Sentencia nº 01426 de Sala 3ª de la Corte Suprema de Justicia, de 12 de Diciembre de 2007

SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.San J., a las nueve horas once minutos del doce de diciembre de dosmil siete.

Recurso de casación interpuesto en la presente causa seguida contra S.[…] por el delito de Peculado, cometido en perjuicio de El EstadoIntervienen en la decisión del recurso los Magistrados J.M.A.G., P., J.A.R.Q., M.P.V., M.E. G.C. y J.Q.C., estas dos últimas en condición de Magistradas Suplentes. También interviene en esta instancia el licenciado W.G.M. quien figura como defensor particular del encartado. Se apersonó el representante del Ministerio Público.

Resultando:

1. Que mediante sentencia N° 236-05, dictada a las ocho horas treinta minutos del dieciocho de julio de dos mil cinco, el Tribunal Penal de Juicio de H., resolvió: “POR TANTO: Con fundamento en lo anteriormente expuesto y artículos 39 y 41 de la Constitución Política, 1, 30, 31, 45, 50, 51, 75, 216, 356, 354, 360, 222 en relación con el 216 párrafo segundo del Código Penal; 122, 125 del Código Penal de 1941, 1 a 15, 184, 258, 267, 341 a 345, 349, 351, 352, 354, 356, 360 a 367, 380 a 387 del Código Procesal Penal, este Tribunal resuelve declarar a S.autor responsable de haber cometido el delito de PECULADO en perjuicio de EL ESTADO y en tal condición se le impone la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN. Que deberá descontar en el lugar y forma que determinen los respectivos reglamentos penitenciarios, previo abono de la preventiva cubierta si la hubiere. Se le concede el beneficio de ejecución condicional de la pena por un período de prueba de CINCO AÑOS, el cual se le revocará si comete nuevo delito doloso cuya sanción sea mayor a los seis meses de prisión. Se INHABILITA al encartado S.para el desempeño de cargos públicos por un lapso de TRES AÑOS. Así mismo este Tribunal resuelve ABSOLVER de toda pena y responsabilidad al encartado S.de haber cometido el delito de ADMINISTRACIÓN FRAUDULENTA, FALSEDAD IDEOLÓGICA, ESTAFA Y MALVERSACIÓN en perjuicio de L. Con respecto a la querella sin especial condenatoria en costas por considerar que de conformidad con el artículo 267 del código procesal penal existió razón plausible para litigar. Estimamos que la Fundación C. estaba en la obligación de investigar y denunciar las irregularidades que se estaban cometiendo en el C., siendo que incluso algunos de los hechos acusados por la Fundación quedaron debidamente demostrados pero que por haber prescrito las acciones penales correspondientes se dictó sobreseimiento a favor del imputado. Sobre este pronunciamiento el Licenciado S.C., salva su voto. Se acoge parcialmente la ACCIÓN CIVIL RESARCITORIA incoada por EL ESTADO y se condena al demandado civil S.al pago de UN MILLÓN TRESCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS CUARENTA Y DOS COLONES por concepto de COSTAS PERSONALES y la suma de CATORCE MILLONES SETECIENTOS VEINTICUATRO MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y SIETE COLONES por concepto de DAÑO MATERIAL, para un gran total de DIECISEIS MILLONES CIEN MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE COLONES a favor de EL ESTADO, se acoge el pago de intereses, los cuales correrán a partir de la firmeza de la sentencia y su efectivo pago. I. este fallo en el Registro Judicial. Son las costas del proceso a cargo del encartado. De conformidad con el artículo 364 del Código Procesal Penal, este Tribunal difiere la lectura integral de la sentencia para las dieciséis horas treinta minutos del próximo martes veintiséis de julio del año dos mil cinco quedando debidamente convocadas las partes. Mediante lectura notifíquese.” (sic). Fs. LIC. C.S.C.LICDA. Z.S.M.LICDA. I.M.S..

2. Que contra el anterior pronunciamiento el licenciado W.G.M. interpone recurso de casación en el que alega violación a las reglas de la sana crítica, fundamentación ilegal de la sentencia. Solicita se case la sentencia y se ordene nuevo juicio apegado a derecho.

