Sentencia nº 00232 de Sala 3ª de la Corte Suprema de Justicia, de 11 de Marzo de 2008

Res: 2008-00232

SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DEJUSTICIA San J., a las diecisiete horas del once de marzo del dos mil ocho.

Recursos de casación, interpuestos en la presente causa seguida contra M, mayor, casado, abogado, cédula de identidad número xxx, nativo de San J. el día veintisiete de marzo de mil novecientos sesenta y dos, hijo de F.y de J, S, cédula de identidad número xxx, nativo de San J. el día doce de junio de mil novecientos sesenta y ocho, soltero, asistente de derecho, y J, cédula de identidad número xxx, nativo de San J. el día treinta de abril de mil novecientos cincuenta y siete, casado, abogado, vecino de San Pablo de H..Intervienen en la decisión del recurso, los M. L.A.V.A., E.G.G.. J.Q.C., J.C.M. y C.E.N., todos en su carácter de M. Suplentes. También intervienen en esta instancia, el licenciado O.M.G., defensor público del imputado S. M, el Licenciado R.B.M., defensor público del imputado J, y el licenciado D.G.F.M., defensor particular del encartado M.Se apersonó el representante del Ministerio Público, el licenciado R.P.A. y el licenciado J.J.S.C., representante de la Procuraduría Generalde la República.

Resultando:

1. -

   Que mediante sentencia N° 680-07, dictada a lasnueve horas del diecisiete de julio del dos mil siete, el Tribunal de Juicio de San J., resolvió:“POR TANTO: De conformidad con lo expuesto, artículos 1, 11, 39 y 41 de la Constitución Política; 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 8 inciso 2º de la Convención Americana de Derechos Humanos; 1, 18, 22, 30, 31, 45, 49, 50, 51, 57, 71 a 74, 76, 77, 103 inciso 2), 354 y 358 del Código Penal; 122 inciso 2) y 124 del Código Penal de 1941 vigentes; 1 a 10, 37, 38, 141, 142, 175, 180 a 184, 238 a 240, 265 a 270, 360, 361, 363, 364, 365, 367, 368, 378, 432 y 468 del Código Procesal Penal; 1045 del Código Civil; 221, 298, 565 y 610 del Código Procesal Civil; 4 y 17 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República; 1, 3 inciso a) y 13 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y 11, 13, 111, 113 y 114 inciso 1º de la Ley General de la Administración Pública, Por Unanimidad de los votos emitidos, se dispone: A) Declarar Sin Lugar las protestas por actividad procesal defectuosa instauradas por el licenciado B.M. en relación con impugnación de elementos probatorios (cheques del INVU, cheques de divisas extranjeras y documentación bancaria de personas físicas y jurídicas.); violación al secreto bancario; violación a la cadena de custodia y anonimato del funcionario que efectuó el decomiso (sic) e ilegalidad del decomiso de los cheques de compra de divisas, reiteradas algunas de dichas incidencias por los licenciados M.G. y M.M.. Asimismo, se declara Sin Lugar la protesta por actividad procesal defectuosa establecida por el licenciado M.G. en relación con la violación al Derecho de Defensa por no intervención o participación de dicha representación en la realización del peritaje contable. Finalmente se rechaza la excepción de prescripciónde la acción penal planteada por la licenciada M.M.. B) Se declaran Sin Lugar las excepciones de falta de legitimación activa ad causam o legitimación activa ad procesum (sic); falta de interés legítimo y actual; falta de derecho y demandado civil ausente (sic), incoadas contra la Acción Civil Resarcitoria establecida por la Procuraduría General de la República. C) Se declara a M, S. y J, coautores responsables de Doce Delitos de Peculado en la modalidad de Delito Continuado en perjuicio de Los Deberes de la Función Publica, el Fondo de Desarrollo Social y A.F. (FODESAF) y El Estado Costarricense y en tal carácter se impone al primero de ellos el tanto de Diez Años de Prisión y al segundo de los acusados dichos el tanto de Catorce Años de Prisión, penas que deberán descontar, previo abono de la preventiva sufrida, conforme las leyes y reglamentos penitenciarios. Por un período de Diez Años se Inhabilita a los sentenciados M y S. para el ejercicio, funciones y desempeño de cargos públicos, la cual se hará efectiva una vez cumplida la pena de prisión, debiéndose comunicar al Tribunal de Servicio Civil para lo que corresponda. Firme el fallo se inscribirá en el Registro Judicial y se enviará copia al J. de Ejecución de la Pena y al Instituto Nacional de Criminología. Son las costas del proceso penal a cargo de los condenados. Habiéndose dispuesto la cesura en relación con el sentenciado J, el monto de la pena a imponer se fijará en la audiencia respectiva que se señalará inmediatamente después de la lectura integral del fallo. D) Se declara la Falsedad de las escrituras Nº 2 de las 10 horas del 23 de abril de 1997 del Tomo 3ºdel Protocolo del licenciado J.M.G.;Nº 30 de las 8:45 horas del 18 de julio de 1997 del Tomo 3º del Protocolo del mismo N., ambas protocolizan actas de asamblea de la Asociación San P.V. de C.;escriturasNº 343 y 344 de las 15 y 16 horas respectivamente del 18 de setiembre de 1996 del Tomo 3ºdel Protocolo del notario L.Á.D.A., así como la escritura Nº 436 de las 8 horas del 23 de mayo de 1997 del Tomo 4 del Protocolo del mismo notario, las que protocolizan actas de Asamblea de la Asociación de Vecinos de la Comunidad La Lucía, y Centro de Investigación, Diagnóstico Social y Cooperación Comunitaria. Se declara igualmente la falsedad de la escrituraNº 75 de las 13 horas del 16 de marzo de 1997 del tomo primero del protocolo del notario J.S.O.. Se ordena anotar esta declaratoria al margen de la matriz y en el asiento respectivo del Registro de Asociaciones. E) Se declara Con Lugarparcialmente la Acción Civil Resarcitoria incoada por la Procuraduría General de la República, representada por el licenciado J.J.S.C., quedando denegada en los demás extremos y se condena a los demandados civiles S, M. y J.t.M. al pago a favor del actor civil El Estado Costarricense, de las siguientes partidas: a) por concepto de Daño Material la suma de ¢459.164.000.00 (CUATROCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MILLONES CIENTO SESENTA Y CUATRO MIL COLONES) así como al pago de los intereses que se hubieren generado hasta su efectivo pago, b) las Costas procesales y personales derivadas de la acción civil. Las partidas indicadas deberán ser canceladas por simple orden de este Tribunal dentro de los quince días siguientes a la firmeza del fallo, caso contrario deberá acudir la parte actora a la vía civil correspondiente a hacer valer sus derechos. Ambas partidas deberán ser liquidadas en ejecución de sentencia. No ha lugar a ordenar el embargo y la restitución al Estado de las fincas del Partido de San J. números 327617 y 397534, y del Partido de H. números 033288 y 131094. De conformidad con el artículo 258 del Código Procesal Penal, habiendo recaído sentencia condenatoria en contra de los imputados S. y J, con el objeto de hacer efectivo el cumplimiento de este pronunciamiento, en acopio a la normativa procesal y la jurisprudencia constitucional que orienta ésta materia, se procede a ampliar la prisión preventiva de los sentenciados dichos, por seis meses más, a partir del 17 de agosto del 2007 y hasta el 17 de febrero del 2008. N. mediante lectura.Marco M.N., L.A.C.,M.S.M., jueces de juicio” (sic).

2. -

   Que contra el anterior pronunciamiento, el representante de la Procuraduría General de la República interpuso recurso de casación alegandoerrónea aplicación de la ley sustantiva, los representantes del Ministerio Público interpusieron recurso de casación alegando su disconformidad con la pena impuesta, el licenciado O.M.G. defensor público del encartado S. interpuso recurso de casación alegando errónea aplicación del artículo 354 del Código Penal, e inobservancia del artículo 1 del Código Penal y 9 de la convención Americana sobre Derechos Humanos, errónea aplicación de los artículos 49 y 354 del Código Penal, e inobservancia del artículo 9 de la convención Americana sobre Derechos Humanos, del artículo 1 del Código Penal, errónea aplicación de los artículos 1 y 358 del Código Penal, por condenar a su representado a una pena de inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas a pesar de que no era funcionario público al momento en que se cometió el presente delito, fundamentación contradictoria, falta de fundamentación de la sentencia, falta de fundamentación por inobservancia de los artículos 39 y 41 de la Constitución Política y artículos 1 y 142 del Código Procesal Penal, falta de fundamentación por preterición de prueba esencial, falta de fundamentación por omitir valorar un aspecto esencial de la declaración del imputado J, violación del principio de proporcionalidad y a las reglas de la sana crítica racional en relación con la pena impuesta, inobservancia del artículo 459 del Código Procesal Penal,el licenciado R.B.M., defensor público del encartado J. interpuso recurso de casación alegando violación al debido proceso por incorporación y valoración en sentencia de prueba espuria o refleja por violación del secreto bancario, falta de fundamentación en cuanto a la declaratoria de la ilegalidad del método alterno de pago que no se puede inferir de la prueba recibida, violación a las reglas de sana crítica en cuanto a la condición de funcionario público de J, falta de fundamentación intelectiva en la valoración de la prueba de descargo, reclama rechazo arbitrario de la prueba de descargo, falta de fundamentación de la pena impuesta, fundamentación de la sanción, en cuanto a la diferencia entre el quantum de la pena impuesta a J. y al resto de los imputados,los imputados J. y S. interpusieron recurso de casación alegando violación al debido proceso constitucional por cuanto no les fue entregada copia de la sentencia a pesar de haberlo solicitado al momento de su lectura integral, tampoco a sus defensores, violación al debido proceso por cuanto el Tribunal en su ausencia durante diversas audiencias en las que se evacuó prueba, violación al principio de concentración y continuidad del debate, violación a la cadena de custodia del legajo de fotocopias identificado OF-03-34, OF-04-33 y OF-04-13, violación al principio de oralidadviolación al derecho de defensa por negativa de admitir y evacuar la prueba para mejor resolver surgida a partir de la evacuación de la prueba del Ministerio Público o por constituir hechos nuevos sobre los cuales la defensa no había tenido noticia anterior, violación al principio de objetividad e imparcialidad del juzgador, violación al principio de juez natural, falta de fundamentación de la pena, violación al principio de legalidad y tipicidad penal, falta de fundamentación y errónea aplicación de la normativa jurídica aplicable,errónea aplicación del tipo penal a los hechos tenidos por acreditados, violación a las normas que rigen los plazos para la deliberación y el dictado de la sentencia, errónea aplicación del artículo 106 del Código Penal y violación de los artículos 649, 647, 803, 826 todos del Código Civil, violación de las reglas de la sana crítica en la valoración de la prueba y errónea aplicación de la normativa en cuanto a la acción civil resarcitoria y la existencia de un daño material en perjuicio del Estado, errónea aplicación de la ley 5662, así mencionada, y la Ley Orgánica del Instituto Nacionalde Vivienda y Urbanismo de 28 de agosto de 1954, y sus reformas, en cuanto a la legitimidad del actor civil y la excepción de falta de legitimación e interés declarada sin lugar,el imputado M. interpuso recurso de casación alegando violación al principio de concentración, violación al derecho de defensa, al negarle al acusado su derecho a la autodefensa y a escoger un abogado de confianza, violación al derecho de defensa, violación al deber de objetividad e imparcialidad del Tribunal y del principio de J. natural, errónea aplicación del derecho sustantivo y procesal, violación al debido proceso, fundamentación ilegítima, ampliación del recurso de folio 10958, reclama fundamentación contradictoria del fallo, falta de fundamentación en relación con la imputación de hechos, violación a las reglas de la derivación en la apreciación de prueba decisivas, el rechazo del incidente de actividad procesal defectuosa presentado contra el auto de apertura a juicio, errónea apreciación de las pruebas, atacando los hechos probados que “ en la realidad no se demostraron”, errónea aplicación del artículo 354 del Código Penal e inobservancia del artículo 223 del mismo cuerpo legal.

3. -

   Que se celebró audiencia oral y pública a las ocho horas treinta minutos del veintiuno de febrero de dos mil ocho.

4. -

   Que en los procedimientos se han observado lasprescripciones legales pertinentes.

   Considerando:

   1. Por estar planteados en tiempo y forma y cumplir con los requisitos legales establecidos en los artículos 443 y 445 del Código Procesal Penal, se conocen los recursos de casación contra la sentencia número 680-2007, de las 9:00 horas, de 17 de julio de 2007, dictada por el Tribunal de Juicio del Primer Circuito Judicial de San J., interpuestos por los representantes del Ministerio Público, licenciados G.B.N. y R.P.A., y el licenciado J.J.S.C., representante de la Procuraduría General de la República, el licenciado O.M.G., defensor público del endilgado S, el licenciado R.B.M., defensor público del sindicado J, el imputado S, elencartado J, así como porel imputado M. y su ampliación.

   2. Mediante memorial presentado el 7 de marzo de 2008, el imputado M. solicita la suspensión de este asunto por prejudicialidad, al haberse interpuesto sendas acciones de inconstitucionalidad contra el artículo 33 del Código Procesal Penal.No procede lo solicitado.Según se informa y consta a folio 12703 vuelto, la S. Constitucional de la Corte Suprema de Justicia no se ha pronunciado en cuanto a la admisibilidad de las acciones que se mencionan, razón por la cual, de conformidad con el artículo 81 de la Ley de Jurisdicción Constitucional, no procede la suspensión de la presente causa.Al respecto, tómese en cuenta que la determinación del punto no corresponde a una situación susceptible de interpretación, sino que el legislador la contempló expresamente como uno de los efectos de la resolución que admite para su trámite una acción de inconstitucionalidad, por lo que no puede entenderse que su sola presentación implica de forma automática dicho efecto, como pretende el recurrente.En ese sentido, el artículo 81 citado indica, al referirse al trámite referido que: “…Si el Presidente considerare cumplidos los requisitos de que se ha hecho mérito, conferirá audiencia a la Procuraduría General de la República y a la contraparte que figure en el asunto principal, por un plazo de quince días, a fin de que manifiesten lo que estimen conveniente.Al mismo tiempo dispondrá enviar nota al tribunal u órgano que conozca del asunto, para que no dicte la resolución final antes de que la S. se haya pronunciado sobre la acción, y ordenará que se publique un aviso en el Boletín Judicial, por tres veces consecutivas, haciendo saber a los tribunales y a los órganos que agotan la vía administrativa que esa demanda ha sido establecida, a efecto de que en los procesos o procedimientos en que se discuta la aplicación de la ley, decreto, disposición, acuerdo o resolución, tampoco se dicte resolución final mientras la S. no haya hecho el pronunciamiento del caso…”.Por lo expuesto, se rechaza la gestión.

      En cuanto al recurso de casación interpuesto por la Procuraduría Generalde la República.

