Sentencia nº 12405 de Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, de 25 de Agosto de 2006

SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. S.J., a las diez horas siete minutos del veinticinco de agosto del dos mil seis.

Consulta legislativa facultativa de constitucionalidad interpuesta por los diputados J.M.d.R., C.G.G., R.S., L.Z.C., J.J.S., L.A.B.C., M.A.N.A., O.A., O.L.A., M.Q.L., A.M.D., O.H.M. y L.V.S.; respecto del proyecto de “Reforma Parcial de la Ley N° 7762 Ley General de Concesión de Obras Públicas con Servicios Públicos”, expediente legislativo número 15.922.

Resultando

1. -

   La consulta se recibió en la Secretaría de la S. a las quince horas treinta minutos del veintisiete de julio del dos mil seis. La copia certificada del expediente legislativo número 15.922 se recibió el siete de agosto siguiente, en consecuencia, el plazo para evacuar la consulta vence el siete de septiembre del año en curso.

2. -

   La consulta se plantea por cuanto los señores Diputados consideran que la reforma parcial planteada en ese proyecto, podría ser contraria al Derecho de la Constitución. Señalan que el proyecto fue iniciado el siete de junio del dos mil cinco y recibió dictamen afirmativo en la Comisión Permanente Ordinaria de Asuntos Hacendarios de la Asamblea Legislativa el catorce de marzo del dos mil seis, siendo votado en primer debate por el Plenario Legislativo el veinticinco de julio de los corrientes. Indican que la Procuraduría General de la República se opuso a los contenidos del proyecto en Opinión Jurídica OJ-013-2006 del seis de febrero del dos mil seis e incluso denunció que mediante estas reformas se pretende dejar sin efecto sentencias de la S. Primera de la Corte Suprema de Justicia. La constitucionalidad del proyecto es cuestionada por los consultantes en cuanto al procedimiento parlamentario y respecto del fondo. En cuanto al procedimiento indican que en el expediente legislativo no consta que el texto definitivamente aprobado en primer debate con las modificaciones aprobadas vía mociones incorporadas, les haya sido consultado a las municipalidades del país, sino solo consta que se consultó el texto original, ello a pesar de que esos entes descentralizados también pueden realizar concesiones de obra pública y como “Administración concedente” resultarían afectadas por esa reforma. Argumentan además que el proyecto consultado nunca fue consultado a la Corte Suprema de Justicia a pesar de que contiene disposiciones que afectarían el funcionamiento del Poder Judicial. En ese sentido señalan que el proyecto establece la obligación de las partes de un proceso de concesión de aceptar someter a arbitraje la determinación de los daños y perjuicios ocasionados por el rescate de la concesión por parte de la Administración en algunos casos concretos; sin embargo, en la actualidad, el sometimiento o no a un arbitraje para dirimir este tipo de controversias es una decisión voluntaria de las partes quienes pueden optar porque tales controversias sean conocidas en la vía jurisdiccional, concretamente en la jurisdicción contencioso administrativa, con lo cual, de establecerse una obligación para las partes de acudir a arbitraje, se está sustrayendo ese tipo de controversias del ámbito de competencia de los despachos judiciales que hoy en día conocen de la materia e implica una reducción de tales competencias que incide de forma directa en su funcionamiento. Aducen además que se vulneraría el funcionamiento del Poder Judicial debido a que la reforma dispone que el derecho de reajuste del equilibrio financiero del contrato de concesión puede ser sometido a arbitrajes y según la Procuraduría General de la República esta norma autoriza que materias que constituyen poderes públicos y potestades de imperio de la Administración como lo sería la potestad de reajuste tarifario, sean conocidas a través de este mecanismo de resolución alternativa de conflictos, lo que inclusive podría modificar jurisprudencia de la S. Primera de la Corte Suprema de Justicia que ha sido categórica al concluir que de permitirse que un tribunal arbitral conozca de materias relacionadas con el diseño de la tramitología de reajuste de tarifas se estaría incurriendo en una sustitución de potestades legales que solo competen en su exclusivo ejercicio a la Administración o a los Tribunales Jurisdiccionales comunes en su potestad de control de la función administrativa. Consideran los consultantes que, en cuanto a este punto se produce un desplazamiento de competencias de la jurisdicción contencioso administrativa hacia tribunales arbitrales y ello implica una afectación al funcionamiento del Poder Judicial. Indican que el veinticinco de julio de los corrientes se presentó una moción en el Plenario Legislativo a fin de que el proyecto de ley bajo estudio fuera en consulta a la Corte Suprema de Justicia; sin embargo, la misma fue rechazada. En lo que se refiere a los alegatos de inconstitucionalidad del proyecto por el fondo, señalan que, en primer lugar, la modificación del inciso 2) del artículo 5 de la Ley número 7762 contenida en el artículo 1 del proyecto de ley, violenta la estructura y jerarquía constitucional del Poder Ejecutivo así como la autonomía de ese Poder en cuanto a su organización interna. Indican que la reforma propuesta en ese numeral establece en su párrafo segundo que todos los órganos del Poder Ejecutivo titulares de las obras y prestatarios de los servicios públicos que se darán en concesión, quedarán “subordinados” al Consejo Nacional de Concesiones, “para todos los efectos del proceso de concesión”. Estiman que esta disposición implica que los distintos Ministros de Gobierno quedarían sometidos a una relación de subordinación (jerarquía) frente a un órgano de naturaleza inferior sin relevancia constitucional como lo es el Consejo Nacional de Concesiones adscrito al Ministerio de Obras Públicas y Transportes, vulnerándose con ello la estructura según la cual los Ministros de Gobierno en materia de competencia de sus propias carteras, únicamente se encuentran subordinados al Presidente de la República. En ese sentido consideran que tal y como está redactada la norma cuestionada del proyecto, se estarían excediendo los alcances y los límites de las competencias con que cuenta el Consejo Nacional de Concesiones en relación con su naturaleza de órgano desconcentrado. Consideran que al reducirse a los jerarcas de los distintos Ministerios a la condición de simples “autoridades técnicas subordinadas” al Consejo Nacional de Concesiones “para todos los efectos del proceso de concesión”, se autoriza una intervención indebida de este órgano de naturaleza inferior en el ámbito de competencias de dichos jerarcas al momento de definir los elementos relacionados con el objeto de la concesión, por lo que no es admisible que en relación con aspectos tan relevantes como la determinación de los términos y condiciones bajo los cuales se van a otorgar en concesión bienes y servicios públicos bajo la administración y tutela de los distintos Ministerios que integran el Poder Ejecutivo, los jerarcas de esas Carteras queden subordinados a un órgano inferior. Además de ello aducen que se presenta un inconveniente adicional para la satisfacción del interés público y es que en cada materia los conocimientos técnicos y especializados sobre el bien o servicio que se quiere dar en concesión, son propios del órgano al que se le ha encomendado su administración, el cual tiene sus cuadros capacitados para esos efectos; en cambio, el Consejo Nacional de Concesiones no se encuentra en capacidad de contratar expertos en cada materia que se pretenda concesionar, lo que podría generar no sólo un gasto injustificado de fondos públicos sino que hasta una duplicidad de funciones. Por otra parte, alegan como cuestionamiento de fondo que el artículo 7 del proyecto de ley que reforma el inciso b) del artículo 15 de la Ley número 7762, es violatorio del principio constitucional que establece el carácter voluntario del sometimiento de las partes a mecanismos de resolución alternativa de conflictos pues se crea el arbitraje de carácter obligatorio ya que establece que cualquiera de las partes, tanto la Administración concedente como el concesionario, estará obligada a aceptar que la determinación de los daños y perjuicios causados cuando por razones de interés público la Administración concedente deba rescatar la concesión, se realice por medio de un arbitraje de conformidad con lo que dispone el artículo 39 de esa Ley que también se modifica en el proyecto consultado. Estiman que esa situación vulnera el artículo 43 constitucional del que se desprende que el derecho de toda persona a resolver sus controversias a través de medios de resolución alternativa de conflictos como el arbitraje, es un derecho al que se accede de manera voluntaria y nunca forzosa. Consideran que este principio adquiere particular relevancia cuando quién se somete al arbitraje es la Administración Pública pues se involucran intereses que afectan a toda la población como la protección de bienes de dominio público, la administración de fondos públicos o la prestación de servicios públicos esenciales, por lo que la decisión de la Administración concedente de someterse a este tipo de procedimientos debe estar precedida de una cuidadosa valoración de su conveniencia para la satisfacción del interés público, sin que pueda ser impuesta como una obligación a priori como lo pretende la norma que cuestionan. Indican que el texto vigente de la Ley número 7762 contempla la posibilidad de que la determinación de las indemnizaciones ocasionadas por el rescate de la concesión, sea realizada por medio de una cláusula arbitral, con lo cual la posibilidad ya existe; sin embargo, la norma consultada pretende atribuirle el carácter de obligatoriedad y ello atenta contra el principio de autonomía de la voluntad de las partes y su derecho a optar por que las controversias relativas a indemnizaciones contractuales sean dilucidadas en vía judicial, con el agravante de que en el caso de la Administración Pública la decisión de someterse a un procedimiento arbitral debe responder a un análisis previo sobre la conveniencia de tal medida para resguardar el interés público. Argumentan también los consultantes que actualmente el artículo 63 de la Ley de Concesión de Obra Pública con Servicios Públicos establece con claridad qué será considerado a efecto de indemnizar, siendo los gastos efectivamente realizados, una utilidad de hasta el cincuenta por ciento del lucro cesante, el estado de los bienes y las pérdidas que pudieran haberse ocasionado, además de exigir la aprobación por parte de la Contraloría General de la República al tratarse de fondos públicos que integran la hacienda pública; sin embargo, la reforma propuesta al inciso b) del artículo 15 en el artículo 7 del proyecto de ley consultado, establece que la Administración deberá indemnizar por los daños y perjuicios que se establezcan en el contrato sin que quede expresamente establecido que esa indemnización será aprobada por la Contraloría General de la República. Estiman que esa propuesta de reforma es ambigua al permitirle a las instituciones del Estado establecer contractualmente qué daños y perjuicios van a indemnizar cuando del rescate de la concesión se trate, pudiendo comprometer bienes esenciales del Estado y hasta sus propios presupuestos, ello aunado al arbitraje obligatorio que se pretende establecer. Consideran que, en cuanto a este punto, con la reforma propuesta se lesionan los principios de legalidad y seguridad jurídica al dejar abierta la posibilidad de indemnizar en caso de extinción de la concesión a lo que el contrato establezca por concepto de daños y perjuicios causados al concesionario pero también se vulnera el artículo 183 constitucional en relación con las competencias de la Contraloría General de la República. Otro cuestionamiento de inconstitucionalidad por el fondo está referido a lo dispuesto en el artículo 17 del proyecto que pretende reformar el artículo 39 de la Ley número 7762 por cuanto estiman que con lo ahí dispuesto se violentan los preceptos constitucionales de irrenunciabilidad de la jurisdicción y la imposibilidad de someter a arbitraje el ejercicio de poderes públicos y potestades de imperio de la Administración Pública. En este sentido manifiestan que la norma cuestionada reconoce que no son susceptibles de ser sometidos a arbitraje “el ejercicio de las potestades de imperio y el ejercicio de los deberes públicos por parte de la Administración”, pero acto seguido establece que esa exclusión no es aplicable al “derecho y monto de la indemnización o el reajuste del equilibrio financiero del contrato, al que pudiera tener derecho el concesionario como consecuencia de su ejercicio por parte de la Administración”, con lo cual estaría abriendo la posibilidad de que dichas materias sí sean sometidas a ese mecanismo de resolución alterna de disputas. Indican que en una opinión jurídica que fue desatendida por la mayoría de la Asamblea Legislativa, la Procuraduría General de la República advirtió sobre las implicaciones de que una materia como “el reajuste del equilibrio financiero del contrato” sea sometida a arbitraje en razón de que implicaría la delegación de potestades de imperio propias de la Administración como el reajuste de tarifas. Sobre el particular estiman los consultantes que al admitirse el sometimiento a arbitraje de potestades de imperio propias de la Administración concedente de naturaleza indelegable, vulneraría, entre otros el principio constitucional que establece que los funcionarios “están obligados a cumplir los deberes que la ley les impone y no pueden arrogarse facultades no concedidas en ella”; siendo que la obligatoriedad de la Administración de someterse al arbitraje en relación con la definición del equilibrio financiero del contrato, implica, a su vez, la obligatoriedad de acatar lo que los árbitros resuelvan sobre estas materias. Estiman que se lesionan los numerales 43, 49 y 152 de la Constitución Política al admitir la aplicación de arbitrajes para dilucidar controversias que exceden lo puramente patrimonial y que por afectar potestades indisponibles del Estado, y en general, el interés público, deben ser conocidas en la jurisdicción contencioso administrativa cuyas resoluciones sí admiten la posibilidad de ser revisadas por el fondo por un tribunal de alzada. Un punto adicional que consideran inconstitucional en el proyecto es la modificación que se hace al artículo 30 de la Ley número 7762 contenida en el artículo 12 del proyecto de ley ya que el artículo 30 se reforma con el propósito de otorgar al concesionario adjudicado mediante el proceso de licitación, la posibilidad de ceder la concesión a un tercero, inclusive inmediatamente después de suscrito el contrato de concesión. Consideran que esa norma violenta lo dispuesto en el artículo 182 constitucional ya que el procedimiento de licitación pública busca que el Estado pueda conseguir mayores posibilidades de acierto en el cumplimiento del servicio público, en la calidad de la prestación que se brinda a los usuarios y en las condiciones económicas y ello solo se logra cuando se invita a participar a varios oferentes en el concurso y la Administración selecciona de entre ellos a quien cumpla con los requisitos y condiciones establecidas en el cartel. Indican que sobre el particular la propia S. Constitucional ha señalado que cada vez que la Administración vaya a otorgar una prórroga, deberá determinar que se mantienen las condiciones y demás requisitos requeridos para prestar el servicio, así como la necesidad del servicio, de ahí que ni siquiera la prórroga del contrato de concesión se pueda entender como un derecho subjetivo de los concesionarios al que esté obligada la Administración a otorgar. Por tales razones consideran que la modificación del artículo 30 de la Ley que se pretende, estaría permitiendo que los fines perseguidos por los procesos de licitación, sean burlados por los concesionarios al autorizar la cesión automática de los contratos a personas o entidades que no participaron en el concurso público, lo que relativiza la efectiva realización de los principios de publicidad, transparencia y libre concurrencia. Recuerdan que el derecho de concesión es un derecho personalísimo, el concesionario fue adjudicado por las condiciones que por su cuenta ofreció en comparación con las ofrecidas por los demás oferentes y el cesionario del contrato puede convertirse en concesionario sin nunca haber tenido que someterse al control y escrutinio público. Consideran además que se debilitan las competencias exclusivas de la Administración en relación con la definición de los prestatarios de los servicios públicos al otorgar al concesionario la posibilidad de que sea quien decida a quién le va a ceder ese derecho, dejando escasos e insuficientes controles a la Administración, más aún, no se previene qué sucederá si la Administración no acepta la cesión planteada por el concesionario, por lo que estiman que esa modificación es contraria al artículo 182 constitucional. Adicionalmente consideran que hay inconstitucionalidad por el fondo en relación con la adición que se hace de los artículos 47 bis y 47 ter a la Ley número 7762 a través de los artículos 22 y 23 del proyecto de ley que consultan por cuanto con tales numerales se pretende autorizar la constitución de una prenda especial sobre los derechos de concesión y su remate y así establecer la posibilidad y condiciones para la ejecución de la prenda; sin embargo, los derechos sobre las obras públicas (bienes de dominio público) con servicios públicos pertenecen al Estado y solo se pueden dar en concesión para su explotación, lo que no se lo mismo que decir que pasan a pertenecer a particulares los cuales pueden disponer de ellos a su antojo, poniéndolos en peligro. Recuerdan que la obra pública que se construya será siempre del Estado dado que se trata de un bien de dominio público y como tal gozará de los atributos de los bienes demaniales, a saber, imprescriptibilidad, irrenunciabilidad e inembargabilidad que les son propias a este tipo de bienes, por lo que no podrán salir del dominio y control del Estado. Por tales razones consideran que esos artículos 47 bis y 47 ter que se pretenden adicionar en el proyecto consultado, son contrarios al artículo 121 inciso 14 de la Constitución Política, puesto que permite que sobre los derechos de la concesión se constituya prenda especial que podrá ser embargada y rematada. Estiman que con esta reforma se podría estar produciendo una vulneración indirecta de principios como la imprescriptibilidad, irrenunciabilidad e inembargabilidad pues al admitir la posibilidad de que el derecho de concesión sobre bienes de dominio público sea rematado, se está quebrando en la realidad el principio de inembargabilidad de dichos bienes. Estiman que el Estado pierde una parte importante del control sobre los mismos pues el traslado de su titularidad no obedece a una decisión autónoma de la Administración sobre su conveniencia para satisfacer el interés público sino a los problemas financieros de los concesionarios y las necesidades de sus acreedores. Indican que en la autorización que debe dar la Administración se le exige que evalúe el cumplimiento de requisitos por parte de los postores interesados, pero en última instancia, será el mecanismo del remate el que decidirá quien será el próximo concesionario, sin importar si ésta es la mejor opción para resguardar los intereses nacionales. Estiman también que la inclusión de esos numerales 47 bis y 47 ter, también sería violatoria de los preceptos constitucionales que rigen la actividad contractual del Estado y regulan la participación de la Contraloría General de la República en la aprobación de los contratos de concesión de obra pública con servicios públicos. Consideran que de los artículos 47 bis y 47 ter que se pretenden adicionar, el control sobre el proceso para el remate y la cesión del contrato de concesión por parte de la Administración, es falaz ya que se establece que se trata de una simple autorización, lo que da lugar a que se aplique la figura del silencio positivo regulada en el artículo 330 de la Ley General de la Administración Pública si no se resuelve en el plazo de quince días naturales la aprobación para que los postores participen en el remate y lo mismo ocurriría con la Contraloría General de la República a la que se le otorga un plazo de cinco días hábiles que consideran ridículo y únicamente para “plantear objeciones”. Señalan que estos plazos podrían ser desproporcionados e irrazonables y por lo tanto lesivos para el interés público, pues tanto la Administración concedente como la Contraloría General de la República, se ven obligadas a pronunciarse en períodos excesivamente cortos sobre el cumplimiento de los interesados de una gran cantidad de requisitos y prohibiciones sin considerar que deberán valorar la capacidad e idoneidad de los postores al remate en los mismos términos que cuando se adjudicó la concesión. Añaden que tampoco se considera el número de posibles postores que deban autorizar y sin embargo, alcance o no el tiempo concedido se procederá a realizar el remate, o sea, con o sin autorización de la Administración concedente y de la Contraloría General de la República. Estiman que en este caso se podría estar ante una situación de fraude a la ley en la modalidad de fraude a la Constitución, ello debido a que a través de una norma legal (remate de concesiones) cuyo texto es aparentemente válido, se están burlando o dejando sin efectos los fines perseguidos por otras normas del ordenamiento jurídico de igual o mayor rango, en este caso el artículo 182 de la Constitución Política. Consideran que por la vía del remate de concesiones se burlan los fines que inspiran las normas constitucionales que regulan la actividad contractual del Estado y en última instancia, el nuevo concesionario no será el que ofrezca las mejores condiciones para la satisfacción del interés público sino quien gane el remate. Son del criterio de que se debilita el control del Estado de los procesos de concesión pues se permite que un tercero se convierta en concesionario a través de controles mucho más laxos y sujetos al silencio positivo, que los existentes en los procesos de licitación y con ello se burlan también los principios de libre concurrencia e igualdad de oportunidad entre los oferentes pues no necesariamente quien se adjudica en remate será el que plantea la mejor oferta para la Administración, por lo que consideran que las disposiciones contenidas en los artículos 47 bis y 47 ter, serían contrarias a los artículos 182 y 183 de la Constitución Política ya que burlan, en fraude a la ley, la obligatoriedad de que la Administración se ajuste al procedimiento de licitación para la adjudicación de concesiones de obras y servicios públicos y limitan las competencias constitucionales de la Contraloría General de la República. Consideran además que el contenido de esos numerales 47 bis y 47 ter para el caso de concesiones que otorguen derechos sobre bienes de dominio público relacionados con el ambiente y el uso de recursos naturales, estaría violentando la jurisprudencia sentada por la S. Constitucional en el sentido de que la figura del silencio positivo no es aplicable a este tipo de solicitudes por violentar el principio precautorio derivado del artículo 50 de la Constitución Política, ello al permitir que por el simple paso del tiempo se otorguen derechos sobre estos bienes sin una previa valoración sobre sus implicaciones ambientales. Estiman que en el caso concreto la situación es más grave pues resulta materialmente imposible que en el reducido plazo de quince días naturales, la Administración pueda valorar, además de los otros requisitos exigidos por la ley para ser concesionario, la idoneidad ambiental del postor interesado. Otro aspecto que consideran inconstitucional por el fondo en cuanto a la adición de un inciso 3) al artículo 48 de la Ley 7762 y que está contenida en el artículo 24 del proyecto de ley, es que esa disposición autoriza la contratación directa entre el Estado y un concesionario privado para la construcción de nuevas obras públicas a través de simples “convenios complementarios” prescindiendo por completo del procedimiento de licitación pública. Estiman que esa omisión violenta los principios constitucionales que rigen la actividad contractual del Estado derivados del 182 de la Constitución Política y que han sido ampliamente desarrollados por la jurisprudencia de la S. Constitucional como son la libre concurrencia, igualdad de trato entre todos los posibles oferentes, publicidad, entre otros. Señalan que al autorizarse la construcción de nuevas obras por un simple convenio entre la Administración y un concesionario, se les niega cualquier oportunidad de participación a eventuales nuevos oferentes quienes podrían ofrecer condiciones más beneficiosas para la satisfacción del interés público. Indican que no se ignora que de acuerdo con el principio de mutabilidad del contrato, la Administración está facultada para introducir modificaciones a los contratos con el objeto de que cumplan con el fin público asignado; sin embargo, la norma consultada excede los límites de tales prerrogativas, autorizando contrataciones directas que podrían llevar a vaciar de contenido el precepto del artículo 182 Constitucional y esto ocurre porque tales contrataciones directas se autorizarían sin limitaciones claras, vulnerando los principios constitucionales de seguridad jurídica, razonabilidad y proporcionalidad. Manifiestan que llegan a tal conclusión al considerar: a) que no se establece límite alguno sobre los montos de las nuevas contrataciones que se autorizarían sin licitación previa y en ese sentido podría tratarse de nuevas obras que igualen e inclusive superen considerablemente el valor de las obras iniciales, beneficiando a los concesionarios existentes en perjuicio de nuevos oferentes y de los intereses nacionales; b) que no se establecen límites claros en el tiempo para la autorización de estas nuevas obras sin concurso público ya que la norma cuestionada dispone que pueden darse en cualquier etapa durante la vigencia de la concesión; no obstante, como es sabido, toda obra es susceptible de tornarse obsoleta o “insuficiente para la prestación del servicio” con el paso del tiempo. Indican que dentro de los términos de los “convenios complementarios” podrían incluirse ampliaciones del plazo de la concesión y por esta vía podrían tratarse de manera indefinida como “ampliaciones”, obras que ameritarían de nuevos procedimientos licitatorios; c) que no se contemplan parámetros para valorar y calificar los casos en los que podrían justificarse las ampliaciones, pues a diferencia de otra normativa que regula la materia, se omite considerar criterios como la imprevisibilidad de las circunstancias que motivan tales ampliaciones, siendo que esto último permite que se autoricen contrataciones directas, burlando la licitación pública, para obras que perfectamente pudieron haber sido previstas e incluidas en el cartel de licitación original; d) que no se define con claridad la naturaleza de las nuevas obras que podrían construirse mediante el mecanismo propuesto, sino que, por el contrario, la norma consultada recurre a términos ambiguos como “consustanciales”, “mejoramiento” o “ampliación”, los cuales podrían dar cabida a todo tipo de interpretaciones extensivas; e) que la facultad de la Administración de realizar modificaciones a las obras y servicios contratados en aras de resguardar el interés público, ya se encuentra contemplada en los incisos 1 y 2 del artículo 48 de la Ley 7762 y en estas normas que no se derogan, se admite la posibilidad de realizar tales modificaciones hasta por un veinticinco por ciento del valor de la inversión inicial del concesionario; tope que incluso ha sido calificado como excesivo por algunos expertos en la materia y de ello se desprende que más que proteger los intereses del Estado, la norma cuestionada pretende autorizar obras nuevas sin licitación por inversiones muy superiores a los parámetros descritos. Concluyen que la norma cuestionada implica una extensión sin límite de la contratación en forma directa al concesionario para ampliaciones y mejoras, que excluye la posibilidad de licitar esas obras y afecta los derechos de eventuales oferentes, imposibilitando el cumplimiento de los fines perseguidos por las normas y principios que rigen la contratación pública que, de acuerdo con la S. Constitucional, consisten por una parte, en que el Estado consiga las mejores opciones en cuanto a precio y calidad, es decir, la eficiencia y por otra, en que los particulares participen en igualdad de condiciones; todo lo que se repite en aras de proteger el interés público.