3. Que verificada la deliberación respectiva, la Sala se planteó lascuestiones formuladas en el recurso.

4. Quese celebro vista oral a las catorce horas del quince de junio de dos mil seis.

5. Que en los procedimientos se han observadolas prescripciones legales pertinentes.

Informa la MagistradaPereiraVillalobos y,

Considerando:

1. Recurso de Casación interpuesto por el licenciado W.G.M. :De previo a conocer los motivos planteados en el recurso de casación interpuesto por el licenciado W.G.M., en calidad de abogado defensor del imputado S., estima esta Sala de Casación que se debe considerar lo siguiente. Según la constancia de vista de folio 1223, de las 14:15 horas, del 15 de junio de 2006, esta Sala de Casación realizó audiencia oral, conforme lo establecido en el artículo 448 del Código Procesal Penal, siendo que en dicho acto procesal participaron las señoras y señores M.J.M.A.G., J.A.R.Q., A. C.R., M.P.V. y M.E.G.C.. No obstante lo anterior, se tiene que al momento de llevarse a cabo la deliberación, y emitirse el fallo del presente asunto, el Magistrado A.C.R., se encontraba fuera del país atendiendo funciones propias de su cargo, por lo que existió un impedimento absoluto para que participara en la decisión de las impugnación que se conoce en esta sede de casación. En virtud de lo expuesto, se requirió la integración de la Magistrada SuplenteJenny Q.C. a esta Sala de Casación, quien participa en la deliberación y decisión del presente recuso de casación. Cabe agregar, que de la lectura del contenido del acta de vista referida anteriormente, se establece que no se ampliaron los motivos de casación planteados por escrito, por lo que de conformidad con los principios de legalidad, juez natural, independencia e imparcialidad judicial, así como del derecho de defensa y el debido proceso, no existe impedimento alguno para que los Magistrados y M. que participamos en el conocimiento del presente asunto, emitamos la decisión que conforme a derecho corresponde, según lo que a continuación se resuelve.

2. En escrito visible de folio 1142 a 1167 del expediente, el licenciado W.G.M., abogado defensor del encartado S., interpone recurso de casación contra la sentencianúmero 236-2005 de las ocho horas, treinta minutos del dieciocho de julio de dos mil cinco, emitida por el Tribunal Penal de Juicio de H.,mediante la cual se condenó a S., a tres años de prisión e inhabilitación por un período de tres años para el ejercicio de cargos públicos por la comisión del delito de peculado en perjuicio de El Estado. Fundamenta la admisibilidaddel recurso de casación en los artículos422, 423 424, 443, 444,445 y 448 Código Procesal Penal.