   3. Único motivo.Errónea aplicación de la ley sustantiva. El representante de la Procuraduría General de la República fundamenta su reclamo en que el Tribunal de mérito no estimó su pretensión de restitución sobre bienes inmuebles adquiridos ilegítimamente (dos de ellos), con fondos públicos provenientes del fraude cometido por J, los cuales están en su poder.Indica que en el juicio se probó que los dineros distraídos y sustraídos se utilizaron para comprar sociedades anónimas, así como para invertir y mejorar un albergue de montaña que se encuentra en una propiedad de dicho imputado. Señala que el Tribunal Penal rechazó su pretensión restitutoria por dos razones: a) Disponer del levantamiento del velo, implica una violación del derecho de defensa. Considera que los J. no establecen en el fallo impugnado cual es el derecho de defensa que se afecta, si el de las personas jurídicas o el de los acusados en su calidad de dueños de las sociedades anónimas, pues no explican de donde derivan jurídicamente la existencia de un derecho de defensa societario. b) El imputado J. se encuentra cubierto por el principio de no reforma en perjuicio, según lo establecido en los artículos 565 y 610 del Código Procesal Civil, y 431 del Código Procesal Penal, sin establecer ningún fundamento lógico jurídico de su decisión. Estima que el fallo del Tribunal Penal deriva de una falsa o errónea aplicación de los artículos 17, 19 y 20 del Código Civil, así como de los artículos 103, 110, y 354 del Código Penal, pues su pretensión de restitución no se basa únicamente en la herramienta teórica del levantamiento del velo como tesis del abuso del derecho societario en perjuicio de acreedores, sino que según su criterio,en el juicio se demostró que los dineros sustraídos fueron dirigidos a sociedades anónimas construidas y utilizadas por los acusados como parte de su actuar típico, de tal forma que el producto del delito juzgado se encuentra en los bienes comprados, y en el que fueron invertidos. Considera el impugnante que la errónea aplicación de la ley sustantiva le determina un agravio que consiste en la pérdida de la posibilidad de recuperar parte del dinero defraudado por J. –principalmente-, así como por sus hermanos. Establece que su pretensión es la revocación de la sentencia en tanto ésta rechazó anular las escrituras que produjeron o facilitaron la compra venta de los bienes 327617 y 397534 del Partido de San J., así como de la finca 131094 del Partido de H., en la cual se invirtieron parte de los fondos defraudados. Estima que es indubitable que el dinero sustraído se transformó en los bienes antes señalados, por lo que en el caso de la integración de un fraude cometido con ocasión de figuras societarias falsas, como parte del mecanismo, se exige la restitución de lo defraudado.Establece que el Tribunal Penal le concedió una ventaja al imputado, pues en virtud de la tutela del derecho de defensa, le permite mantener en su poder propiedades obtenidas a través del abuso del derecho societario, por lo que de conformidad con el artículo 19 del Código Civil, los J. debieron declarar la nulidad de pleno derecho, y en consecuencia, la restitución en manos del Estado de los bienes inmuebles irregularmente comprados. Considera que el derecho de defensa del encartado J, quien es el dueño del patrimonio social de las sociedades Intersa Sociedad Anónima, Impromptu Sociedad Anónima y Molino Sociedad Anónima –personas jurídicas titulares de las fincas que se pretenden sean afectadas-, tuvo la oportunidad de defenderse y ser oído en el debate que se realizó en su contra. Solicita que se anule el fallo impugnado en tanto desestimó la pretensión restitutoria inmobiliaria, a efectos de que se ordene la anulación de las escrituras de compraventa que contienen los negocios jurídicos fraudulentos ordenados por J, siendo que en todo lo demás solicita que la sentencia se mantenga incólume.El reclamo es inatendible.La normativa que regula el punto objeto de reclamo, se encuentra establecida en los artículos 37, 367 y 368 del Código Procesal Penal; artículo 103 inciso 1) del Código Penal; así como en los artículos 122 inciso a) y 123 deltítulo IV del libro I del Código Penal de 1941, reglas vigentes sobre responsabilidad civil, según la Ley NÚMERO 4891 de 8 de noviembre de 1971. Esta normativa determina que, la declaratoria de la responsabilidad civil extra contractual surgida por la comisión de un hecho delictivo, tiene como fin principal la restitución de las cosas al estado en que se encontraban antes de verse afectadas por el acaecimiento del ilícito penal, por lo que en principio la consecuencia necesaria del amparo de una acción civil resarcitoria, es la restitución del objeto material que fue agraviado. No obstante lo anterior, esta prerrogativa no implica o significa que en todos los casos, la restitución al ofendido de la cosa objeto del hecho punible con abono del deterioro o menoscabo que ésta haya sufrido, pueda o deba ordenarse en la jurisdicción penal. Esto en virtud de que la restituciónde la cosa está sujeta a la naturaleza, a la situación real, así como a la situación jurídica de los bienes que la constituyan en cada caso particular. En el presente asunto, las fincas números 327617 y 397534 del Partido de San J., y la 131094 del Partido de H.,se encuentran inscritas registralmente, las dos primeras a nombre de las empresas Impromptu Sociedad Anónima e Intersa Sociedad Anónima, y la última a nombre de C, personas físicas y jurídicas que no fueron parte del proceso penal que nos ocupa. Efectivamente, la restitución de tales bienes inmuebles como parte del patrimonio que le fue sustraído y distraído al erario público, el cual, según el alegato del recurrente, se utilizó para la compra de éstos, afectaría los intereses jurídicos de los titulares de su derecho de dominio, por lo que éstos necesariamente debieron formar parte del presente proceso penal, pues disponer la restitución bajo estas circunstancias, implicaría la afectación de su derecho de defensa, y en consecuencia, la ilegalidad de la sentencia dictada. De lo anterior se colige, que el razonamiento del a quo para rechazar la solicitud de restitución inmobiliaria, a efectos de que se ordenase la anulación de las escrituras de compraventa que contienen los negocios jurídicos fraudulentos ordenados por J, presentada por parte de la Procuraduría General de la República, en su calidad de representante del actor civil, es la que legalmente corresponde conforme a los lineamientos que impone el respeto al debido proceso. En este sentido, en la sentencia de mérito se establece: “(…) Por otra parte el señor P. solicitó ordenar el embargo y la restitución al Estado de Costa Rica de las fincas números 327617 y 397534 del Partido de San J., y 131094 del Partido de H., mismas que aparecen registralmente a nombre de las empresas Intersa, I. y la última a nombre de C, argumentando que las mismas fueron adquiridas con dinero proveniente del FODESAF (sic).Son dos las razones por las cuales no se accede a lo solicitado. Dentro del trámite de la acción civil no se tuvo como parte a dichas empresas, negándoseles el derecho de defensa que les asiste, máxime que se pretende sustraer de su patrimonio esos bienes inmuebles. La teoría del levantamiento del velo invocado por el actor civil y que permite adoptar decisiones patrimoniales en contra de las sociedades que han abusado del derecho societario mercantil, no permite quebrantar otros principios de naturaleza constitucional como el derecho de defensa mencionado (…)” (crf. folios 10680 y 10681).Estima esta S., que ni la teoría dellevantamiento del velo, ni ninguna otra teoría dogmática que se establezca respecto de cualquiera de las ramas del derecho que componen nuestro ordenamiento jurídico, pueden imponerse al respeto absoluto al debido proceso, conforme a lo establecido en los artículos 39 y 41 de la Constitución Política, por lo que siendo el derecho de defensa un elemento integrante de éste (en este sentido ver la resolución número 1739-92, de las 11:45 horas, del 1 de julio de 1992 de la S. Constitucional de la Corte Suprema de Justicia), no existe posibilidad de aplicar dicha teoría en desmérito de los intereses jurídicos que los titulares del dominio sobre los bienes inmuebles objeto de reclamo, tienen el derecho y garantía de rango constitucional, de defender. La circunstancia que alega el representante de la Procuraduría General de la República, atinente a que el imputado J, es el dueño o propietario del patrimonio social de Intersa Sociedad Anónima, Impromptu Sociedad Anónima y Moluno Sociedad Anónima –circunstancias que no se incluyen en el elenco de hechos probados del fallo-, quien participó en el juicio oral y público que precedió la sentencia recurrida, así como que tuvola oportunidad de defenderse, a criterio de esta Cámara, no determina la tutela de la defensa efectiva de los intereses patrimoniales de las personas jurídicas, que legalmente son las titulares de los bienes inmuebles en cuestión, quienes nunca fueron parte del litigio. Es claro que en el presente proceso debió conformarse una litis consorcio pasiva necesaria, al interponerse, y dar trámite a la acción civil resarcitoria, la cual en ningún momento se hizo. En precedentes jurisprudenciales de esta S., se ha considerado la necesidad y obligación de las autoridades judiciales de incluir en el proceso a todas las personas que puedan tener algún interés en éste, e incluso, si se requiere, debe darse la conformación de la litis consorcio pasiva necesaria, en los casos en que se haya planteado una acción civil resarcitoria. Concretamente, se ha señalado que: “(…) En reiterados pronunciamientos esta Cámara ha insistido sobre la obligación del operador jurídico que resuelve este tipo de asuntos de tener en cuenta dentro del mismo a todos aquellos que puedan resultar afectados con la resolución de fondo, constituyendo, si es del caso, la figura del litis consorcio pasivo necesario, tratándose del conocimiento de la acción civil resarcitoria, o bien, el respeto a los derechos de audiencia y defensa, al momento de definir la declaración de una falsedad instrumental, como consecuencia de una sentencia penal condenatoria, al tenor de lo establecido en el artículo 468 del Código Procesal Penal, principio que impera también en materia de comiso.Así, se ha establecido que: “…cuando la sentencia declare falso un instrumento público, y dado que la s. aparece ante el Registro Público como dueña de la propiedad donada en forma ilícita, y no se la tuvo como imputada, debió ser oída, acto que se omitió y que afecta sus derechos, tanto de audiencia como de acceso a la justicia, consagrados en los artículos 39 y 41 de la Constitución Política.Al respecto, señaló la S. Constitucional: “Recaída sentencia, si ésta ordenare el comiso, debe entenderse que se dio oportunidad de defensa y audiencia a los terceros propietarios o poseedores de los bienes y no partícipes en el delito juzgado, que pudieran verse afectados con la medida, de conformidad con los artículos expuestos, que si bien no prevén expresamente un determinado procedimiento de traslado o apersonamiento del tercero, por imperativo de la propia Constitución Política y los principios fundamentales que la inspiran, contemplados básicamente en los numerales 39 y 41, con relación al 28 párrafo segundo, el juzgador deberá, en la medida de lo posible, estructurar con los elementos procesales que cuenta, la forma de dar esa audiencia previa al tercero que pueda verse afectado, pues no podría pensarse en un despojo que opere de pleno derecho, o en una decisión que afecte derechos o intereses legítimos de una persona, sin haber sido ésta siquiera oída, sobre todo cuando se expone su propiedad a una disminución que casi operaría de pleno derecho aplicando en forma automática las disposiciones relativas al comiso y confiscación, práctica que resulta inconciliable con los derechos fundamentales de defensa y de audiencia a que se ha hecho mención”. (S. Constitucional, voto 5447-95, de las 16:57 horas, del 4 de octubre de 1995).En igual sentido ha sido la posición de esta S.: “ Las autoridades competentes no deben preocuparse únicamente de anotar la existencia de la causa y el embargo respectivo en el Registro correspondiente; deben llamar a los titulares del bien, si resultan distintos del acusado -personas que, dependiendo de las circunstancias, podrían incluso figurar como partícipes en el hecho investigado-, así como a los terceros que puedan verse afectados con la medida y cuyos derechos consten por encontrarse amparados a la publicidad registral -sin perjuicio de las alegaciones de otros terceros que se apersonen al proceso en reclamo de derechos o intereses legítimos sobre dichos bienes, cuya relevancia habrá de analizarse en el caso concreto-, porque la omisión de ese elemental proceder no sólo lesiona los derechos de terceros, sino que además dan al traste con las posibilidades del Estado de comisar esos bienes[...]"(VotoNº 74-98, de las 9:15 horas, del 23 de enero de 1998). Si bien el caso que nos ocupa no es de comiso, sino de declaratoria de falsedad instrumental, y por tanto, por imperativo legal, de supresión del documento y la consiguiente anulación del asiento en el registro respectivo, considera esta S. que quien adquirió el bien debió ser oída.Al no haberse dado de previo audiencia a la propietaria registral de la propiedad en discusión, se ordena dejar sin efecto la anulación de la escritura…” (Así, resolución 2004-00224, SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, a las 10:45 horas,del 12 de marzo de 2004.)En igual sentido, pueden consultarse resoluciones números 2001-01, de las 14:32 horas, del 31 de mayo de 2001 y 2004-596, de las 10:00 horas, del 28 de mayo de 2004 (…)” (Resolución de las 9:45 horas, del 1 de setiembre de 2006, S. Tercera de la Corte Suprema de Justicia). Según lo expuesto, el fundamento jurídico del Tribunal de mérito para rechazar la solicitud de embargo y restitución al Estado de Costa Rica de las fincas en cuestión, está ajustada a derecho, y no le causa ningún perjuicio al recurrente, toda vez que, en el fallo impugnado se declaró con lugar la acción civil resarcitoria, y se determinó el daño material causado al Estado -en su calidad de ofendido-, en la suma de¢ 459.164.000.00(cuatrocientos cincuenta y nueve millones ciento sesenta y cuatro mil colones sin céntimos), así como se estableció como reparación del perjuicio causado, la cancelación de los intereses que se generen hasta el efectivo pago de la suma de capital antes referida. Aunado a lo expuesto, tal y como se establece en la sentencia recurrida, el actor civil puede, y debe, recurrir a la vía civil correspondiente a hacer valer los derechos declarados.Cabe agregar, que la parte impugnante tuvo la oportunidad, y la legitimación de incoar su acción civil resarcitoria en contra de las personas jurídicas y físicas que son titulares del derecho de dominio de los bienes inmuebles objeto de reclamo, sin embargo, no lo hizo, situación que no puede justificar un desequilibrio procesal, y mucho menos, la violación de un derecho fundamental como lo es el derecho de defensa. Por otra parte, el impugnante reclama que el Tribunal Penal no establece en forma clara y suficiente, los motivos por los cuales rechazó su petición de anotación y embargo de las fincas en cuestión, en virtud de la violación del principio de no reforma en perjuicio en contra de los imputados en la presente causa. Estima esta S. que el fundamento del Tribunal Penal en el fallo de mérito es suficiente en cuanto al punto objeto de reclamo, tal situación no le causa ningún perjuicio o agravio a la Procuraduría General de la República en su calidad de representante del actor civil, pues el primer motivo por el cual los J. rechazaron su solicitud de anotación,embargo y anulación de las escrituras que versan sobre las fincas números 327617 y 397534 del Partido de San J., y 131094 del Partido de H., es claro, preciso y suficiente para justificar su denegatoria, por lo que el vicio reclamado no es de carácter esencial, y en consecuencia, debe rechazarse. En virtud de lo expuesto, y de conformidad con lo establecido en los artículos 39 y 41 de la Constitución Política; artículos 37, 367 y 368 del Código Procesal Penal; artículo 103 inciso 1) del Código Penal; así como en los artículos 122 inciso a) y 123 deltítulo IV del libro I del Código Penal de 1941, reglas vigentes sobre responsabilidad civil, según la Ley NÚMERO 4891 de 8 de noviembre de 1971, se declara sin lugar el recurso de casación interpuesto por la Procuraduría General de la República, en sucalidad de actor civil, y en representación del Estado.

      En cuanto al recurso de casación interpuesto por losrepresentantes del Ministerio Público.

   4. En memorial visible a folios 11825 y siguientes, los licenciados G.B.N. y R.P.A., manifiestan su disconformidad con la pena impuesta al sentenciado J.Indican al efecto que existe falta de fundamentación por cuanto el Tribunal sentenciador no tomó en cuenta que concurrió en la conducta delictiva tenida por cierta, la infracción a pluralidad de bienes jurídicos tutelados, además de los deberes a la función pública y el patrimonio del Estado, tales como la honra de las personas utilizadas, presidentes de las asociaciones comunales, que aparecían como quienes se habían apoderado de los dineros, y la fe pública, al elaborarse varias escrituras públicas falsas, referidas a supuestas asambleas de asociados que no existieron.Agregan que esas circunstancias fueron tenidas por probadas en el fallo que se impugna. De igual manera, a folio 109504, los señores F. acusan falta de fundamentación de la pena de 14 años de prisión impuesta a S.S. los recurrentes que el Tribunal de Juicio omitió tomar en cuenta dos factores relevantes de la causa penal al momento de la imposición de la sanción: en primer orden, el monto de más de ¢ 82.000.000.00 (ochenta y dos millones de colones sin céntimos) que en lo personal se apropió el encartado, fue utilizado como parámetro para cuantificar el daño, cuando en realidad la suma total distraída es de ¢ 459.164.000.00 (cuatrocientos cincuenta y nueve millones ciento sesenta y cuatro mil colones sin céntimos).El dinero que aprovechara S. debe ser considerado como una agravante de la pena, más no, la suma económica para valorar el daño.En segundo lugar, las motivaciones de codicia, ánimo de lucro ilícito, avaricia y calificativos de la acciónpor el estilo, si bien los J. las valoraron al momento de imponer la sanción de inhabilitación para desempeñar cargos públicos, la obviaron en la fundamentación de la pena principal de prisión.No ha lugar.El fallo venido en impugnación ampliamente expone la valoración que el Tribunal de Juicio realizó en aras de dar fundamento válido alas penas impuestas a los encartados J. y S.En el caso de J, la sanción impuesta tras la audiencia de cesura,y dictada en fecha 23 de agosto de 2007 (folio 10693), correspondiente a 19 años de prisión, es conteste con los siguientes aspectos: en primer término, se considera el perjuicio patrimonial que sufrió el Estado costarricense, un total de ¢ 459.164.000.00 (cuatrocientos cincuenta y nueve millones ciento sesenta y cuatro mil colones sin céntimos), como el daño causado por su actuar, no solo a la administración pública, sino a las personas que dependían de estos fondos paracancelar sus deudas de viviendas, lotes, parcelas y servicios públicos, así como la imposibilidad de lograr la titulación de esas tierras.Asimismo, en atención a la probidad con que debe ejercerse la función pública, se valoró el hecho de que el puesto que desempeñaba el encartado, -además de cumplir con la descripción de funcionario público-, implicaba una “posición de jerarquía importante dentro del sector gubernamental, a quien se encargó en su momento coordinar los programas sociales más importantes de la administración F.O..De igual manera, se considera la forma de la comisión del delito, específicamente en la puesta en práctica del llamado “método alterno de pago”, el cual, ilegal en su naturaleza, presupone un amplio conocimiento de la normativa, el que se presenta dada la profesión de abogado del imputado y fue éste quien seleccionó las organizaciones locales, ejecutoras y fiscalizadoras y distribuyéndoles susfunciones, y la introducción de terceras personas ajenas a la maquinaria delictual, tales como C.R. y las empresas relacionadas con la compra de cheques al exterior.A estos efectos, deben tomar en cuenta los señores fiscales que la sentencia es un documento que debe comprenderse de manera íntegra.En un segundo nivel, los señores Jueces toman en cuenta las acciones del encartado con posterioridad a la comisión del hecho, sean, la intimidación de testigos, la salida del país hacia Canadá y la forma coercitiva en que tuvo que ser traído a la jurisdicción nacional, así como su comportamiento en el centro penitenciario, su arraigo y estabilidad familiar, de los que se tiene conocimiento pese al rechazo de laprueba que ofreciera la defensa en ese sentido. Es así como esta S. estima válidos los fundamentos intelectivos que dan pie a la pena de 19 años ya indicada.En cuanto a la sanción impuesta al encausado S. se aprecia que el Tribunal de Juicio consideró, para la imposición de la pena, los siguientes aspectos: la lesión al bien jurídico tutelado y lo cuantioso del daño patrimonial, que analiza durante la elaboración del fallo (folio 10672) y que incluye elmonto total distraído así como el dolo del encartado, más algunas de las condiciones personales del mismo, tales como haberse aprovechado de su condición como persona conocida en la vida política de la Universidad de Costa Rica, situación de la que se valió para convencera varios de sus compañeros para participar en las asociaciones y con ello llevar a cabo actos ilícitos.Aunado a lo anterior, fue él quien controlaba el funcionamiento de dichas asociaciones y coordinó la compra de divisas en el extranjero, más se las arregló para evitar que su nombre apareciera en alguna de las transacciones realizadas, incluyendo la distracción de fondos a la cuenta de su compañera sentimental K.. La suma de ¢82.991.695.21 (ochenta y dos millones novecientos noventa y un mil seiscientos noventa y cinco con veintiún céntimos) que en lo personal recibió, fue tomado en cuenta por los J. aparte del daño patrimonial estatal, así como el haber abusado de la confianza de las personas de escasos recursos con las que se relacionaba su función.Para dar total cobertura a los supuestos de ley, el Tribunal tomó en cuenta el comportamiento del encartado dentro del centro penitenciario, con base en diversas notas giradas por la Dirección General de Adaptación Social.Es así como, contrario a lo que acusa el Ministerio Público, sí se valoraron en la imposición de la sanción los diversos supuestos que se contemplaron durante el desarrollo del proceso, sin que pueda esta Cámara considerar que se dejaron de lado el perjuicio económico y la intención de aprovechamiento de los fondos del erario público que movieron a los imputados, específicamente, como se viene alegando, a S.P. ello, se declara sin lugar el recurso de casación interpuesto.

      Recurso de casación interpuesto por el licenciado OttoM. G., defensor público del encartado S.

   5. Primer motivo.Errónea aplicación del artículo 354 del Código Penal, e inobservancia del artículo 1 del Código Penal y 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. El defensor público del encartado S, considera que el Tribunal Penal tuvo por acreditado que la administración del dinero distraído no se le confió a los acusados por razón de su cargo, y no obstante ello, los condenó por el delito de peculado, contemplado en el artículo 354 del Código Penal. Estima que para que un funcionario público pueda ser condenado por este delito, se requiere acreditar que se le confió en razón de su cargo, la administración, percepción o custodia de bienes o dinero, de tal forma que dicha delincuencia no puede fundamentarse en una obligación genérica del funcionario público de cuidar los bienes del Estado, sino que debe fundamentarse en una obligación específica del cargo que ocupa, en virtud del cual se le asignó la administración, percepción o custodia de un bien o dinero (en este sentido cita la resolución 1312-2000, de la S. Tercera de la Corte Suprema de Justicia, de las 9:30 horas, de 10 de noviembre de 2000). Alega, que a los imputados en el presente caso no se les confió en razón de su cargo, la percepción, administración o custodia del dinero, aspecto que se debe determinar con fundamento en lo establecido en los artículos 11 y 13 de la Ley General de Administración Pública. Estas normas establecen o predeterminan conforme al principio de legalidad, el funcionario al que se le atribuye la competencia de administrar, percibir y custodiar, y a su vez, él puede ser responsable del delito de peculado. Indica que si al funcionario público no se le asignó ninguna de esas competencias, y se apoderailegítimamente de bienes del Estado, no comete el delito de peculado. Señala que en el presente caso el Tribunal Penal tuvo por acreditado que la administración de los fondos sustraídos por los imputados se le confirió al Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo (INVU), institución para la cual no laboraron ninguno de los imputados, lo que determina la ausencia de uno de los elementos objetivos del delito de peculado, pues a ninguno se la había confiado la administración del dinero. El recurrente transcribe un segmento de la relación de hechos probados de la sentencia en el que se establece: “(…) 28. Con la finalidad de proceder al giro de recursos para cumplir con los objetivos de los Programas de Compensación Social y Titulación de Tierras, el INVU como institución encargada de la administración y fiscalización de los fondos de esos Programas, implementó los siguientes pasos para la confección y emisión de los cheques respectivos…(…)” (crf. folios 10733 y 10734). Indica que en el Considerando III del fallo de mérito los J. establecen que los fondos objeto material de la presente causa, estaban a cargo del INVU, lo cual se repite en su Considerando V, en el que se realiza el análisis de la tipicidad, donde se señala que: “(…) el INVU, mediante ese Convenio se convirtió en ejecutor de los Programas, comprometiéndose con su personal administrativo y con su infraestructura administrativa, a ejecutar los mismos. De tal manera que a esa institución le correspondía, al menos formalmente y por derivación de ese Convenio, administrar los recursos de la Administración financiera de la República que fueron destinados a la ejecución de los Programas (…)” (crf. folio 10734). Es su criterio, que no existe ninguna duda de que el Tribunal tuvo por probado que la competencia pública de administrar los recursos que provenían del Fondo de Desarrollo Social y A.F. para ejecutar los Programas de Compensación Social y de Titulación de Tierras, se le confirió o confió al INVU y no a los imputados, por lo que al no laborar ninguno de los encartados en dicha institución, los hechos probados no se pueden encuadrar en el tipo regulado en el artículo 354 del Código Penal, pues éste requiere que la administración, percepción o custodia le haya sido confiada en razón del cargo a los imputados. Estima que no es procedente considerar que lo que se debe establecer en el delito de peculado, es quién administró en la realidad los recursos públicos, pues esta tesis violenta los principios de legalidad, de interpretación restrictiva y de garantía del tipo penal.En virtud de lo expuesto, solicita que su representado sea absuelto de toda pena y responsabilidad. El reclamo es improcedente. Estima esta S., que el análisis que el recurrente realiza de la relación de hechos probados de la sentencia de mérito es sesgado e incorrecto, en virtud de que el mismo está matizado por el interés jurídico particular de su defendido S. en el presente proceso penal. Si bien es cierto, para la configuración del delito de peculado, previsto y sancionado en el artículo 354 del Código Penal,se requiere que al funcionario público se le haya confiado -en razón de su cargo-, la administración, percepción o custodia, de bienes o recursos públicos, en el caso que nos ocupa, conforme a las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que acaecieron los hechos juzgados, lo que determinó jurídicamente la aplicación del tipo penal en cuestión por parte del Tribunal de mérito, para sancionar la conducta desplegada por S, lo fue la comunicabilidad de la circunstancia personal de funcionario público que ostentaba su hermano J.Este coimputado efectivamente fue el Coordinador del Programa de Compensación Social, creado el 7 de julio de 1995, mediante decreto No. 24478-MP, modificado por los decretos No. 24913 del 15 de enero de 1996, No. 25481-MP-MIVAH y 25509-MP-MIVAH ambos de fecha 24 de julio de 1996, así como del programa de Titulación de Tierras creado el 4 de abril de 1995, mediante decreto No.24199-MP, según lo establecido en la Ley 5662, Ley de Desarrollo Social y A.F., a quien en razón del ejercicio de las funciones públicas propias de su cargo, que determina su calidad de funcionario público, conforme a lo establecido en el artículo 111 inciso 1) de la Ley General de la Administración Pública, se le confió la administración de los recursos públicos asignados a dichos programas. Estos recursos o fondos públicos, en razón de la ejecución de la Ley del Presupuesto de la República emitida para la fecha en que sucedió el evento objeto de juicio, se asignaron formalmente, según lo establecido en el Convenio INVU-DESAF (ver folios 9262 y 9263), al INVU, institución que en el ejercicio de su competencia de delegación de funciones, los asignó en forma concreta al Programa de Compensación Social y de Titulación de Tierras, cuyo administrador era su Coordinador J.De lo anterior se colige, que J.era el funcionario público que tenía la investidura, y que se le confirió la competencia para administrar dichos fondos, de tal forma que, se cumpliese con el fin del acto administrativo, que justificó su erogación, cual era en el caso del programa de Compensación Social, otorgar apoyo económico a las familias que calificaran según lo establecido por la Ley No.5662 -Ley de Desarrollo Social y A.F.-, en razón de presentar altos niveles de morosidad en el pago de obligaciones relacionadas con sus terrenos, parcelas, viviendas y servicios a efecto de que, esas familias le hicieran frente a tales obligaciones, a través de la aplicación de los fondos destinados a dicho programa.Por su parte, el fin u objetivo del programa de Titulación de Tierras, era el de dotar de título de propiedad inscrito a aquellos beneficiarios que calificaran, según lo establecido en la ley previamente citada. Los fines que originaron la actividad de la administración pública, no se alcanzaron en virtud de la actuación fraudulenta, desarrollada a través de una empresa delictiva, en la que J, se aprovechó de su cargo, para tener acceso al manejo y disposición de los recursos del Estado costarricense que le fueron encomendados, como parte de las atribuciones o funciones asignadas a su puesto, los cuales logró sustraer y distraer, gracias a la actividad desplegada conjuntamente con los otros tres integrantes de dicha empresa, H. (previamente sentenciado), y sus hermanos S. y M. De ahí que, el reclamo del recurrente carezca de razón, pues el hecho de que su defendido no fuese quien administrase directamente los recursos públicos defraudados, no es un motivo jurídicamente relevante para excluir su responsabilidad penal por el delito de peculado.Asimismo, no existe contradicción alguna en el razonamiento del Tribunal Penal en cuanto a la comprobación de la existencia de los elementos del tipo objetivo del artículo 354 del Código Penal, ya que tal y como el mismo recurrente lo cita en su alegato, la administración de los recursos defraudados, en principio y formalmente, le fueron asignados al INVU, circunstancia que en modo alguno descalifica la decisión del Tribunal de mérito,pues como se estableció anteriormente, esta institución en el ejercicio de sus competencias, y en la ejecución del Convenio INVU-DESAF, los asignó y los confió al ente encargado de la administración de los programas de Compensación Social y Titulación de Tierras, el cual estaba a cargo de J. (En este sentido ver la relación de hechos probados de la sentencia del número 1 al 22 bis, folios 9256 a 9264).Así las cosas, la condición personal de funcionario público de J, conforme a la figura jurídica del derecho penal general que se regula en el artículo 49 del Código Penal, sea ésta la comunicabilidad de las circunstancias, se transmite o comunica a S, tal y como correctamente lo considera el Tribunal penal en el fallo impugnado, aspecto sobre el cual se profundizará posteriormente. Es por este motivo, que al ostentar su hermano J. el cargo de Coordinador de los Programas de Compensación Social y Titulación de Tierras, y administrar los recursos públicos que se le asignaron en virtud de la ejecución del Convenio INVU-DESAF, y esta administración se hizo en forma fraudulenta e ilegal, con la intervención de S, quien ejecutó actos necesarios para la plena realización de la acción típica prevista en el tipo penal en cuestión, lo cual determina la configuración de los presupuestos típicos del delito de peculado, y en consecuencia, se acredita que la decisión del Tribunal Penal deriva de la correcta aplicación del derecho penal sustantivo.Lo anterior se establece en virtud de este coimputado, participó en la ideación de la estructura ilícita creada para desviar y sustraer los fondos públicos provenientes del Fondo de Desarrollo Social y A.F. (FODESAF), desplegó conductas que determinaron la adquisición del control de las asociaciones que se denominaron locales, descritas en los hechos probados que van del número 30 al número 55 del fallo de mérito (ver folios 9266 a 9275), así como en la creación en algunos casos, e incorporación en otros, de las asociaciones que posteriormente fueron llamadas fiscalizadoras, las cuales tenían a su cargo la administración de los fondos provenientes de los programas sociales previamente referidos, dentro de la estructura ilegal denominado “mecanismo alterno de pago”, instrumento que se utilizó con la finalidad de ejecutar y consumar la distracción y sustracción de los fondos del erario público, situación que se describe en forma clara y precisa, en el segmento de la relación de hechos probados de la sentencia impugnada que van del número 56 al número 67 (ver folios 9275 a 9279). Así las cosas, la actividad desplegada por S. este sentido ver la relación de hechos probados que van del número 73 al número 92, folios 9281 al 9293), determina jurídicamente la realización integral de los elementos objetivos establecidos en el tipo penal que contempla el delito de peculado, por lo que el reclamo del impugnante es improcedente, y en consecuencia, se declara sin lugar.