3. -

   En escrito visible en folio 28 se apersona el Diputado J.M.d.R. para solicitar que se corrija la resolución de las nueve horas treinta y tres minutos del veintiocho de julio del dos mil seis en el sentido de que su persona aparece como primer firmante de la Consulta Facultativa y por lo tanto se deberá hacer la referencia respectiva pues se omitió incluirlo como consultante, a pesar de que es su Despacho en la Asamblea Legislativa el que se indica para recibir las notificaciones.

4. -

   En resolución de las trece horas cuarenta minutos del ocho de agosto del dos mil seis, se corrigió el error material que contiene la resolución que tuvo por recibida la consulta legislativa y por tanto se incluyó el nombre del Diputado J.M.d.R. como primer consultante.

5. -

   En los procedimientos se han acatado las disposiciones del artículo 100 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional y esta resolución se dicta dentro del término que establece el artículo 101 ibidem.Redacta el M.M.M.; y,

   Considerando:

   I.-

   Admisibilidad de la consulta. De conformidad con lo que dispone el artículo 96 inciso b) de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, se está frente a una consulta facultativa, planteada por trece Diputados y Diputadas, por lo que esta S. revisará únicamente los extremos cuestionados en forma concreta por los consultantes y no aspectos generales de constitucionalidad de la Ley que contiene las normas impugnadas, según lo dispone el artículo 99 de la ley que rige esta jurisdicción. La consulta fue efectuada luego de la aprobación en primer debate del proyecto de ley de “Reforma Parcial de la Ley N° 7762 Ley General de Concesión de Obras Públicas con Servicios Públicos” que se tramita en expediente legislativo número 15.922 (ver folio 2063 del expediente legislativo) y antes de su aprobación definitiva. De conformidad con lo establecido en el artículo 96 inciso b) de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, esta consulta legislativa de constitucionalidad resulta admisible, y se procede a evacuarla.