III.PRIMER MOTIVO: Fundamentación ilegal y violación a las reglas de la sana crítica.El recurrentealega como violados los artículos 1, 2, 142, 180, 181, 184, 363 inciso c), y 41 de la Constitución Política, y artículos 8.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos. El impugnante considera que el criterio del Tribunal para imponer la pena de tres años de prisión a su representado por el delito de peculado es absolutamente equivocado. Establece que el Tribunal fundamentó en sentencia y tuvo como demostrado que S.realizaba labores como funcionario público en el desempeño del cargo de D. delC., lo cualavala como cierto, en razón de que fue nombrado por el Departamento de Personal del Ministerio de Educación Pública, y era el Estado quien le pagaba su salario por tal carácter. Alega que el Tribunal establece que su defendido proponía al Ministerio de Educación Pública, a través de la realización de los cuadros de personal, los nombramientos de los funcionarios que se desempeñaban tanto en el campo docente como en el campo administrativo, para los períodos lectivos de los años 1999 y 2000. Asimismo, que la proposición de nombramientos de tales funcionarios la enviaba a la Unidad de Enseñanza Media 1, del Departamento de Personal del Ministerio de Educación Pública. De esta forma, su representado propuso el nombramiento de L.F., quien es la esposa del imputado, dentro del grupo profesional de aspirantes, como profesora de Oboe, con treinta lecciones. Igualmente, establece que propuso a su hermano A.H., también dentro del grupo profesional de aspirantes, VAU 2 con diez lecciones como profesor de Trombón. Añade el recurrente, que el Tribunal de Juicio consigna como hecho probado que su defendido, propuso al MEP, a R., dentro del grupo profesional VAU 1, con veinte lecciones en el puesto de afinador de pianos, sin que este se desempeñara en el campo docente de la institución. Establece que en el considerando de hechos probados el Tribunal indica que S., nombró a las siguientes personas que eran integrantes de la Orquesta Sinfónica del Conservatorio; a C.C., en el grupo profesional aspirante, con diez lecciones, a C.G., en el grupo profesional VAU 2 con diez lecciones, a S. en el grupo profesional VT5, con diez lecciones,E. en el grupo profesional aspirante con diez lecciones, a M., en el grupo profesional VAU 2 con diez lecciones, y a L. Z. en el grupo profesional aspirante, con diez lecciones. Indica que el Tribunal de Juicio establece que ninguna de las anteriores personas laboraba como docente de la institución, ya que eran músicos de apoyo para la Orquesta del C. Señala que el Tribunal en la sentencia impugnada, respecto del delito de peculado a través de los mencionados nombramientos, extrae una frase del informe número 13-01 del Departamento de Auditoria Interna del Ministerio de Educación Pública, con base en la cual acredita la comisión de dicho delito. Según el criterio del recurrente, la conducta desplegada por su representado es atípica. Esto por cuanto considera que su defendido no es la persona que nombra al personal docente y administrativo del C., ya que en su condición de director era el encargado de remitir los cuadros de todo el personal de dicha institución, al Departamento de Personal del Ministerio de Educación Pública, siendo que el imputado únicamente se limitaba a proponer ante este, las personas que ocuparían los puestos docentes y administrativos de tal institución, para los cursos lectivos de 1999 y 2000. Según su criterio en la audiencia quedó demostrado que el Ministerio de Educación Pública podía perfectamente aceptar o rechazar las propuestas que don S.N. le formulaba a través de dichos cuadros de personal. Al respecto, transcribe un segmento de la declaración rendida en el contradictorio por parte de J., quien para la fecha de los hechos era el Asesor-Supervisor del Circuito 02 de la Dirección Regional del Ministerio de Educación Pública de Heredia. En igual sentido, transcribe un segmento de lo declarado por el testigo F., quien ocupa el cargo de Oficial Mayor del Ministerio de Educación Pública, y que para el momento en que se dieron los hechos era el Director de Personal.A criterio del recurrente, de las declaraciones de las personas mencionadas anteriormente, se concluye que efectivamente la entidad que nombra al personal del C., es el Departamento de Personal del Ministerio de Educación Pública, y que el Director de esa institución, únicamente realiza a través de los cuadros una propuesta de nombramiento para que se ocupen las plazas docentes y administrativas. Alega, en relación con elnombramiento de L. F. en el período lectivo del 2000, como profesora de Oboe, que tiene una justificación desde el punto de vista de las necesidades del C., por cuanto esta persona se dedicó al levantamiento de una memoria de los hechos históricos referentes a dicha institución, con vista a la celebración del 50 aniversario de su fundación. En tal sentido, transcribe segmentos de las declaraciones rendidas en el contradictorio por parte de L. M., N.Z. y S.C. en su alegato que las labores que realizaba L. F. eran propias de la oficina de L.M., y que no fue cierto lo indicado por la testigo G.B. en el debate, en cuanto a que a L. F. no trabajaba en el C. En cuanto al caso de A.H., el recurrente considera que el mismo fue reiteradamente nombrado desde tiempos de A.G., con diez lecciones, las cual estaban relacionadas con el tema de los conciertos que se desarrollaban conjuntamente en el C., con la empresa “C. I.”