Sentencia nº 00744 de Sala 1ª de la Corte Suprema de Justicia, de 5 de Octubre de 2006

*060001130004AR*

EXP. UN: 06-000113-0004-AR

RES. Nº 000744-C-06

SALA PRIMERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.- S.J., a las diez horas quince minutos del cinco de octubre del dos mil seis.

En el proceso arbitral establecido en el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Costa Rica, por “HARKEN DE COSTA RICA HOLDINGS LLC contra EL ESTADO, el señor P. de la República, Dr. O.A.S., el señor Ministro del Ambiente y Energía, Ing. R.D.M., cuanto el señor P., L.. V.A.J., interponen recurso de apelación contra la resolución dictada por el Tribunal Arbitral, a las 13 horas del 20 de junio último, que rechazó la excepción de incompetencia opuesta; y,

CONSIDERANDO

I.-

Con base en el numeral 38 de la Ley Sobre Resolución Alterna de Conflictos y Promoción de la Paz Social (Ley RAC) compete a esta S. decidir en apelación, sin trámite adicional alguno y sin ulterior recurso, sobre la competencia del Tribunal Arbitral, sin perjuicio de que el tema pueda también ser examinado como causal de nulidad del laudo, cuando por la naturaleza de la discusión o por otra circunstancia no fuere posible resolver el conflicto interlocutoriamente.

II.-

En el caso en estudio, los señores, Dr. O.A.S., Presidente de la República, el Ing. R.D.M., Ministro del Ambiente y Energía, y el Lic. V. A.J., en su calidad de Procurador, en sus respectivos memoriales de sostenimiento del recurso de apelación objetan lo resuelto, argumentando, en lo medular, la incompetencia del Tribunal Arbitral para avocarse a tramitar este proceso, con el cual, señalan, se está sometiendo al Estado costarricense en forma forzada al mismo, siendo éste no querido, ni deseado por el Poder Ejecutivo. Refieren, que el Tribunal incurre en el vicio de falta de fundamentación, con violación de lo dispuesto por el numeral 115 del Código Procesal Civil, de aplicación supletoria, en cuanto no resuelve los aspectos controvertidos, pues no examinó sus alegatos relativos a dar sustento a la incompetencia que le endilgan y que aluden a: a) la inexistencia del compromiso arbitral; b) la renuncia implícita a la vía arbitral; y c) a la existencia de una acto administrativo válido y eficaz. Al respecto, y en lo concerniente a la falta de un acuerdo arbitral, aducen que: “… no se ha pretendido ignorar o esconder el hecho de que en el contrato suscrito entre las partes fue incluida una cláusula arbitral (cláusula 36), en cuya virtud se dejó prevista, como posibilidad, el que las partes, si así lo disponían, podían someter cualquier diferencia en la ejecución del contrato a conocimiento de un tribunal arbitral.” . Luego señalan, con fundamento en doctrina nacional sobre la materia, que es necesaria la existencia del acuerdo o compromiso arbitral como requisito previo e indispensable para admitir dar curso a un requerimiento de tal naturaleza, y que, en la posibilidad de prescindencia del compromiso, siempre será necesario que la cláusula arbitral que contiene el contrato se haya ocupado del marco de actuación del eventual tribunal arbitral. Señalan que: “Si no existe documento emanado del Poder Ejecutivo, en que el P. de la República y el Ministro del Ambiente y Energía hayan decidido someter a arbitraje la ejecución del contrato suscrito con la demandante, no debió el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Costa Rica haber tenido por establecido este proceso.”. Afirman que el Tribunal pretende convertir en obligatoria o imperativa una voluntad de los cocontratantes claramente expresada como potestativa, como es la posibilidad de acudir a un proceso arbitral, si así lo hubieren decidido las partes; y les extraña que se quiera torcer lo pactado, en el sentido de cambiar una cláusula potestativa por una obligatoria o imperativa, pues ello no es más que sobreponerse a una situación distinta a la contratada. Indican que la aludida cláusula 36 es potestativa y requiere del asentimiento por parte del Estado a través de un acuerdo complementario suscrito por ambas partes que disponga someter la controversia al arbitraje. Echan de menos la existencia de una cláusula acordada por ambas partes que establezca la escogencia del centro, el tipo de arbitraje, si de derecho o de equidad, la forma de integrar el tribunal. Respecto a la renuncia implícita a la vía arbitral, desde un principio, tanto el procurador citado, cuanto el entonces P., Dr. A. P. de la Espriella y el Ministro, C.M.R.E., y que ahora también avalan los actuales jerarcas, se aduce que, al acudir la actora a la sede jurisdiccional, propiamente a la vía contenciosa administrativa a entablar el proceso no. 05-000323-0163-CA para que se anule el procedimiento administrativo que dio base a la declaratoria de caducidad del contrato, con ello renunciaron tácitamente a la posibilidad de presentar el arbitraje. Lo anterior implica la justificación de la interposición de la excepción de litis pendencia como fundamento de la incompetencia que le reclaman al Tribunal. Y, por último, en torno a la existencia de un acto administrativo válido y eficaz, el cual se materializó con la emisión de la resolución no. 019 de las 8 horas del 24 de enero del 2005, que resolvió el contrato firmado entre el Estado costarricense y la empresa MKJ XPLORATION INC., cedido a la empresa Harken Costa Rica Holdings LLc, para la exploración y explotación de hidrocarburos en el territorio nacional por los incumplimientos atribuidos a la cesionaria y que dieron lugar a la declaratoria de caducidad sin ninguna responsabilidad para el Estado, manifestaron que, por existir tal disposición y mientras no haya sido declarada nula por los Tribunales de Justicia, únicos competentes para hacerlo, ello impide el conocimiento del presente proceso por parte del Tribunal arbitral por carecer de legitimación y competencia a tales efectos.