   6. Segundo motivo. Errónea aplicación de los artículos 49 y 354 del Código Penal, e inobservancia del artículo 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y del artículo 1 delCódigo Penal. Establece el recurrente que a pesar de que el Tribunal reconoce que un elemento objetivo del tipo que regula el delito de peculado es la condición de funcionario público, condena al imputado S, a pesar de que éste nunca ostentó esa calidad, situación que tampoco se incluye en el elenco de hechos probados de la sentencia de mérito, lo cual impide jurídicamente su encuadramiento típico en el ilícito establecido enel artículo 354 del Código Penal. Considera que en los delitos especiales, el tipo penal restringe el ámbito potencial de los autores al sujeto específicamente designado en la norma, de manera que no cualquiera puede ser considerado autor, sino sólo las personas que reúnen ciertas características especiales, como en el caso del funcionario público. Señala que en la sentencia de mérito los J. clasifican el delito de peculado como un tipo penal especial, en virtud de que se requiere que el sujeto activo posea la calidad de ser funcionario público. Estima que el artículo 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el artículo 1 del Código Penal garantizan quiénes son las personas que pueden ser autoras de los delitos de tipo especial, por lo que al condenarse a un imputado por el delito de peculado cuando no ostenta el cargo de funcionario público, se violenta el principio de legalidad. Indica que en el considerando VIII de la sentencia de mérito, se establecen en forma clara los requisitos que debe poseer una persona para ser considerada autora de un delito. Asimismo, considera que en los delitos especiales propios, la autoría se define por una cualidad específica exigida por el tipo penal al agente, en virtud de la cual le incumbe una obligación que lesiona cuando realiza el delito, de tal forma que sólo puede ser autor quien reúna la cualidad exigida, y no otro que no la posea, aun y cuando detente el dominio del hecho, como lo establece la doctrina mayoritaria. Establece que, acciones y sujetos están definidos restrictivamente en el tipo penal, por lo que si se condena como autor a un sujeto por un delito especial propio quien no es el establecido en la norma penal, se violenta la garantía contenida de los artículos 1 y 2 del Código Penal, pues es menester interpretar restrictivamente la ley. Considera que si el legislador estableció que el autor del delito de peculado debe ser funcionario público, se amplia el concepto de autor que éste regula, si se condena como tal a un sujeto diferenteal previsto en la norma sustantiva, violentando el principio de legalidad y desconociendo la función de garantía del tipo penal.Señala que en el elenco de hechos probados de la sentencia recurrida no se describe que S. fuera funcionario público, siendo que en cuanto al punto en discusión los J., consideraron que: “En el caso bajo examen, tal y como se indicó, el acusado J. sí era funcionario público, cumpliéndose así la exigencia típica. Sin embargo, en el caso de los acusados M. y S, ambos M, desde el punto de vista formal no gozaban de esa investidura, debiéndose determinar si por efecto de la comunicabilidad de las circunstancias, tal condición les puede ser atribuida” (página 905). Y en la parte final del punto C) del considerando V dice al Tribunal: “se concluye que esa calidad personal constitutiva de la infracción le es comunicada a aquellos, considerándoseles, a efecto de tipificación de su conducta como funcionarios públicos”. (crf. folio 10741). Estima que de lo anterior se comprueba una contradicción en el razonamiento de los J., así como la inobservancia de la normativa establecida en el artículo 111 de la Ley General de la Administración Pública, y en el artículo 11 de la Constitución Política, las cuales definen quien puede ser considerado funcionario público, de tal forma, que cualquier interpretación que no se ajuste a lo establecido en dichas normas, es contraria al ordenamiento jurídico. Considera que interpretando armónicamente el ordenamiento jurídico, se debe concluir que el artículo 49 del Código Penal no asimila un funcionario público con una persona que no reúne esa calidad, y además, se debe concluir que la condición especial del autor solo se le puede comunicar al partícipe en sentido estricto, es decir, al cómplice y al instigador, lo cual se ajusta al principio de interpretación restrictiva de los preceptos penales. Estima que el delito de peculado es un delito especial que requiere que el autor sea funcionario público, por lo que se debe interpretar la palabra partícipe contenida en el artículo 49 del Código Penal en sentido estricto, pues si el autor debe ser funcionario público, es absurdo que le transmita a otro autor una característica especial que éste también debe tener. Señala que en nuestro país sólo es posible realizar una interpretación restrictiva de los conceptos jurídico penales, que es la que se debe aplicar conforme a la teoría de los delitos especiales propios, pues en éstos solo se permite condenar como autor a un funcionario público, por lo que es ilógico que un autor comunique a otro autor una característica especial que ambos deben tener, de manera que el término partícipe del artículo 49 del Código Penal, debe entenderse en forma restringida. Considera que su criterio no fue el que fundamentó el razonamiento del Tribunal de mérito, citándose resoluciones jurisprudenciales de la S. Tercera de la Corte Suprema de Justicia, en las que se interpreta el término “partícipe”, de manera amplia. Señala que en la sentencia de mérito, literalmente se establece: “(…) que la comunicabilidad de las circunstancias puede transmitirse del intraneus (funcionario público) al extraneus (el no funcionario público) siempre y cuando este último conociere de antemano aquella condición (…)”(crf. folio 10744). Al respecto, estima que el Tribunal no expuso los motivos por los que comparte el criterio jurisprudencial de la S. Tercera de la Corte Suprema de Justicia, limitándose a establecer que su defendido S. conocía la condición de funcionario público de su hermano J, pero omite indicar porqué es posible comunicarle esa condición a pesar de no haber sido considerado partícipe. Aduce que la jurisprudencia de esta S. de Casación, citada en el fallo impugnado, no es vinculante,así como que en ésta no se valora adecuadamente la condición personal contemplada en el tipo penal de peculado, estableciendo el recurrente que: “(…) En realidad no veo que absurdo jurídico se puede cometer al sancionar a unos autores por el delito de peculado y a otros por un delito de estafa o robo por ejemplo si tuvieron voluntades y actuaciones simétricas, pues ahí radica la naturaleza de los delitos propios (…)”(crf. folio 10744). Señala que en la jurisprudencia en estudio, se indica que la terminología “partícipes” contenida en el Código Penal, se utiliza en término amplio, de tal forma que, según su criterio, la S. Tercera reconoce que dicho término también tiene un sentido estricto, y a pesar de esto, decide utilizarla en sentido amplio, lo cual vulnera el artículo 2 del Código Penal que, obliga a realizar una interpretación restrictiva de los conceptos jurídicos. Continúa su alegato en contra de la jurisprudencia de la S. Tercera de la Corte Suprema de Justicia citada por los J. en el fallo de mérito, señalando que si bien es cierto en el artículo 71 del Código Penal se utiliza el término “partícipes” en sentido amplio, esto no quiere decir que en todo este cuerpo normativo se utilice en igual forma, pues en el artículo 37 de este mismo Código se hace una diferenciación entre autor o partícipe, a efectos de determinar la pena en los casos en los que exista una consecuencia especial del hecho. En virtud de lo anterior, estima el recurrente que el legislador hizo tal diferencia en razón de que no siempre puede interpretarse el término “partícipe” en sentido amplio, por lo que al tenor del artículo 2 del Código sustantivo, considera que se debe aplicar una interpretación restrictiva, la cual es conteste con la teoría de los delitos especiales propios. Señala que en la resolución 1427-2000, de esta S. de la Corte Suprema de Justifica, se establecen diferencias entre lo que es autor y partícipe, así como que se suele utilizar el término “partícipe”, en sentido estricto, lo que según su apreciación, determina la existencia de criterios contradictorios, que derivan de la interpretación restrictiva o amplia del término en cuestión, siendo que se debe imponer el criterio restrictivo, al momento de imponer una pena. Estima que si se interpreta en forma restrictiva el término “partícipes” valorado por los J. en el fallo de mérito, se respeta la normativa del artículo 2 del Código Penal, así como que se aplica correctamente el artículo 354 del mismo cuerpo legal, pues solo se puede sancionar por el delito de peculado a una persona que ostente la condición o característica especial de ser funcionario público, lo cual a su vez, se ajusta a los parámetros normativos establecidos en el artículo 11 de la Constitución Política, y artículo 111 de la Ley General de la Administración Pública. Señala que en el Considerando VI de la sentencia de mérito se establece: “(…) No debemos olvidar la naturaleza de funcionario público del acusado J, y como consecuencia de la comunicabilidad de las circunstancias analizada anteriormente, los coencartado M. y S, para efectos de resolver esta causa gozaban también de esa calidad, por reunir aquél los tres índices de publicidad mínimos, a saber: 1) Atribución de competencias y potestad de imperio; 2) Función o cometido público esencial y; 3) Deber de rendición de cuentas y control (…)”(crf. folio 10748). Estima que el razonamiento del Tribunal Penal es improcedente, pues implica dejar sin efecto el artículo 11 de la Constitución Política y el 111 de la Ley General de Administración Pública que son las únicas normas que definen jurídicamente quién es funcionario público, incluso se cuestiona respecto del bien jurídico tutelado por el tipo penal por el cual se condenó a su representado, qué afectación pudo producirle su defendido a la probidad en el ejercicio de la función pública, si él no tenía ninguna obligación o deber de tal naturaleza, pues no es funcionario público.Indica que: “(…) Lo que la ley ampara o pretende amparar mediante el artículo 354 del Código Penal es el correcto desempeño del cargo del funcionario frente a la Administración Pública; se pretende proteger el sano y normal funcionamiento de la administración pública a través de la corrección e integridad de sus empleados o servidores. Por ello es que el no funcionario no puede lesionar el bien jurídico que tutela la norma indicada y en consecuencia no puede ser penalizado. La única forma de sancionar al no funcionario como autor delito de peculado es interpretar el término “partícipe” del artículo 49 del Código Penal en un sentido amplio, violentando el artículo 2 de ese cuerpo normativo, y los artículos 11 de la Constitución Política y 111 de la Ley General de la Administración Pública (…)” (crf. folio 10749).En virtud de lo expuesto, solicita que se absuelva de toda pena y responsabilidad a su representado.El reclamo es improcedente.Del análisis riguroso de la fundamentación intelectiva del Tribunal Penal que justificó su decisión de aplicar a la especie la normativa establecida en el artículo 49 del Código Penal, a efectos de comunicar la circunstancia o condición personal de funcionario público que ostentaba J.al encartado S, y de esta forma, establecer su responsabilidad penal por el delito de peculado, se acredita que el Tribunal Penal empleó e interpretó correctamente, los alcances normativos de la norma sustantiva antes referida.Tal y como lo afirma el recurrente, la jurisprudencia de esta S. de la Corte Suprema de Justicia ha sido reiterada y conteste en establecer que el término “partícipes”, que se utiliza en la estructura normativa del artículo 49 del Código Penal, debe interpretarse en un sentido amplio, lo cual implica que “partícipes” pueden ser todos aquellos sujetos que no posean la condición especial del agente activo, previsto en el tipo especial, si tal circunstancia personal -como lo es la condición de funcionario público- era conocida por dichos sujetos, lo que jurídicamente se traduce en la transmisión de la calidad especial, determina la posibilidad de ser considerados como autores de un hecho punible regulado en un tipo penal especial propio. De esta manera, el delito de peculado, que es un tipo penal especial en virtud de la particular cualidad que debe ostentar el agente activo, de ser funcionario público, es susceptible de aplicarse a las personas que no lo sean, siempre que dicha particularidad sea conocida por ellas, lo que determina la posibilidad legal de que cometan dicho ilícito en calidad de coautores. La interpretación y aplicación del artículo 49 del Código Penal en los términos antes expuestos, ha sido sostenida por esta S., en reiterados antecedentes jurisprudenciales (en este sentido, ver las resoluciones números: 565-F-94, de las 16:15 horas, de 12 de diciembre de 1994; 1364-2000, de las 9:45 horas, de 24 de noviembre de 2000; 975-2003, de 9:30 horas, de 31 de octubre de 2003 y 339-2007, de las 9:30 horas, de 13 de abril de 2004), lo cual en modo alguno determina la violación del principio de legalidad, o la inobservancia de la prohibición de aplicación analógica de la ley penal, establecidos no sólo en los artículos 1 y 2 del Código Penal, sino en los artículos 39 y 41 de la Constitución Política, pues el fundamento de la línea jurisprudencial en cuestión, deriva de la interpretación sistemática de los artículos 48 y 49 del cuerpo legal sustantivo antes referido, y no implica la vulneración del contenido normativo de dichos artículos, o la interpretación extensiva de su contenido jurídico formal y sustancial.La noción que de la norma objeto de reclamo se ha establecido por parte de esta Cámara, como la que corresponde conforme anuestro ordenamiento jurídico penal, ha sido amparada por la S. Constitucional de la Corte Suprema de Justicia -tal y como se considera en el fundamento del fallo de mérito atinente al punto en cuestión-, cuya jurisprudencia de carácter vinculante ha establecido que:“(…)La jurisprudencia cuestionada no viola el principio de legalidad, sino que lo que hace es interpretar sistemáticamente la norma al afirmar que los artículos 48 y 49 del Código Penal utilizan el término "partícipes" para incluir no sólo a los instigadores y cómplices –partícipes en sentido estricto- sino también a los coautores. Este tipo de interpretación en modo alguno vulnera la disposición normativa sino que, sin apartarse de ella la integra en forma coherente con el resto del articulado. No es cierto que como consecuencia de esa jurisprudencia se elimina la categoría de cómplice e instigador en los delitos especiales. Quienes determinen a otro a cometer el delito especial o quienes presten al autor cualquier auxilio o cooperación serán considerados como instigadores o cómplices; siempre y cuando fueren conocedores de esa calidad personal constitutiva de la infracción, pero, quienes tienen el dominio del hecho son coautores del delito pese a que no tengan la condición personal constitutiva de la infracción porque tal circunstancia también se comunica del autor al coautor que la conoce. Por lo expuesto se considera que la jurisprudencia no viola el principio de legalidad.- Afirman los accionantes que además se infringe el derecho de defensa y el principio de igualdad. Tal aseveración no es fundamentada por los reclamantes; sin embargo es claro que no se violenta el derecho de defensa porque la jurisprudencia lo que hace es interpretar la norma, sin apartarse del principio de legalidad y tampoco se da alguna discriminación o trato desigual porque es aplicable a todos los sujetos que reúnan los elementos objetivos y subjetivos que describe el tipo penal de que se trate; con la variante de que en el caso de los delitos especiales la condición personal constitutiva de la infracción se comunica a los partícipes que la conocen. Por lo expuesto, procede rechazar por el fondo la acción interpuesta (…)”. (Resolución número 2000-4273, de las 17:15 horas, del 17 de mayo de 2000, S. Constitucional de la Corte Suprema de Justicia). De lo expuesto se colige que el encartado S.puede ser jurídicamente considerado, como coautor del delito de peculado, pues es legalmente posible comunicarle la condición de funcionario público que ostentaba su hermano J, quien para el momento en que acaeció el evento juzgado, ocupaba el cargo de Coordinador de los Programas de Compensación Social y de Titulación de Tierras, circunstancia personal que era conocida por dicho encartado, según lo establecido en el punto C) del Considerando III denominado “Análisis de fondo” (ver folios 10617 a 10631), aspecto en el que no se profundiza por no ser parte del reclamo planteado en el presente motivo de casación por parte del defensor público del encartado. Así las cosas, si en la relación de hechos probados de la sentencia de mérito no se establece que S.fuese funcionario público, se debe a que en la realidad histórica no lo fue, sin embargo, la aplicación del artículo 49 del Código Penal permite transmitirle dicha condición a efectos de llevar a cabo el encuadramiento típico de la conducta que desplegó para distraer y sustraerfondos públicos de los programas de Compensación Social y Titulación de Tierras. De ahí que el fundamento del alegato del recurrente no sea de recibo, por lo que su reclamo en cuanto a la errónea aplicación de los artículos 49 y 354 del Código Penal, e inobservancia del artículo 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y artículo 1 delCódigo Penal, se declarasin lugar.

   7. Tercer motivo.Errónea aplicación de los artículos 1 y 358 del Código Penal, por condenar a su representado a una pena de inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas a pesar de que no era funcionario público al momento en que se cometió el presunto delito. Alega el recurrente que del artículo 358 del Código Penal se desprende que los delitos contra la autoridad pública, la administración de justicia o contra los deberes de la función pública, pueden ser cometidos tanto por personas que son funcionarios públicos, como por personas que no ostentan tal calidad, pero únicamente pueden ser sancionados con una pena de inhabilitación los funcionarios públicos, pues el fin de dicha pena, es sancionar a la persona que se le otorgó un cargo público y demostró que no era apto para realizarlo, pues infringió el deber de probidad en el ejercicio de la función pública, de tal forma, que sólo es posible imponer la sanción en cuestión, a dichos funcionarios, conforme a lo establecido en el artículo 11 de la Constitución Política y artículo 111 de la Ley General de la Administración Pública.Indica que a su representado nunca se le confió o depositó una autoridad pública, ni se le requirió juramento de cumplir con la Constitución Política y la Ley -motivo suficiente para afirmar que no era funcionario público-, así como que el mismo, nunca prestó servicio a la Administración o a nombre y por cuenta de ésta.Establece que en el Considerando II de la sentencia de mérito, el Tribunal Penal establece los motivos por los cuales determinó la calidad de funcionario público del coencartado J, sin hacer referencia a su representado, así como tampoco se establece dicha condición en la relación de hechos probados de dicho fallo. Solicita el recurrente, que en razón de no haberse tenido por probado que S.era funcionario público, que se declare la ineficacia de la sentencia en cuanto a la condena de inhabilitación para el ejercicio de la función pública que le fue impuesta. El reclamo no puede prosperar.Tal y como se consideró al resolver el primer motivo delpresente recurso de casación, el bien jurídico que se tutela en el tipo penal que regula el delito de peculado, es el buen resguardo que la Administración Pública debe dar a los bienes o dineros que dispone, hayan sido destinados o ingresen a su esfera de acción y tutela, sean estos públicos o no, resguardo que debe ser ejercido por los funcionarios públicos a quienes se les ha encomendado dicha competencia.En el presente caso, conforme lo consideró correctamente el Tribunal Penal en la sentencia de mérito, la aplicación de la normativa del artículo 49 del Código Penal, establece la posibilidad legal de comunicarle la circunstancia personal de funcionario público, prevista en el artículo 354 de dicho cuerpo normativo, al encartado S, y en consecuencia, que su condenatoria por el delito de peculado, sea legalmente válida y eficaz.De esta forma, la conducta desplegada por este imputado, implicó la afectación del bien jurídico protegido, la probidad en el ejercicio de los deberes de la función pública(en este sentido ver la resolución número 221-f-90, de las 9:15 horas, del 10 de agosto de 1990; la resolución número 1055-97, de las 15:30 horas, del 30 de septiembre de 1997; y la resolución número 1312-2000, de las 9:30 horas, del 10 de noviembre del dos mil, todas de la S. Tercera Corte Suprema de Justicia), lo que determina legalmente la posibilidad de ser sancionado concomitantemente con la pena privativa de libertad, y una pena de inhabilitación para el ejercicio, funciones y desempeño de cargos públicos, conforme a lo establecido en el artículo 358 del Código Penal.Esto por cuanto la conducta desplegada por S, efectivamente lesionó uno de los bienes jurídicos abarcados por esta norma, y al comunicársele la condición de funcionario público de su hermano J, se configuran los presupuestos subjetivos y objetivos requeridos por ésta para la procedencia de la imposición de la pena de inhabilitación.No le asiste razón al recurrente, en cuanto al fundamento de su reclamo, atinente a la finalidad de la pena objeto de análisis, la cual, según su criterio, es la de sancionar a la persona que ostenta la condición de funcionario público –conforme a lo establecido en el artículo 11 de la Constitución Política, y el artículo 111 de la Ley General de la Administración Pública-, y que ocupó un cargo público, y demostró no ser apto para realizarlo,al infringir el deber de probidad en el ejercicio de la función pública, pues efectivamente, la infracción o afectación a éste bien jurídico,es lo que determina la procedencia de la pena en cuestión, lo cual constituye el objetivo primordial del derecho penal, es decir, la vigencia y respeto del ordenamiento jurídico-penal, mediante de la tutela de los bienes jurídicos que lo integran. En virtud de lo expuesto, se declara sin lugar el presente motivo.