. En relación con la propuesta de nombramiento del afinador de pianos R., establece que no se desvirtuó que fuera su persona, y no su padre ya pensionado, quien realizara la labor de afinar 20 pianos del C. en horas no laborales. En cuanto al nombramiento de los músicos en la Orquesta del Conservatorio, considera que el Tribunal de Juicio no entendió que estos cuando realizan ensayos o bien cuando actúan en conciertos, los estudiantes aprenden de dichos músicos en tales actividades, que califica de docentes. Establece el recurrente que en la fase de conclusiones del debate oral y público que precedió la sentencia impugnada, alegó la prescripción de los referidos nombramientos que originalmente el Ministerio Público consideró como ilegales, ya que según su criterio tales acciones encuadran en el tipo penal establecido en el artículo 337 del Código Penal, delito que tiene pena de treinta a noventa días multa, y que el Tribunal para obviar esta situación, consideró que a través de dichos nombramientos se cometió el delito de peculado en perjuicio del Estado. Alega, que el Tribunal violó las reglas de la lógica y la experiencia común al considerar que su representado incurrió en el delito de peculado. Según su criterio, está sobradamente demostrado que el encartado en función de su cargo, no administra, percibe, ni custodia bienes o dineros del Estado. Establece al respecto, que el Tribunal de Juicio no consigna ni fundamenta en sentencia, que el imputado tuviera a su cargo alguna de esas funciones, y que según lo establecido en el artículo 51 del Código de Educación, el Ministerio de Educación Pública, tiene un Departamento Financiero y una Tesorería que se encarga de administrar los fondos del presupuesto nacional, destinado al pago de sus servidores docentes y administrativos. Según su apreciación, el Tribunal incurre en el grave error de considerar que el delito de peculado puede fundamentarse en una obligación general del funcionario público de cuidar los bienes del Estado, lo cual es ilegal e inconstitucional, según lo establecido en el artículo 354 del Código Penal, y el artículo 39 de la Constitución Política. Señala que el Tribunal valoró erróneamente las declaraciones de F. y J., ya que considera que estos fueron claros en indicar que el Departamento de Personal del Ministerio de Educación Pública, es el único que tiene facultades legales para nombrar al personal docente y administrativo de ese Ministerio, y que inclusive tiene la potestad de no nombrar o declinar las propuestas que le formulen los funcionarios a cargo de la dirección de los colegios, lo cual implica la violación de las reglas de la lógica y de la experiencia común. Considera el impuganante, que para que exista el delito de peculado se requiere que se le de al funcionario, la posesión material o jurídica de los bienes estatales, en razón del cargo público que ocupa. Considera que a S., no se le puede atribuir que haya sustraído o distraído dineros del estado, en virtud de que nunca tuvo la administración, percepción o custodia de esos dineros que le hubieran sido confiados por razón del cargo. Alega que existe una fundamentación omisiva, ya que no se indica que el imputado hubiera tenido como funcionario público la administración, percepción o custodia de los dineros que se consideran distraídos, lo cual viola el artículo 142 del Código Procesal Penal. Agrega que de haberse cometido algún delito, pudo haber sido el de nombramiento ilegal, que prescribió en diciembre de 2001. Concreta que la situación descrita le causa un injusto agravio y un grave perjuicio de naturaleza legal al encartado A.G., al imponérsele una pena de tres años de prisión por el delito de peculado. Alega que además quedó demostrado que A., L.F. y R., si trabajaron en el C., siendo las tareas desplegadas por estos en favor de dicha institución y no se pueden considerar nombramientos fantasmas. El recurrente solicita que se declare con lugar el motivo de casación por al forma, se anule la sentencia, y en su lugar se ordene el reenvió a la oficina de origen, para una nueva sustanciación conforme a derecho. El reclamo se declara con lugar. Los Magistrados integrantes de esta Sala de Casación, consideramos que debe ampararse el motivo de casación de falta de fundamentación reclamado por el impugnante, sin embargo, es necesario aclarar que esta S. no considera correctos la mayoría de los alegatos planteados por el recurrente conforme se dirá a continuación. En los hechos probados de la sentencia de mérito, los Jueces de Juicio establecen “I.-