III.-

Por su lado, el Tribunal, estimó –en lo conducente- que es competente, por cuanto en el contrato que las partes originales suscribieran, en su cláusula 36, se estableció: “Las diferencias planteadas por el contratista respecto de las cuales haya agotado la vía administrativa, podrán ser sometidas a la vía de arbitraje de conformidad con el inciso 3 del artículo 27 de la Ley General de la Administración Pública.”. Y, porque en la norma 40.2.1, se convino: “En caso de controversias que pudieran surgir a causa de la aplicación de este contrato, la contratista, de acuerdo con la legislación de Costa Rica, renuncia a … recurrir a cualquier órgano jurisdiccional nacional o extranjero no previsto en el contrato, o a un arbitraje no reconocido por la ley costarricense o no previsto en este contrato. El incumplimiento de esta disposición será motivo de caducidad de este contrato.”. Con fundamento en dichas cláusulas, entiende que el Estado consintió en someterse expresamente a la jurisdicción arbitral y no puede ahora unilateralmente renunciar a ella o interpretar que era una cláusula facultativa, puesto que el acuerdo fue bilateral y por ello obligatorio para ambas partes; además, porque el artículo 1022 del Código Civil, al regular el principio de pacta sunt servanda, señala que “Los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes.” . Consideró, igualmente, que no puede interpretarse que el verbo intransitivo “podrán” se refiere a la exigencia de que ambas partes tienen que estar de acuerdo para iniciar el arbitraje, sino a la potestad o no de demandar en la sede arbitral. En punto a la falta de competencia por haber la actora interpuesto el proceso contencioso administrativo contra el Estado y la supuesta litis pendencia que alega como fundamento de tal incompetencia, el Tribunal dispuso analizarla desde la óptica que puede producir la renuncia a la jurisdicción arbitral. Así, hizo la distinción entre las pretensiones de uno y otro proceso, refiriendo que, en el contencioso, se pretende la nulidad del acto administrativo que declaró la resolución del referido contrato con reclamo de los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de dicho acto; mientras que, en el arbitral, se acusa la negligencia o actuación retardada de la Administración en ejecutar el contrato y el cobro de los daños y perjuicios originados ante esa lentitud, durante el plazo que estuvo vigente el contrato. Con tal distinción estimó que entre dichos procesos no existe identidad en el objeto ni en la causa, lo que obliga al rechazo de la incompetencia. El Tribunal no se refirió a los demás motivos alegados por el Estado.