   II.-

   Objetivo del Proyecto de Ley. De conformidad con la exposición de motivos del proyecto de “Reforma Parcial de la Ley N° 7762 Ley General de Concesión de Obras Públicas con Servicios Públicos” que se tramita en expediente legislativo número 15.922, la calidad de vida, el bienestar de los administrados y el desarrollo y competitividad de la economía nacional se relacionan directamente con la capacidad y calidad de la infraestructura pública y de los servicios públicos, siendo bajo esta perspectiva que la concesión de obra pública se presenta como una alternativa de las administraciones públicas para enfrentar el problema del déficit de infraestructura mediante una nueva distribución de roles entre los poderes públicos y el sector privado. En ese sentido se establece en esa exposición de motivos que la concesión de obras públicas con servicios públicos se convierte en un instrumento del Estado moderno para resolver esas necesidades y para favorecer las relaciones entre los distintos actores económicos y sociales y los poderes públicos, que conservan todas sus potestades y deberes públicos frente a los concesionarios e inversionistas; tratándose en definitiva de una alternativa que permite al Estado construir la infraestructura requerida y prestar servicios públicos con la calidad necesaria, valiéndose para ello de la participación e inversión privada sin que ello debilite o limite sus poderes públicos tal y como están concebidos en la Constitución Política y en el resto del ordenamiento jurídico. De igual manera se indica en ese documento que a pesar de que en Costa Rica existe una ley vigente de concesión de obras públicas con servicios públicos, lo cierto del caso es que los efectos que ha generado en los años de vigencia, no fueron los esperados, por lo que la experiencia generada, en criterio del proponente del proyecto, fundamenta la necesidad de reformar parcialmente la Ley 7762 con el fin de que pueda cumplir con su cometido. Tales reformas en los términos en que están planteadas en el proyecto, se refieren a la necesidad de que la Secretaría Técnica del Consejo Nacional de Concesiones, cuente con personal técnico y operativo calificado; también se dirige al manejo de aspectos financieros del Consejo Nacional de Concesiones; al régimen de iniciativas privadas y la diversificación de las fuentes de financiación; a la eliminación de la figura de la responsabilidad solidaria; a la búsqueda de uniformidad de formatos y criterios en los carteles de licitación; a la regulación y limitación de la figura de la cesión del contrato; a la resolución alterna de conflictos; a lo relativo al régimen tributario y finalmente en cuanto a garantías para los acreedores.

   III.-

   Cuestionamientos formulados por procedimiento. Los diputados consultantes cuestionan la validez del procedimiento empleado para la aprobación en primer debate del proyecto de "Reforma Parcial de la Ley N° 7762 Ley General de Concesión de Obras Públicas con Servicios Públicos” que se tramita en expediente legislativo número 15.922 y lo hacen en dos aspectos concretos: 1) omisión de consulta del texto definitivamente aprobado en primer debate a las municipalidades del país y 2) omisión de consultar el proyecto a la Corte Suprema de Justicia a pesar de que contiene disposiciones que afectan la organización y el funcionamiento del Poder Judicial.

   IV.-

   Sobre la omisión de consulta del proyecto a las municipalidades. Alegan los consultantes que en el expediente legislativo no consta que el texto definitivamente aprobado en primer debate con las modificaciones aprobadas vía mociones incorporadas, les haya sido consultado a las municipalidades del país. Indican que solo hay evidencia de que se consultó el texto original, ello a pesar de que esos entes descentralizados también pueden realizar concesiones de obra pública y como “administración concedente” resultarían afectadas por esa reforma. Se constata en el expediente legislativo que las ochenta y un municipalidades del país fueron consultadas por el Presidente de la Comisión de Asuntos Hacendarios a fin de que los Concejos Municipales de cada una de ellas emitiera criterio sobre el proyecto de ley bajo estudio (ver documentos en folios 78 a 109 y 112 a 161 del expediente legislativo). Los consultantes no señalan expresamente a cuáles de los cambios introducidos al proyecto después de la consulta realizada a las Municipalidades se refieren en su argumentación y por lo tanto no se puede hacer el análisis para determinar si los mismos afectan o no a la autonomía municipal, pues la consulta a ellas sólo resulta indispensable si con la modificación se les causa algún perjuicio, motivo por el cual la consulta es inevacuable en cuanto a este aspecto. Sobre el particular debe decirse que existe jurisprudencia reiterada de la S. en el sentido de que éste órgano se pronuncia sobre lo expresamente consultado y motivado pero no en abstracto (sobre el particular se ha pronunciado la S. en las sentencias número 5399-95 de las quince horas cincuenta y cuatro minutos del tres de octubre de mil novecientos noventa y cinco; número 9530-99 de las nueve horas quince minutos del tres de diciembre de mil novecientos noventa y nueve; número 2001-12420 de las nueve horas veintiún minutos del siete de diciembre del dos mil uno y número 2004-07242 de las diecisiete horas tres minutos del treinta de junio del dos mil cuatro, entre otras). Ahora bien, lo anterior no evita que posteriormente tales aspectos puedan ser valorados por esta S. en vía de acción de inconstitucionalidad.

   V.-

   Sobre la omisión de consulta del proyecto al Poder Judicial. Señalan los consultantes que el proyecto bajo estudio nunca fue consultado a la Corte Suprema de Justicia a pesar de que contiene disposiciones que afectarían el funcionamiento del Poder Judicial. En ese sentido señalan que el proyecto establece la obligación de las partes de un proceso de concesión de aceptar el sometimiento a arbitraje para la determinación de los daños y perjuicios ocasionados por el rescate de la concesión por parte de la Administración en algunos casos concretos. Indican que, en la actualidad, el sometimiento o no a un arbitraje para dirimir este tipo de controversias es una decisión voluntaria de las partes quienes pueden optar porque tales controversias sean conocidas en la vía jurisdiccional, concretamente en la jurisdicción contencioso administrativa, con lo cual, de establecerse una obligación para las partes de acudir a arbitraje, en su criterio, se está sustrayendo ese tipo de controversias del ámbito de competencia de los despachos judiciales que hoy en día conocen de la materia e implica una reducción de tales competencias que incide de forma directa en el funcionamiento de esos tribunales. Aducen, además, que también se vulnera el funcionamiento del Poder Judicial debido a que, en su criterio, la reforma dispone que el derecho de reajuste del equilibrio financiero del contrato de concesión puede ser sometido a arbitrajes y mencionan que según la Procuraduría General de la República, esta norma estaría autorizando que materias que constituyen poderes públicos y potestades de imperio de la Administración como lo sería la potestad de reajuste tarifario, sean conocidas a través de este mecanismo de resolución alternativa de conflictos, lo que en criterio de los consultantes inclusive podría modificar jurisprudencia de la S. Primera de la Corte Suprema de Justicia que ha sido categórica al concluir que de permitirse que un tribunal arbitral conozca de materias relacionadas con el diseño de la metodología de reajuste de tarifas se estaría incurriendo en una sustitución de potestades legales que solo competen en su exclusivo ejercicio a la Administración o a los Tribunales Jurisdiccionales comunes en su potestad de control de la función administrativa. También consideran que, en cuanto a este punto, se estaría produciendo un desplazamiento de competencias de la jurisdicción contencioso administrativa hacia tribunales arbitrales y estiman que ello implica una afectación al funcionamiento del Poder Judicial. Sobre el particular señalan los consultantes que el veinticinco de julio de los corrientes se presentó una moción en el Plenario Legislativo a fin de que el proyecto de ley bajo estudio fuera en consulta a la Corte Suprema de Justicia, sin embargo, mencionan que la misma fue rechazada. En relación con este aspecto en concreto de procedimiento consultado, resulta relevante recordar lo que al efecto dispone el artículo 167 de la Constitución Política:

   "Artículo 167. Para la discusión y aprobación de proyectos de ley que se refieran a la organización y funcionamiento del Poder Judicial, deberá la Asamblea Legislativa consultar a la Corte Suprema de Justicia; para apartarse del criterio de ésta, se requerirá el voto de las dos terceras partes del total de los miembros de la Asamblea."

   Sobre el tema, la S. en la sentencia número 2001-13273 de las once horas cuarenta y cuatro minutos del veintiuno de diciembre del dos mil uno señaló:

   “Esta S. se ha referido a los alcances de este deber del legislador, entendiendo que dicha consulta resulta obligatoria cuando lo discutido en la Asamblea es un proyecto de ley que pretenda establecer reglas de funcionamiento y organización del Poder Judicial, entendido esto no apenas como las disposiciones que regulen la creación de tribunales de justicia o competencias jurisdiccionales, sino incluso aquellas que dispongan sobre modo de ejercicio de dichas competencias, es decir, sobre la forma en que el Poder Judicial lleva a cabo su función jurisdiccional, incluidas normas propiamente procesales. Así lo sostuvo en la sentencia número 5958-98, de las catorce horas con cincuenta y cuatro minutos del diecinueve de agosto de mil novecientos noventa y ocho, que en lo conducente dice:

   "(...)En efecto, los asuntos que preceptivamente requieren de una consulta a la Corte Suprema de Justicia son aquellos que se refieran "a la organización o funcionamiento del Poder Judicial", donde el término "funcionamiento" alude no sólo a los aspectos de régimen interno administrativo de los despachos judiciales, sino también a las cuestiones procesales que rigen la sustanciación de los diversos asuntos sometidos a esos estrados. (...)"

   Incluso ha entendido la S. que el deber de efectuar la consulta no se refiere tan solo al proyecto como un todo, sino también a las modificaciones que al mismo sean efectuadas en el transcurso del trámite legislativo, y que se refieran a los ya mencionados aspectos de organización y funcionamiento del Poder Judicial. Lo contrario implicaría una inconstitucional violación del principio de separación de poderes, reconocido en el artículo 9° de la Constitución Política. En ese sentido:

   "iii. Consulta en relación con eltrámite empleado para sustituir el proyecto original.

   El artículo 167 de la Constitución Política dispone la necesaria consulta de la Asamblea Legislativa a la Corte Suprema de Justicia, de proyectos de ley que se refieran a la organización y funcionamiento del Poder Judicial y señala expresamente que para separarse del criterio de la Corte se necesita el voto de las dos terceras partes del total de los miembros de la Asamblea. El proyecto consultado indudablemente encaja en las previsiones del señalado artículo, pues se refiere al funcionamiento de tribunales y otras dependencias del Poder Judicial, además de que varía la esfera de competencia de la Corte Suprema de Justicia al obligarla a pronunciarse sobre las solicitudes que planteen las Comisiones Legislativas para tener acceso a expedientes judiciales o policiales que se encuentren en conocimiento del Organismo de Investigación Judicial. El proyecto fue consultado a la Corte Suprema, con lo que se cumplió inicialmente con la obligación establecida en el artículo constitucional de comentario, pero después de recibida la respuesta se le introdujeron varias reformas, sin procederse a realizar nuevamente la consulta que obliga la Constitución, con lo que se lesiona lo dispuesto en el citado artículo 167, pues no se cuenta con el criterio de la Corte sobre el proyecto que será conocido por el pleno Legislativo. Necesariamente el proyecto que en definitiva vaya a conocer el Pleno Legislativo debe enviarse a consulta a la Corte Suprema de Justicia, siempre que en él se legisle sobre organización y funcionamiento del Poder Judicial, pues la consulta que resulta valedera para la Asamblea es la que se refiere al proyecto que es conocido por el pleno de la Asamblea, pues sólo con relación a él es que se puede establecer, si existen diferencias de criterio entre su contenido y el externado por la Corte, a efecto de concluir sobre la petición que requiere para su aprobación." (ver en ese sentido Sentencia número 1618-91, de la catorce horas y dieciséis minutos del veintiuno de agosto de mil novecientos noventa y uno)

   “En síntesis, resulta evidente que el cumplimiento de un requisito como el hasta ahora mencionado, constituye un aspecto fundamental del procedimiento legislativo, en vista de que entraña la relación de absoluto respeto que cada uno de los órganos que componen el Estado deben tener en relación con aquellos a los que el constituyente confirió independencia funcional. No se trata de un poder de "colegislación", sino de necesaria participación en el procedimiento, con el objeto de asegurar el absoluto respeto de la esfera de independencia interorgánica asignada.” (Ver sentencia 13273-01de las once horas cuarenta y cuatro minutos del veintiuno de diciembre del dos mil uno).

   Ahora bien, partiendo de lo dicho, deberá analizarse si la referida violación procedimental ocurrió en el trámite del proyecto de ley en consulta y para ello, deberá ser considerado si el arbitraje al que se refieren los consultantes realmente afecta o no la "organización y funcionamiento" del Poder Judicial para así determinar si efectivamente incurrió la Asamblea en una omisión como la señalada. Del estudio del expediente legislativo se desprende que el proyecto de “Reforma Parcial de la Ley N° 7762 Ley General de Concesión de Obras Públicas con Servicios Públicos” que se tramita en el expediente legislativo número 15.922, no fue consultado al Poder Judicial en ningún momento. En criterio de la S. tal circunstancia sí resulta relevante cuando se parte del supuesto de que en el proyecto se está estableciendo la figura del arbitraje obligatorio como un mecanismo impositivo de resolución de controversias. Bajo esta perspectiva, el hecho de que las partes deban acudir a la figura del arbitraje, implica una variación de las competencias del Poder Judicial pues es claro que se estaría produciendo un desplazamiento –válido o no- de competencias de la jurisdicción contencioso administrativa hacia los tribunales arbitrales y ello afecta las competencias del Poder Judicial por lo que se debió consultar el proyecto, al no haberse hecho, el mismo resulta inconstitucional en cuanto al procedimiento. En ese sentido no se puede olvidar que aún cuando se trate de facultades legales las que podrían verse afectadas respecto del Poder Judicial, hubiera sido necesario que se efectuara la consulta a la Corte Suprema de Justicia para que ésta indicara si la propuesta era o no procedente, pues como se dijo, con ello se afecta directamente el ámbito de competencia de los tribunales, desplazándola a procedimientos arbitrales.