HECHOS PROBADOS: Como tales y de importancia tenemos: 01.- El encartado S.inició sus labores como funcionario público desempeñándose de Director del C., ubicado en [...], desde el mes de marzo del año mil novecientos noventa y seis hasta el día dieciocho de diciembre del año dos mil. 02.- Entre las varias funciones que desempeñaba A. se encontraba el proponer - a través de los cuadros de personal - los nombramientos ante el Ministerio de Educación Pública de los funcionarios que se desempeñaban tanto docente comoadministrativamente para los ciclos lectivos de los años mil novecientos noventa y nueve y el año dos mil; siendo que mediante los oficios DCC-763-98, DCC865-99 y DCC-04-99, propone ante la Unidad de Enseñanza Media 1 los nombramientos de L.F. – su esposa – dentro del grupo profesional de aspirante con treinta lecciones como profesora de Oboe y propone a A.H. - su hermano – dentro del grupo profesional de Aspirante y Vau 2 con diez lecciones como profesor de trombón, sin que ninguno de ellos se desempeñaran en tales funciones. 03.- Igualmente propone a R. dentro del grupo profesional VAU 1 con veinte lecciones en el puesto de afinador de pianos, sin que éste se desempeñara en el campo docente de dicha institución. 04.- De la manera ya dicha el encartado A., nombró a C.C. en el grupo profesional aspirante con diez lecciones, a C.G. en el grupo profesional VAU 2 con diez lecciones, a O. en el grupo profesional aspirante con diez lecciones, a S. en el grupo profesional VT5 con diez lecciones, a E. en el grupo aspirante con diez lecciones, a M. en el grupo profesional VAU 2 con diez lecciones y a L. Z. en el grupo profesional aspirante con diez lecciones, sin que ninguno de ellos laborara como docente de la institución, ya que, eran músicos de apoyo para la orquesta del C. 05.- El Departamento de Auditoría Interna del Ministerio Educación Pública confecciona el informe número 13-01 correspondiente al auditoraje realizado en el C. y concluye lo siguiente: “…Del estudio del C. se desprende que: A. El Msc. S., D. delC. abusó de su puesto, sin que mediara el consentimiento y aprobación del Ministerio de Educación Pública, propició el trámite de nombramientos con distintos tipos de irregularidades. B. El Msc. A. firmó calificaciones presumiblemente falsas y cuadros de personal con información falsa o inexacta. C. El Jerarca de esa institución, sin que mediara una aprobación escrita, realizó en forma adelantada los exámenes incluidos del calendario escolar, incumpliendo las directrices del ministerio (sic). D. El DirectorMsc. S.realizó actividades de carácter financiero para la cual por ley no estaba autorizado, y abusando de su puesto, solicitó a miembros del personal efectuar cobros no aprobados y que los mismos le fueran entregados a él personalmente…” 06.- Con fecha dieciocho de diciembre del año dos mil uno, miembros de la Sección de Delitos Económicos y Financieros del Departamento de Investigaciones Criminales del Organismo de Investigación Judicial confeccionan el informe No. 509-DEF-115-01, referente a la auditoria efectuada en el C. y del cual se obtienen los siguientes resultados: “…V. CONCLUSIONES 5.1. Con base en los informes y normativa examinada, los reportes financieros contables que se han logrado obtener a través de la Unidad de Investigaciones Informáticas y la evidencia documental aportada por laparte ofendida, se ratifica que el control interno aplicado en el manejo de L. no permite confiabilidad en la información procesada y por tanto no es posible reconstruir flujos de ingresos y egresos para determinar posibles diferencias en el efectivo. 5.2 De los casos analizados en el punto 4.3, numerados del 4.3.1 al 4.3.12, se establece que se emitió cheques respaldados con documentación falsa en su forma o en su contenido, que en dichos cheques se suplantó la firma del beneficiario y que finalmente no fueron cambiados por los beneficiarios en las ventanillas bancarias sino que en su mayoría fueron depositados en la misma cuenta de la que fueron girados, por lo que se concluye que las personas a las que se les giró esos cheques, no los recibieron ni los cambiaron pero el importe correspondiente si salió de la cuenta bancaria causando un perjuicio económico a la institución por la suma de 6.977.553.50 colones. 5.3 Respecto a los reconocimientos de gastos a funcionarios de L., principalmente al D.S., descrito en el punto 4.3.13, se ha tomado como base la directriz establecida en el Manual de ejecución presupuestaria que se refiere a que por la naturaleza del cargo deban incurrir en gastos y atenciones sociales de carácter personal. Se ha incluido en nuestro informe, únicamente aquellos gastos y atenciones sociales de carácter personal. Se ha incluido en nuestro informe, únicamente aquellos gastos que en nuestro criterio, no concuerdan con los objetivos indicados en el párrafo anterior, como servicios telefónicos, energía eléctrica, colegiatura universitaria, compra de materiales de construcción, combustible en exceso, consumo de licor, compra de vestimenta personal y otros, que en su conjunto han acusado un perjuicio económico de 718.050.50 colones. 5.4 Por las anomalías descritas en el punto 4.3 en su conjunto, L. ha sufrido un perjuicio económico por la suma de 7.695.604.00 colones…” 07.