   8. Cuarto motivo.Fundamentación contradictoria. Alega el defensor público del encartado, que el Tribunal Penal inobservó en la resolución impugnada los artículos 39 y 41 de la Constitución Política, y los artículos 1 y 142 del Código Procesal Penal, pues establece de manera contradictoria, dos momentos de consumación del delito de peculado, lo cual no solo es imposible sino que, también produce poca claridad del fallo y confusión en el lector. Señala que en el “Por tanto” de la sentencia de mérito, los J. establecen que los acusados son coautores responsables de doce delitos de peculado en la modalidad de delito continuado. Estima que para emitir tal conclusión, es porque el Tribunal Penal consideró que cada giro de dinero que realizó el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo con destino a las asociaciones constituye un delito, y que la consumación de cada uno de ellos se dio con el traslado de los fondos. Señala que en el hecho 135 de la sentencia en cuestión se establece: “(…) De esta forma lograron los encartados M, en connivencia con el hoy sentenciado D.B.H., distraer y sustraer la suma de 459.164.000.00 (CUATROCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MILLONES CIENTO SESENTA Y CUATRO MIL COLONES), por medio de la entrega de dichos fondos a la estructura organizativa previamente diseñada por ellos para disponer de los fondos que luego quedaron en manos de los acusados para su libre disposición tal y como se describirá (…)” (crf. folio 10753).De lo anterior establece el recurrente que, en tal relación de hechos se establece el primer momento histórico en que el Tribunal Penal consideró que se consumó el delito de peculado, pues a partir de ahí, el dinero salió de la esfera de custodia del Estado y pasó a manos privadas. Sin embargo, considera que posteriormente el Tribunal Penal estimó que la sustracción y distracción ocurrió en otros momentos, tal y como se establece en los hechos probados números 136 y 142 del fallo de mérito, en las cuales los J. tienen por acreditado el destino de fondos girados por el INVU a la asociación Centro de Investigación, Diagnóstico Social y Cooperación Comunitaria, en los que se describen algunos movimientos de dinero. Asimismo, señala que en el hecho probado enumerado como 137, se establecen otros momentos en que se realizaron transacciones con los dineros objeto material del delito juzgado, por parte de W, así como que en el hecho probado número 143, se establece que: “[…] De esta forma logró el co-encartado S.sustraer y distraer fondos del Estado que habían sido destinados para ser aplicados a los Programas de Compensación Social y Titulación de Tierras, logrando con ello una disposición ilícita de los mismos […]”. (crf. folio 10754).Considera que el Tribunal de mérito,de previo a los hechos referidos anteriormente, utilizó los verbos típicos para describir el momento de consumación del delito, pero luego los vuelve a utilizar para un acontecimiento diferente, originando confusión en cuanto al verdadero momento de consumación. Indica que en los hechos probados de la sentencia enumerados como 145 y 154 se utilizaron los verbos sustraer y distraer, lo que implica la determinación de momentos de consumación diferentes. Alega que la situación que reclama se repite respecto de los dineros que se enviaron al exterior, y que se narran a partir del hecho probado número 163 del fallo impugnado. Agrega el recurrente, que la contradicción que existe en la sentencia de mérito, tanto en el apartado de “Hechos probados”, como en el resto de “Considerandos” de ésta, no puede pasar inadvertida, pues en algunas partes se establece que el delito en cuestión se consumó con el traslado de fondos a las asociaciones fiscalizadoras, y en otras partes se menciona que el delito se consumó con el destino que le dieron las asociaciones a tales dineros, por lo que estima se debe anular el fallo impugnado. Aduce que el perjuicio que se le causa a su defendido, es que se le condenó por una serie de hechos que sucedieron después de la consumación del delito, siendo que incluso se le impuso una pena mayor que a su hermano M, en virtud de la mayor participación en los hechos que cuestiona, y que fueron valorados en la sentencia de mérito. Considera que si el Tribunal Penal hubiese tenido por probado un solo momento de consumación (el primero que se describe en la sentencia), la acción de su defendido se hubiese calificado a título de cómplice, o incluso, se le hubiera absuelto, ya que la mayor parte de los hechos probados que lo involucran se realizaron después de que se consuma el delito. Solicita que en virtudde existir serias contradicciones en relación con la consumación del delito por el cual se condenó a su defendido, se declare la invalidez y la ineficacia de la sentencia recurrida, y se ordene el reenvío. El reclamo es improcedente.El análisis riguroso de la relación de hechos que el Tribunal Penal tuvo por acreditados (ver folios 9256 a 9335) demuestra que los J. fueron muy meticulosos, precisos y amplios en la determinación de las condiciones de modo, tiempo y lugar en que acaeció el evento juzgado.La complejidad de tales circunstancias implica necesariamente que en la redacción y definición de los hechos probados, se utilizase en varias ocasiones los verbos típicos establecidos en el artículo 354 del Código Penal, lo cual en modo alguno tiene las implicaciones jurídicas que el recurrente pretende otorgarle.La inclusión de los verbos típicos que integran el delito de peculado en distintos momentos del cuadro fáctico establecido en la sentencia de mérito, en modo alguno determina un perjuicio para el encartado, pues la descripción y determinación histórica del “iter criminis” seguido por éste y sus hermanos J.y M, necesariamente requiere de su utilización, a efectos de establecer en forma clara, precisa y suficiente, las circunstancias que sustentaron el juicio de tipicidad que determinó el encuadramiento de los hechos probados de la sentencia recurrida en el delito de peculado, en su modalidad de delito continuado.Estima esta S., que no lleva razón el impugnante en cuanto a la determinación de dos momentos de consumación del delito de peculado, pues de la relación de hechos probados del fallo de mérito no se extrae tal conclusión, sino que tal y como se estableció anteriormente, lo que se determina claramente es el desarrollo de la actividad delictiva de los encartados que perseguía una misma finalidad, para lo cual realizaron distintas acciones, que eran necesarias para alcanzarlo, requiriendo para ello la comisión de doce delitos de peculado, y no uno o dos, como lo pretende establecer el recurrente.Así las cosas, no es legalmente procedente amparar el alegato del impugnante en cuanto a la relevancia de los momentos de consumación que establece en su reclamo, a efectos de determinar el grado de participación de su defendido, pues tal y como se resolvió en los Considerandos previos de la presente resolución, S.realizó actos de ejecución a título de coautor que posibilitaron la sustracción y distracción de los fondos públicos, conforme a la realidad histórica que el Tribunal Penal establece en el cuadro fáctico de la sentencia.Se omite realizar una transcripción del cuadro fáctico establecido en el fallo impugnado respecto del punto en cuestión, pues no tiene sentido reiterar lo que se consideró por parte del Tribunal de mérito, lo cual es conforme con la normativa establecida en los artículos 39 y 41 de la Constitución Política, así como en los artículos 1, 142, 363 y 369 delCódigo Procesal Penal.

   9. Quinto motivo. Falta de fundamentación de la sentencia. Alega el recurrente, que en la sentencia de mérito se inobservan los artículos 39 y 41 de la Constitución Política, y los artículos 1 y 142 del Código Procesal Penal, en virtud de que el Tribunal Penal no fundamenta de manera adecuada los motivos por los cuales considera que es aplicable la figura de la comunicabilidad de las circunstancias establecidas en el artículo 49 del Código Penal. Establece que el Tribunal Penal pretende satisfacer la exigencia de fundamentación en el Considerando V de la sentencia recurrida, denominado “Análisis de Tipicidad”, sin embargo, omite explicar por qué resulta aplicable dicha figura. Señala que en el punto C) del Considerando que se analiza, el Tribunal establece que los imputados M.y S, no eran funcionarios públicos desde el punto de vista formal, pero que en aplicación de la figura de la comunicabilidad de las circunstancias, se consideran como tales, limitándose a exponer los motivos por los cuales considera que ambos imputados conocían de la condición de funcionario público de su hermano J, omitiendo establecer el fundamento para transmitir la condición de funcionario público a su defendido, a pesar de que no fue considerado partícipe, término utilizado en el artículo 49 del Código Penal. Estima que el a quo no analizó si se presentaban todos los requisitos normativos necesarios para aplicar dicho artículo, sino que sólo tomó en cuenta uno de ellos, cual es el conocimiento de la condición de funcionario público de su hermano J.Indica que en el debate que precedió el fallo recurrido, alegó que a su representado no se le podía aplicar la figura de la comunicabilidad de las circunstancias en calidad de autor, pues el término partícipes incluido en el artículo 49 del Código Penal se debe interpretar en forma restrictiva, comprendiendo únicamente a los cómplices e instigadores. No obstante lo anterior, los J. no explican si el término partícipe se debe interpretar en sentido amplio, comprendiendo a autores, cómplices e instigadores, o si por el contrario, en sentido estricto, comprendiendo únicamente a cómplices e instigadores, pues se limitan a citar varios votos de la S. Tercera para establecer que en virtud de éstos, es posible condenar a una persona que no es funcionario público como autor del delito de peculado.Considera que las citas jurisprudenciales no pueden suplir la obligación de los J. de fundamentar sus resoluciones, y no es válido decidir la aplicación de una norma jurídica, limitándose a transcribir resoluciones judiciales e indicando que se comparte el criterio que en éstas se expone.Señala que el Tribunal de mérito establece literalmente que: “(…) Con fundamento en esas citas jurisprudenciales y lo establecido en la ley penal, es que el Tribunal considera que la comunicabilidad de las circunstancias puede transmitirse del intraneus (funcionario público) al extraneus (el no funcionario), siempre y cuando éste último conociere de antemano dicha condición (…)” (crf. folio 10761).Al respecto, estima que el razonamiento del Tribunal Penal es confuso, pues lo que se transmite no es la comunicabilidad de las circunstancias, sino la condición de funcionario público, además de que, obviamente, la condición de funcionario se transmite al no funcionario, pues sería ilógico que se le transmita dicha condición a un sujeto que lo es. Reitera que lo relevante es que el Tribunal no expuso los motivos por los que consideró que el término “partícipe” se debe interpretar en sentido amplio y no en sentido estricto, como considera que lo ordena el artículo 2 del Código Penal. En razón de lo expuesto solicita que se anule la sentencia, y se ordene el reenvío de la causa.El motivo de casación se declara sin lugar.Del estudio del alegato del recurrente planteado en el presente motivo de casación, se deriva que, su fundamento es esencialmente el mismo que el establecido en el segundo motivo del presente recurso,por lo que debe el impugnante estarse a lo que en éste se resolvió. Cabe agregar, que de la lectura del Considerando III de la sentencia de mérito, específicamente del punto C) denominado “Comunicabilidad de las circunstancias” (ver folios 10617 a 10631), se determina que el alegato del defensor público impugnante es incorrecto, pues se estima que éste deriva de un análisis parcial y descontextualizado del razonamiento del Tribunal de mérito que justificó su decisión de comunicar la circunstancia personal de funcionario público que ostentaba J.al coencartado S.En este sentido se tiene que, los J. valoraron en su decisión, las tesis que doctrinariamente es conteste con el criterio del recurrente, en cuanto a la interpretación que debe darse del término “partícipes” contenido en la regulación del artículo 49 del Código Penal.Sin embargo, el Tribunal Penal indica que la interpretación sistemática de nuestro ordenamiento jurídico penal establece que el término en cuestión debe aplicarse e interpretarse de manera amplia, de tal forma que dicho concepto jurídico abarque tanto al cómplice y al instigador, como al autor. Asimismo, el Tribunal Penal expone que su criterio en cuanto al punto en cuestión, es conteste y se respalda en la línea jurisprudencial seguida por esta S., en cuanto a la aplicación e interpretación que debe hacerse del artículo 49 del Código Penal, que fue objeto de consulta judicial ante la S. Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, que resolvió que dicha línea jurisprudencial, que estima que el término “partícipes” incluye no sólo a los instigadores y cómplices, sino que también contempla a los autores, no violenta el principio de legalidad, y en consecuencia, que no es inconstitucional; precedente jurisprudencial que es vinculante y de acatamiento obligatorio erga omnes, circunstancia que por sí misma ampara el fundamento jurídico e intelectivo de la decisión del Tribunal Penal en cuanto al punto objeto de reclamo. Aunado a lo expuesto, en el fallo de mérito se establece que: “(…) lo que resulta de importancia ya que la característica de funcionario público es una calidad personal constitutiva del tipo penal de peculado. La S. Tercera ya desde vieja data, ha venido sosteniendo que el artículo 49 del Código Penal al referirse a partícipes, se está refiriendo no sólo a cómplices, e instigadores, sino a coautores. Al respecto ha dicho la S.: “… Si bien es cierto la doctrina en sentido estricto excluye de la categoría de "partícipes" a los coautores, quedando reservada para los cómplices e instigadores, no es esa la terminología que sigue nuestro Código Penal. Al aludir a los "partícipes", el artículo 49 no se refiere únicamente a los cómplices e instigadores, sino que incluye en él también a los coautores. Partir de lo contrario, implicaría llegar al absurdo jurídico que un coautor comete un ilícito especial (peculado, por ejemplo), mientras que el otro coautor, por ausencia de calidades personales, comete otro (estafa o robo, por ejemplo); en consecuencia, a actuaciones y voluntades simétricas, se estaría dando diversa solución, solamente por la ausencia de una condición personal, como pretenden los recurrentes. La otra solución es menos congruente con la sistemática de la aplicación de la norma penal, porque consistiría en sancionar, ya no como coautor (vista la ausencia de las mencionadas condiciones especiales), sino como cómplice a quien en realidad tuvo dominio del hecho, incurriéndose así en una ficción para intentar resolver un problema de calificación, cual si se tratara de una cuestión de intervención en la acción ilícita; es decir, para suplir una falencia en la aplicabilidad de una calificación jurídica, se recurre a obviar o torcer la efectiva participación tenida por el agente. Antes bien, la figura del coautor está expresamente prevista en el artículo 45 de ese Código y su régimen de recriminabilidad por condiciones ajenas, al igual que para los instigadores y cómplices, está prefijado por los numerales 48 y 49 siguientes, que no hacen distingo en cuanto a los sujetos a que se refieren, por lo que habrá de entenderse que es a los aducidos en los artículos 45 (coautores), 46 (instigadores) y 47 (cómplices). Aparte de eso, el panorama es aún más claro si se confronta el artículo 71 de dicho Código, que se refiere indiferenciadamente a la personalidad del "partícipe" al fijar la pena, aludiendo a este como figura siempre presente en una condenatoria (extendiéndolo incluso al autor único), lo que no sucedería si sólo aludiera a los cómplices o instigadores, de presencia eventual. En realidad, como se dijo, nuestro Código Penal utiliza la terminología "partícipes" en un sentido amplio, referida a todos los que hubieren intervenido en la realización del hecho punible, ya sea como autores, cómplices o instigadores, sin hacer la distinción que hace la doctrina al referirse al concepto jurídico de "partícipes". Por ende, el Código Penal sí contempla a los coautores en el artículo 49 (comunicabilidad de las circunstancias a los partícipes), por lo que correctamente procedió el tribunal al tener a A.M. como coautor del delito de peculado, aunque no fuera funcionario público, siéndole imputable tal condición, dado que conocía que R.A.D.B. y J.G.E.S. ostentaban esa calidad y en razón de su cargo tenían bajo su cuidado la administración de los bienes defraudados, y, aún así, tomó parte en la actividad ilícita.”, (voto 565-F-94, de 16:15 horas, del 12 de diciembre de 1994). Más recientemente ese mismo Tribunal tuvo la oportunidad de pronunciarse al respecto manteniendo ese mismo criterio en los votos 617-2000, 1364-2000, 975-2003, 700-2006 y 339-2007. Con fundamento es esas citas jurisprudenciales y lo establecido en la ley penal, es que el Tribunal considera que la comunicabilidad de las circunstancias puede transmitirse del intraneus (funcionario público) al extraneus (el no funcionario), siempre y cuando este último conociere de antemano aquella condición. En la especie resulta evidente que tanto M.como S, ambos M, como ya se dijo, formalmente no tenían la condición de funcionarios públicos, sin embargo al ser parte activa en el plan delictivo mediante el cual se cometió el delito de peculado, tal y como se ha descrito en esta sentencia y se explicará de nuevo en este apartado, y conociendo que su hermano y también encartado J.no sólo era funcionario público, sino que además tenía dentro de su competencia funcional la administración de los fondos públicos pertenecientes a los Programas de Compensación Social, se concluye que esa calidad personal constitutiva de la infracción le es comunicada a aquellos, considerándoseles, a efecto de la tipificación de su conducta, como funcionarios públicos (…)” (crf. folios 10629 a 10631). De lo expuesto se colige, que no existe ninguna contradicción en cuanto a lo establecido en el fallo de mérito, respecto de la situación personal de los coencartados S.y M, pues los J. fueron muy claros en establecer que ambos no fueron históricamente funcionarios públicos, sin embargo, tal condición jurídicamente se les comunica en virtud del cargo que como funcionario público ostentaba su hermano J, el cual efectivamente conocían los coencartados previamente mencionados. Así las cosas, del estudio de fallo de mérito se acredita que el Tribunal valoró y fundamentó en forma clara, precisa y suficiente los presupuestos objetivos y subjetivos establecidos en el artículo 49 del Código Penal, pues consideró la cualidad subjetiva a transmitir como lo es la de funcionario público que se acreditó tenía J, así como que sus hermanos S.y M.efectivamente conocían dicha circunstancia. Aunado a lo expuesto, se estima que, no le asiste razón al recurrente en su alegato atinente a que los J. se limitaron a citar la jurisprudencia de esta S., a efectos de fundamentar la aplicación de la figura jurídica de la comunicabilidad de las circunstancias, pues tal y como se refirió anteriormente, valoraron la tesis que sustenta el criterio del recurrente, en cuanto a la aplicación e interpretación del término “partícipes” regulado en la ley penal sustantiva, la cual declinaron aplicar, en virtud de los elementos de juicio que derivaron de la jurisprudencia de la S. Constitucional, así como del contenido dogmático que se expone en la jurisprudencia de esta Cámara relativa a la comunicabilidad de las circunstancias, lo que determina que su decisión en cuanto al punto objeto de reclamo, se fundamentó conforme a las exigencias normativas de los artículos 142 y 369 del Código Procesal Penal, por lo que se rechaza el motivo de casación planteado.