IV.-

Efectivamente, el Estado costarricense con ocasión de la licitación petrolera internacional no. 1-97, que por resolución no. 702-98-MINAE del 20 de julio de 1998, adjudicara a la empresa MKJ XPLORATION INC., suscribió con ésta, el 12 de agosto de 1999, el contrato de concesión para la exploración y explotación de hidrocarburos en Costa Rica, mismo que fuera refrendado por la Contraloría General de la República el 19 de octubre de 1999. El 5 de noviembre siguiente, dicha adjudicataria presenta ante la Dirección de Hidrocarburos solicitud de cesión de derechos del referido contrato a la actora, la cual es aprobada por el indicado Ministerio. Posteriormente, y conforme a las circunstancias que rodearon la puesta en marcha de tal contratación, la misma fue resuelta mediante acuerdo no. 019 de las 8 horas del 24 de enero del 2005. En virtud de tal acto de la Administración, la actora el 25 de abril del 2005 promovió el proceso no. 05-000323-0163-CA, para que se anule el procedimiento administrativo que dio base a la declaratoria de caducidad del contrato y se le indemnicen los daños y perjuicios ocasionados por tal acto. Posteriormente, el 13 de diciembre del 2005, la actora interpone ante el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio el presente proceso, acusando la negligencia o actuación retardada de la Administración en ejecutar el contrato y el cobro de los daños y perjuicios originados ante esa lentitud, durante el plazo que estuvo vigente el contrato.

V.-

La cuestión que aquí se discute, en lo medular, involucra dos aspectos (los únicos ponderados por el Tribunal). Por un lado, la naturaleza de la citada cláusula 36.1 del citado contrato, a los efectos de analizar si la misma involucra un verdadero e inequívoco acuerdo arbitral. Por otro, si se operó o no una renuncia tácita a la jurisdicción arbitral, con ocasión de la interposición del proceso no. 05-000323-0163-CA, ante los oficios del Juzgado Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda. Respecto al primero de dichos aspectos, -por cierto no únicos alegados por la representación estatal-, esta S. ha estimado en su jurisprudencia más reciente, entre la que es ejemplo el Voto no. 420-A-06 de las 14 horas del 17 de julio último, lo siguiente:

“V.-

Acuerdo arbitral. A partir de la vigencia de la Ley RAC, publicada en el diario oficial “La Gaceta” del 14 de enero de 1998, se superó la distinción entre cláusula arbitral y compromiso arbitral, para unificarlos en el concepto más general de “acuerdo arbitral”. Éste último es un convenio por el cual dos o más sujetos se obligan a dirimir determinadas controversias, de naturaleza patrimonial y disponible, por medio de un proceso arbitral cuya decisión final, denominada laudo, tiene carácter vinculante. Ese acuerdo puede estar incorporado en un contrato, como una de sus cláusulas, o bien puede tratarse de un documento o convenio separado. La ley no establece formalidad alguna para ello, pero afirma que debe constar por escrito. Por mandato del artículo 43 constitucional, así como en aplicación de los principios y reglas que fija la Ley RAC, en particular sus numerales 2 y 18, el objeto debatido en sede arbitral debe ser disponible y de naturaleza patrimonial. El numeral 18 citado expresamente señala que “Podrán someterse a arbitraje las controversias de orden patrimonial, presentes o futuras, pendientes o no ante los tribunales comunes, fundadas en derechos respecto de los cuales las partes tengan plena disposición y sea posible excluir la jurisdicción de los tribunales comunes.”. A partir de la promulgación de la Ley RAC y con el transcurso del tiempo, se ha venido desarrollando un proceso de ajuste y decantación, en el cual paulatinamente la Sala ha venido ajustando su criterio, frente a la diversidad de casos concretos. Dentro de estos discernimientos, por ejemplo, se ha determinado que para que exista acuerdo arbitral, éste, aunque informal, sí requiere de la expresión escrita de la voluntad manifiesta e inequívoca de las partes, de someter su conflicto a arbitraje. Esto, por tratarse de un acto convencional de renuncia a la jurisdicción de los tribunales de justicia, para someterse a un mecanismo privado de solución de controversias. Al respecto, la Sala ha dicho: “Valga una vez más recordar que el efecto negativo de una cláusula arbitral es la renuncia a la jurisdicción común, renuncia que no puede ser simplemente implícita, sino expresa, aunque no sea formal” (Resolución No. 357-03 de las 11:10 horas del 25 de junio del 2003). Acorde con lo anterior, la Sala ha considerado que “la exclusión de la justicia ordinaria, que es el efecto principal del acuerdo -arbitral-, se ha de mirar siempre con criterio restrictivo. Esto, por lo demás, resulta de lo que dispone el artículo 11 del Código Procesal Civil, para quien la jurisdicción de los árbitros está limitada al negocio o negocios que expresamente le hayan sido sometidos” (Resolución No. 623-02 de las 15:50 horas del 14 de agosto del 2002). De igual manera, se ha dicho que el acuerdo arbitral –por su naturaleza convencional- no alcanza a terceros, como corolario del principio de relatividad de los contratos y por la manera estricta con la que debe verse la renuncia a la jurisdicción común (Véanse los artículos 18 y 23 de la Ley RAC, el 1025 del Código Civil y la resolución de la Sala No.357-03 de las 11:10 horas del 25 de junio del 2003). Por otro lado, no se ha visto óbice para que el acuerdo arbitral pueda ser el resultado de un simple cruce de notas e incluso de correos electrónicos, siempre que tal voluntad manifiesta e inequívoca esté presente. Así, se ha afirmado que las expresiones de asentimiento de las partes “no necesariamente han de estar formalizadas en una cláusula. La ley Nº 7727 de 9 de diciembre de 1997, en consonancia con la doctrina más autorizada, prevé que el acuerdo pueda resultar de cualquier tipo de comunicación escrita pertinente”. De hecho, el artículo 23, párrafo primero in fine de la Ley RAC, “…considera válido el acuerdo arbitral suscrito por facsímil, télex o cualquier otro medio de comunicación similar”. (Resolución No.357-03 de las 11:10 horas del 25 de junio del 2003; véase además la resolución No. 18-04 de las 10:30 horas del 16 de enero del 2004 y los artículos 18 y 23 de la Ley RAC). Finalmente, sin que resulte ésta una enumeración exhaustiva de todos los casos abordados por la Sala, se ha concluido sobre la validez de las cláusulas arbitrales contenidas en convenios marco, así como en contratos preparatorios de uno posterior que resulta de ellos. “VII.- La Sala ha admitido que si en un convenio marco se inserta una cláusula arbitral válida para todo conflicto suscitado en la ejecución del negocio descrito en el documento, salvo disposición expresa en contrario, éstavincula incluso a las personas sobrevinientes al negocio. Esto es así, porque en principio lo general comprende a lo particular. Lo que no puede aceptarse; excepto por disposición expresa, es lo contrario, vale decir que de lo singular se acceda a lo general”. (Resolución de la Sala Primera No. 475-01 de las 14:40 horas del 27 de junio del 2001). El segundo, se refiere a la incorporación de una cláusula arbitral en las cartas de intención, precontratos o documentos preparatorios de un contrato definitivo, siempre que no queden revocados por el acuerdo final y que, por tanto, en caso de una disputa relacionada con éste último se invoque la vía arbitral. “III.- La carta de intenciones, en la cual se pactó la cláusula arbitral, es ciertamente un acuerdo preliminar, con vista a la futura participación de las sociedades suscribientes en el proceso de licitación pública Internacional No. 02-98, referente a la creación y funcionamiento de Estaciones de Revisión Técnica Integrada de Vehículos, promovida por la Proveeduría Nacional en interés del Ministerio de Obras Públicas y Transportes. En ella, empero, se toman ya varios acuerdos proclives a evaluar la viabilidad de la asociación y hasta se habla de las previsiones a tomar de resultar adjudicatarias. Ahora bien esas intenciones se materializaron luego dentro del propio esquema, pues todos los actos posteriores se dirigieron al mismo propósito que animó la suscripción de la carta…Particularmente esto es manifiesto en la oferta hecha por el consorcio (Fs. 45 y sig. del legajo de pruebas de los actores). La relación, por otra parte, se mantuvo fiel a las intenciones preliminares. Por eso lleva razón el Tribunal Arbitral al interpretar que no hubo una solución de continuidad entre lo convenido en esa carta y los demás actos, sino un solo negocio concretado en diversas fases…” (Sala Primera, resolución No. 703-00 de las 14:55 horas del 22 de septiembre de 2000). VI.- Competencia del Tribunal Arbitral. A partir de la Ley RAC, corresponde al propio Tribunal Arbitral determinar su competencia. Para ello, ya no es necesaria la suscripción del compromiso arbitral, sino que basta la existencia de un acuerdo arbitral (artículos 18 y 23 de la Ley RAC). Incumbe a los árbitros determinar la existencia y validez del convenio de arbitraje y resolver en exclusiva las objeciones referentes a su propia competencia (artículo 37 del mismo cuerpo legal). Lo anterior, sin perjuicio de la facultad de la Sala para examinar lo resuelto por el Tribunal, por la vía de la apelación del auto en que declara su competencia o incompetencia (artículos 37 y 38 ibídem), o al conocer de la petición de nulidad del laudo, acorde con la causales establecida por el artículo 67, inciso g), de de Ley RAC.”.

