionados en el ambiente”. Posteriormente, en el Voto No. 3480-03 de las 14:02 horas del 2 de mayo del 2003, este Tribunal indicó que “Bien entendido el principio precautorio, el mismo se refiere a la adopción de medidas no ante el desconocimiento de hechos generadores de riesgo, sino ante la carencia de certeza respecto de que tales hechos efectivamente producirán efectos nocivos en el ambiente”. Para el caso del recurso hídrico superficial o las aguas subterráneas contenidas en los mantos acuíferos y áreas de carga y descarga, el principio precautorio o de indubio pro natura, supone que cuando no existan estudios o informes efectuados conforme a las reglas unívocas y de aplicación exacta de la ciencia y de la técnica que permitan arribar a un estado de certeza absoluta acerca de la inocuidad de la actividad que se pretende desarrollar sobre el medio ambiente o éstos sean contradictorios entre sí, los entes y órganos de la administración central y descentralizada deben abstenerse de autorizar, aprobar o permitir toda solicitud nueva o de modificación, suspender las que estén en curso hasta que se despeje el estado dubitativo y, paralelamente, adoptar todas las medidas tendientes a su protección y preservación con el objeto de garantizar el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. En esencia, una gestión ambiental segura de las aguas subterráneas pasa por proteger el recurso antes de su contaminación o degradación.

      En el caso bajo estudio, el Instituto Costarricense de Acueductos y A. en reiterados oficios le manifestó a la Secretaría de SETENA que consideraba que existía un riesgo de contaminación en la ejecución del proyecto de la construcción de la estación de servicio, por cuanto el plan en referencia se encuentra ubicado en zonas de drenaje superficial que abastece el acueducto y que existe una tendencia natural de drenaje digido hacia el sector sureste de la microcuenca de la quebrada Tarbaca, por lo que los escurrimientos de residuos de combustible y derivados y las aguas pluviales se dirigían sin oposición natural hacia la microcuenca, favorecido por la alta velocidad de escorrentería y relacionado con el gradiente predominante de los acuíferos existentes, por lo que de suceder una descarga de materiales contaminantes como el derrame de hidrocarburos, tendría un impacto negativo sobre la salud pública (folio 64). Según indica el Director de Gestión Ambiental del Recurso Hídrico del AyA en el oficio Dgamb-2005-410 (folio 62) la Setena aprobó la viabilidad ambiental para construir la gasolinera con un estudio que determina los flujos de plumos contamintantes pero no consideró el recurso hídrico como tema de estudio, a pesar que aguas abajo del sitio donde se ubicaría ese proyecto se encuentran la toma de agua que utilizan varias comunidades, el punto de aforo del río Tarbaca que se ubica junto a la planta de tratamiento, por lo que solicitó la revisión de la desición con respecto a la viabilidad otorgada sin que la autoridad recurrida haya haya otorgado la respuesta o participado del procedimiento de evaluación del impacto ambiental.

      X.-

      Evidentemente, la actuación del la Setena revela una falta de interés total en la posición y criterio técnico del Instituto de Acueductos y Alcantarillados, así como la cooperación técnica que este órgano le pueda brindar para valorar el impacto ambiental que tendrá en la zona la construcción de la estación de servicio. Asimismo es evidente la inactividad de la SETENA en el ejercicio de la competencias asignadas por el ordenamiento jurídico para la protección y conservación de los recursos hídricos en general, al momento de otorgarle la viabilidad ambiental al proyecto sin tomar en consideración el criterio técnico del Instituto Costarricense de Acueducto y Alcantarillado, que es la institución competente para valorar y emitir la opinión técnica al respecto. Según, ha indicado la experiencia el derrame de hidrocarburos es un asunto delicado por lo que la actividad resulta potencialmente y eventualmente dañina para el recurso hídrico de la zona, y la SETENA sin tomar en consideración las advertencias del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados ni participarlo del conocimiento del contenido del procedimiento y del estudio de imapcto ambiental presentado, autorizó la ejecución del proyecto.