   10. Sexto motivo. Falta de fundamentación por inobservancia de los artículos 39 y 41 de la Constitución Política, y artículos 1 y 142 del Código Procesal Penal.Establece que en la sentencia que recurre, los J. omitieron fundamentar los aspectos que comprenden la tipicidad subjetiva de la conducta por la cual condenó a su representado. Señala que el A quo consideró en sentencia que la actuación de su defendido fue dolosa, sin embargo, omitió expresar los motivos por los cuales estimó que S.conocía que realizaba los elementos objetivos del tipo, pues los J. no establecieron una fundamentación adecuada en relación con el conocimiento que éste debía tener en cuanto a que a él, o algún otro de los acusados, se le había confiado u otorgado la competencia de administrar, percibir o custodiar bienes o dinero defraudado, así como tampoco expusieron los elementos de prueba de los que su defendido derivó ese conocimiento. Señala que el hecho de que su defendido tuviese conocimiento de que su hermano J.fuese asesor de la V. de la República y coordinador del Programa de Compensación Social, no implica que conociere que fue a él a quien se le confió la administración de los recursos, sobre todo considerando que el A quo afirmó que la administración formal de los recursos se le confió al Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, en virtud del convenio INVU-DESAF, por lo que los J. debieron explicar el motivo por el que su representado -en razón del conocimiento que tenía de dicho convenio-, tenía certeza de que a su hermano J.se le había confiado la administración de los recursos públicos, y no a la Institución antes referida. Estima que por carecer la sentencia impugnada de fundamentación en relación con el conocimiento que tuvo el imputado S.respecto de uno de los elementos del tipo objetivo, que ésta se debe anular, y en consecuencia, ordenarse el reenvío de la causa para una nueva sustanciación.El reclamo es improcedente.Estima esta S., que no le asiste razón al recurrente, pues de la lectura del fallo, se derivan con claridad y precisión los motivos que fundamentaron la decisión del Tribunal Penal de condenar al encartado S.por el delito de peculado, en donde se incluyen los aspectos del tipo subjetivo, que el impugnantealega no fueron considerados. Concretamente, el Tribunal Penal, al momento de exponer el razonamiento de su decisión en cuanto a la aplicación de la normativa del artículo 49 del Código Penal, respecto de la comunicabilidad de la circunstancia de funcionario público que ostentaba J.M.M., en virtud del conocimiento que de ésta poseía el coencartado S, establece claramente la prueba y los hechos que determinan que efectivamente éste último imputado conocía la investidura de su hermano, y la función que desempeñaba.En este sentido, enla sentencia de mérito se indica que: “[…] En primer lugar resulta obvio, por el vínculo de hermanos entre los acusados M.y S.con J, que aquellos conocían de la calidad de funcionario público de éste. Pero aún más, esa relación familiar por sí misma no es lo que conlleva al conocimiento de la calidad de funcionario público que ostentaba J.por parte de los coencartado M.y S, sino el hecho de que entre los tres había una relación cercana y una comunicación constante, contrario a lo sostenido por el imputado M.cuando expuso en su declaración en el debate que él estaba alejado de J.a raíz de un incidente que tuvieron en la oficina de abogados que compartían en C.; o de lo manifestado por el encartado J.cuando señaló que debido a la diferencia generacional con su hermano S.no tenía mucha relación con él. A manera de ilustración acerca de la comunicación constante entre los imputados, tenemos las asiduas llamadas telefónicas que se daban entre ellos acerca del funcionamiento de las asociaciones, tal y como lo expusieron, entre otros, los testigos A, quien laboró como asistente personal del acusado J.en el Centro Jurídico S.A., y quien manifestó que la coordinación de las asociaciones la desempeñaba S.pero por órdenes de J, y además que “[…] entre S.y J.para con nosotros obedecíamos por igual, pero desde luego el que mandaba era J, en el Centro era S, pero don J.le daba órdenes […]” Agregó que “[…] de J.sobre asociaciones no recibí órdenes directas, solo canalizadas por medio de S.[…] seguía las órdenes directas de J.me consta porque lo oía, tal como convocar a reunión, estar atentos, pedir cosas etc. Eso siendo él aún presidente de la comisión de compensación y luego de no serlo. De igual manera A, quien laboró entre otros lugares en la Asociación San P.V. de C., indicó: ‘…J, S.y M.llamaban a S. Lo se porque yo contestaba las llamadas y además S.decía que don J.la estaba presionando con los proyectos y por eso se fue.’ Agregó que cuando terminó de laborar allí “[…] S. dijo que las prestaciones me la tenían que pagar entre don J, M. y él.” De la misma forma había una coordinación estrecha entre M.y S.sobre el funcionamiento de las personas jurídicas que participaban en los programas, como es el caso de la incorporación de Z.como presidenta de la empresa Leo Consultores S.A. indicando la misma que cuando le comentó a su amigo S. que necesitaba trabajo, éste le indicó que le podía conseguir un puesto en una sociedad que prestaba servicios al Programa de Compensación Social para lo cual debía entrevistarse con su hermano M, tal y como efectivamente ocurrió, luego de lo cual ella fue nombrada en el puesto mencionado. Otro elemento importante para demostrar el vínculo cercano entre los tres acusados resultan ser los encuentros que sostenían M. S.para la coordinación de las asociaciones con su hermano J, ejemplo de ello fue la actividad desarrollada en el restaurante Las Orquídeas, actividad que fue convocada por el acusado J.por intermedio de S.a efecto de unificar y aclarar las contabilidades de las asociaciones fiscalizadoras. Sobre la convocatoria y fines de la misma, S explicó: “[…] En octubre nos citaron a una reunión y almuerzo en restaurante Las Orquídeas, nos citó S. por orden de J. A.y yo llevábamos los files donde depositamos las facturas de lo que compramos y todo, en esa reunión estuvo un contador que era de confianza de J.así lo presentaron. Nosotros teníamos que entregar las facturas a ese señor, ahí me dio miedo y susto, porque dijeron que ese contador tenía que justificar todo el resto del dinero que no había como justificarlo con los gastos de la asociación […] La indicación de que con el contador se iba a justificar los dineros que no se justificaban con las facturas me lo dijo S.en presencia de J, se trataba de los dineros que se cobraron por los proyectos para pago a trabajadores de operación de oficina, salarios de A, mío, A, alquileres, vigilancia, taxi, facturas del Registro, todo lo que necesita la oficina pero como los cheques eran de millones, sobraba mucho dinero después de cubrir esos rubros.Ese informe era como cada asociación manejaba fondos don J.debía darle cuentas a sus superioresdel manejo de los fondos […]” Sobre ese mismo punto y en relación con las personas que participaron en la reunión, la testigo S.indicó: “[…] Una vez fui al restaurante Las Orquídeas, eso fue en mis últimos días en la asociación. Ya le había dicho a S.que iba a renunciar. Fue un desayuno almuerzo. A. me llevó hasta el lugar y había varias personas. Recuerdo una muchacha Z.ue estaba en otra asociación, L, A, K, S, J, don M, S.y un contador. Nos convocó S. Era para que el contador se encargara de poner los gastos de las asociaciones en orden ya que se acercaba el cierre fiscal”. Igualmente y sobre esa actividad A.firió: “[…] Una vez se hizo una reunión en Las Orquídeas entre don J, S, W, me parece que don M, pero no se que se habló ahí.Lo que siempre se hablaba era cómo se tenían que manejar las asociaciones y de que los proyectos tenían que salir rápido […].” Por su parte el testigo A.indicó: “[…] En la reunión en Las Orquídeas habíamos varios, J, S, M, S, Z, L, S, H. y W, no se que hacía ahí M.” En ese mismo sentido se pronunció la testigo Z.N. que la finalidad de ese encuentro, que había sido dispuesto por el imputado J, fue para revisar, ordenar y corregir la contabilidad de las asociaciones fiscalizadoras tal y como él mismo describió en su declaración indagatoria, siendo lo importante de esa reunión que la misma resulta ser un elemento másque permite demostrar el vínculo entre los tres acusados y el conocimiento que tenían S.y M.acerca de la función que desempeñaba J.en relación con los Programas de Compensación y Titulación […]” (crf. Folios 10620 a 10623) Asimismo, del análisis del elenco de hechos probados del fallo de mérito, se acredita que el encartado S.llevó a cabo actuaciones determinantes para la creación e integración de las asociaciones que fueron denominadas locales y fiscalizadoras, las cuales formaron parte del engranaje del sistema alterno de pago, instrumento utilizado para lograr la distracción y sustracción de los fondos públicos correspondientes a los Programas de Compensación Social y Titulación de Tierras. En este sentido, los J. en su fundamentación intelectiva y jurídica respecto de la tipicidad subjetiva que se tuvo por acreditada, establecieron que: “[…] La acción desarrollada por los acusados J, M.y S.fue realizada dolosamente, es decir, con conocimiento y voluntad de darle un destino ilícito a los dineros que el FODESAF destinó a los Programas de Compensación Social y Titulación de Tierras. Los tres imputados conocían que esos recursos eran fondos públicos dirigidos a los fines establecidos en los decretos de creación de estos, y otra cosa no puede concluirse por este Tribunal ya que la misma función que desempeñaba el imputado J.implicaba la comprensión de ese extremo: era conocedor experto de la normativa de creación de los programas; de las normas que regulaban su conducta como funcionario público, dentro de las cuales estaba la administración de los fondos públicos asignados por el FODESAF. Tan es así que desde las primeras sesiones de las Comisiones dio una explicación a los demás miembros de éstas acerca de esos tópicos, tal y como lo indicaron esas personas en el debate. De igual manera los acusados M. S, al explicar a las personas que laboraban en las asociaciones sobre la naturaleza de los trabajos que iban a realizar, señalaron que se trataba de proyectos para el Estado dentro de los cuales iban a administrar fondos públicos […] También resulta claro el hecho de que los tres encartados participaron en un plan delictivo dirigido exclusivamente a la distracción y sustracción de esos dineros, es decir, querían llevar a cabo de manera indubitable la conducta típica constitutiva del delito de peculado. La ejecución de ese propósito se ha descrito en forma exhaustiva a lo largo de este fallo: creación, incorporación y control de asociaciones para llevar a cabo esa distracción; exposición del método alterno de pago a los miembros del órgano colegiado encargado de su aprobación ocultando los verdaderos fines del mismo; influencia directa en la voluntad de las personas que laboraban en las asociaciones para que adoptaran conductas que facilitarían la sustracción del dinero público; compras de sociedades por medio de las cuales canalizar los dineros provenientes del FODESAF hacía el extranjero; explicaciones tendenciosas a los órganos de control estatal para evitar el descubrimiento de las acciones ilícitas llevadas a cabo; manipulación de los dineros entregados a las asociaciones fiscalizadoras para darles fines diversos a los acordados en su giro, etc. Todo lo anterior es una simple muestra del conocimiento de parte de los acusados acerca de que su conducta se adecuó a la figura típica de peculado y además comprueba, sin duda alguna, la voluntad de llevarla acabo así como la intención de apropiarse del dinero público ya indicado […]” (crf. Folios 10658 y 10659). De lo anterior se colige, que el fallo impugnado se ajusta a los presupuestos normativos establecidos en los artículos 142 y 369 del Código Procesal Penal, lo que determina la inexistencia del vicio alegado por el recurrente, por lo que su reclamo se declara sin lugar.

   11. S. motivo. Falta de fundamentación, por preterición de prueba esencial.Estima el defensor público del encartado S, que en la sentencia de mérito se inobserva la normativa de los artículos 39 y 41 de la Constitución Política, así como los artículos 1 y 142 del Código Procesal Penal.Considera que de acuerdo con el criterio del Tribunal de mérito, las asociaciones que se citan en el hecho 64 de la acusación, formaron parte de los programas con la intención de participar en el método alterno de pago, pero los J. omitieron valorar prueba esencial de la que se deriva que las asociaciones se incorporaron con una finalidad diferente.Señala que las asociaciones en cuestión tuvieron finalidades diferentes luego de que se aprobó el método alterno de pago, lo cual estima que es importante porque el Tribunal Penal tuvo por acreditado que su defendido incorporó las asociaciones a los programas con el fin de que participaran en dicha forma de pago, pero no valoró prueba de la que se derive que las asociaciones se incorporaron a los programas, únicamente, con la finalidad de realizar estudios profesionales en trabajo social, y que fue hasta posteriormente que se les incluyó en el método alterno de pago por una decisión que no fue de su representado.Indica que cuando las asociaciones llegan a trabajar en los programas de Compensación Social y de Titulación de tierras no se veía la posibilidad de que se fuera a aprobar un mecanismo alterno de pago, ni tampoco de que se les llegaría a denominar “fiscalizadoras”.Señala que la solicitud de participación de las asociaciones en cuestión, en los programas de gobierno, tenía como finalidad la de prestar servicios profesionales en trabajo social, los cuales efectivamente se ejecutaron por bastante tiempo, de tal forma que a folio 1 del legajo de prueba, se encuentra la oferta que realizó el Centro Promotor de Proyectos de Desarrollo Sostenible, Interés Humano y Cultural, posteriormente llamado Centro Ejecutor de Proyectos y Programas para el desarrollo Humano Cultural y Ambiental, documento en el que se indica la realización de estudios técnicos relativos a la condición socioeconómica de las familias pertenecientes a comunidades zzales. Estos estudios eran instrumentos para determinar a los beneficiarios de los distintos programas, así como que, según los programas de Compensación Social yNacional de Titulación, estos estudios deben ejecutarse con la participación directa de los beneficiarios, por lo que la asociación ofrecía sus recursos técnicos y humanos para establecer la condición de los residentes de las comunidades involucradas. Señala que el documento en cuestión, fue uno de los que no valoró el Tribunal, y estima que si lo hubiera tomado en cuenta, no hubiera podido concluir que las asociaciones arribaron a los programas con el fin de administrar los recursos o con el fin de participar en el método alterno de pago, el cual fue aprobado por la Comisión de Compensación Social, mucho tiempo después de que las asociaciones a las que se les llamó “fiscalizadoras”, ingresaran al programa. Agrega, que el Tribunal de mérito no valoró integralmente la declaración de P, quien fue el primer presidente de la asociación Centro Ejecutor de Proyectos y Programas para el Desarrollo Humano Cultural y Ambiental, quien indicó en el debate que, S.les habló de la posibilidad de prestar servicios profesionales para el programa de compensación social, y que se debía contratar un grupo de trabajadores sociales para realizar estudios en comunidades zzales, así como tampoco indicó nada respecto de la existencia de un método alterno de pago, o de un trabajo que consistiera en administrar recursos, lo cual según su criterio, refleja que las asociaciones no llegaron al programa con ese propósito. Alega que éste testigo manifestó en el juicio que no sabía que era una “asociación fiscalizadora”, así como que se hacían mapas de las comunidades para que luego llegaran los trabajadores sociales, con lo que según su criterio, se demuestra que la asociación que presidió dicho testigo no fue incorporada al programa para distraer recursos, ni para participar en el denominado método alterno de pago.Establece que la intención de su defendido era la de que las asociaciones realizaran estudios de trabajo social, tal y como lo indicó el testigo A, presidente de la asociación UNIPRODH, quien relató en el debate que, S.le comentó la posibilidad de que dicha asociación se involucrara con un programa de gobierno que era dirigido por su hermano, siendo la labor, la de realizar estudios socioeconómicos a familias de escasos recursos.La prueba en cuestión, a criterio del recurrente demuestra que, la asociación UNIPRODH no ingresó al programa para administrar los recursos, o para participar en el método alterno de pago, lo cual ocurrió mucho tiempo después, y no por decisión de S. Agrega, que la actuación de su defendido consistió en comunicar que se iba a realizar una reunión para proponer un mecanismo alterno de pago, señalando incluso que la idea no era suya, sino de su hermano J, así como que no influyó en la decisión que se tomó al respecto.Estima que si el Tribunal de mérito hubiese valorado este testimonio, solo podría concluir que esta asociación llegó a los programas de Compensación Social y Titulación de Tierras a prestar servicios profesionales, y que luego se incorporó al método alterno de pago, pero no por decisión de su defendido, sino de otras personas.En este mismo sentido, indica que la declaración del testigo W. es importante, pues era el fiscal de la asociación Centro Ejecutor de Proyectos y Programas para el Desarrollo Humano y Cultural y Ambiental, y también fue el presidente de la asociación Centro de Investigación Diagnóstico Social y Cooperación Comunitaria, respecto de las cuales manifestó que su función era la de realizar estudios de trabajo social. Señala que este testigo manifestó que: “[…] La asociación Centro de Diagnóstico se constituyó en setiembre y los trabajadores comenzaron hacia el último tramo de 1996, no preciso la fecha. Había muchos trabajadores sociales y se inician los estudios sociales. Una carta de entendimiento era el documento que vinculaba a la Secretaría Técnica y la asociación para que esta brindara servicios al programa, el fin era elaborar esosestudios con el objeto de compensar las deudas de los potenciales beneficiarios […] (crf. folio 10772).De lo anterior deduce el recurrente que, el fin por el cual las asociaciones se incorporaron a los programas de Compensación Social y de Titulación de Tierras, fue el de realizar estudios de trabajo social.Agrega, que este testigo manifestó que J.en una reunión con los presidentes de las asociaciones, les indicó que, se iban a crear unas asociaciones fiscalizadoras y otras locales, que era un mecanismo alterno que resultaba más ágil para pagar los servicios que se iban a prestar, reunión que se realizó después de algunos meses de trabajo.Asimismo, el recurrente funda su reclamo en lo que en debate declaró el testigo L, quien manifestó que la asociación Centro Ejecutor de Proyectos y Programas para el Desarrollo Humano Cultural y Ambiental fue contratada para realizar estudios socioeconómicos.Estima que de ésta declaración no se puede derivar que, su representado, S, incorporó esa asociación a los programas para que participara en el método alterno de pago con la intención de sustraer o distraer recursos, y caso contrario, considera que lo que se establece es que dicha asociación se incorporó para realizar estudios de trabajo social, lo cual hubiera concluido el Tribunal Penal si hubiera valorado integralmente este testimonio.Agrega, que su defendido –respecto de la actuación de la asociación en cuestión- lo que hace: “[…] es transmitir a don L.y a doña K.una propuesta de su hermano J, que consiste en darles el proyecto de los Guidos a cambio de que administren recursos, es decir, a cambio de que participen en el Procedimiento Alterno de Pago. No es mi representado el creador de la propuesta sino que solamente la transmite, y don L.nos dice que “debido a las obligaciones que teníamos para mantener la oficina decidimos aceptar”.Estas partes importantísimas de la declaración de L.tampoco fueron valoradas por el Tribunal […]”(crf 10774 y 10775).Estima el defensor público del encartado S.que, la prueba testimonial en cuestión es de suma importancia pues resume la principal actividad que realizó su defendido antes de la consumación del supuesto delito de peculado, pues todas las demás acciones que se le imputan, ocurrieron después de que el dinero fue recibido por las asociaciones, según su criterio, después de que el presunto delito se había consumado.No obstante lo expuesto, estima que el Tribunal de mérito no valoró integralmente las declaraciones de los tres testigos previamente referidos, situación que determina la existencia de un perjuicio, pues de haberse considerado conforme correspondía, la prueba objeto de estudio, las conclusiones de los J. hubiesen sido diferentes.El recurrente resalta el hecho de que su defendido no le hubiese comentado previamente a su novia K.que, la finalidad última de las asociaciones era la de participar en la administración de recursos y la implementación del sistema alterno de pagos, lo que a su parecer demuestra que, su defendido tampoco conocía sobre el tipo de proyecto en el que dichas asociaciones iban a ser incorporadas posteriormente. Establece que a su representado se le condena por haber llevado a las asociaciones fiscalizadoras a los programas con el fin de ser utilizadas en el método alterno de pago para sustraer y distraer recursos, conclusión que hubiese variado, si el Tribunal Penal hubiera valorado integralmente la prueba documental y testimonial antes referida, de manera que hubiese llegado a la conclusión de que las asociaciones al ingresar a los programas en cuestión, tenían como finalidad la realización de estudios de trabajo social, así como que su incorporación al método alterno de pago, no fue decisión suya.Agrega que a pesar de que el Tribunal de mérito establece en el fallo recurrido dos momentos de consumación del delito de peculado, lo cual es jurídicamente imposible, es su criterio, que la consumación solo se podría dar en el traslado del dinero del INVU a las asociaciones pues en ese momento el dinero salió de la esfera de custodia estatal.Esta situación, le permite afirmar que, si la única situación que involucra a su defendido antes del momento de la consumación es llevar esas asociaciones a los programas de gobierno, son una finalidad no delictiva, su conducta no es punible, pues las actuaciones que el Tribunal consideró para condenarlo, suceden después del momento de consumación del delito de peculado.Considera que la prueba que no se valoró es esencial, pues la misma demuestra que su representado tuvo como finalidad, acercar a las asociaciones en cuestión, a efectos de que éstas realizaron estudios de trabajo social, no para que participaran en un método alterno de pago para distraer fondos públicos, lo cual hubiese determinado el dictado de una sentencia absolutoria.Solicita que se anule la sentencia, y se ordene el reenvío de la causa. El reclamo debe desestimarse.El alegato del recurrente atiende a un criterio subjetivo y parcial en la valoración de la prueba evacuada en el debate que precedió la sentencia recurrida, así como de la realidad histórica que se determinó a partir de ésta. De folios 9335 a 9387, el Tribunal de mérito expone la cuantiosa prueba que valoró para acreditar el cuadro fáctico que motivó su fallo.El recurrente establece en su alegato que debe dividirse en dos partes “el proceso” en el que participaron las asociaciones vinculadas al evento juzgado, estableciendo como punto de referencia la aprobación del método alterno de pago.Esta conclusión, sobre la cual el impugnante sustenta su reclamo, constituye por sí misma, una apreciación subjetiva de su parte, lo que implica que los demás extremos de su alegato sean parciales y sesgados. Estima esta S. que, tal y como lo entendieron los J. en el fallo impugnado, la actuación de los coencartados en la presente causa, consistió enla participación y desarrollo de un plan delictivo dirigido justamente a la distracción y sustracción dedineros de los programas sociales que dirigía como coordinador J, empresa criminal cuyas particularidades se señalan en forma reiterada en el fallo de mérito, y que en resumen consistió en la creación, incorporación y control de asociaciones para llevar a cabo esa distracción, así como en la exposición del método alterno de pago a los miembros del órgano colegiado encargado de su aprobación, ocultando los verdaderos fines de éste. Asimismo, en la influencia directa sobre la voluntad de las personas que laboraban en las asociaciones para que adoptaran conductas que facilitarían la sustracción del dinero público. Igualmente, tal plan delictivo incluyó algunas sociedades por medio de las cuales fue posible canalizar los dineros provenientes del FODESAF hacia el extranjero, así como realizar explicaciones tendenciosas a los órganos de control estatal para evitar el descubrimiento de las acciones ilícitas llevadas a cabo. Así las cosas, la escisión que plantea el recurrente en su reclamo, constituye una inferencia que no corresponde a la valoración integral del acervo probatorio evacuado en el debate. En este sentido, el recurrente reclama que el Tribunal Penal no valoró el documento que contiene la oferta que realizó el Centro Promotor de Proyectos de Desarrollo Sostenible, Interés Humano y Cultural, en el que se indica que dicha asociación ofrecía sus servicios para la realización de estudios de trabajo social a efectos de establecer posibles beneficiarios de los programas de Compensación Social y Titulación de Tierras.Agrega que, tampoco se valoraron los testimonios de P, A, W.y L, quienes según su alegato indicaron que, las asociaciones se crearon en un principio para realizar estudios técnicos de trabajo social.Estima esta S., que el Tribunal de mérito sí apreció la prueba en cuestión, tal y como se determina de la lectura del fallo de mérito, sin embargo, la valoración de dicha prueba documental y testimonial, se realizó en forma integral, y no en forma descontextualizada, tal y como lo lleva a cabo el recurrente.Esto por cuanto, de las declaraciones de las personas antes referidas se derivan elementos de convicción que acreditan el plan delictivo desplegado por los coimputados en el presente proceso penal.Es importante establecer que el fin que el recurrente indica que fue el que determinó la creación e incorporación de las asociaciones involucradas en el presente caso constituye un aspecto irrelevante a efectos de establecer la actuación dolosa de su defendido, pues es obvio, que las asociaciones en cuestión tenían que crearse con la apariencia de desarrollar actividades lícitas, a efectos de legitimarlas y lograr crear una estructura que poco tiempo después sería la plataforma prevista y utilizada por los coencartados para materializar la distracción y sustracción de los recursos públicos, lo cual fue el verdadero y único fin por el que fueron utilizadas dichas asociaciones.Por otra parte, el alegato del recurrente atinente al hecho de que la novia de S, K, no conocía que las asociaciones en cuestión debían manejar recursos públicos, constituye una circunstancia que permite desvirtuar que su representado conociere aspectos relativos al método alterno de pago o a la administración de tales recursos, en virtud de que tampoco lo sabía y que por este motivo no se lo comentó a su novia,es manifiestamente improcedente, pues su fundamento deriva de una mera conjetura.Cabe agregar, que el recurrente se limita en su alegato a señalar que la prueba supra referida no fue valorada por el Tribunal de mérito a efectos de establecer el verdadero origen de las asociaciones locales, sin embargo, no establece los motivos por los que considera que la prueba que sí fue valorada por el Tribunal de mérito, para acreditar que tales asociaciones se crearon e incorporaron como parte del engranaje delictivo requerido para la efectiva sustracción y distracción de dineros públicos correspondientes a los fondos de Compensación Social y Titulación de Tierras, no se hizo conforme a las reglas de la sana crítica, y en consecuencia, que el fundamento de la decisión del Tribunal Penal es ilegítimo.A manera de ejemplo, es importante considerar un segmento de la declaración del testigo A, del cual se derivan elementos de convicción que evidencian el control por parte de S, de todos los detalles relacionados con la ejecución del plan delictivo ideado por su persona y los coencartados en el presente proceso. Este testigo manifestó: “[…] En Centro Ejecutor veo a S, K, L, P, A.y W, luego W.pasa a ser director de Centro de Diagnóstico a una casa que está como por la Roosevelt al sur, como otra instancia más. De W.lo que conozco es que recibía un salario, pero pasaba como presidente pero era un empleado de S.y J.porque es una persona con un corazón grande pero sin personalidad. S. lo trataba a la patada y W.lo aceptaba, esto dentro de un contexto, porque W.era compañero desde el colegio de S, y W.pasó a ser un empleado de esa asociación porque el poder y quien manejaba todo detrás era S.y J.al punto que S. decía que esa asociación era la de los jefes, de los “Shefs” sea de la gente del programa, y se meten un montón de funcionarios, y S.comparte mucho tiempo al igual que en el Centro Ejecutor, sea S. se reparte en los dos lugares[…] S. estaba en todo lado pero no aparecía formalmente, esto era una mampara, él mismo decía: no puedo estar en nada porque mi “hermanillo” es el coordinador, no lo hacía formalmente pero si de hecho […].Para ingresar al esquema, ya S. me lo había dicho, en el sentido de que J.nos iba a hablar de ese sistema para que nosotros paguemos en lugar del INVU,recuerdo que L. dijo que le condicionaron a más proyectos, recuerdo que S. dijo que J.dijo que si no administrábamos fondos no nos daban más proyectos, como estábamos (sic) en dinámica de trabajo y con oficina seguimos trabajando […]” (crf. Folios 10047, 10048, 10049 y 10050)De lo anterior se colige, que no es cierto como lo pretende establecer el recurrente, que en el evento juzgado existan dos momentos históricos diferentes, y que la participación de su defendido se limitase a uno de éstos, sino que todos y cada uno de los hechos demostrados en el fallo de mérito, constituyen el engranaje de un “procedimiento” que tuvo como resultado la sustracción y distracción de ¢459.164.000 (cuatrocientos cincuenta y nueve millones ciento sesenta y cuatro mil colones) pertenecientes a los programas sociales a los cuales reiteradamente se ha hecho referencia.En virtud de lo expuesto, se estima que la sentencia impugnada, cumple con los parámetros legales que determinan su legalidad, conforme a lo establecido en los artículos 142 y 369 del Código Procesal Penal, por lo que se rechaza el motivo de casación planteado.