- En la Sección de Análisis de Escritura y Documentos Dudosos del Departamento de Ciencias Forenses del Organismo de Investigación Judicial se confecciona el informe No 2003-0653-AED y del cual se obtienen los siguientes resultados: “…CONCLUSIÓN: En virtud lo anteriormente expuesto, se concluye que no es posible, asociar la confección de la firma cuestionada antes descrita, con el cuerpo de escritura de L. C.… CONCLUSIÓN: En virtud de los anteriormente expuesto, se concluye que no es posible, asociar la confección de las firmas cuestionadas antes descritas, con el cuerpo de escritura de G.…CONCLUSIÓN: En virtud de los anteriormente expuesto, se concluye que no es posible asociar la confección de la firma cuestionada antes descrita, con el cuerpo de escritura de R.C.…” 08.- El encartado S.no acusa juzgamientos anteriores.” (crf. folios 1042, 1043 y 1044). Del estudio de la relación de hechos probados establecida en la sentencia de mérito, los cuales constituyen el cuadro fáctico que utilizó el Tribunal Sentenciador para realizar el encuadramiento típico de estos, en el delito de peculado, lo cual a su vez justificó su decisión de declarar la responsabilidad penal del encartado por dicha delincuencia, y en tal carácter imponerle una pena de tres años de prisión, se determina que efectivamente existe el vicio de falta de fundamentación. Concretamente, de los hechos probados de la sentencia, no se derivanlos prepuestos normativos establecidos en el artículo 354 del Código Penal, requeridos para la configuración del delito de peculado. En ese sentido, se tiene que tanto en el marco de hechos probados como en la sentencia considerada como una unidad lógico-jurídica, el Tribunal de Juicio no establece o determina que tipo de conducta desplegó el encartado, sea esta la de sustraer o distraer dineros o bienes públicos, acciones que según lo establecido en el artículo 354 del Código Penal, son las requeridas legalmente para su configuración. Asimismo, el Tribunal Penal no considera ni establece en el fallo, la relación funcional que tenía el encartado con respecto a los dineros o bienes públicos por cuya ilegal utilización decidió condenarlo, así como tampoco emite fundamento o criterio alguno en cuanto a la afectación que la conducta del imputado le produjo al bien jurídico tutelado a través este delito. En este sentido, esta S. en una resolución precedente establecido que “(…) Para que se constituya el delito de Peculado, según lo dispone el artículo 354 del Código Penal, conforme a la nueva numeración, el agente activo, además de ostentar la condición de funcionario público, se le debe haber encomendado, como parte de las atribuciones o funciones asignadas a su puesto, la administración, custodia o percepción de dinero o bienes.Dinero o bienes que no deben pertenecer necesariamente a la Administración Pública, pues es posible que la titularidad o propiedad de los mismos puede corresponder a un particular.El bien jurídico tutelado no es entonces, como se podría creer de una lectura ligera del articulado, la propiedad estatal o pública, sino, como lo señala la doctrina, el celo, cuidado o probidad con que la Administración Pública protege o administra, según la naturaleza y destino, los bienes o efectos (dinero o valores) que han entrado en su esfera de acción, sea cual fuere la causa.Al respecto C.C. nos señala que este tipo de ilicitud, al estar ubicado dentro de los llamados delitos de Malversación, lo que pretende proteger es “la regularidad del cumplimiento de las actividades patrimoniales del Estado, sea con relación a sus bienes propios, sea con relación a bienes privados sobre los cuales aquél haya asumido una especial función de tutela, por la naturaleza de las instituciones a las que pertenecen o por las especiales circunstancias en que se encuentra.Los tipos no protegen específicamente la propiedad de esos bienes (eso queda para los delitos contra la propiedad), sino la seguridad de su afectación a los fines para los cuales se los ha reunido o creado; por eso, todos ellos tienen en común su caracterización como manejo anormal de los bienes por parte de quienes funcionalmente están encargados de hacerles cumplir sus finalidades o preservarlos para ello” (CREUS, C..“Derecho Penal, Parte Especial”, Tomo II, Segunda. Edición Editorial Astrea, Buenos Aires, Argentina, 1988, p. 292; contrario a su ubicación dentro de los delitos de Malversación véase a C.G., F.. “El delito de peculado”, Editorial Juritexto S.A., S.J., Costa Rica, 2000, p. 75) (…)esta S. ha considerado, haciendo una interpretación sistemática del articulado existente, que el bien jurídico no puede ser el patrimonio público como tal, sino que lo es el buen resguardo que la Administración Pública debe dar a los bienes o dineros que dispone, hayan sido destinados o ingresen a su esfera de acción y tutela, sean estos públicos o no, resguardo que debe ser ejercido por los funcionarios públicos a quienes se les ha encomendado dicha competencia.Se trata de velar así, en forma general, por el correcto cumplimiento de los DEBERES DE LA FUNCIÓN PUBLICA, y, de manera específica, por el respeto debido a las obligaciones relacionadas con la administración, percepción o custodia de bienes y dineros.En razón de este hecho no resulta necesario entonces, en tanto no es parte del tipo penal objetivo, la producción de un perjuicio concreto en esta clase de ilicitud.Por ello se dice: “Conforme se