      XI.-

      Lo anterior, hace surgir en este Tribunal un estado dubitativo acerca de la incidencia de un proyecto de construcción de una gasolinera en Tarbaca sobre la calidad, y pureza del recurso hídrico superficial y subterráneo, así como la posible contaminación en la zona de descarga y dirección de flujos de agua en la zona de Aserrí -el cual abastece de agua potable a varias comunidades del lugar- que le imponen aplicar el principio precautorio a fin de evitar o suspender cualquier actividad que pueda incidir negativamente en la gestión sostenible de los recursos hídricos de la zona y, por consiguiente, en el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado consagrado en la norma fundamental. Finalmente, el principio precautorio o de indubio pro natura resulta de especial aplicación al sub-lite si se toma en consideración que de acuerdo con la hidrogeología ante la contaminación de un manto acuífero, cuenca o recurso hidrico la regeneración es extraordinariamente lenta y, en ocasiones, irreversible por el altísimo costo de los medios e instrumentos para hacerlo. De esta manera, considera esta Sala que la SETENA previo a otorgar la viabilidad ambiental, se encontraba en el consecuente deber de emplazar en primer momento, tanto a los recurrentes como al A., al igual que a todas aquellas instituciones como la Municipalidad del lugar, el Ministerio de Salud, al Servicio Nacional de Aguas Subterréaneas, Riego y Avenamiento. la Junta Administradora del Acueducto Rural de San Gabriel de Aserrí y en general, a todos aquellos afectados por el proyecto, para que pudieran hacer las alegaciones correspondientes y presentar los criterios técnicos correspondientes y así asegurar una efectiva participación de los organes competentes en la materia.

      XII.-

      En consecuencia, no cabe otra cosa que proceder a estimar el presente asunto, indicando a la SETENA, que no puede hacer caso omiso a las advertencias sobre el peligro de contaminación que le hace la institución facultada por ley para poteger el recurso hídrico con respecto a la construcción de la gasolinera y la peligrosidad que afectaría un interés público, criterios tecnicos que, eventualmente pueden tener un efecto significativo sobre el resultado final del mismo, como lo serían la presentación del Formulario de Evaluación Ambiental Preliminar, la Declaración de Cumplimiento de Compromisos Ambientales y el Estudio de Impacto Ambiental propiamente dicho.

      Por tanto

      Se declara con lugar el recurso. Se anula la resolución 209-2005-SETENA de las diez horas y diez minutos del siete de febrero del 2005 mediante la cual se otorgó la viabilidad ambiental al proyecto de construcción y de desarrollo de la Estación de Servicio de Combustible, ubicada en Tarbaca de Aserrí. Se ordena a P.C.M., o a quién ocupe el cargo de Secretaria General de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, que en forma inmediata conceda audiencia al Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, a la Asociación Administradora del Acueducto Rural de San Gabriel de Aserrí, a la comunidad beneficiada con el acueducto rural S.G. de Aserrí y al Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento para que se refieran al proyecto en cuestión y garantizarles acceso al contenido del expediente tramitado bajo el número 001-04. Se le advierte a P.C.M., o a quien ocupe el cargo, que de no acatar la orden dicha, incurrirá en el delito de desobediencia y, que de conformidad con el artículo 71 de la Ley de esta jurisdicción, se le impondrá prisión de tres meses a dos años, o de veinte a sesenta días multa, a quien recibiere una orden que deba cumplir o hacer cumplir, dictada en un recurso de amparo y no la cumpliere o no la hiciere cumplir, siempre que el delito no esté más gravemente penado. Se condena al Estado al pago de las costas, daños y perjuicios causados con los hechos que sirven de base a esta declaratoria, los que se liquidarán en ejecución de sentencia de lo contencioso administrativo. N. la presente resolución a P.C.M. o a quien ocupe el cargo de Secretaria General de laSecretaría Técnica Nacional Ambiental, en forma personal.

      Luis Fernando Solano C.

      Presidente Adrián Vargas B. Ernesto Jinesta L.

      Fernando Cruz C. Teresita Rodríguez A.

      Federico Sosto L. Jorge Araya G.