   12. Octavo motivo. Falta de fundamentación por omitir valorar un aspecto esencial de la declaración del imputado J.El recurrente alega la inobservancia de los artículos 39 y 41 de la Constitución Política, y artículos 1 y 142 del Código Procesal Penal. Estima que el encartado J.en el ejercicio de su derecho de defensa declaró en cuatro oportunidades durante el curso del debate, deposición que se transcribió en la sentencia de mérito, con lo cual se cumple con la fundamentación descriptiva del fallo, sin embargo, los J. no valoraron una parte esencial de ésta, en la cual dicho imputado explica el uso correcto de los fondos públicos que constituyen el objeto material del presente proceso.Considera que el imputado referido acreditó con prueba documental que los ¢459.000.000 (cuatrocientos cincuenta y nueve millones de colones) objeto del delito, se utilizaron de manera adecuada y de conformidad con lo establecido en las normas jurídicas que regulan su correcto uso.Considera que el encartado J.demostró con oficios, facturas y cheques, que ni él ni los otros imputados se apoderaron del dinero que provenía del FODESAF para la ejecución de los programas de Compensación Social y Titulación de Tierras, pues demostró que el dinero se utilizó en beneficio de personas de escasos recursos económicos.Señala que tanto la declaración de este imputado, como la abundante prueba documental que utilizó en el desarrollo de la misma, fue ignorada por parte del Tribunal, sin exponer en el fallo de mérito los motivos por los cuales restó credibilidad a la declaración del encartado, y no valoró la prueba documental legítimamente incorporada al debate.Puntualiza que el segmento de la declaración de J.que es esencial para acreditar el correcto uso de los fondos públicos, y en consecuencia, que no hubo peculado y no se perjudicó económicamente al Estado costarricense,consta de folio 273 a folio 331 de la sentencia, en donde el encartado indicó la sesión de la comisión en la que se aprueba realizar el pago, el número de oficio en que se solicita proceder al pago, el número de cheque con el que se realizó la cancelación, y el documento con el que se demuestra que la institución acreedora recibió el dinero, señalando la ubicación de tales documentos en el expediente, y a pesar de esto, el Tribunal omitió su análisis en la sentencia recurrida.Estima el recurrente que los ejemplos que cita en su alegato, demuestran que el dinero que aportaba FODESAF no llegó a los bolsillos de los imputados, lo cual se afirma en la sentencia, sino que se acredita que, el dinero fue recibido por una institución acreedora en pago de una deuda de una persona pobre, situación que el encartado en cuestión demostró que se dio con la totalidad del dinero cuestionado. Señala que: “[…] La explicación del imputado en cuanto a este tema termina en la página 331 de la sentencia cuando dice: “Esta liquidación es de 304.714.429.97 colones con respecto a la cual alego que se comprueba cada unos de esos pagos, es decir en qué se usó el dinero que fue con los fines del programa. Que el Estado tiene una total falta de derecho ya que se acreditó el pago. El total liquidado demostrado documentalmente asciende a 473.460.576.83 contra un ingreso proveniente del INVU de 459.164.000 millones […]”(crf. folio 10779).Alega que de la sentencia recurrida no es posible establecer el motivo por el que el Tribunal omitió referirse al análisis queJ.rindió en el debate respecto de la utilización de los dineros cuestionados, así como la valoración de los documentos sobre los que fundó su explicación.Considera que los J. tenían la obligación de verificar los medios probatorios en cuestión, a efectos de garantizar la averiguación de la verdad real de los hechos, y del respeto de la garantía establecida en el artículo 8 inciso 1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, así como la necesaria demostración de culpabilidad conforme a lo regulado en el artículo 39 de la Constitución Política, lo cual implica la existencia de un vicio esencial, pues si el Tribunal hubiese valorado la declaración del encartado en cuestión, así como la prueba documental sobre la cual fundó su alegato, se hubiese concluido que no se cometió el delito de peculado, y que no hubo afectación patrimonial para el Estado.Agrega, que el vicio que aduce, tiene un efecto extensivo que afecta la situación jurídica de su defendido, por lo que solicita que se anule la sentencia, y se ordene la realización de un nuevo debate. El reclamo es improcedente. El defensor público de S.no indica en su alegato con exactitud los elementos de convicción que se derivan de la declaración del coencartado J.que justifican el fundamento de su reclamo, sino que simplemente se limita a señalar que: “[…] Aproximadamente a partir del folio 273 de la sentencia, para no descontextualizar la declaración, el encartado indica cual fue la ruta del dinero que el Ministerio Público considera sustraído y distraído. El demuestra con oficios, facturas y cheques, que ni él ni los imputados se apoderaron del dinero que provenía del Fondo de Desarrollo Social y A.F. para la ejecución de los programas de Compensación Social y de Titulación de Tierras […]” (crf. Folio 10777).Así las cosas, no es posible establecer el defecto o falta de fundamentación que se reclama, pues los J., en el Considerando III de la sentencia recurrida, denominado “ANALISIS DE FONDO”, exponen ampliamente las pruebas y los elementos de convicción que derivaron de éstas para emitir su fallo.Asimismo, en cuanto al reclamo que en forma genérica plantea el recurrente, en el fallo de mérito, los J. estimaron que: “[…] Finalmente el imputado J.expuso a lo largo de su exposición, gran cantidad de pagos efectuados con dichos fondos, durante los años en que operaron tales Programas, pretendiendo acreditar que en realidad los fondos de los mismos se utilizaron conforme lo indicaban los Decretos, y en ese mismo sentido, ofreció como prueba una amplia lista de personas que, según su dicho, resultaron beneficiadas con éstos. Sobre esta posición de la Defensa, debe puntualizarse que el Tribunal se vio precisado a rechazar la admisión de esa gran cantidad de testimonios toda vez que al igual que la documental ofrecida como prueba para mejor resolver por el acusado J en el transcurrir de sus varias declaraciones, ya que no guardan relación con el tema probandun (sic), base de la acusación fiscal referente a la desviación y sustracción de la suma millonaria postulada para los beneficiarios de Coovivienda RL a través del método alterno de pago. No puede perder de vista esta Cámara que si bien es cierto tales programas fueron de beneficio para gran cantidad de costarricenses de escasos recursos económicos, no ocurrió lo mismo con los más de cuatrocientos millones de colones postulados por Compensación Social para los beneficiarios de Coovivienda como en extenso se ha analizado. Tampoco resulta de recibo la tesis de defensa expuesta por el licenciado O.M.G., defensor de S, quien manifestó que la población meta y fin primordial del Plan Nacional de Combate a la Pobreza y de los Programas de Compensación Social y Titulación de Tierras, eran las personas de escasos recursos, no limitándose a cancelar las obligaciones morosas que los beneficiarios tenían con las instituciones públicas participantes, siendo válido entonces favorecer a los pobres pagando sus deudas con acreedores privados. Estima que el método alterno de pago fue válido porque se tomó mediante acuerdo con base en los decretos de creación de los programas. A tales fines citó como pagos reales efectuados, los que constan en OF 03-4 folios 240, 241, 252, 259, 260, 264 a 268, 305, 308 a 310, 313 bis, 315, 316, 319, 320 y 321, de los cuales únicamente los pagos que se encuentran a folios 259 y 262 corresponden a beneficiarios de COOVIVIENDA R.L. Sobre la tesis del defensor M.G. es importante destacar que la mayoría de esos pagos no corresponden a beneficiarios de esa cooperativa. Debe recordar el Tribunal que en la valoración de los decretos mencionados y del Convenio INVU-DESAF se desprende claramente que los únicos acreedores legitimados para recibir dineros de los programas son aquellos de carácter público, no permitiéndose la cancelación de deudas a personas de derecho privado. Por otra parte, el método alterno trasladó la administración de los fondos de FODESAF a organizaciones privadas, sinaprobación de la Contraloría y sin haberse modificado la ley a fin de se variara el destino de los fondos, los cuales son públicos no privados, metodología que les permitió a los imputados, desviar y sustraer los mismos, como consta de las inversiones efectuadas en un puesto de bolsa, como la compra de cheques en dólares, sea, que no se utilizaron a los fines de compensar o titular a beneficiarios, porque en el manejo de tales fondos, no hubo control del INVU, sino en manos de personas sin ningún tipo de conocimiento en contabilidad o manejo de fondos públicos, como fueron los presidentes de las asociaciones fiscalizadoras […]”. (Crf. Folios 10594 a 10596). De lo anterior se colige, que el defecto que reclama el recurrente es inexistente, y no es posible establecer por parte de esta S., algún aspecto puntual de la declaración del encartado J.que el recurrenteestime como incorrectamente valorado, pues el defensor público del encartado S.no lo hace en su alegato.En virtud de lo expuesto, se declara sin lugar el motivo de casación planteado.sestimarsese rechaza el motivo de casacierenciasoluci el fallo de m el recurrente, que en el evento juzgado existan dos

   13. Noveno motivo.Violación del principio de proporcionalidad y a las reglas de la sana crítica racional en relación con la pena impuesta.El recurrente alega la inobservancia de los artículos 39 y 41 de la Constitución Política, y artículos 1 y 142 del Código Procesal Penal.Estima que de lo afirmado por el Tribunal Penal en el Considerando VII de la sentencia de mérito, se deben establecer los factores individuales que influyen en el grado de reproche que se le debe hacer a una persona que ha cometido una acción típica y antijurídica.Estima que es ilógico que se imponga una pena mayor a una persona que tuvo menores condiciones para comprender el carácter de lo ilícito y de comportarse conforme a dicha comprensión, pues se debe entender la culpabilidad como un juicio de reproche y como un parámetro de fijación de la pena.Establece que la culpabilidad normativa obliga al juzgador a apreciar el momento del hecho, para establecer si el ordenamiento jurídico, bajo las circunstancias concretas del caso, puede requerircon mayor o menor severidad una acción ajustada a derecho, y así cuanto más exigible, mayor reproche, y a menor exigibilidad, menor reproche. Aduce que en el presente caso, de acuerdo a las reglas de la sana crítica, y al concepto de culpabilidad normativa, lo que se debe concluir es que merece mayor reproche, y mayor sanción, la persona que tiene mayor preparación académica, madurez y experiencia en el ejercicio de la función pública, tiene mayor capacidad para adecuar su conducta conforme al ordenamiento jurídico, que la que tiene una persona sin título universitario, y que nunca ha ejercido una función pública. Establece que para el momento en que presuntamente ocurren los hechos acusados, su defendido era estudiante de derecho y no había laborado en la función pública, mientras que su hermano M, era abogado y había trabajado en la Unidad Técnica de Desarrollo Local del Instituto Mixto de Ayuda Social.En virtud de lo expuesto, el recurrente considera que es ilógico, que el Tribunal los haya condenado a ambos como coautores del delito de peculado, y se halla impuesto a S.una pena de catorce años de prisión, y a su hermano M, la pena de diez años de prisión. Considera que la violación a las reglas de la sana crítica se da en razón de que se condenó a una pena mayor a su defendido, quien tenía menor experiencia en la función pública, era la persona de menor edad, y de menor preparación académica de los tres coencartados.Señala que en la sentencia de mérito los J. establecen que: “[…] J.y M.son profesionales universitarios, incluso este último ejerce actualmente en forma liberal; por su parte S.llegó a cursar uno de los últimos años en Derecho en la Universidad de Costa Rica…”. O también cuando indica: “En cuanto al conocimiento de la ilicitud resulta evidente que los acusados sabían perfectamente, como cualquier ciudadano común, que apropiarse de fondos públicos resulta delictivo, máxime en su caso, en donde dos de ellos son abogados y el otro estudiante avanzado de la carrera de derecho como se dijo […]”(crf. folio 10783).De lo anterior considera que el Tribunal de mérito acreditó que M.tenía mayor experiencia en el ejercicio de la función pública, así como que era abogado, mientras que su defendido no había obtenido el título universitario y no había desempeñado ningún cargo público, y a pesar de esto, le impuso una pena superior que a su hermano M.Agrega que el vicio alegado adquiere mayor relevancia en virtud de que el Tribunal Penaltuvo por probado que todos los imputados son coautores, que todos tuvieron dominio funcional del hecho y que distrajeron la suma de ¢ 459.164.000.00 (cuatrocientos cincuenta y nueve mil ciento sesenta y cuatro colones sin céntimos).Asimismo, indica que el Tribunal de mérito consideró que su representado merecía mayor pena pues su participación fue mayor, sin embargo, considera que tal razonamiento es incorrecto, ya que la coautoría se basa en el principio de división de tareas, y cada autor tiene la misma responsabilidad, por lo que el resultado total se les debe retribuir de igual forma. Considera que si todos los coautores realizaron un aporte indispensable para cometer el delito, no es lógico que se tome en cuenta el grado de participación o la calidad del aporte para graduar la pena.Concreta, que el parámetro de graduación de la pena debe ser la culpabilidad, tal y como según su criterio lo establece ela quo, por lo que debe estar constituida por los factores internos de la personalidad del autor que influyen en su capacidad de motivación en el ordenamiento jurídico.Solicita que se anule la sentencia, y se ordene el reenvío para discutir la pena que se debe imponer, así como que por economía procesal, considera que es legalmente procedente imponer la misma pena a su defendido que la impuesta a M, según lo establecido en los Considerandos VII Y IX de la sentencia.El reclamo no puede prosperar. Estima esta S., que el criterio por el cual los J. decidieron imponerle a S.la pena de catorce años de prisión, en modo alguno inobserva o violenta el juicio de reproche que corresponde realizar al momento de establecer la culpabilidad por la conducta típica y antijurídica que se demostró en su contra. El análisis de la culpabilidad conforme a los parámetros que impone la teoría del delito, así como en razón de lo establecido en los artículos 39 y 41 de la Constitución Política, y en los artículos 1 y 30 del Código Penal, determina que no se excluye la posibilidad de valorar en cada caso concreto, tanto aspectos de índole sujetivo -de la persona cuya responsabilidad penal se ha acreditado certeramente-, a efectos de reprocharle en mayor grado el no haberse comportado conforme a la comprensión de la norma penal, sino que es legalmente válido, y a su vez necesario, considerar el grado de participación del sujeto en la comisión delito. Aún y cuando se establezca la existencia de una coautoría en un caso particular, tal situación no implica legalmente que se deba repartir equitativamente la responsabilidad penal por el hecho delictivo, imponiéndose el mismo monto de pena a cada uno de los autores de éste. En este sentido, el artículo 71 del Código Penal establece el modo de fijación de la pena, en el cual se señala que se debe tomar en cuenta para tal efecto, los aspectos subjetivos y objetivos del hecho punible, por lo que al constituir las conductas efectivamente desplegadas para la consecución del fin delictivo, un aspecto objetivo del ilícito penal, la consideración de este aspecto para graduar el monto de la pena a imponer, es legalmente válido y procedente. En este sentido, en la sentencia recurrida se establece: “(…) B. SOBRE EL MONTO DE LA PENA A IMPONER AL ENCARTADO S. En relación con la pena a imponer al acusado S, el Tribunal toma en consideración, aparte de lo ya señalado respecto a la lesión al bien jurídico tutelado por la norma, y lo cuantioso del daño patrimonial distrayendo fondos públicos destinados al segmento social más necesitado privándolo de la posibilidad de cubrir sus deudas por los servicios básicos o de adquirir el título de propiedad de los inmuebles que ocupaban, que el mismo para la época de los hechos era estudiante avanzado de la carrera de derecho en la Universidad de Costa Rica, con una amplia participación política a nivel universitario, quien prevaleciéndose de su forma de ser logró convencer a sus amigos universitarios a incorporarse como miembros de varias asociaciones, a los Programas de Compensación Social y Titulación de Tierras, aprovechando para ello la función pública que desempeñaba el coimputado J.E. personas que confiaban en el acusado, a quien veían como una persona leal, fueron traicionados por éste, ya que los condujo a llevar a cabo incluso actos que limitan con lo ilícito, como el caso de W, A.y L. S.mantuvo una conducta sumamente activa en el engranaje ilícito desarrollado, fue quien directamente controlaba el funcionamiento de las asociaciones, recibiendo a su vez lineamientos en ese sentido de parte del acusado J. Es decir, fue el intermediario entre las acciones delictivas desplegadas por J.dentro de las Comisiones e incluso en la Secretaría Técnica, con las organizaciones sociales que los acusados controlaban. Tenía una visión general de todo el engranaje delictual pues por su conocimiento jurídico fraguó el plan delictivo junto con el resto de los acusados, mediante la creación de asociaciones, compra de sociedades, falsificación de actas, situación que le permitió ordenar los movimientos de dinero proveniente del FODESAF de una asociación hacía otra, siendo ello una muestra del control y manejo que tenía de las fiscalizadoras. En todas esas acciones procuró que su nombre no apareciera en ningún documento, bajo la excusa de que su relación familiar con J.podría evitar que se asignaran proyectos a las asociaciones. Además de ello, como ya se describió, este acusado recibió ilegalmente dinero de las asociaciones fiscalizadoras por un monto de ¢82.991.695.21. Por su parte, fue la persona que coordinó lo relacionado con la compra de divisas al exterior y que fueron depositadas en cuentas corrientes de la empresa PANACO S.A, misma que él había adquirido en Panamá, al igual que en las cuentas de la compañía INTERSA y de L, así como desviar dinero a la cuenta de su compañera sentimental K, por lo que contribuyó mayoritariamente a la sustracción de los fondos públicos. Por su parte S.aprovechó el engaño de personas pobres y de baja escolaridad como T, L, R, para poder lograr la distracción de los fondos públicos. Por otro lado valora el Tribunal que S.es persona joven, sin antecedentes penales, que ha mantenido un comportamiento penitenciario ejemplar, tal y como se evidencia con las constancias que en ese sentido emitió Adaptación Social, demostrando con ello que puede ser útil a la sociedad luego de cumplir la pena en prisión. Por lo que el Tribunal estima que la pena acorde con estos aspectos señalados debe ser de catorce años de prisión. El Tribunal estima que por estar en presencia de un delito contra los Deberes de la Función Pública y por la gravedad de los hechos cometidos por los acusados resulta procedente, además de la pena de prisión, inhabilitar a los acusados para el ejercicio de cargos públicos. Resulta evidente el menosprecio que mostraron por los fondos públicos y el ansia de enriquecimiento ilícito a costa de ellos. Ahora bien, la norma especifica que esa pena es para los empleados o funcionarios públicos, y ciertamente los acusados M.y S, no eran funcionarios públicos en el momento de cometer el hecho, ni actualmente. No obstante tal y como se dijo, el numeral 49 del Código Penal establece que las calidades personales constitutivas de la infracción son imputables a los partícipes que no las posean si eran conocidas por ellos.En este caso, los imputados se reputan como funcionarios públicos. Se considera para ello, la gravedad del hecho, el grado de reproche con que actuaron ambos, y la necesidad de que sean funcionarios probos quienes manejen los fondos públicos. La pena regirá una vez cumplida la pena de prisión, ya que sería un contrasentido que dicha pena se cumpla estando los imputados en prisión, dado que es obvio que estando presos no podrían ejercer cargos públicos, lo cual convertiría esta pena en una pena sin sentido […]” (crf. Folio 10672 a 10675).N. que, el Tribunal Penal destacó y valoró una serie de actuaciones particulares desplegadas por parte de S, concretando de esta forma, los motivos por los cuales consideró que tuvo un mayor grado de participación, en donde incluso se aprovechó de amigos universitarios para alcanzar su ilícito fin.En virtud de lo expuesto, elalegato del recurrente debe desestimarse, pues la decisión del Tribunal de mérito de imponer catorce años de prisión a S, por la comisión del delito de peculado, estimando el mayor grado de participación que éste tuvo en el desarrollo de la conducta que materializó el tipo penal en cuestión, es legal y procedente, por lo que de conformidad con los artículos 39 y 41 de la Constitución Política; artículos 1, 30 y 71 del Código Penal; y artículos 1, 142, 184 y 369 del Código Procesal Penal, se declara sin lugar el motivo de casación planteado por el defensor público del encartado S.