ha expuesto con anterioridad, en el delito de peculado, el bien jurídico protegido es precisamente la probidad en el ejercicio de los deberes de la función pública (ver Voto 221-F de esta misma Sala, de las 9:15 hrs del 10 de agosto de 1990, Voto 692-F-93, y Voto 1055-97 de las 15:30 hrs del 30 de septiembre de 1997). Basta observar la ubicación del artículo 352, dentro del Titulo XV, Sección V del Código Penal, lo que permite inferir su etiología.” (Resolución de las 9:30 horas del 10 de noviembre del dos mil, Sala Tercera Corte Suprema de Justicia). Así las cosas, se tiene que el Tribunal Penal, no sólo en el marco de hechos probados, sino en el resto de la sentencia considerada como una unidad lógico-jurídica, no establece una fundamentación clara y precisa en cuanto a los motivos que le llevaron a concluir que el imputado A., en funciónde su cargo como D. delC. tenía el deber de resguardo de los dineros o bienes públicos objeto material del presente proceso, en razón de habérsele encomendado dicha competencia. En este sentido, es criterio de esta S. que no cualquier funcionario público, por tal condición, puede ser sujeto activo o autor del delito de peculado, de tal forma que el celo, probidad o cuidado “no le corresponde a cualquiera de los funcionarios que conforman la Administración Pública, sino sólo aquellos que por disposición legal o reglamentaria, o bien por una orden legítima expresa, se les ha atribuido como parte de sus funciones, normales o extraordinarias, la administración, percepción o custodia de determinados bienes o dineros.Por tanto, autor de este delito únicamente puede serlo el funcionario público que (1) está facultado o autorizado legalmente para disponer de los bienes, según el destino que se les ha dado (administración); (2) ha recibido los dineros o bienes para ingresarlos o egresarlos a la esfera de custodia o disposición de la administración (percepción);o bien (3) debe cuidar o vigilar, como parte de las funciones propias asignadas, los bienes y dineros que le fueron entregados o señalados (custodia).Como lo indica R.D., el “sujeto activo ha de ser el funcionario público a cuyo cargo o disposición se encuentran los caudales o efectos” (op. cit. p. 1184).En otras palabras, se requiere la existencia de un vínculo entre el sujeto activo del ilícito y los objetos sobre los cuales recae su acción, pues esta delincuencia “debe quedar reservada para los casos en que un funcionario público o una autoridad sustraen fondos que se encuentran bajo su custodia o a su disposición para gestionarlos” (ORTS BERENGUER, op, cit. p. 768).” (Resolución de las 9:30 horas del 10 de noviembre del dos mil, Sala Tercera Corte Suprema de Justicia). El Tribunal Penal en la sentencia objeto de recurso, no lleva a cabo ninguna consideración a efectos de establecer no sólo en el marco de hechos probados, sino en el fundamento de su decisión, si el encartado A. al momento de realizar los cuadros de personal,y las proposiciones de nombramiento que tales cuadros justificaban, según lo establecido en los oficios DCC-763-98, DCC865-99 y DCC-04-99, presentados ante la Unidad de Enseñanza Media 1 del Departamento de Personal del Ministerio de Educación Pública, administró, efectivamente custodió o percibió ilegalmente los recursos públicos que para tal efecto fueron presupuestados y ejecutados por parte de dicho ente estatal, para pagar los salarios como profesionales docentes de las personas que efectivamente se nombraron a raíz de las propuestas realizadas por el encartado, y que según se determinó en la sentencia, no desempeñaron las funciones propias del cargo por el cual fueron nombradas. Nótese que el Tribunal Penal en los puntos 05, 06 y 07, del Considerando I (Hechos Probados) de la sentencia de mérito, se limita a reproducir segmentos del contenido de distintos informes del Departamento de Auditoria Interna del Ministerio de Educación Pública y del Organismo de Investigación Judicial que se incorporaron en el debate, lo cual en realidad se traduce en la especie, como “la sola mención de los elementos de prueba” , situación que según el párrafo segundo del artículo 142 del Código Procesal Penal, constituye un defecto en la fundamentación de las resoluciones judiciales que acarrea su ineficacia. Por otra parte, en el Considerando II de la sentencia en el cual el Tribunal Penal establece sus razonamientos sobre el fondo del asunto, se indica que “es criterio de este Tribunal que contales nombramientos el encartado comete el delito de Peculado. En primer término expone la doctrina “…al funcionario, en razón del cargo, debe haberle sido confiada la administración, percepción o custodia de los bienes. La confianza no se refiere, por lo tanto, únicamente a la tenencia material de la cosa, sino a la facultad de disponer de ella, ya que administrar no importa exclusivamente tener bajo custodia física. A consecuencia de esto, la malversación puede asumir la forma de las más variadas disposiciones. S., por ejemplo, que se haga un nombramiento con el expreso convenio de que el designado no desempeñará función alguna. Es evidente que cada vez que se paga el sueldo a semejante empleado se ejecuta un peculado dependiente del primitivo decreto y convenio, puesto que se hace pagar al fisco un servicio inexistente ab initio…” S.S.. Derecho Penal Argentino. Tomo V.P. 182 y sgts. Tipógráfica Editora Argentina, buenos Aires. 