   VI.-

   Conclusión.- Por las razones indicadas, previa advertencia sobre la existencia de votos salvados, se concluye en relación con la consulta formulada respecto del proyecto de “Reforma Parcial de la Ley N° 7762 Ley General de Concesión de Obras Públicas con Servicios Públicos” que se tramita en el expediente legislativo número 15.922 que: a) por unanimidad es inevacuable por no expresar los promoventes motivos, dudas u objeciones específicas de constitucionalidad en relación con el alegato planteado por los consultantes en el sentido de que se vulnera la autonomía municipal por no haberse consultado a las municipalidades el proyecto aprobado; y b) por mayoría que es inconstitucional en cuanto al procedimiento utilizado toda vez que el proyecto bajo estudio no fue consultado al Poder Judicial a pesar de que incluye regulaciones que implican un desplazamiento de competencias que a la fecha tienen los tribunales con carácter exclusivo, lo anterior con el voto salvado de los Magistrados Solano y V. en cuanto a la declaratoria de inconstitucionalidad del procedimiento pues estiman que por el contenido del proyecto de ley, éste no debe ser consultado al Poder Judicial. En mérito de lo dicho, habiendo sido detectado un defecto invalidante del trámite seguido, esta S., por mayoría en la que concurren los Magistrados Solano, M., A. y Cruz, conforme a reiterada jurisprudencia sobre el tema (ver entre otras sentencias número 3220-00 de las diez horas treinta minutos del dieciocho de abril del dos mil, número 2001-13273 de las once horas cuarenta y cuatro minutos del veintiuno de diciembre del dos mil uno y número 2003-14251 de las once horas cincuenta y dos minutos del cinco de diciembre del dos mil tres), se abstiene de pronunciarse sobre las dudas de fondo planteadas por los promotores de esta consulta.-

   Portanto:

   Se evacua la consulta en el sentido de que el proyecto de “Reforma Parcial de la Ley N° 7762 Ley General de Concesión de Obras Públicas con Servicios Públicos”, que se tramita en el expediente legislativo número 15.922: a) POR UNANIMIDAD se dispone que la consulta es inevacuable por no expresar los promoventes motivos, dudas u objeciones específicas de constitucionalidad en relación con el alegato planteado sobre la vulneración de la autonomía municipal por no haberse consultado a las municipalidades el proyecto aprobado; y b) POR MAYORIA, que es inconstitucional en cuanto al procedimiento utilizado toda vez que el proyecto bajo estudio no fue consultado al Poder Judicial a pesar de que incluye regulaciones que implican un desplazamiento de competencias respecto de las cuales el Poder Judicial tiene exclusividad. Los Magistrados Solano y V. salvan el voto en cuanto a la declaratoria de inconstitucionalidad del procedimiento pues estiman que por el contenido del proyecto de ley, éste no debe ser consultado al Poder Judicial. En mérito de lo dicho, habiendo sido detectado un defecto invalidante del trámite seguido, los Magistrados Solano, M., A. y Cruz se abstienen de pronunciarse sobre las dudas de fondo planteadas por los promotores de esta consulta. La Magistrada Calzada y los Magistrados V. y A. conocen los aspectos de fondo de conformidad con el artículo 101 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional. A ese respecto, los Magistrados Calzada y A. declaran: 1) que el artículo 1 del proyecto consultado mediante el cual se modifica el inciso 2) del artículo 5 de la Ley 7762, es inconstitucional por subordinar el Poder Ejecutivo al Consejo Nacional de Concesiones; 2) que el artículo 7 del proyecto consultado que reforma el inciso b) del artículo 15 de la Ley 7762, es inconstitucional únicamente en tanto el arbitraje resulta obligatorio para las partes, por lo que resulta contrario a lo dispuesto en los artículos 43 y 183 de la Constitución Política; 3) igualmente declaran inconstitucional el artículo 17 consultado que reforma el artículo 39 de la Ley 7762, por cuanto dispone el arbitraje en forma obligatoria para las partes. El Magistrado V. estima que las normas a las que se refieren los puntos 1, 2 y 3 anteriores, no son inconstitucionales; 4) los Magistrados Calzada, V. y A. declaran que el artículo 12 del proyecto en cuestión que modifica el artículo 30 de la Ley 7762, no es contrario al artículo 182 de la Constitución Política; 5) que son inconstitucionales los artículos 22 y 23 del texto consultado mediante los cuales se adicionan los artículos 47 bis y 47 ter a la Ley número 7762, por violación a los artículos 182, 183 y al principio de razonabilidad y proporcionalidad. El Magistrado V. declara esa inconstitucionalidad únicamente por los plazos irrazonables dispuestos en la norma; 6) que el artículo 24 del proyecto de ley en cuestión que adiciona un inciso 3) al artículo 48 de la Ley 7762, no es inconstitucional.-

   LuisFernando Solano C.

   Presidente

   Luis Paulino M. M. Ana Virginia Calzada M.Adrián V. B. Gilbert A. S. Jorge A. G. Fernando Cruz C.

   VOTO SALVADO DE LOS MAGISTRADOS SOLANO yVARGAS -redacta el primero-

   Los suscritos Magistrados salvamos el voto en cuanto que no consideramos que exista un vicio de procedimiento por no haberse consultado a la Corte Suprema de Justicia en relación a la reforma contenida en el Expediente Legislativo N° 15.922, de los artículos 15 inciso b) y 39 de la Ley N° 7762.

   Fundamentamos nuestro voto en las siguientesconsideraciones:

   1. Las reformas citadas no tienen relación con las hipótesis previstas en el artículo 167 de la Constitución Política.

      En nuestro criterio, ninguna de las dos reformas propuestas calza en los supuestos previstos por el artículo 167 de la Constitución Política, pues no tienen que ver con “organización” o “funcionamiento” del Poder Judicial, y por ello, no estamos ante un proyecto de Ley que deba ser consultado a la Corte Suprema de Justicia, como sí lo estima necesario el voto de mayoría, que respetamos, pero que nos luce equivocado.

      En cuanto toca a organización, por lo que implica este concepto, nos eximimos de intentar una justificación de nuestro voto, porque las citadas reformas a los artículos 15:b) y 39 de la Ley de Concesión de Obra Pública, lo único que persiguen es fijar supuestos en los que, ante un conflicto y para establecer el derecho de alguna de las partes del contrato, se aplique el procedimiento de arbitraje. No se toca en modo alguno la organización del Poder Judicial, lo cual cae por su peso, de modo estimamos que no existe en este caso una exigencia constitucional para la referida consulta.

      En lo que se relaciona con el funcionamiento, el voto de mayoría sostiene que las propuestas de reforma causan una afectación, en tanto “desplazan” competencias de la jurisdicción contencioso administrativa, que hoy por hoy las tiene y perdería a manos de árbitros.

      Discrepamos de esa opinión, y lo hacemos enmúltiples aspectos, como lo consigamos de seguido.

   2. La “praxis administrativa” de laCorte Suprema de Justicia en relación al art. 167 Constitucional.

      Para nosotros resulta claro que la propia Corte Suprema de Justicia ha venido interpretando con un cierto auto-control, los alcances de la norma constitucional 167, a fin de que la Corte Plena no se convierta en un órgano asesor más a los que pueda acudir la Asamblea Legislativa, con motivo de los diferentes Proyectos de Ley en trámite. Y no es que en el pasado no se haya actuado de manera más abierta en esta materia, sino que el volumen actual del trabajo administrativo y jurisdiccional de los distintos Magistrados y M., conduce a que hoy haya más precisión en establecer cuándo sí y cuándo no corresponde actuar de conformidad con aquella disposición constitucional.

      Y no se trata de una cuestión trivial. Muy por el contrario, de la mayor importancia, pues el requisito de la consulta no solo significa que su omisión acarrea un vicio sustancial del procedimiento legislativo, y por consecuencia, una inconstitucionalidad, sino que si realizada la consulta, la Corte Suprema de Justicia se pronunciara negativamente sobre el proyecto en cuestión, para apartarse de ese criterio, la Asamblea Legislativa requeriría que aquél se votara con el concurso de al menos las dos terceras partes del total de Diputados, como se desprende de la parte final de la norma 167.

      Pero, claro está, ha de tratarse, como lo exige el texto constitucional, “de proyectos de ley que se refieran a laorganización o el funcionamiento del Poder Judicial”.

      En una reciente decisión, la CORTE PLENA dijo el día 23 de enero de 2006, Art. XX!, conociendo de un amplio Proyecto de Ley sobre Libertad de Información y Libertad de Prensa, entre otras cosas:

      “no exigen una modificación relevante dela organización y fun cionamiento del Poder Judicial” y……

      “no existe evidencia que demuestre que laintroducción de los

      tipos penales y contravencionales (…) quecontiene el proyec

      to, provoque una variación de laestructura burocrática del Po der Judicial…”

      Esta decisión resulta importante, porque se trataba de un Proyecto de Ley que incluso creaba diversos tipos penales, concedía más competencia a los tribunales y otras oficinas del Poder Judicial (fiscalías, por ejemplo) y aun así, la Corte Plena llegó a la conclusión de que no se trataba de materia consultable por no estar referida a la organización, ni al funcionamiento del Poder Judicial.

      En el caso del proyecto que ahora conocemos, reforma a la Ley de Concesión de Obras Públicas con Servicios Públicos, ni por atribución, ni por negación, incide en la organización o el funcionamiento dichos.

   3. Acerca de la competencia de los Tribunales contencioso administrativos.

      El voto de mayoría sostiene que el proyecto consultado –en esta materia- “incide de forma directa en el funcionamientode esos tribunales”.

      Discrepamos de esa afirmación, pues en estricta teoría, a pesar de que se aprobaran las reformas, y en el futuro fueran árbitros los que conocieran de los diferendos a que se refieren las normas, según el texto propuesto en el proyecto, no hay “desplazamiento” de competencias de los tribunales contencioso administrativos para dirimir los conflictos entre la administración (administraciones) y las contrapartes, con quienes haya contratado, porque esa competencia la han tenido y la tendrán, en tanto le viene por virtud de otras normas, ya constitucionales, ya legales.

      El voto de mayoría se apoya en precedentesde la S., primero la sentencia N° 2001-13273.

      Ésta, claramente indica que cae en el ámbito que comentamos, un proyecto que “pretenda establecer reglas de funcionamiento y organización del Poder Judicial, entendido esto no apenas como las disposiciones que regulen

      la creación de tribunales de justicia ocompetencias jurisdiccionales

      sino incluso aquellas que dispongan sobremodo de ejercicio de dichas competencias,

      es decir, sobre la forma en que el Poder Judicial lleva a cabo su función jurisdiccional, incluidas las normas procesales…”

      Luego, cita la N° 5958-98, que entiende que los proyectos de ley que deben consultarse preceptivamente son aquellos referidos a la organización o funcionamiento del Poder Judicial,

      donde el término funcionamiento alude no solo a los aspectos de régimen interno administrativo de los despachos judiciales, sino también a las cuestiones procesales que rigen la sustanciación de los diversos asuntos sometidos a esos estrados…

      En el proyecto bajo análisis, por ninguna parte encontramos algo similar a lo que la S. ha entendido que tiene que ver con organización y funcionamiento del Poder Judicial.

      Al decir el voto de mayoría que se “desplazan”, competencias, se da la impresión de vaciamiento, lo que nos parece un exceso, porque este proyecto no está referido a regular lo que tiene que ver con esas competencias jurisdiccionales, que se mantienen como tales.

   4. Aplicación del arbitraje para la concesión de obras públicas con servicios públicos.

      Pero hay otro reparo, en el sentido de que no estamos ante la previsión de ir al arbitraje con motivo de cualquier tipo de diferencias que surjan a propósito de la ejecución (o problemas en la ejecución) del contrato. En realidad, se contempla la necesidad de “aceptar” la determinación que en arbitraje se haga de la indemnización que corresponde al concesionario, con motivo del rescate de la concesión en las hipótesis que el propio proyecto contiene (art. 15:b). Esto no solamente es constitucionalmente legítimo a la luz de la jurisprudencia de la S., sino normal consecuencia de lo decidido por un laudo arbitral.

      Y en lo referente al artículo 39 de la Ley, lo que allí se prevé es que “(En) el contrato podrán fijarse cláusulas de resolución alterna de conflictos para resolver las controversias o diferencias producidas con motivo de la interpretación o aplicación del contrato” (sic) Y siguiendo con la lectura de esa norma, se desprende claramente que (en la medida en que) se incluya cláusula compromisoria en el contrato, la administración concedente y el concesionario quedan obligados a someter sus controversias a los procedimientos –legalmente previstos- de solución alterna de conflictos.

      Establecido lo anterior, no caben reclamamos de constitucionalidad, de ningún tipo para una autorización como la de comentario. Ni se “desplazan”, ni cercenan competencias de ningún tipo a ningún tribunal, tomándose algunas previsiones que ya están en leyes plenamente vigentes.

   5. El arbitraje como ejercicio de unapotestad jurisdiccional.

      El arbitraje, por otra parte, podría ser ejercido por órganos del Poder Judicial y hay registro histórico de ello, lo que ha funcionado sin sobresalto alguno. El proyecto deja a las posibles partes, en la situación concreta de un proyecto de concesión de obra pública con servicios públicos, diseñar propiamente el arbitraje que querrán para la determinación de sus derechos en caso de conflicto.

      Por lo demás, la S. Constitucional,refiriéndose a la naturaleza y alcance de este instituto, ha precisado:

      “Para la S., la naturaleza delarbitraje es jurisdiccional, pues

      to que es un proceso que emanadirectamente de la Constitu-

      ción Política, como medio idóneo yalterno para que las perso-

      nas terminen sus diferenciaspatrimoniales, cuyas decisiones –

      finales tienen las carácterísticas y lamisma fuerza de la cosa

      juzgada material, puesto que los laudosson obligatorios para

      las partes y ejecutorios por los mediosprocesales comunes e imperativos…” (Sentencia 2000-10352).