       XIV.Décimo motivo.Inobservancia del artículo 459 del Código Procesal Penal.El recurrente alega que en la parte final del considerando IX de la sentencia de mérito, se establece que: “[…] El Tribunal estima quepor estar en presencia de un delito contra los deberes de la Función Pública y por la gravedad de los hechos cometidos por los acusados resulta procedente, además de la pena de prisión, inhabilitar a los acusados para el ejercicio de cargos públicos […] La pena regirá una vez cumplida la pena de prisión, ya que sería un contrasentido que dicha pena se cumpla estando los imputados en prisión, dado que es obvio que estando presos no podrían ejercer cargos públicos, lo cual convertiría esta pena en una pena sin sentido […]” (crf. folio 10786).Considera que no es posible que el cumplimiento de la pena de inhabilitación inicie cuando los acusados cumplan la pena de prisión, pues el artículo 459 del Código Procesal Penal es claro al indicar que con la firmeza de la sentencia se origina su ejecución, por lo que el Tribunal no tiene la posibilidad legal de diferir la ejecución de alguna de las penas impuestas, por lo que estima que la decisión que cuestiona, deriva de una improcedente interpretación en contra de la ley. Solicita que se declare la ineficacia de la resolución recurrida en cuanto ordena que la pena de inhabilitación se haga efectiva una vez cumplida la pena de prisión.El reclamo se declara con lugar.El artículo 459 del Código Procesal Penal regula la materia jurídica atinente a la ejecutoriedad de la sentencia penal, de tal forma que al adquirir ésta firmeza, se origina su ejecución.Así las cosas, la sentencia dictada en el presente proceso penal se debe ejecutar una vez que la misma se encuentre firme, desencadenando los efectos jurídicos que en ésta se establecen. De esta forma, siendo que en la sentencia de mérito se dictó en contra de S, una pena principal de catorce años de prisión, y una pena accesoria de diez años de inhabilitación para el ejercicio, funciones y desempeño de cargos públicos, ambos extremos punitivos deben ejecutarse una vez que el fallo adquiera firmeza, pues no existe ninguna norma legal que permita diferir la ejecución de una sus partes, por lo que al ser la sentencia penal una unidad lógico-jurídica, lo que procede es el cumplimiento y la realización de los efectos que en ella se establecen.Estima esta S., que la decisión del Tribunal Penal de diferir el cumplimiento de la pena de inhabilitación una vez que se haya cumplido la pena de prisión, en virtud de que los J. estiman que, es un contrasentido que la pena de inhabilitación se cumpla estando los imputados privados de libertad, pues es obvio que no tendrían la posibilidad real de ejercer cargos públicos, lo cual dejaría sin sentido la imposición de esta pena, no tiene ningún fundamento jurídico, y no corresponde a la aplicación e interpretación de la normativa del artículo 459 del Código Procesal Penal, conforme a lo establecido en los artículos 1 y 2 de este mismo cuerpo legal.Este criterio, fue el que esta S. estableció en la resolución de las 14:15 horas, del 14 de diciembre de 2005, al conocer el recurso de casación interpuesto en la causa seguida en contra de H, en la cual se ventilaron los mismos hechos que se juzgaron en el presente proceso penal.En este sentido, en tal sentencia se indicó que:“[…] Si bien es cierto, existe esta diversidad teleológica de las penas que se comenta, también lo es que el Código Penal costarricense no establece un sistema de sanciones –derivadas de un solo hecho punible y pronunciadas en la misma sentencia–que sea de cumplimiento sucesivo y, desde luego, no pueden crearlo los Jueces a través de vías hermenéuticas, por tratarse de una materia que debe interpretarse de modo restrictivo, en cuanto se refiere a la afectación de derechos fundamentales. El artículo 459 del Código Procesal Penal establece la firmeza de las sentencias como único requisito para ejecutarlas, por lo que no puede supeditarse el cumplimiento de una pena a que se cumpla primero otra dispuesta en el mismo fallo. Si lo anterior no fuera suficiente, debe indicarse que las razones que expone el Tribunal implicarían que la inhabilitación impuesta a D.no es por un lapso de diez años, sino de veintidós, ya que, asumiendo que la prisión en todo caso significará un impedimento material para el ejercicio de cargos públicos, luego deberá enfrentar el mismo obstáculo por otros diez años, pero ahora de naturaleza formal. Por último, si el sentenciado obtuviera la libertad condicional pasados, por ejemplo, siete años de cumplimiento de la pena de prisión, tendría que esperar cinco años más para que dé inicio el descuento de la inhabilitación, lo que, a todas luces, no es razonable […]”. (Resolución 2005-01444, de las 14:15 horas, del 14 de diciembre de 2005).En virtud de lo expuesto, se acoge el presente motivo del recurso de casación planteado por la defensa pública del encartado, y se procede a modificar el fallo impugnado, en el sentido de que la pena de inhabilitación para el ejercicio, funciones y desempeño de cargos públicos, por el término de diez años, que se impuso a S, deberá cumplirse a partir de la firmeza de la sentencia.

       En cuanto al recurso de casación interpuesto por ellicenciado R.B.M., defensor público del encartado J.

   15. En el primer motivo por la forma, alega quien recurre violación al debido proceso por incorporación y valoración en sentencia de prueba espuria o refleja por violación del secreto bancario.Se refiere el señor defensora los cheques en dólares, ubicados en el legajo de prueba identificado como OF 3-34, cuya incautación y decomiso, en su criterio, fue ilegal porque fueron remitidos por la entidad bancaria en virtud de oficio suscrito por el oficial encargado, en el que se consigna un visto bueno del J. Penal, no obstante, no indicar el nombre de éste.Se trata de elementos probatorios relevantespuesto que se demostró que fueron comparados con parte del dinero sustraído mediante la emisión de los doce cheques sustraídos al Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo(INVU),que con ocasión del método alterno de pago se giran a favor de las asociaciones locales y se depositan en las cuentas de las asociaciones fiscalizadoras.La prueba que se impugna, al registrar una transacción bancaria frente a una entidad bancaria, de la que toma parte el comprador del cheque y el cliente a favor de quien se compra el mismo, contiene información que atañe únicamente al ámbito de privacidad de la persona física (L.S.) o la persona jurídica (Intersa–P.) a favor de quien se compra el cheque.No obstante, en este caso no medió orden judicial alguna que autorizase el decomiso.Agrega que, además, ocurrió violación al derecho bancario, pues la entidad bancaria tenía el deber de no revelar información atinente a sus clientes, tal y como lo establece la normativa y lo ha entendido la S. Constitucional.El agravio se concreta en que, ante la ausencia hipotética de valoración de dichas pruebas, carecería el a quo de elementos probatorios que suplieran el elemento cognitivo que arroja, dado que no existe otro elemento que permita demostrar la presunta compra de divisas extranjeras con recursos de “FODESAF” (sic, 10877).Otro nivel de perjuicio se encuentra en la fijación de la pena de diecinueve años de prisión a su representado, J.porque, de no haberse valorado las probanzas cuestionadas, se carecería de un elemento de ponderación relevante en la justificación de la sanción.Esto por cuanto en el fallo se tomó en cuenta la participación de su defendido en la sustracción de los recursos.Aduce que la actuación del Tribunal, según la cual, durante el contradictorio requirió la autorización para el uso de la información bancaria a los testigos A, W, I, S, S, K, y otros, no constituye un proceder válido.En primer lugar, al momento del juicio, los testigos no actuaron como mandatarios de Intersa, P. o L.a efectos de consentir a nombre de estos el uso de la documentación, que atañe al ámbito de su privacidad, se trata de información bancaria de la que no son titulares.Por otra parte no comparecieron al debate, por prescindirse de estos, E, N.y L, quienes adquirieron tres de los títulos valores en cuestión, por lo que, aún siguiendo la lógica empleada por el Tribunal, su valoración es improcedente.Existe otra falencia en la articulación de los J., toda vez que la autorización del derecho habiente debe ser previo a la afectación del derecho.En su criterio, entender lo contrario significaría legitimar el allanamiento ilegal de morada privada en la que no medió orden de juez y que años después del allanamiento, la orden fuese dictada, con el ánimo de legitimar lo acontecido en el pasado.No es de recibo.En primer orden, debe indicarse que a partir de folio 9235 del fallo, el Tribunal de Juicio resuelve la incidencia de actividad procesal defectuosa referida al punto del decomiso de los cheques,resolución que esta S. estima correcta.Tal como se indica en el fallo,si bien la entrega de los cheques se hizo con base en una autorización judicial que resulta cuestionable, pues no cuenta con el nombre del J. Penal que rubrica la solicitud, ni con fundamentación alguna, ciertamente es al momento en que los dueños de esos cheques, permiten que el Tribunal y las partes se impongan del conocimiento de los mismos, levantado con ello el secreto bancario, resultando válido que esta prueba sea analizada y utilizada para efectos de sentencia.El defecto inicial que apunta el recurrente quedó subsanado, sin que se causara perjuicio alguno a la defensa ni a sus intereses, pues si bien los mencionados cheques se utilizaron como fundamento de la pieza acusatoria para sostener la probabilidad de que se compararan divisas con los dineros del fondo de Compensación Social y, a esa altura del proceso los titulares de dichos cheques no habían dado autorización para su uso ni se habían decomisado bajo las normas procesales correspondientes, la comparecencia a debate de los dueños de los mismos y sus manifestaciones orales respecto a la factibilidad de ventilar el contenido y procedencia de estos, hace que se tenga por válida la incorporación de dicha prueba.Esas autorizaciones se derivan de las declaraciones testimoniales que constan, en el caso de A.H., a folio 9959; W.R., a folio 9943; I, a folio 9842; S, a folio 10216; S, a folio 10198; K, a folio 10150; C, a folio 10230; F, a folio 9895; y R, a folio 10250.De igual manera, no causa afectación alguna a las conclusiones a las que arriba el Tribunal, el hecho de que los testigos E, N.y L.no hayan comparecido a debate, pues la ausencia de sus autorizaciones para que se disponga de la información bancaria que se ha venido comentando, no desmerita el resto de las transacciones ya vistas, que resultan suficientes para sostener el razonamiento final de los Jueces de juicio, tomando en cuenta el momento mismo de consumación del ilícito de peculado, que, como se ha venido entendiendo no se refiere a un solo momento histórico sino, a pluralidad de acciones que implican finalmente la realización de los verbos típicos de distraer y sustraer el caudal público por parte de quién o quienes ejercían su administración.En ese sentido, el D.F.C., explica suficientemente el tema al entender: “[…] El delito se consuma cuando el dinero o el bien salen de la esfera de custodia, en la cual eran poseídos por el funcionario, por razón de su cargo.La consumación coincide con la finalización de la acción de sustraer o distraer, pero no con el inicio de estas acciones.Puede ocurrir, sobre todo en los casos de peculado por sustracción, que el agente conserve la posesión de la cosa, entendida esa posesión como poder fáctico o disponibilidad jurídica, después del acto de sustracción.La consumación ocurre cuando el agente cambia el título en (sic) base en el cual poseía y de poseedor en nombre del Estado o del ente, por razón de su cargo, (poseedor aliene iuris), sigue poseyendo el bien a nombre propio.Cuando esto ocurre, por lo menos en la psiquis del autor, la apropiación o la distracción (disposición en beneficio propio o de un tercero) por el autor concuerda con la desposesión del Estado o del ente público.Desde luego, que no basta la simple voluntad de poseer como dueño la cosa o el dinero que se posee en nombre del Estado; es necesario que ese acto de apropiación o distracción se manifieste por actos exteriores, que son los que consuman el delito.Dicen algunos autores que el peculado se consuma cuando el bien o dinero sale de la esfera de custodia administrativa (ruptura de la esfera de custodia), en la que se encontraban y en la cual los poseía el sujeto en tanto que funcionario público, por razón de su cargo.Estos autores están describiendo sólo un aspecto de la consumación.Para dar una idea correcta de la consumación, es necesario establecer cuáles son los actos materiales manifiestos que permiten tener por cierto que efectivamente esa esfera de custodia fue rota […] En el peculado los actos que manifiestan el ánimo de apropiación o aprovechamiento, y por tanto, que indican que el bien o dinero dejó de estar en posesión del sujeto en tanto que funcionario, que lo posee por razón de su cargo y en nombre del Estado y del ente público, son aquellos que establecen un comportamiento de propietario o semejante al del propietario […] Es cierto que el tipo objetivo del peculado no requiere un perjuicio económico al Estado, ni requiere que otro funde una nueva posesión sobre la cosa o el dinero, aunque esto pueda ocurrir, sustitutiva de la que tenía el agente, como funcionario público, en razón de su cargo.Pero si requiere el peculado que salga el dinero o la cosa de la esfera de custodia administrativa y esta salida debe ser consecuencia de la acción del agente.La acción punible del peculado implica la producción de determinado ‘resultado intermedio’, que es el que completa la lesión albien jurídico (violación al deber de probidad respecto a bienes que el funcionario posee, por razón de su cargo).En estos tipos penales con ‘resultado intermedio’ debe ponerse atención en no caer en lo que llama J. la ‘criminalización de patio anterior de una lesión al bien jurídico’ en tanto que la acción del autor, considerada en sí misma, no puede considerarse perturbadora del derecho.Por ello es que no se puede tener por consumado el tipo penal por una acción dirigida a la sustracción o distracción, mientras el dinero o el bien no hayan salido de la esfera de custodia administrativa […]” (CASTILLO GONZALEZ, F.. El delito de peculado. Editorial J.. S.J., pp. 93 a 96).De acuerdo con lo expuesto, entonces, se entiende con claridad que, en la especie, la compra final de divisas y los cheques que las materializaron, ahora cuestionados, no constituyó más que una parte de los actos materiales manifiestos que permitieron acreditar el destino final de los fondos, pues no puede perderse de vista que los mismos deponentes dieron cuenta de la disposición ilícita por parte de los acusados, sea, ordenándoles la realización de tales transacciones, colocando el dinero en efectivo en sobres de manila, una vez obtenido este de la forma acusada, para su distribución.Finalmente, debe anotarse, encuanto a la autorización posterior del derecho habiente para el uso de la información bancaria, no puede ser comparada, como lo intenta el señor defensor, con el giro de una orden de allanamiento años después de que se ejecuta el acto, pues en este caso no es el J. quien emite una nueva orden de decomiso y levantamiento del secreto bancario, sino que los derechohabientes admiten que no sufren ninguna afectación a su intimidad al conocerse la información bancaria.Así las cosas,no considera esta Cámara que se hayan violentado de manera alguna las garantías procesales referentes a la prueba cuestionada.