1983).” (crf. folios 1131 y 1132).A pesar de que el Tribunal incorpora en su sentencia una cita de la doctrina del derecho penal, en la cual el autor hace referencia a aspectos normativos que se requieren para la configuración del delito de peculado, el Tribunal no concreta el contenido de tal afirmación dogmática, en el análisis y fundamento de su decisión, de tal forma que no lleva a cabo ninguna consideración o ejercicio lógico jurídico que acredite que efectivamente en el caso objeto de juicio, se verifica lo establecido en forma genérica por la doctrina citada. En tal sentido, los juzgadores se limitan a establecer en el fallo que el encartado cuando asumió el cargo de Director del C. era conocedor que sus proposiciones de nombramientos no iban a ser cuestionados por el Ministerio de Educación Pública, que las personas nombradas por su persona en las proposiciones de nombramiento litigiosas, no se desempeñaron en labores docentes, y que el pago por las actividades que estas personas llevaron a cabo no debían ser asumidas por el Estado. Lo anterior constituye un defecto de fundamentación, según lo establecido en el artículo 142 del Código Procesal Penal, que determina la ineficacia de la sentencia. Estima esta S., que el defecto de fundamentación de la sentencia condenatoria es grave, y efectivamente le produce un agravio al encartado S., ya que el Tribunal Penal declara en el fallo su responsabilidad penal por el delito de peculado, a pesar de que en la sentencia no consideró, ni acreditó aspectos esenciales del tipo objetivo requeridos para su configuración, de conformidad con lo establecido el artículo 354 del Código Penal. De esta forma, alcarecer el cuadro fáctico que el Tribunal definió como probado en sentencia, de circunstancias o aspectos que son necesarios para la configuración del delito de peculado, el encuadramiento típico que de los mismos realizó el Tribunal en dicho tipo penal, es infundado. Aunado a lo anterior, se tiene que el Tribunal de mérito no llevó a cabo un análisis fáctico y jurídico en sus consideraciones de fondo, que permitan conocer los motivos por los cuales concluyó que efectivamente el encartado A. sustrajo o distrajo dinero o bienes, cuya administración, percepción o custodia le hubieran sido confiados en razón de su cargo como D. delC.,al elaborar los cuadros de personal que justificaron las proposiciones de nombramiento que determinaron que las personas señaladas en los nombramientos cuestionados, recibieran salarios pagados con fondos públicos del Estado por labores de docencia profesional artística, que en realidad no desempeñaron. Así las cosas, la decisión del Tribunal Sentenciador de tener por acreditado el delito de peculado, y en virtud de ello, condenar al imputado a tres años de prisión e inhabilitación para el ejercicio de cargos públicos, carecen del fundamento intelectivo y jurídico requerido por la normativa de los artículos 142 y 369 inciso d) del Código Procesal Penal para la eficacia y legalidad de la sentencia, por lo que lo procedente es anular parcialmente el fallo en cuanto a los aspectos que son objeto de recurso. Es necesario aclarar, que el grave vicio de falta de fundamentación que presenta el elenco de hechos probados en la sentencia de mérito, limitan a esta Sala a conocer los motivos de fondo planteados en el recurso de casación, lo cual hubiese posibilitado resolver en esta sede definitivamente el presente proceso penal. En razón de lo expuesto, y de conformidad con el artículo 450 del Código Procesal Penal, se declara con lugar el presente motivo de casación, se anula la sentencia recurrida sólo en lo que atañe a la condenatoria de tres años de prisión e inhabilitación para el desempeño de cargos públicos por el lapso de tres años impuesta a S.por el delito de peculado, así como la condenatoria civil dictada en su contra. Se mantiene incólume el fallo en cuanto a la absolutoria de toda pena y responsabilidad de S.por los delitos de administración fraudulenta, falsedad ideológica, estafa y malversación en perjuicio de L. Se ordena el reenvío de la causa, para su nueva sustanciaciónconforme corresponde. Por resultar innecesario,se omite pronunciamiento respecto a los demás motivos de casación planteados.

POR TANTO:

Se declara con lugar el primer motivo del recurso de casación interpuesto por el licenciado W.G.M., abogado defensor del imputado S. Se anula parcialmente el fallo, únicamente en cuanto a la sentencia condenatoria de tres años de prisión e inhabilitación para el desempeño de cargos públicos por el lapso de tres años, impuesta a S.,por el delito de peculado cometido en perjuicio del Estado, así como la condenatoria civil dictada en su contra. Se mantiene incólume el fallo de mérito en cuanto a la absolutoria de toda pena y responsabilidad de S.por los delitos de administración fraudulenta, falsedad ideológica, estafa y malversación en perjuicio de L. Se ordena el reenvío de la causa, para que un Tribunal Penal con distinta integración proceda a su nueva sustanciación conforme corresponde. Por resultar innecesario, se omite pronunciamiento respecto a los demás motivos de casación planteados.

José Manuel Arroyo G.

Jesús Ramírez Q.Magda Pereira V.

María Elena Gómez C.Jenny Quirós C.

(Mag. Suplente)(Mag. Suplente)

dig.imp/Jamz.-

ExpN° 1077-3/11-05.-