      Lo anterior pone de manifiesto que ni siquiera hay una contradicción de esencia entre arbitraje y jurisdicción ordinaria y esto también hay que tenerlo en cuenta. Y que en el caso del proyecto en consulta, a las partes, libremente, les correspondería diseñar el tipo y las condiciones en que se deba dar el arbitraje en cuestión.

   6. En cuanto a la modificacion delart. 39 de la Ley Nº 7762.

      Reiteramos que, si cualquier diferendo que surja en el equilibrio financiero del contrato, “puede ser sometido a arbitrajes”, según expresan textualmente los consultantes, es aplicación de normativa vigente, que no tendría por qué volverse a consultar a la Corte Suprema de Justicia, en un ejercicio formalista puro y duro. Como lo ha dicho esta S. en repetidas oportunidades, hay normativa vigente que así autoriza, desde el artículo 43 Constitucional, pasando por la Ley General de la Administración Pública, el Código Procesal Civil y la Ley RAC, número 7727, de 9 de diciembre de 1997.

      Ello ha sido entendido así por reiterados votos de esta S.. Ver entre otros, Voto N° 1079-92, precisamente dentro del marco de una consulta legislativa.

      Ello quiere decir que no se estaríainnovando en la materia, ni alterando las reglas jurídicas existentes.

      Resulta inevitable agregar, de todas formas, aunque sea solamente a los fines de un voto minoritario, que no encontramos inconstitucionalidad de ningún tipo en que una Ley de la República regule una situación en sentido contrario al que haya sostenido en una sentencia (ni siquiera señalan los consultantes que sea “jurisprudencia” en los términos usualmente aceptados para ésta) de la S. Primera de la Corte Suprema de Justicia.

   7. Observación final

      Y, claro está, por la íntima relación que hay en los cuestionamientos de forma y fondo, en torno al tema del arbitraje y cómo lo propone el proyecto para el caso de la concesión de obra pública, no tenemos ningún tipo de reparo en cuanto al llamado arbitraje legal o forzoso, en ciertas circunstancias. Por eso mismo, deseamos citar una decisión de la S. Constitucional, cuando al consultar algunos Diputados acerca de la aprobación de un contrato de préstamo y garantía del ICE y Gobierno de Costa Rica con el Banco Interamericano de Desarrollo, dijo entre otras cosas:

      “Tampoco parece constitucionalmente chocante la inclusión de una cláusula de compromiso arbitral que, en el caso del deudor –Instituto Costarricense de Electricidad-, en defecto de su Ley Orgánica le está autorizada por las normas generales del Código Procesal Civil (…) todo lo cual, además, no hace más que extender al llamado “sector público” el sano principio constitucional, consagrado para los particulares como underecho fundamental…” (y más adelante)

      “… La S. piensa que ambas normas son consecuencia lógica del carácter internacional del Banco acreedor. En efecto, normalmente los contratos de préstamo del extranjero imponen más bien la renuncia de la legislación y jurisdicción nacionales y el sometimiento del prestatario a las de la nacionalidad del prestatista, lo cual se considera jurídicamente válido y razonable…” (Voto 1027-90).

      En definitiva, nuestra posición en punto a cómo el proyecto consultado perfila el funcionamiento de los medios alternativos de solución de conflictos en esta materia, lleva a entender que no existen las violaciones que los Diputados y Diputadas consultantes señalan, pues es obvio que la persona física o jurídica que no considere el proceso arbitral, o alguno de los otros medios de solución de conflictos, como idóneo para utilizarse dentro del marco de una determinada obra pública a concesionar, simplemente no participa en el concurso correspondiente. Será una decisión tomada bajo su entera libertad, y será tan respetable como la de aquellos que estimen que utilizar cualquiera de estos “medios alternos” también es su derecho y les puede dar tanta o –por qué no- más garantía y seguridad que las que ofrece un proceso jurisdiccional ordinario.

      L.F.S.C.A.V..

      Consulta legislativa06-009251-0007-CO

      Reforma parcial a la Ley deconcesión de obras públicas con servicios públicos

      Voto salvado delMagistrado V.B.

      El suscrito Magistrado salva el voto y, con base en el artículo 101 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, entra a conocer de aspectos de fondo de esta consulta legislativa de constitucionalidad. Asimismo, estima que no son inconstitucionales los siguientes artículos consultados: 1° del proyecto, mediante el cual se modifica el inciso 2) del artículo 5° de la Ley 7762; 7° del proyecto, que reforma el inciso b) del artículo 15 de la Ley 7762; y 17, que reforma el artículo 39 de la Ley 7762, en tanto dispone el arbitraje en forma obligatoria para las partes. En cuanto a los artículos 22 y 23 del texto consultado, mediante los cuales se adicionan los artículos 47 bis y 47 ter a la Ley número 7762, considera que son inconstitucionales únicamente por los plazos irrazonables dispuestos en tales normas.

      Evacuación de laconsulta por el fondo

      La S. Constitucional estimó, por votación mayoritaria, que en el trámite seguido para la aprobación del proyecto de ley en consulta se cometieron omisiones que anularon su procedimiento y que por ende no entraría a analizar los cuestionamientos de fondo efectuados por las y los consultantes. No obstante, el artículo 101 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional determina que la S. debe evacuar todos los extremos contenidos en una consulta legislativa, e incluso otros que considere relevantes desde el punto de vista constitucional. En este caso, considero que resulta de importancia analizar la constitucionalidad de las normas consultadas, con base en la citada autorización normativa, y con el objeto de evitar que eventuales vicios en el contenido del proyecto, puedan luego conducir a su declaratoria de inconstitucionalidad en esta vía o a través de una acción de inconstitucionalidad.

      Normas acerca delarbitraje (artículos 1.A.10 y 1.A.18):

      Estiman las y los promotores de esta consulta que las reformas a los artículos 15 inciso b y 39 de la Ley 7762, pretendidas por este proyecto de reforma (numerales 1.A.10 y 1.A.18), son inconstitucionales, en tanto obligan al uso del arbitraje para la solución de disputas relacionadas con un contrato de concesión de obra pública.

      Al respecto, debe hacerse una distinción entre ambos textos. En cuanto al contenido que se pretende incluir como parte del artículo 39 de la Ley 7662, es claro que dicho texto no contiene una norma que obligue al empleo del arbitraje para la solución de disputas, a menos que en el contrato hayan sido establecidas cláusulas compromisorias específicas, sea para la interpretación del contrato, para su aplicación o bien surgidas de su ejecución. Esta disposición es perfectamente compatible con la norma establecida en el artículo 43 constitucional, según el cual, las partes pueden someterse al procedimiento arbitral para la solución de sus disputas. Dicho acuerdo compromisorio puede surgir de la voluntad de las partes ante el surgimiento de la disputa, o bien ser parte del propio contrato, bajo la forma de una cláusula en que las partes se comprometen a someterlas a un árbitro y a acatar su decisión. Esta posibilidad es regulada en sentido similar por el artículo 18 de la Ley 7727, Ley de resolución alterna de conflictos y promoción de la paz social, así como en el numeral 298 del Código Procesal Civil. En conclusión, el artículo 1.A.18 del proyecto en consulta no podría vulnerar ninguna de las normas alegadas, pues establece una autorización –y no una obligación- de emplear la vía arbitral en los casos allí estipulados.

      En cuanto al artículo A.1.10 de la iniciativa en consulta, que reforma el numeral 15 inciso b) de la Ley 7762, en este caso en efecto nos encontramos ante una norma que obliga dirimir las disputas relacionadas con la indemnización producto del rescate de la concesión por parte de la Administración. En tales casos, la cláusula compromisoria del artículo 39 ya mencionado se entiende incorporada a todos los contratos de concesión de obras públicas con servicios públicos, incluso si no constaran expresamente en los acuerdos. Sin embargo, pese a las objeciones de los y las consultantes, el artículo 1-A-10 del proyecto no es inconstitucional. Para ello, debe ser tomado en cuenta que la Ley de concesión de obras públicas con servicios públicos constituye una “Ley marco”, es decir, un molde a partir del cual deben ser desarrollados los contratos de concesión. Tales acuerdos son simples desarrollos de los conceptos y las reglas generales contenidas en la Ley. De ese modo, la obligación mencionada adquiere carácter contractual, pues aunque constaría (caso sea finalmente aprobada) en una ley formal, no hace sino establecer un contenido de orden público, que estará presente en todos los contratos de concesión de obras que sean suscritos a su amparo. Es verdad que la S. Constitucional ha declarado nulas normas que obligan a acudir al arbitraje, por oposición al carácter que el artículo 43 de la Constitución Política le da a dicha figura (cfr. sentencias números 2000-10352 y 2005-02999). No obstante, en este caso debe ser considerado que la Ley 7762 es una Ley marco para todos los contratos de concesión por ella abarcados, de modo que el numeral en cuestión es una “cláusula compromisoria marco”, que hace las veces de una disposición contractual concreta, en el sentido que quien vaya a concesionar una obra pública deba someterse a una regla previamente establecida, tal como ocurre con la mayoría de las cláusulas de este tipo de contratos, que por excelencia son de adhesión, dado el interés público que gobierna el ejercicio de esta actividad. No se renuncia a la jurisdicción, al menos no más que cuando se suscribe cualquier otro tipo de cláusula compromisoria. Así las cosas, estimo que esta norma tampoco es inconstitucional.

      Subordinación al ConsejoNacional de Concesiones (artículo 1.A.1):

      El artículo 1.A.1 de la iniciativa en consulta reforma en inciso 2 del artículo 5 de la Ley 7762, confiriendo al Consejo Nacional de Concesiones, la calidad de órgano al que se deben subordinar los órganos del Poder Ejecutivo en cuyos ámbitos competenciales ocurra la concesión, para efectos de estudiar la factibilidad y llevar adelante el procedimiento de contratación y ejecución del acuerdo. A juicio de los y las consultantes, con ello se desplaza al Poder Ejecutivo de sus atribuciones constitucionales como jerarca de la Administración central.

      Al respecto, debe decirse que en verdad la Constitución Política establece las bases de la estructura administrativa del Estado costarricense, disponiendo –en lo conducente- la existencia de ciertos órganos del Poder Ejecutivo, destinados a cumplir determinadas competencias de interés general. Así, son regulados órganos tales como la Presidencia de la República (artículo 139), las Vicepresidencias (135), los Ministerios (141), el Consejo de Gobierno (147), el Poder Ejecutivo en sentido estricto, como colegio formado por los titulares de la Presidencia y del Ministerio respectivo (130 y 140), la Autoridad Presupuestaria (177) y la Tesorería Nacional (185).

      El rango constitucional de estos órganos no les confiere per se una posición jerárquicamente superior, salvo definición expresa en dicho sentido, en lo atinente a sus atribuciones de rango fundamental. Sí los reviste de garantías formales para su conservación, ya que para eliminarlos o modificar sus competencias constitucionales, se requeriría de un acto de rango similar (de una reforma parcial o general a la Constitución).

      En el caso del Consejo Nacional de Concesiones, órgano previsto en la Ley 7762, es claro que su creación no puede modificar en nada cualquiera de las atribuciones constitucionalmente asignadas a otros órganos, particularmente las de decisión política. Sin embargo, sí puede servir como instancia técnica especializada, a la cual se deben someter los otros órganos del Poder Ejecutivo que decidan otorgar una obra en concesión. La decisión política siempre será de la instancia correspondiente, por lo que al Consejo cabe ejecutar satisfactoriamente dicha determinación, con el objeto de satisfacer el interés general, al alejar tanto cuanto sea posible, la contratación y ejecución de la concesión de la política, concentrando todos estos actos en una instancia técnica. En otros ámbitos, el ordenamiento prevé órganos especializados en áreas altamente sensibles, donde se requiere la toma de decisiones con base en criterios técnicos. Tal es el caso de la salud pública, la prevención de riesgos y atención de emergencias, el medio ambiente, etc. materias en que se acepta la sujeción de otros órganos administrativos al Ministerio de Salud, a la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias y a diversas instancias del Ministerio de Ambiente y Energía, respectivamente. La necesidad de mejorar la infraestructura nacional y favorecer la eficiente prestación de servicios públicos es un tema de innegable interés general, que constituye un requisito para el desarrollo y consecuente mejora de vida de las y los costarricenses. De ahí que sea legítima una figura como la analizada. De todos modos, según se desprende del numeral 6° de la Ley 7762, el Consejo está formado por funcionarios de alto rango (Ministros o Ministras de Gobierno y quien ejerza la Presidencia Ejecutiva del Banco Central), así como representantes de los sectores patronal, profesional y social, por lo que en todo caso se trata de un órgano de alto nivel jerárquico y técnico. Así las cosas, tampoco el artículo 1.A.1 del proyecto en consulta es inconstitucional por las razones aducidas.

      Regulación de la prendaespecial (artículos 1.B.9 y 1.B.10):

      En relación con los artículos 1.B.9 y 1.B.10 del proyecto en consulta, que adicionan los numerales 47 bis y 47 ter a la Ley 7762, tales normas son inconstitucionales únicamente en cuanto establecen plazos excesivamente cortos para las actividades de fiscalización en caso de remate de la prenda especial. En lo demás no es inconstitucional.