Con la anterior cita se aprecia como la Sala ha abordado el tema, y siendo consecuente con la misma, y en lo que respecta a la solución que aquí se ha de verter, se estima que el artículo 43 de la Carta Magna concede a toda persona el derecho a terminar sus diferencias patrimoniales mediante la vía del arbitraje, aún existiendo juicio pendiente respecto del objeto de controversia. No obstante, la naturaleza misma de la institución jurídica del arbitraje, como mecanismo de solución alterna de conflictos, está sujeta en su aplicación a límites que el legislador ordinario le impone. Así, podrá ser objeto de arbitraje, todo derecho patrimonial de naturaleza disponible. Empero, el proceso como tal solo es posible cuando exista un acuerdo previo entre las partes, mediante el cual, de manera inequívoca, expresen su libre elección de solucionar sus diferencias disponibles mediante esta vía, es decir, cuando se haya suscrito un acuerdo o cláusula arbitral. Lo anterior obedece a que para poder acudir al arbitraje es imperioso contar con la anuencia de las partes, en el sentido de designarlo como la herramienta de solución de sus diferendos. Es decir, el arbitraje sería la vía que han designado de mutuo acuerdo los involucrados, para buscar de parte de un tercero ajeno a su relación jurídica, la solución de sus conflictos, con autoridad y vinculatoriedad sobre ellos. Según se desprende del numeral 18 de la Ley no. 7727, esta voluntad debe plasmarse por escrito; ergo, la procedencia de este mecanismo en preferencia a las vías de tutela jurisdiccional (cuando tal exclusión sea posible), debe surgir de modo diáfano de la misma cláusula en la que se acuerda, debe ser inequívoca, sin duda, pues en tal caso, la elección que en el fondo contiene, se sustentaría sobre la incerteza. Por ello, en este tipo de acuerdos, las partes pueden pactar la forma de arbitraje a entablar, de derecho o equidad, el modo de selección de los árbitros, la ley sustantiva a aplicar, entre otros aspectos, condiciones que de forma directa, delimitan el proceder del órgano arbitral, constituyendo verdaderas reglas vinculantes. Con todo, en ocasiones, las partes optan por convenir en la posibilidad de acudir a este tipo de proceso, más no lo designan como la forma exclusiva en que resolverán sus conflictos. En estos casos, la aplicación del arbitraje estará sujeto a que la persona a quien se propone, acepte tal formulación. De lo dicho se desprende que cuando la cláusula no disponga de manera clara el compromiso de acudir a esta vía, sino la posibilidad de las partes de acudir a éste, no podrá considerarse que se está frente a un compromiso arbitral propiamente, a lo sumo, frente a una facultad que pende de la aceptación.