      La posibilidad de dar en prenda la concesión no resulta contrario al Derecho de la Constitución. Emprendimientos como los regulados por esta Ley suelen requerir de fuentes externas de financiación. Considerando que las obras objeto del contrato son bienes de dominio público (artículo 3° de la Ley 7762) y por ende inembargables e inalienables, no resulta ilógico que se permita pignorar los derechos del concesionario a explotar una obra, así como los ingresos que aquel reciba por concepto de cánones u otros convenidos, y las acciones de la sociedad concesionaria. No obstante, para evitar que los intereses públicos se puedan ver afectados, el propio texto propuesto para el artículo 47 bis estipula la participación de la Contraloría General de la República en la autorización de la prenda. Asimismo, se da participación a la Administración concedente y a la propia Contraloría al rematarse la prenda, para asegurar que los eventuales rematarios, cumplan los mismos requisitos exigidos al concesionario o al dueño de la sociedad. Como se puede apreciar, estas normas prevén una situación similar a la cesión de derechos del concesionario, que no es contraria al Derecho de la Constitución en tanto se puedan controlar eficazmente las condiciones de los cesionarios (rematarios) por parte de la Administración activa y de la Contraloría General de la República, de modo que los administrados continúen recibiendo un servicio de la misma calidad y amparado por las mismas garantías que el ofrecido por el concesionario original.

      Pese a lo anterior, se observa que el texto que se pretende introducir al artículo 47 ter establece plazos absolutamente irrazonables –por angustiantes- para controlar la legitimidad del remate. En efecto, se confieren quince días naturales para que la Administración concedente autorice la participación de los solicitantes en el remate. Considerando la normal complejidad de este tipo de procedimientos, dicho plazo resulta inidóneo para garantizar un adecuado control a favor de los derechos de los administrados y de los intereses de la Hacienda Pública. A modo de ejemplo, la Ley de Contratación Administrativa, teleológicamente análoga a la 7762, establece plazos mucho mayores para la toma de decisiones relevantes en materia de contratación administrativa (cfr. artículo 57), basándose en un sistema de mínimos, que pueden ser mayores si así se estipulan en el respectivo cartel (o en este caso, en el contrato). La norma en cuestión, en cambio, da a la Administración el angustiante plazo de quince días naturales, sin considerar que en determinados momentos del año, ello podría significar una cantidad mínima de días hábiles. Tal y como fue concebida, la norma en cuestión quebranta los principios que obligan al Estado a velar por la transparencia de sus actuaciones y por alcanzar la máxima satisfacción del interés general, pervirtiendo la rigurosidad que se exige para efectuar la contratación original.

      El vicio antes mencionado se ve magnificado por el texto en consulta en lo que atañe a la participación de la Contraloría General de la República, pues se le confieren cinco días hábiles para objetar la aceptación de posibles rematarios. Una cantidad tan reducida de tiempo podría impedir el ejercicio adecuado de las tareas de fiscalización por parte de la Contraloría, en contravención de las normas previstas en los artículos 183 y 184 de la Constitución Política, En este caso, además del plazo excesivamente reducido, la norma en cuestión podría permitir una especie de “silencio positivo”, pues no impide continuar con los trámites del remate si, pasados los cinco días en cuestión, la Contraloría no se ha pronunciado. En tratándose de situaciones y actividades en que esté de por medio el adecuado uso de bienes de todos los y las costarricenses, así como la calidad de los servicios públicos y el manejo de fondos públicos, no puede operar el silencio positivo en detrimento del control que el Estado está constitucionalmente obligado a realizar. Esta razón lleva también a entender que en cuanto a dicho aspecto, el texto comentado también presenta un vicio de inconstitucionalidad.

      Adrián V.B.

      MagistradoExpediente No. 06-009251-0007-CO

      Los Magistrados Calzada y A. declaran: 1) que el artículo 1 del proyecto consultado mediante el cual se modifica el inciso 2) del artículo 5 de la Ley 7762, es inconstitucional por subordinar el Poder Ejecutivo al Consejo Nacional de Concesiones; 2) que el artículo 7 del proyecto consultado que reforma el inciso b) del artículo 15 de la Ley 7762, es inconstitucional únicamente en tanto el arbitraje resulta obligatorio para las partes, por lo que resulta contrario a lo dispuesto en los artículos 43 y 183 de la Constitución Política; 3) igualmente declaran inconstitucional el artículo 17 consultado que reforma el artículo 39 de la Ley 7762, por cuanto dispone el arbitraje en forma obligatoria para las partes y 4) que son inconstitucionales los artículos 22 y 23 del texto consultado mediante los cuales se adicionan los artículos 47 bis y 47 ter a la Ley número 7762, por violación a los artículos 182, 183 y al principio de razonabilidad y proporcionalidad, según las consideraciones que redacta la Magistrada Calzada:

      1) Plantean las y los consultantes que el artículo 1 del proyecto de estudio, mediante el cual se modifica el inciso 2) del artículo 5 de la Ley 7762, violenta la estructura y jerarquía constitucional del Poder Ejecutivo, así como la autonomía de ese poder, en cuanto a su organización interna (artículos 130, 140 incisos 3) y 18) y 141 de la Constitución Política, toda vez que subordina al Poder Ejecutivo al Consejo Nacional de Concesiones, que es un órgano desconcentrado. Según el proyecto aprobado en primer debate, la norma consultada dispone:“Artículo 5.-

      Definición y actuación

      2.-

      Cuando el objeto de la concesión se encuentre dentro del ámbito de competencia de un órgano del Poder Ejecutivo, el Consejo Nacional de Concesiones será la entidad competente para actuar en nombre de este en todas las etapas del procedimiento de contratación y ejecución del contrato, incluso para la elaboración de los estudios de factibilidad, cuando estos se requieran.

      En todos los casos, el órgano del Poder Ejecutivo titular de las obras y los servidores públicos objeto de la concesión, tendrá la condición de autoridad técnica subordinada al Consejo Nacional de Concesiones, para todos los efectos del proceso de concesión. Mediante el Reglamento de esta Ley, se establecerán los mecanismos que regirán para las relaciones de subordinación y coordinación entre estos.

      El contrato será suscrito tanto por el Consejo Nacional de Concesiones como por el Poder Ejecutivo, este último representado por el ministro del ramo, el ministro hacienda y el presidente de la República (sic)”

      En los términos en que está planteado el numeral consultado, el Poder Ejecutivo central constituido por el Presidente de la República y el Ministro respectivo del ramo, según lo dispuesto en el artículo 140, quedaría subordinado para todos los efectos del proceso de concesión al Consejo Nacional de Concesiones, lo cual en mi criterio afecta las potestades del Poder Ejecutivo establecidas constitucionalmente en el artículo 140 inciso 19, según el cual es de su competencia, suscribir los contratos administrativos de las concesiones en cuestión, lo cual amerita necesariamente que la decisión de otorgar o no una concesión no pueda ser delegada en un órgano inferior y respecto de una figura establecida constitucionalmente. Entre los órganos del Estado, puede existir coordinación y asistencia técnica, pero no una subordinación en los términos en que lo sugiere el artículo consultado. No puede perderse de vista que el Consejo Nacional de Concesiones es un órgano con desconcentración máxima adscrito al Ministerio de Obras Públicas y Transportes, que tiene jerarquía inferior al Poder Ejecutivo entendido en sentido estricto. Los Ministros de Gobierno son obligados colaboradores del Presidente de la República y es éste (según el artículo 26 inciso d) de la Ley General de la Administración Pública) quien resuelve los conflictos de competencias que se presenten entre los Ministerios, con lo cual, no es aceptable que se sujete al Poder Ejecutivo al Consejo Nacional de Concesiones, pues ello implicaría una vulneración de las competencias de aquél. Ahora bien, la coordinación sí podría ser factible y se convierte en un elemento clave en las relaciones interinstitucionales que permite la existencia de varios centros independientes de acción, cada uno con cometidos y poderes de decisión propios y eventualmente discrepantes, pero que cuentan con una comunidad de fines por materia o por concurrencia que justifica el trabajo conjunto en aras de alcanzar el objetivo común que beneficiará al interés público. Sin embargo lo anterior no implica la delegación y subordinación de las competencias que constitucionalmente le corresponden a un órgano, pues en este caso la suscripción de un contrato amerita consecuentemente el decidir si se otorga o no una concesión, lo cual la norma de estudio está delegando en el Consejo Nacional de Concesiones. Desde esta perspectiva, el artículo consultado sería inconstitucional en la medida en que se sujeta al Poder Ejecutivo a lo que resuelva este Consejo.

      2) Indican las y los consultantes que el artículo 7 del proyecto de ley que reforma el inciso b) del artículo 15, violenta el principio constitucional que establece el carácter voluntario del sometimiento de las partes a mecanismos de resolución alternativa de conflictos (artículo 43 de la Constitución Política), en cuanto se crea un arbitraje de carácter obligatorio, además de que se quebrantan los principios de legalidad y seguridad jurídica, por cuanto esa norma dejaría abierta la posibilidad de indemnizar, en caso de extinción de la concesión, o lo que el contrato establezca por daños y perjuicios causados al concesionario (artículos 11 y 34 de la Constitución Política), afectándose además el artículo 183 constitucional en relación con las competencias de la Contraloría General de la República. Este artículo refiere:“Artículo 15.-

      Derechos

      Son derechos de la administraciónconcedente:

      b) acordar, respetando las reglas del debido proceso, el rescate de la concesión, cuando así lo impongan razones de interés público. En los casos de los incisos b), c) y d) del artículo 60.1, antes de entrar en posesión de la concesión rescatada, la administración concedente deberá indemnizar al concesionario, de conformidad con el artículo 63 y el contrato de concesión, por los daños y perjuicios causados, cuya determinación cualquiera de las partes estará obligada a aceptar que se realice mediante laaplicación de la cláusula arbitral, citada en el artículo 39 de esta ley.”

      La disposición citada, dispone la obligatoriedad de las partes de cualquier concesión a acudir a la vía arbitral a resolver los eventuales daños y perjuicios, lo cualr esulta inconstitucional según lo dispuesto por Tribunal emitió en la sentencia No. 2005-2999:

      “III.-

      SOBRE EL ARBITRAJE COMO MÉTODO DE RESOLUCIÓN ALTERNATIVA DE CONFLICTOS. Las formas alternativas de solución de conflictos entre los particulares tienen en común la idea de facilitar la solución célere y eficiente de las controversias, sin necesidad de acudir al proceso judicial. La doctrina suele distinguir entre los métodos autocompositivos y los métodos heterocompositivos para la solución de conflictos de intereses. En los autocompositivos, las mismas partes solucionan el conflicto sin la ayuda de nadie – autocomposición indirecta- o con la ayuda de otra – autocomposición directa – (v.g. mediación, conciliación). Los heterocompositivos se caracterizan por la presencia de un tercero que resuelve la controversia mediante la imposición de su criterio. Dentro de estos últimos instrumentos figura el arbitraje, que constituye un proceso de carácter no judicial mediante el cual las partes someten el conflicto a un tercero imparcial denominado árbitro con el objeto que éste lo conozca y resuelva con carácter vinculante. Las partes eligen, en forma privada, a unos sujetos que fungirán como árbitros, para la solución de una controversia, y cuya decisión la ley impone como obligatoria y le confiere los efectos de cosa juzgada. La esencia que materializa la posibilidad del arbitraje radica en el principio de libertad y disposición de las partes para elegir la vía donde resolver sus diferencias y conflictos. Tiene sustento contractual porque depende del consentimiento de ambos contradictores, sin embargo, esa libertad tiene límites insuperables provenientes del orden público centrado en ciertas materias que devienen indisponibles para los interesados. En este sentido el artículo 2 de la Ley de Resolución Alterna de Conflictos No. 7727 del 14 de enero de 1998 indica que “Toda persona tiene el derecho de recurrir al diálogo, la negociación, la mediación, la conciliación, el arbitraje y otras técnicas similares, para solucionar sus diferencias patrimoniales de naturaleza disponible”.

      IV.-

      FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DEL PROCESO ARBITRAL. El artículo 43 de la Constitución Política garantiza el derecho a toda persona para terminar sus diferendos patrimoniales por medio de árbitros, aún habiendo litigio pendiente. El contenido material de este derecho se manifiesta, en primer término, en su condición de derecho potestativo, puesto que nadie puede ser obligado a someterse a un arbitraje si, previamente, no lo ha consentido en el ejercicio de su libertad de contratación. Es decir, el ciudadano tiene libertad, como derecho fundamental, de escoger la vía por la cual resuelve sus conflictos, por lo tanto, no puede existir una ley o un acto de alcance general que niegue la posibilidad de escoger esta vía de solución alternativa. En segundo lugar, el arbitraje debe realizarse conforme a un procedimiento que garantice a las partes al menos los siguientes derechos: a) un tribunal imparcial integrado por árbitros competentes; b) la posibilidad de las partes de impugnar las resoluciones; c) el derecho de solicitar la nulidad del laudo ante los tribunales comunes cuando no se respete la garantía constitucional del debido proceso; d)la garantía de ejecución del laudo para la parte vencedora. Sobre el particular, la S. Constitucional, en la sentencia No. 531-96 de las 15:15 hrs. del 30 de enero de 1996, indicó lo siguiente:

      “II) El proceso de arbitraje es, dentro del marco de nuestra Constitución Política, una forma alternativa para la solución de conflictos patrimoniales que podría resultar para las partes más ágil. Como bien lo apunta la Procuraduría el arbitraje ha ido tomando gran auge en nuestros tiempos, especialmente en el campo del derecho internacional, y algunas legislaciones funciona, con éxito, la figura del arbitraje legal o forzoso. Ahora bien, sin ninguna duda, este proceso es, dentro del marco de nuestra Constitución Política, una forma alternativa para la solución de conflictos patrimoniales que ha sido prevista en tanto podría resultar para las partes más celere y ágil. Dispone el artículo 43 Constitucional:

      "Toda persona tiene derecho a terminar sus diferencias patrimoniales por medio de árbitros, aún habiendo litigio pendiente"

      De la simple lectura de la disposición anterior es posible concluir lo siguiente: a) La constitución garantiza una forma alternativa para la solución de conflictos de naturaleza patrimoniales. b) Las partes pueden acudir al arbitraje de manera facultativa, y nunca forzosa, aún habiendo litigio pendiente.

      En el plano infraconstitucional, la Ley de Resolución Alterna de Conflictos y Promoción de la Paz Social, No. 7727 del 09 de diciembre de 1997, desarrolla estos contenidos esenciales de manera amplia. Dicha normativa está complementada, en caso de arbitrajes internacionales, por lo estipulado en el artículo V de la Convención de Nueva York sobre reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales extranjeras, ratificada por le ley No. 6165 de noviembre de 1977.

      V.-

      ARBITRAJE DERECHO FUNDAMENTAL. El numeral 43 de la Constitución Política que consagra el derecho de toda persona a terminar sus diferencias patrimoniales por medio de árbitros, se encuentra emplazado sistemáticamente bajo el Título IV de la Constitución Política, denominado “Derechos y Garantías individuales”, lo cual pone de manifiesto que se trata, en el diseño constitucional trazado por el constituyente originario de 1949, de un derecho fundamental típico o nominado de carácter autónomo. El contenido esencial de este derecho se traduce en la posibilidad o facultad de toda persona de elegir, para dirimir un conflicto de interés puramente patrimonial o disponible, entre la jurisdicción o tutela judicial (artículo 41 de la Constitución Política) y el arbitraje o, incluso, los otros modos de resolución alterna de conflictos. Esta facultad no se ve siquiera diezmada o restringida aunque penda de ser finalmente conocido y resuelto un litigio ante los Tribunales de la República. A partir de su núcleo esencial queda suficientemente claro que ninguna persona puede ser obligada a renunciar a someter una controversia de interés a un tribunal arbitral o compelido para ello, puesto que, se trata de un derecho de libertad para elegir entre los distintos modos de solución de un diferendo patrimonial.”

      Según el antecedente citado, el ciudadano tiene libertad, como derecho fundamental, de escoger la vía por la cual resuelve sus conflictos, por lo tanto, no puede existir una ley o un acto de alcance general que niegue la posibilidad de escoger esta vía de solución alternativa. Bajo esta premisa, la reforma de ley de estudio, en tanto obliga al concesionario y a la administración a acudir a la vía arbitral para resolver sus controversias, deviene en inconstitucional. Sin embargo, no consideramos que se produzca el vicio el acusado respecto a las competencias de la Contraloría General de la República, toda vez que la Constitución Política no establece que el control que ejerce este órgano constitucional, deba ser previo, como sugieren las y los consultantes. Sobre el particular, debe recordarse que la S. ha señalado que:

      “…la Contraloría General de la República, tiene en relación con los fondos públicos una función de fiscalización superior, jurídica y financiera, que no puede verse limitada a una actuación automática de simple “aprobación”, puesto que ello implicaría una disminución sustancial de sus competencias constitucionales. No escapa a la S., que la aprobación, como ejercicio del control “a posteriori” que se ejerce como requisito de eficacia de los actos administrativos, lleva implícita la facultad de revisar el acto o contrato sometido a conocimiento del ente de que se trate y por ello el término involucra, también, que el acto sometido a control puede no ser aprobado, por no conformarse sustancialmente con el ordenamiento jurídico…”. (ver sentencia número 2430-94 de las quince horas del veinticinco de mayo de mil novecientos noventa y cuatro)

      De manera que, el aval de la Contraloría no constituye un acto automático de aprobación, sino un análisis pormenorizado del mismo, que puede implicar también la improbación del acto en cuestión y por ende, no produce los efectos esperados por las partes. Lo anterior constituye entonces, un efectivo control, que no puede ser concebido como una fiscalización “a posteriori”, sino a priori, por ser un requisito de eficacia. No obstante, el artículo 7 en cuestión resulta igualmente inconstitucional, pero según los términos anteriormente expuestos respecto a la obligatoriedad de la cláusula compromisoria arbitral.

      3) Con relación al artículo 17 consultado, que reforma el artículo 39 de la Ley 7762, se debe seguir el mismo criterio expuesto anteriormente, pues independientemente de la imposibilidad de someter a arbitraje el ejercicio de poderes públicos y potestades de imperio de la Administración Pública, este artículo también resulta inconstitucional, en tanto remite a la obligatoriedad de las partes de acudir a la vía del arbitraje. Esta norma indica:

      ““Artículo 39.-

      Resolución alterna deconflictos

      En el contrato podrán fijarse cláusulas de resolución alterna de conflictos para resolver las controversias o diferencias producidas con motivo de la interpretación o aplicación del contrato de concesión o surgidas de su ejecución. Estas cláusulas se regirán por la Ley N.° 7727, de 9 de diciembre de 1997, y sus reformas, y en ellas podrán definirse las reglas que se seguirán en los procedimientos de resolución alterna de conflictos, o bien, podrá remitirse al instrumento en el que dichas reglas se encuentran, siempre y cuando se respete lo dispuesto por la legislación costarricense vigente en esta materia. El establecimiento de la cláusula compromisoria en el contrato obliga a la administración y al concesionario a someter sus controversias a los procedimientos de resolución alterna de disputas, establecidos en la Ley N.°7727. No podrá someterse al procedimiento de resolución alterna de disputas el ejercicio de las potestades de imperio ni el ejercicio de los deberes públicos por parte de la administración, de conformidad con el artículo 66 de la Ley general de la Administración Pública; no así el derecho y el monto de la indemnización o del reajuste del equilibrio financiero del contrato, al que pueda tener derecho el concesionario como consecuencia de su ejercicio por parte de la administración. El arbitraje será necesariamente de derecho y, salvo las excepciones señaladas en esta Ley, solo se podrá hacer exigible la cláusula compromisoria, una vez que se haya agotado la vía administrativa”.

      Por consiguiente y en atención a lo ya señalado, es que declaramos inconstitucional el artículo, desde el momento mismo en que establece a las partes la obligatoriedad de someter sus controversias a los procedimientos de resolución alterna de disputas, establecidos en la Ley No. 7727.

      4) Consultan además si los artículos 22 y 23 que adicionan los artículos 47 bis y 47 ter a la Ley en cuestión violentan los artículos 121 inciso 14) en relación con la protección de bienes de dominio público, en tanto consideran que al permitirse la prenda especial de la concesión se estaría quebrando el principio de la inembargabilidad. Asimismo, indican que se podría estar lesionando los artículos 50, 182 y 183 de la Constitución, al contemplarse la aplicación del silencio positivo sobre la autorización para adjudicarse en remate bienes de dominio público y se violan los preceptos que rigen la contratación pública. Los numerales que se pretenden adicionar son los siguientes:“Artículo 47 bis.-

      Prenda Especial

      Autorízase el establecimiento de una prenda especial a los derechos del concesionario fijados y regulados en esta Ley, previa autorización de la administración concedente y de la Contraloría General de la República. La prenda, bajo pena de nulidad, únicamente será válida en garantía de las obligaciones que guarden relación directa con la concesión correspondiente y será sin desplazamiento de los derechos y los bienes prendados, los cuales se mantendrán a cargo y bajo la responsabilidad del concesionario. La prenda especial de derechos del concesionario podrá ser utilizada como garantía de una emisión de papel comercial, bonos o préstamos bancarios. La prenda recaerá:

      a) Sobre el derecho de concesión que parael concesionario emane de la adjudicación y del contrato

      b) Sobre cualquier pago comprometido por un ente u órgano público a la sociedad concesionaria, en virtud del contrato de concesión

      c) Sobre los ingresos de la sociedad concesionaria, una vez pagados los gastos de operación y mantenimiento de la concesión

      d) Sobre las acciones de la sociedadconcesionaria

      Esta prenda deberá constituirse por escritura pública e inscribirse en el Registro General de Prendas. Además, deberá anotarse al margen de la inscripción de la sociedad concesionaria en el Registro Mercantil y estará exonerada de pago de impuestos y derechos de registro. Los honorarios notariales serán negociados por las partes y no podrán exceder del veinticinco por ciento (25%) de los porcentajes fijados en la tabla de cobro de honorarios profesionales”. “Artículo 47 ter.-

      Ejecución Prendaria

      La ejecución de la prenda de los derechos o bienes establecidos en los incisos a) y d) del artículo 47 bis de esta ley, se regirá por las disposiciones contenidas en este artículo y, supletoriamente, por las normas del Derecho común.

      Quien desee participar en el procedimiento de ejecución prendaria, en calidad de postor o de eventual adjudicatario, deberá comunicarlo previamente a la administración concedente, para obtener la autorización, la cual deberá notificarse al interesado durante el plazo máximo de quince días naturales y sin ella no se le admitirá en el procedimiento. La autorización tendrá carácter reglado y se otorgará siempre que el peticionario cumpla los requisitos exigidos al concesionario o al dueño de las acciones. Si la fase de construcción ha finalizado o no forma parte del objeto de la concesión, solo se exigirán los requisitos necesarios para realizar la explotación de la obra o la prestación de los servicios concesionados, salvo si el cartel de licitación y/o el contrato el han establecido otros requisitos al concesionario o al dueño de las acciones, de conformidad con la etapa en que se encuentre la concesión.

      En el caso de ejecución de la prenda del derecho de concesión, el adjudicatario adquirirá el carácter de concesionario, con los mismos derechos y obligaciones establecidos en el contrato de concesión, frente a la administración y frente a terceros. En caso de obligaciones del concesionario frente a terceros, solo se admitirán cómo válidas para el nuevo concesionario, las que hayan sido debidamente acreditadas ante la administración concedente y que estén directamente relacionadas con la ejecución de la concesión correspondiente.

      Para lo no dispuesto expresamente por esta norma, esta prenda se regirá por las disposiciones del libro II, título I, capítulo VIII del Código de Comercio.

      La administración concedente deberá mantener informada, a la Contraloría General de la República, de todo el procedimiento de autorización y ejecución de las prendas. La Contraloría podrá plantear objeciones a cualquier extremo de los procedimientos señalados en este artículo, dentro de los cinco días hábiles siguientes a la fecha en que le sean comunicados por la administración concedente.

      En el caso de la ejecución prendaria referida en este artículo y por la paralización de la obra o el servicio, la administración concedente solicitará, al Consejo Nacional de Concesiones, la autorización para designar a un administrador temporal, por el plazo y con las obligaciones que se le asignen”.

      Visto lo anterior, se debe aclarar previamente que en esta prenda no se están garantizando los bienes y servicios públicos, sino únicamente los derechos de concesión sobre los mismos. Ahora, como bien se indicó en el considerando anterior, la persona concesionaria es de suma relevancia, tomando en cuenta que la concesión es un derecho personal, “intuito personae”, por lo que si bien, la cesión de ésta no resulta inconstitucional cuando es autorizada expresamente por la administración, ésta puede operar únicamente bajo supuestos muy calificados y de excepción. Prendar el derecho de concesión, resulta una situación muy diversa, pues lo comprometido no son los ingresos que resulten de la explotación de la concesión, así como la contraprestación económica ofrecida por la Administración, como se contempla actualmente en el artículo 47 vigente, sino la concesión misma, con las obligaciones y derechos de ambas partes. Si bien, se debe regular la posibilidad de que el concesionario pueda necesitar de un financiamiento para garantizar las obligaciones derivadas de las operaciones financieras requeridas para ejecutar el contrato de concesión, esta garantía de modo alguno puede incluir la concesión en sí misma, toda vez que lo garantizado compromete incluso a la administración, con el agravante de que una prenda puede ser ejecutada, sin embargo, aún y cuando los postores deban ser autorizados por la administración, la elección de quien resulte concesionario no estará en manos del ente público, sino a merced de terceros en un remate, donde no se garantiza que el postor elegido sea la mejor oferta para la Administración Pública. El constituir una prenda especial sobre el proyecto concesionado por los créditos que se le otorguen a la empresa concesionaria, implica que todo el riesgo de la inversión va a correr por cuenta de la Administración, con un inconveniente adicional, que será la empresa concesionaria la que va a administrar y disponer de los recursos. Bajo estas consideraciones, llegar a admitir como válida la cesión de la concesión bajo una modalidad de mera garantía, sí constituye, a criterio de los suscritos una violación de los principios constitucionales que rigen la contratación administrativa según el artículo 182 de la Constitución Política. Aunado a lo anterior, el artículo 47 ter dispone que la administración concedente deberá mantener informada, a la Contraloría General de la República, de todo el procedimiento de autorización y ejecución de las prendas, y que ésta a su vez, podrá plantear objeciones a cualquier extremo de los procedimientos señalados en este artículo, dentro de los cinco días hábiles siguientes a la fecha en que le sean comunicados por la administración concedente. Plazo que resulta irrazonable y desproporcionado, tomando en consideración que los administrados que pretendan participar en un remate –sin tener estimada la cantidad de ellos-, deben cumplir con todos los requisitos exigidos al concesionario o al dueño de las acciones, salvo que la fase de construcción de la concesión haya finalizado, lo que amerita un análisis de verificación que imposibilitaría eventualmente un efectivo control por parte de la Contraloría, al tener que pronunciar sus objeciones en sólo 5 días hábiles. En los demás extremos alegados por los consultantes carece de interés emitir mayor pronunciamiento, teniendo en cuenta que la norma en nuestro criterio, deviene en inconstitucional por su esencia misma, al permitir dar en garantía prendaria la concesión misma.

      A.V.C.M.J.A.