VI.-

En la especie, entre el Estado y la cedente, se suscribió un contrato de exploración y explotación de hidrocarburos. En lo relevante al caso, en la cláusula 36.1 de ese pacto se dispuso: “Las diferencias planteadas por el contratista respecto de las cuales haya agotado la vía administrativa, podrán ser sometidas a la vía de arbitraje de conformidad con el inciso 3 del artículo 27 de la Ley General de la Administración Pública.”. Ante el conflicto suscitado por la falta de respuesta de la Administración al pedimento de la contratista en el sentido de que le permitiera avanzar con la ejecución del contrato, la empresa actora promovió el presente arbitraje contra el Estado. El representante del Estado acusa la incompetencia del Tribunal por cuanto a su juicio, no existe acuerdo que le obligue a someterse a un arbitraje; además, hubo renuncia implícita por parte de la actora a esta vía, al acudir a la jurisdicción ordinaria contencioso administrativa, promoviendo el proceso supra (no. 05-000323-0163-CA) y porque subsiste el acto administrativo válido y eficaz que determinó la resolución del contrato. En definitiva, el Tribunal concluyó que su competencia se cimentaba en la cláusula 36.1 de previa cita. A diferencia de lo que indica el órgano arbitral, estima esta Sala que la disposición contractual aludida no comprende un acuerdo de la naturaleza que se alega, en tanto, no evidencia un pacto inequívoco y claro respecto de la decisión de solucionar los diferentes conflictos que se puedan generar en el curso de la ejecución contractual. Distintos motivos sustentan esta afirmación. Por un lado, dispone la posibilidad de someter a arbitraje los desacuerdos de la parte contratista, no así los que pueda tener el Estado, dando a entender que el arbitraje, como posibilidad, estaría restringido a problemas que tuviera la empresa, lo que no es propio de un acuerdo de esta naturaleza. Por otro lado, nótese que la cláusula muestra de forma irrefutable sólo la posibilidad de asistir a ese mecanismo, es decir, no se establece en forma definitiva e inequívoca un compromiso vinculante y libremente convenido respecto de la designación de tal vía para dirimir sus controversias. A diferencia de lo que concluye el Tribunal, la elocución “podrán” se refiere a una posibilidad y no a un mandato imperativo para las partes. Cabe resaltar que esta posibilidad está sujeta a que de antemano, las diferencias argüidas por la empresa cesionaria hayan sido planteadas ante la Administración y se haya agotado la vía administrativa. Empero, su contenido no permite suponer que cuando se haya producido tal situación y se haya denegado la petición del reclamante, el asunto deba tramitarse por los canales del arbitraje, pues ciertamente ello depende de que la Administración haya asistido con su voluntad expresa a tal conclusión. En este tipo de compromisos la voluntad administrativa debe haberse emitido de manera expresa e inequívoca y no por mecanismos de presunción, por lo que al no evidenciarse esa decisión en este caso, no puede decirse que exista un compromiso arbitral en los términos dichos. Así visto, la competencia del Tribunal no puede basarse en las cláusulas mencionadas.

VII.-

Con fundamento en lo expuesto, y al no contener la normativa citada por el Tribunal, el acuerdo inequívoco del Estado de someter realmente sus diferencias a la solución que brinda la sede arbitral, es que se estima que la misma no alcanza, y mucho menos comprende, el marco de actuación que sujetaría a las partes, cuanto al Tribunal a esta forma de solución de conflictos, por lo que procede revocar el auto impugnado, y en su lugar declarar que el Tribunal Arbitral es incompetente para conocer de cualquier controversia surgida entre las partes. Por la forma como se dispone resolver el conflicto de competencia suscitado, deviene innecesario emitir pronunciamiento respecto a los demás reparos invocados por el Estado en sustento de su gestión.

POR TANTO

Se revoca la resolución apelada de las 13 horas del 20 de junio último, y en su lugar se dispone que el Tribunal Arbitral es incompetente para conocer de cualquier controversia surgida entre las partes.

Luis Guillermo Rivas Lopáciga

Román Solís ZelayaCarmenmaría Escoto Fernández

Alvaro Méza LázarusMargoth Rojas Pérez

Muñoz

Comp. A.. 0470-06