      Los Magistrados Calzada, V. y A. declaran que el artículo 12 del proyecto en cuestión que modifica el artículo 30 de la Ley 7762, no es contrario al artículo 182 de la Constitución Política, bajo las consideraciones que redacta la Magistrada Calzada:

      Se consulta además, el artículo 12 que modifica el artículo 30 de la Ley 7762, por cuanto en criterio de los consultantes no es posible ceder un derecho de carácter público, como es el de concesión, por lo que consideran se vulnera el artículo 182 de la Constitución Política y los principios que rigen la actividad contractual del Estado. El texto propuesto por los legisladores está redactado de la siguiente manera:

      “Artículo 30.-

      Suscripción y cesióndel contrato

      1) El contrato se suscribirá, una vez firme el acto de adjudicación y constituida la sociedad anónima nacional referida en el artículo 31 de esta Ley. Deberá ser refrendado por la Contraloría General de la República.

      2) Los derechos y las obligaciones del contratista no podrán cederse sin la autorización previa de la administración concedente, por medio de acto debidamente razonado. Únicamente podrá autorizarse la cesión total del contrato de concesión, y se requerirá autorización previa de la Contraloría General de la República, habiéndose valorado el interés público por parte de la administración concedente.

      Todos los costos derivados del cambio deconcesionario, correrán a cargo de la empresa que ostente la concesión.

      3) Para autorizar la cesión del contrato de concesión, la administración deberá verificar que la cesión comprenda todos los derechos y las obligaciones de dicho contrato y solo a una persona natural o jurídica se le podrá hacer que cumpla los requisitos para ser licitante, y que sus calificaciones garanticen que podrá cumplir, en forma igual o menor que el cedente, de acuerdo con la etapa en que se encuentre el contrato de concesión.

      4) En ningún caso el adjudicatario, el concesionario ni la administración podrán ceder ni aceptar, según corresponda, la cesión de los derechos y las obligaciones de la sociedad concesionaria ni el traspaso del capital social de esta, en contra de las prohibiciones establecidas por el artículo 22 de la Ley de contratación administrativa”.

      Sobre el tema en particular de la cesión, la S. también ya ha emitido pronunciamiento, admitiendo su constitucionalidad en las sentencias Nos. 1995-5403 y 2004-5210, bajo parámetros claramente establecidos. Este Tribunal indicó que es cierto que el concesionario de servicio público es titular de derechos, lo cuales tienen su origen directamente en el contrato administrativo, y que consisten esencialmente en el derecho de prestar el servicio en los términos y condiciones establecidos en el contrato de concesión y conforme a las normas jurídicas en vigor, así como el derecho de percibir una remuneración por parte de los usuarios del servicio como contraprestación del mismo, manteniendo el equilibrio del contrato. En la medida en que la concesión origina un derecho de explotación del servicio público por el plazo señalado en el contrato, puede decirse que ese derecho se integra al patrimonio del concesionario, que puede oponerlo frente a terceros. En cuanto a la propia Administración, ese derecho se resume en la obligación administrativa de no afectar el equilibrio financiero del contrato, y en la imposibilidad de rescatar la concesión si no es por los supuestos legalmente establecidos para dicho fin. Así, este Tribunal dejó claro que el derecho derivado de la concesión no es de naturaleza real administrativa, sino que se trata del otorgamiento de un derecho de explotación, no de un derecho real, donde el concesionario tiene evidentemente el deber, y no sólo el derecho, de prestar el servicio público, quedando la titularidad de ese servicio en la Administración, a quien corresponde la organización del servicio público y el control de la prestación que haga el concesionario. En virtud de la naturaleza del servicio público es que se impide que el concesionario pueda tener un derecho de disposición sobre la concesión misma, que le permita venderlo, enajenarlo o embargarlo libremente, toda vez que la concesión de servicio público crea un derecho en el concesionario frente al cual la Administración está imposibilitada de llevar a cabo ciertos actos que afecten la situación jurídica producida por el particular, excluyéndose por supuesto los actos adoptados en virtud del poder de organización y control que corresponden por definición a la autoridad administrativa. Concluyó este Tribunal, que en virtud de la naturaleza de la concesión, el concesionario es titular de un derecho subjetivo, o sea, su derecho es un derecho personal respecto del concedente, y no de un derecho real. Se trata de un acto intuito personae, por lo que resulta preponderante la elección de la autoridad concedente, respecto del concesionario cuya competencia técnica, capacidad financiera y ética deben garantizar la mejor ejecución del servicio público. De ese carácter personalísimo de la contratación administrativa se desprende, el corolario de que el cumplimiento de las obligaciones contenidas en el contrato, le corresponden "personalmente" al concesionario, sin embargo ello no excluye la posibilidad de una transferencia de la concesión bajo ciertos supuestos. La confianza que le ha sido acordada por la Administración no puede ser alterada por la transmisión a un tercero no autorizado administrativamente, motivo por el cual el concesionario está obligado a ejecutar por sí mismo la concesión; el principio intuito personae entraña la ilicitud de las cesiones y subcontrataciones no autorizadas. Así, salvo el supuesto de que el ordenamiento jurídico lo permita, y el contrato lo autorice "ab initio" -cumpliendo con los requerimientos del cartel y respetando la mejor oferta- sin autorización expresa de la Administración, el concesionario no puede "ceder" o "transferir el contrato, introduciendo o colocando a un "tercero" en lugar suyo; los contratos de la Administración se conciertan "intuito personae", por lo que, por regla general, no se pueden ceder a terceros, ni transmitirse a los causahabientes los derechos y obligaciones que dimanan de ellos, sin autorización expresa de la Administración. Asimismo, tampoco puede, sin la autorización de la Administración Pública, subcontratar recibiendo la colaboración de un tercero. A contrario sensu, la cesión sí es constitucionalmente posible, pero bajo la autorización previa, expresa y justificada de la Administración. Estas limitaciones existen por sí mismas, en razón de la naturaleza de los contratos administrativos en cuestión. Al estar en presencia de un contrato de naturaleza "intuito personae", este Tribunal recalcó que la persona del co-contratante será de esencial importancia, en el sentido de que debe tratarse de una persona de buenos antecedentes, en el tanto que la Administración debe tender al bienestar general. Es en razón del interés público implícito en el servicio público, que la Administración debe valorar la capacidad del oferente para brindar el servicio que se licita, y no puede desentenderse de esta obligación. De ahí que, habiéndose aceptado como concesionario a una persona determinada, de antecedentes satisfactorios, dicha persona no puede transferir su contrato, todo o en parte, cediendo o subcontratando, sin la anuencia de la Administración, pues ésta tiene un indiscutible derecho -e incluso una obligación- de saber quién será su colaborador y si los antecedentes personales de éste aconsejan o no relacionarse con él. Aquí no está en juego únicamente la idoneidad técnica o financiera del eventual cesionario, sino también la estructura moral de éstos; de manera que aparte del aspecto ético o moral para ser aceptado por la Administración como concesionario, el tercero deberá reunir condiciones de capacidad técnica y financiera. El carácter personalísimo de los contratos administrativos de obra, gestión de servicios y suministros, por ejemplo, comprende la finalidad del servicio público que siempre encierra la contratación administrativa o de cumplimiento de funciones esenciales del Estado que le incumbe, es decir, de fines públicos propios del Estado, cuya prestación exige en muchos casos cualidades especiales del contratista y la sujeción y cumplimiento de una serie de condiciones establecidas en el contrato. Debe tenerse en cuenta que la garantía técnica y la solvencia moral son factores que priman hoy sobre el puro interés financiero de la Administración, lo cual resulta lógico tratándose de contratos de gran complejidad y duración que han de estar presididos por la mutua confianza y la idea de colaboración en un fin común. El otorgamiento de una concesión se hace por las condiciones que rodean a la persona, sea física o jurídica, las que hacen que las prestaciones del contrato sean de obligado cumplimiento por el contratista y no por otro. Es por ello, que el concesionario carece de libertad para ceder su contrato a un tercero -en razón de que la titularidad de la acción corresponde a la Administración, de manera que la concesión únicamente transmite el derecho de explotación del servicio público-; y en el mejor de los casos, esa transmisión depende de que el ordenamiento jurídico así lo permita, con la anuencia previa de la Administración. Consecuentemente, la "cesión" autorizada en el contrato o posteriormente por la Administración coloca al cesionario en el lugar del cedente, desvinculando a aquel del contrato, incluso liberándolo de toda responsabilidad, salvo estipulación expresa en contrario. Eso sí, la S. fue muy clara al expresar, que cualquier cesión “inter vivos” debía tener un carácter de excepcionalidad:

      “…Ahora bien, al analizarse la norma impugnada (en sus párrafos primero y segundo), la S. considera que no es inconstitucional, siempre que se aplique conforme a los supuestos previstos expresamente en la norma y se limite a los casos plenamente justificados; es decir, en el sentido de que solo se debe permitir la cesión de la concesión, previa autorización del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, en los casos excepcionales en que sea necesario por razones de interés público y el cesionario cumpla a cabalidad con los requisitos para optar a la concesión (cesión inter vivos). Lo anterior por cuanto, lo dispuesto por la norma impugnada de ninguna manera debe servir a la Administración como un instrumento que le permita evadir el procedimiento contemplado en el artículo 182 de la Constitución Política, para el otorgamiento de un derecho de concesión sobre el servicio de transporte remunerado de personas, ni para que se restrinja injustificadamente la participación de todos los agentes económicos interesados en la prestación del servicio; por ello, únicamente bajo circunstancias calificadas se debe autorizar la cesión de las concesiones. De igual forma, en lo que toca a la autorización a una empresa concesionaria para agruparse bajo el esquema de consorcios operativos o el de fusión de empresas, la Administración Pública debe aplicar restrictivamente esa posibilidad, y una vez que compruebe que la medida tienda a salvaguardar los intereses de los usuarios y el mayor ordenamiento técnico del servicio, y en consecuencia una más adecuada satisfacción del interés público. En efecto, aunque alega el actor que en el fondo lo dispuesto por la norma impugnada permite, por una parte, el otorgamiento de extensiones de ruta al contrato original de la concesión y, por otra, la conformación de monopolios privados con motivo de la prestación del servicio de transporte público, la S. no considera que se produzcan esas situaciones. La correcta aplicación de la norma cuestionada supone un respeto absoluto de las condiciones, características y obligaciones definidas en la concesión, las que no se podrán modificar, ampliar o suprimir. Bajo esta perspectiva, el agrupamiento que autorice el Ministerio de Obras Públicas y Transportes significará una integración de rutas bajo formas de consorcios operativos o fusión de empresas, en que el resultado será simplemente la sumatoria de las concesiones ya adjudicadas, teniendo en mira siempre la mejor prestación del servicio. Adicionalmente, en cada caso concreto, se podrá determinar mediante los procedimientos que el ordenamiento estipula con ese fin, si el traspaso de concesiones inter vivos, o el agrupamiento de la empresa operadora bajo el esquema de consorcios operativos, o la fusión de empresas o corporaciones de transportes, tienden o no a limitar la intervención en el mercado de todos los agentes económicos, o si se están utilizando para evadir la licitación pública –en detrimento de los intereses de los usuarios del servicio– en cuyos casos la autorización otorgada por el Ministerio de Obras Públicas y Transportes sin duda vulnerará el Derecho de la Constitución.” (sentencia No. 2004-5210)

      Por todo lo expuesto y siendo que los suscritos no variamos el criterio expuesto, el artículo consultado en este sentido, no resulta inconstitucional, y su aplicación deberá ajustarse a los lineamientos expuestos. Ana Virginia Calzada M Adrián V. B.Jorge A. García

      Voto salvado de la Magistrada Calzada yde los Magistrados V. y A., con redacción del segundo

      Suscripción de convenios complementarios(artículo 1.B.11):

      Estimamos que la adición de un inciso 2) al artículo 48 de las Ley 7762 que pretende el numeral 1.B.11 del proyecto en consulta no es contraria a las normas y principios constitucionales invocados por las y los consultantes. El texto de la iniciativa se refiere a la posibilidad de suscribir convenios complementarios entre la Administración y el concesionario, cuando ello sea necesario para suplir deficiencias en el cartel o en el contrato, que comprometan la efectividad en la prestación de los servicios correspondientes. Esta autorización no atenta contra la reglas de la contratación administrativa, pues parte de supuestos claros y susceptibles de control por parte de la Contraloría General de la República: debe tratarse de una situación en que las obras contratadas resulten insuficientes para la buena prestación del servicio público, pero evidentemente relacionadas con el objeto de la concesión. No se trata de permitir una segunda concesión no sujeta al procedimiento de licitación, ni de modificar la esencia del contrato original, sino únicamente de ajustarlo a las necesidades del servicio, por defectos ocurridos en la elaboración del cartel y del convenio. Si el ajuste implicara una ampliación sustancial de lo contratado, sin duda estaríamos ante una nueva obra, para cuya concesión se requeriría seguir el procedimiento de contratación en todas sus etapas. En síntesis, dos son los factores que legitiman una práctica como la cuestionada: la carencia en sobreviniente, o al menos no prevista en la contratación original, y segundo, la ampliación del pacto es parcial, significando apenas una adición relativa en un ámbito de acción conexo al que originalmente se contrató. Cuando la Administración determina dar en concesión una determinada obra, ello obedece a una necesidad de mejorar la infraestructura pública en determinado ámbito de especial interés para el desarrollo económico o social. Por ello, cuando los servicios asociados a una obra concesionada se ven afectados por defectos en la contratación como los que ahora se analizan, la adopción de medidas excepcionales como la prevista en el artículo 1.B.11 del proyecto consultado, resulta no tan sólo válida, sino incluso obligatoria, en aras de satisfacer el interés general, traducido en servicios públicos de calidad, universales y continuos. Todas estas razones nos llevan a concluir que la adición propuesta de un inciso 3) al artículo 48 de la Ley 7762 no vulnera el Derecho de la Constitución.Ana Virginia Calzada M.A.V.B.A.G.