   16. En el segundo motivo por la forma, se reclama falta de fundamentación en cuanto a la declaratoria de la ilegalidad del método alterno de pago que no se puede inferir de la prueba recibida.En sentencia se indicó que cualquier modificación en el modo de administrar los recursos debió estar expresamente contemplada en la Ley 5662, Ley de Desarrollo Social y A.F., los decretos que rigieronlos programas y el Convenio INVU-DESAF; y que, la actuación contraria violenta el artículo 5 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República.La defensa en sus conclusiones expuso y mostró elementos probatorios que acreditaban la existencia del permiso legal que en aquel momento autorizó la traslación de recursos FODESAF a las asociaciones.No obstante, los J. omitieron toda consideración al respecto.Se explicó que, si bien, de acuerdo con el artículo 5 citado, todo otorgamiento de beneficios patrimoniales a favor de un sujeto privado debe darse por ley o de acuerdo con la ley, en el momento en que los fondos públicos se trasladan a la organización privada fiscalizadora, esos se convierten en fondos privados pero de origen público.El origen del recurso es lo que determina la potestad de fiscalizar, son fondos públicos pero ingresan al haber de una persona jurídica de naturaleza privada, al provenir de un organismo de naturaleza pública –INVU- deben ser utilizados en la consecución del fin público, de ahí que sean objeto de escrutinio.Al tratarse de recursos de FODESAF que se trasladan en administración a personas jurídicas, por serfondospúblicos genera necesariamente el análisis sobre principios y normas que tienen que ver con la Administración Financiera del Estado, con la materia de presupuestos públicos.En este caso, en el legajo de prueba identificado como LPD 07-05, folio 77, consta que la Contraloría General de la República autorizó al INVU, vía presupuesto, en una subpartida, a hacer el traslado cuestionado.El Tribunal también se equivocó sobre la determinación de la imposibilidad de poder pagar, por parte de las asociaciones fiscalizadoras, servicios profesiones dentro del Programa de Compensación Social.Sin embargo,ni de los decretos del programa ni del artículo 17 de la Ley 5662, se infiere esa prohibición, tampoco del pronunciamiento 134-DAJ-93 de la Dirección de Asuntos Jurídicos de la Contraloría General de la República.De forma errónea, el Tribunal equiparó el término de gastos administrativos con el de servicios profesionales, que eran gastos autorizados por estar relacionados con la ejecución de los programas, o, en todo caso, la prohibición del artículo 17 se refiere a las instituciones encargadas de ejecutar los programas o servicios encomendados, sea, las ejecutoras de los recursos, como el INVU, no las asociaciones fiscalizadoras bajo la implementación del método alterno de pago.Agrega que se entendió en sentencia que no era posible el pago de deudas a favor de entidades privadas porque no se analizó correctamente que el artículo 2 del decreto 25481 de 1 de octubre de 1996 así lo preveía al entender que forman parte del Programa de Compensación Social las entidades que sean incorporadas por el acuerdo de la Comisión de Compensación Social, y el texto no lo restringe a instituciones de derecho público.Lo que además se encuentra garantizado en el artículo 2 de la Ley 5662 en el que se establece que el FODESAF es de los costarricenses de escasos recursos económicos, no distingue la norma en función de si la acreencia del beneficiario radica en institución pública a privada. No responde a la realidad de las pruebas el que la Contraloría no hubiese autorizado el pago de acreedores de derecho privado.En el legajo de prueba identificado LPD 07-08, folios 85 a 95, consta que la Contraloría General de la República, al amparo del artículo 2 del decreto mencionado, hizo tal autorización.Así, de folio 94 a 96, se ubica una nota de H, de fecha 2 de octubre de 2006, en la que se explica que el decreto 25481, artículo 2, da la posibilidad de incorporar otras entidades conforme al acuerdo de la comisión, aunado estoa lo contenido en la cláusula 3 del convenio INVU-DESAF, que refiere el destino que el fondo debe tener.A folios 85,92 y 93 se establece prueba documental que relatala autorización expresa del órgano contralor para la incorporación de entidades no públicas a los programas, de conformidad con el artículo 4 de la Ley Orgánica del Contraloría General de la República.Otra prueba esencial que obvia el a quo, según el recurrente, es el pronunciamiento de la Dirección de Asuntos Jurídicos de la Contraloría General de la República, número 505 de 18 de marzo de 1997, folio 23 del LDP 07-01, que determina la legalidad de la incorporación de otro tipo de beneficiarios en función de la entidad donde radique su acreencia así como de otras entidades que se incorporen por acuerdo de la comisión.Así, estima el señor defensor que la falta de apreciación de estos elementos probatorios afecta los intereses de su defendido, en el tanto estas probanzas determinan que no hay ilegalidad en el método alterno de pago, tal como se ha venido indicando.No ha lugar.Aprecia esta Cámara que el llamado “método alterno de pago” consistía en lo siguiente: En acuerdo tomado el 4 de febrero de 1997, la Comisión de Compensación Social, cuyo coordinador resultó J, aprobó el traslado de más de cuatrocientos millones de colones, parte de los fondos de FODESAF, a asociaciones privadas, para que fueran éstas las que los distribuyeran y aplicaran a los casos pendientes de la extinta Comisión de Vivienda.El método de operación, según informara el condenado D.a la Comisión de Compensación Social como a la de Titulación de Tierras, se ejecutaba así: la Secretaría Técnica giraba los fondos a las llamadas “asociaciones locales”, las que se encargarían de aplicar esos recursos en pro de los beneficiarios.A su vez, las asociaciones locales serían vigiladas en su proceder por las denominadas “asociaciones fiscalizadoras”, quienes administrarían los fondos y los aplicarían a los casos que aprobara la Secretaría Técnica.Fue por medio de “cartas de entendimiento” que la Secretaría Técnica estableció los vínculos con las asociaciones locales, y, a su vez, por medio de “convenios de administración” es que se comunicaría de parte de la Secretaría Técnica a las asociaciones fiscalizadoras, la autorización y procedencia de la ejecución de los pagos, según acordara H.Todo lo anterior, con la intención, según manifestara M.cuando propuso este método, de agilizar el programa de compensación social (cfr. folios 10363 y siguientes).Este método de pago no fue ampliamente explicado a los miembros de la Comisión, como indicaran J.y N, miembros activos de la misma para ese momento. Se declara en sentencia la ilegalidad de dicho método, punto que viene siendo cuestionado en alzada, cuyo primer aspecto, -el desconocimiento de los detalles del mismo, dada la escueta propuesta que presentara M.a la Comisión genera su aprobación viciada, más válida para los intereses del acusado,en atención al artículo 5 del Decreto Ejecutivo N. 24478-MP, publicado en el periódico oficial La Gaceta del 31 de julio de 1995,creador del Programa de Compensación Social.Al respecto, véase la trascripción de las actas 02-97 y 04-97 de folios 10377 y 10388 y Acuerdo CCS 32-97 de la Comisión de Titulación de Tierras, folio 10391, que ponen de manifiesto un total desconocimiento del funcionamiento del método de pago, así como una ocultación de informacióna los miembros de la Comisión, e incluso, en el Acuerdo CCS 32-97, la introducción de información falsa.Aunado a lo anterior, el traslado de fondos públicos a entes privados que se fiscalizan unos a otros bajo la “atención” de la Secretaría Técnica, no cuenta con base legal alguna, como ordenan los principios del derecho público, en cuanto a que debe haber autorización expresa de ley sobre cualquier actuación de esta naturaleza.Inicialmente, debe indicarse que los supuestos del artículo 2 de la Ley de Desarrollo Social y A.F., ley número 5662, estipula que: “Son beneficiarios de este fondo los costarricenses de escasos recursos económicos, de acuerdo con los requisitos que se establezcan en esta ley y su reglamento”, no implica que sea factible que los fondos se dejen en manos de entes privados no determinados ni establecidos por ley, a efectos de ser otorgados a los costarricenses con esa condición económica.El numeral 17 de ese mismo cuerpo legal, establece que: “El fondo establecido por esta ley es patrimonio de todos losbeneficiarios y en ningún caso y para ningún efecto podrá ser destinado a otras finalidadesque no sean las señaladas por esta ley. En consecuencia, los fondos que reciban las instituciones encargadasde programas y servicios, no podrán ser utilizadas en gastos administrativos, sino exclusivamente en el pago de esos programas y servicios”, de lo que se colige que no han de ser destinados a pagos que no se destinen a esos fines. Por su parte, el numeral 6 del decreto 24478-MP que refiere: “La Comisión del Programa de Compensación Social tendrá a su cargo organizar la relación entre el Programa y los Organismos Locales, en las comunidades, para facilitar una adecuada captación de la información y procurar una comunicación oportuna a las personas a quienes se les conceden los beneficios”, no señala expresamente que estos “organismos locales” resulten entes privados, interpretación dada por la defensa, y que contraviene el principio de legalidad.Además de lo expuesto, debe verse que el citado artículo 2 del decreto 25481, que reforma el decreto 24478-MP ya mencionado, refiere: “Forman parte del Programa de Compensación Social las siguientes entidades: Segunda Vicepresidencia de la República, Ministerio de Vivienda y asentamientos Humanos […] y las demás entidades que sean incorporadas por el acuerdo de la Comisión de Compensación Social”, no refiere expresamente que esos entes puedan ser privados.Para finalizar, la Ley de la Contraloría General de la República, en su artículo 5 indica que: “Todo otorgamiento de beneficios patrimoniales, gratuito o sin contraprestación alguna, y toda liberación de obligaciones, por los componentes de la Hacienda Pública, en favor de un sujeto privado, deberán darse por ley o de acuerdo con una ley, de conformidad con los principios constitucionales, y con fundamento en la presente Ley estarán sujetos a la fiscalización facultativa de la Contraloría General de la República. Cuando se otorgue el beneficio de una transferencia de fondos del sector público al privado, gratuita o sin contraprestación alguna, la entidad privada deberá administrarla en una cuenta corriente separada, en cualquiera de los bancos estatales; además llevará registros de su empleo, independientes de los que corresponden a otros fondos de su propiedad o administración. Asimismo, someterá a la aprobación de la Contraloría General de la República, el presupuesto correspondiente al beneficio concedido”.Lo anterior implica claramente que esta entidad ha de tener control total sobre cualquier acto con fondos públicos que se destinen a entes privados, acto que además se debe establecer vía legal, vacío que pretende saldar el recurrente con los numerales 2 y 17 de la ley 5662, más que, como se indicara, no autorizan la presencia de entidades privadas.Así las cosas, no concuerda esta S. con las interpretaciones que de las normas anteriores hace la defensa, máxime que, es lo cierto que la aprobación ilícita ocurrió, gracias a la actuación del encartado J.y el condenado H, así como su forma de proponer e implementar el método alterno de pago, que condujeron finalmente a la Comisión de Compensación Social a engaño.Observa además esta Cámara que, con independencia de la naturaleza legal o ilegal del método alterno de pago, de todos modos, se dio la distracción de los fondos bajo la operatividad ideada y creada por los acusados.p a entidad ha de tener control total sobrecaulquer

   17. En el tercer motivo de forma acusa violación a las reglas de sana crítica en cuanto a la condición de funcionario público de J.Para la defensa,la aseveración hecha en sentencia en cuanto a que J.era funcionario público al momento de la comisión del hecho es falsa y no deriva de las pruebas aportadas a la causa.En sentencia se indica que el imputado alcanza el puestocomo Coordinador de las Comisiones mediante oficio que la Vicepresidencia de la República enviara ala directora de proyectos Fiduciaria de Inversiones Transitorias Sociedad Anónima, para que M.fuera contratado como consultor.Ese ente lo contrató como asesor, devengando un salario mensual pagado por esa empresa (folios 124 a 128 del LDP 7-2).Por otra parte, el encartado fue contratadopor la Fundación de Cooperación Estatal (FUCE), para que prestara servicios profesionales en las actividades del Plan Nacional de Combate a la Pobreza.Su salario sería pagado por FUCE y en la cláusula 11 del convenio de cooperación se determinó que J.no sería empleado del gobierno central o descentralizado y que no recibiría salario del gobierno.Visto lo anterior, señala la defensa que su patrocinado no tenía investidura de funcionario público,ni estuvo vigente su contratación para el momento en que se dio el método alterno de pago, el cual acontece en el primer semestre de 1997, cuando la contratación vadel 1 de abril de 1995 al 1 de octubre de ese mismo año.No existe tampoco acto válido de investidura que coteje que J.fuera funcionario público o, en su defecto,que el mismo, pese a no tener esta investidura, ejerciera alguna función pública. Analiza el señor defensor los artículos 111 y 115 de la Ley General de la Administración Pública, el artículo 354 del la Ley contra la Corrupción y Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública de 29 de octubre de 2004, así como su reforma posterior, (la cual incluye a los entes privados que de una u otra manera se relacionen con fondos públicos), de los que, según su criterio, se deriva que, los actos que realizó el encartado no tenían la naturaleza de función pública en forma alguna.Se declara sin lugar el alegato.Incurre el recurrente en error al considerar que el imputado J.en virtud de la cláusula 11 del Convenio de Cooperación entre el Despacho de la Primera Vicepresidencia de la República, el Ministerio de Hacienda y el Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica junto a la Fundación de Cooperación Estatal (FUCE), -que establece que el mismo no sería empleado del gobierno central ni de ninguna institución autónoma y que no recibiría sueldoso salarios de ninguna índole de parte del Gobierno de Costa Rica-, no ostentaba la condición de funcionario público, pues, como ya se explicó al momento de conocer el motivo segundo formulado por el defensor público, licenciado O.M., su calidad de funcionario público deviene de la función que desempeñaba como coordinador de los Programas de Titulación de Tierras y Compensación Social, que trabajaban con fondos públicos, sin que interese en forma alguna el origen de la remuneración que recibiera por dicha labor, encontrando lo anterior amparo en el artículo 111 de la Ley de la Administración Pública ya citado, que en su inciso primero señala: “Es servidor público la persona que presta servicios a la Administración o a nombre y por cuenta de ésta, como parte de su organización, en virtud de un acto válido y eficaz de investidura, con entera independencia del carácter imperativo, representativo, remunerado, permanente o público de la actividad respectiva.”Ahora bien, respecto al plazo que abarcó el nombramiento de J, este inicia, como señala el señor defensor, en fecha 1° de abril del año 1995, fecha en la que la entonces V. de la República solicitó a la Dirección de Proyectos Fiduciaria de Inversiones Transitorias Sociedad Anónima, que se contratara como consultor a J, para colaborar con la Secretaría Técnica del Sector Social de la República. Aunado a ello, en fecha 1° de octubre de ese mismo año, y a raíz del convenio de cooperación ya indicado supra, se contrata al imputado para que prestara servicios profesionalesal Plan Nacional de Combate a la Pobreza, fungiendo como coordinador de las dos Comisiones del Área de Desarrollo Local, sean, Titulación de Tierras y Compensación Social, en la cuales participa, en sesión 2-97 celebrada el 4 de febrero de 1997, en la que es él quien propone el llamado “método alterno de pago”, teniendo aún en ese año amplia participación en la administración de los fondos, lo que deja en claro que el cargo que tenía no fue pasajero, como se ha querido hacer creer.Esta presencia de J.en las actividades de Compensación Social, aún en el año de 1997, queda constatada en su declaración, en la que incluso afirma haber renunciado como asesor para integrarse a la precampaña política del Partido Liberación Nacional, en septiembre de ese año (folios 4234 del fallo o 9433 del expediente principal, y folio4266 del fallo o 9425 del expediente).Por ello, es que no es viable la tesis de la defensa en cuanto a que el encartado no era ya funcionario ligado a las Comisiones indicadas en el año 1997. Por todo lo anterior, se declara sin lugar el reclamo.

       XVIII.El cuarto motivo de forma se interpone porfalta de fundamentación intelectiva en la valoración de la prueba de descargo.Señala el recurrente que el imputado J, en el transcurso de su tercera declaración, se refiere a prueba que demuestra que el dinero que se acusa como sustraído o distraído, fue en realidad destinado al pago de deudas y obligaciones de los beneficiarios del programa de Compensación Social. Con las pruebas enumeradas en su recurso, de folio 10902 a folio 10903, el acusado explicó los pagos hechos por las asociaciones fiscalizadoras en ejecución del método alterno de pago, comprobándose así el uso de los dineros de manera legítima.Pese a esto, el Tribunal de Juicio tuvo por demostrado que el delito de peculado se consuma en el momento en que los cheques números 216217, 216211, 216212, 216208, 216215, 216207, 216214, 216210, 224195, 224196, 224193 y 224245 se giraron a cada una de las asociaciones locales para luego pasar a las asociaciones fiscalizadoras, esto a manera de distracción de fondos, y respecto a la sustracción de los mismos, se achaca la compra de divisas extranjeras con los cheques numerados 38732, 38731, 5028, 49831, 47859, 9760, 0098, 239461129, 103172, 58690, 49868, 6805, 38745, 9766, 6627, 239460130 y 239460167a favor de PANACO, INTERSA y L. Solís.De haber valorado los J. las explicaciones probatorias del acusado, hubieran determinado que los fondos que se echan de menos se utilizaron en cancelaciones de obligaciones, como ya se indicara y, por ello, no se utilizaron en la compra de las divisas internacionales ya señaladas.Esto, manifiesta la defensa, resultaría beneficioso paraM.para efectos de la imposición de la pena.No ha lugar.Contrario a lo que propone el señor defensor, tal y como entendió esta Cámara al momento de conocer el motivo octavo formulado por el recurrente O.M.G., en consideraciones a las que se remite, el Tribunal de mérito se avocó a la realización de un extenso análisis de las declaraciones que J.realizara a lo largo del debate, contraponiéndola con las pruebas que ya constaban en autos y las específicamente referidas por el encartado en su declaración.A partir del folio10573 del expediente o 5373 del fallo, colige el Tribunal la falta de correspondencia entre las declaraciones del encartado con la prueba documental aportada, sin que pueda estimarse que las pruebas de descargo se hayan dejado de lado.Es así como, tras la finalización del proceso, se logró determinar que la sustracción y distracción de los fondos equivalentes a ¢459.164.000.000 (cuatrocientos cincuenta y nueve millones ciento sesenta y cuatro mil colones) se dio por medio de la elaboración de los cheques que cita la misma defensa, sin que ello implique que no sean reales las liquidaciones que por otros montos se hicieran, tal como se relata a folios 10594 y 10595 del fallo.Siendo que los montos de dinero que se manejaban en las Comisiones de Compensación Social y Titulación de Tierras eran altos, es factible que, en efecto, sí se realizaran pagos reales a los beneficiarios, sin que por ello pueda desacreditarse la ruta que tomó la cantidad investigada y por cuya distracción y sustracción se hadictado sentencia condenatoria.

   19. En el quinto motivo de casación por la forma, se reclama rechazo arbitrario de la prueba de descargo.En la fase de cesura, la defensa de J.ofreció, a efectos de que fuera considerada en la imposición de la sanción, prueba para mejor proveer, consistente en una certificación expedida por el director del centro penitenciario en la que constan las actividades que el imputado realiza en el mismo, certificación emitida por el director del área de convivencia del centro penitenciario referida a la buena conducta que lleva el encausado dentro del ámbito en el que se ubica, estudio del área de Trabajo Social del centro penitenciario, en la que consta la situación familiar del encartado, nota de J.dirigida a la Vicepresidencia de la República, solicitando la realización de un arreglo económico con el Estado y nota de la esposa del imputado en el mismo sentido.Para la defensa, la fundamentación del rechazo de estas pruebas, basada en la extemporaneidad de las mismas, resulta en extremo formal, sin que se consideraran por el a quo como superabundantes o impertinentes, y ante el rechazo de la prueba, la defensa queda en franca desventaja a efectos de una valoración de la pena a imponer de conformidad con el artículo 71 del Código Penal.No ha lugar.Señala la defensa del encartado J.que el rechazo de prueba para la etapa de la cesura, le ha afectado en el tanto no es tomada en cuenta para la aplicación de los supuestos del artículo 71 del Código Penal, reparo con el que no se encuentra de acuerdo esta Cámara.Pese a que, como indica el licenciado B., las probanzas mencionadas no fueron admitidas por su extemporaneidad, esta situación no ha causado gravamen alguno al encartado en la imposición de la sanción, pues, como se estipula en la fundamentación de la pena, el Tribunal sentenciador no pasó por alto la situación familiar ni el desempeño en el ámbito penitenciario que ha tenido M.Léase del fallo lo siguiente: “[…] toma en consideración este Tribunal que el mismo no registra antecedentes penales, que posee un núcleo familiar que le sirve de apoyo y contención; y por otra parte aunque los suscritos J. no admitimos las prueba documental ofrecida en forma extemporánea por la defensa técnica de J, una vez iniciada la cesura, tenemos conocimiento que el mismo ha observado una conducta personal adecuada dentro del Centro Penitenciario en el que se encuentra recluido actualmente, amén de que ha fomentado y contribuido a actividades educativas a favor de los demás internos”.(folio 10697).Este extracto de la fundamentación de la sanción pone de manifiesto que pesaron en su imposición, junto con el resto de la prueba evacuada, los alegatos de la defensa sobre la conducta de su patrocinado, pues, aún sin contar con la prueba documental que se reclama como rechazada, las condiciones señaladas por el señor defensor fueron tomadas en consideración, lo que, como ya se indicara, deja sin agravio alguno su alegato.

   20. En un sexto motivo de forma, se indica que existe falta de fundamentaciónde la pena impuesta, ya que el Tribunal de Juicio, da sustento a la pena de 19 años de prisión contra J, retoma los argumentos del Ministerio Fiscal sin darimportancia alguna a los criterios de la defensa técnica y material. Sustentan los J. la sanción en el perjuicio económico que sufrió el Estado, el menoscabo al bien jurídico tutelado sobre la probidad de la función pública, el modo de comisión del hecho, en eltanto el imputado se aprovechó de su condición de coordinador de las Comisionesy de su profesión de abogado, de la que se aprovechó para lograr la aprobación del método alterno de pago.Además se toma en cuenta la intimidación a una de las testigos y su huída a Canadá.Los puntos que sostuvo la defensa para la imposición de la pena, tales como los aspectos compensatorios de la punición, a saber,que el proceso ha durado 10 años,que ha estado el encartado en debate por más de 16 meses, que ha permanecido más de 50 meses en prisión preventiva y el efecto negativo que la privación de libertad ha tenido sobre su familia, así como la influencia de la víctima en la comisión del delito, referido esto a la negligencia del Estado en la administración de los bienes, no fueron valorados por los señores Jueces, negando la posibilidad de la aplicación de una sanción más favorable. No ha lugar.A folio 10693, el Tribunal de sentencia establece los fundamentos de la sanción impuesta a J, basado enlos siguientes aspectos: el perjuicio patrimonial que sufrió el Estado costarricense, tasado en la suma de ¢459.164.000.000 (cuatrocientos cincuenta y nueve millones ciento sesenta y cuatro mil colones), lo que implicó, sin lugar a dudas, una afectación a los beneficiarios de los programas, pues estos dineros estaban destinados al pago de las deudas que les generaron la adquisición de casas, parcelas y servicios públicos, así como la imposibilidad que se generó de titular esos inmuebles. Aunado a ello, el encartado faltó al deber de probidad de la función pública que ejercía, pues no ejerció la vigilancia, administración, celo y cuidado que le eran exigibles por su función. Específicamente en su caso, consideraron además los J. que: “[…] no se trató de un simple funcionario público, sino de alguien con una posición de jerarquía importante dentro del sector gubernamental, a quien se encargó en su momento coordinar los programas sociales más importantes de la administración F.O.. En cuanto al modo de comisión del delito,no pierde de vista el Tribunal, que el sentenciado J.se prevaleció de su condición de coordinador de las Comisiones así como de la profesión de abogado que ostentaba en ese momento y por ende del amplio conocimiento que tenía de la normativa que regulaba la operatividad de aquellos programas de gobierno, lo cual lo colocaba en una posición de supremacía y respetabilidad frente a los otros integrantes, quienes únicamente representaban a las instituciones participantes y por ello no se cuestionaron los planteamientos que en el seno de la comisión fueron expuestos por J.[…]”, siendo estas de las razones depeso para la imposición de la pena que viene cuestionada en alzada.En otro orden de ideas, se tomó en cuenta para la condenatoria, la clara utilización de personas que confiaban en el encausado y su reputación, para realizar el desvío de los fondos sin que éste utilizara su nombre, como sucedió con la testigo C, quien era empleada de la Vicepresidencia de la República y firmara el STP 83-97, por la suma de ¢115.000.000 (ciento quince millones de colones), así como la falta de conciencia social, pues, al haber sido M.dirigente del partido Liberación Nacional, pudo entrar en contacto con los grupos sociales más necesitados y darse cuenta de su realidad.Pese al rechazo de prueba ofrecida por la defensa que hicieran los J.,éstos tomaron en cuenta que J.no cuenta con juzgamientos, tiene un núcleo familiar que le ha servido de apoyo y durante el período de su privación de libertad, éste ha observado un buen comportamiento en el centro penitenciario, lo que incluye el contribuircon actividades educativas para el resto de los privados de libertad. No aprecia esta S. que se hayan obviado en forma alguna los aspectos que la defensa ha considerado importantes para la fijación de la sanción, pues incluso el Tribunal se permitió conocer aspectos de la vida que lleva J.en prisión, más allá de la prueba conocida formalmente en el debate. No debe pasar por alto el Licenciado B. y su representado que el juicio de culpabilidad emitido es conforme con las pruebas que se conocieron durante el desarrollo del contradictorio, las que fueron ampliamente analizadas ensentencia.La sanción de este imputado resultómayor que la de los coencartados, incluso que la de el ya sentenciado H, pues, como indica el fallo con toda razón, la participación del mismo finaliza con la emisión de las órdenes de pago, más el sentenciado J.no obtuvo provecho económico alguno que conozca el Tribunal, y, tratándose de los hermanos M.y S, los mismos no contaban con la posición jerárquica de J.como Coordinador de las Comisiones de los programas de Titulación de Tierras y Compensación Social, ni eran los designados directos de la segunda Vicepresidencia de la República, -con las implicaciones deconocer la realidad social de los destinatarios de los fondos-, como ya se ha mencionado. Además, la actitud del encartado de darse a la fuga hacia el extranjero no ha podido ser pasada por alto, pues fue clara la intención de evadir la justicia.Por lo anterior,y siendo que no se ha faltado al derecho de defensa en forma alguna ni se ha obviado una fundamentación completa de la pena impuesta, se declara sin lugar el motivo.

   21. En el séptimo motivo de forma se arguye falta de fundamentación de la sanción, en cuanto a la diferencia entre el quantum de la pena impuesta a J.y al resto de los imputados.La diversidad de penas impuestas a los hermanos M, responde aque los tres son considerados por el Tribunal coautores, actuando bajo el dominio funcional del hecho, más, en el caso de J, los Jueces actuantes no justifican debidamente la marcada diferencia de la sanción impuesta al mismo con las de los otros coencartados.Sin lugar el reclamo.Como se indicara en el considerando anterior, la penalidad de J.es sustentada en aspectos de fondo que le conciernen específicamente a él, tales como el puesto que desempeñaba, sus influencias en la política nacional,la confianza del gobierno central con la que contaba, el aprovechamiento económico que obtuvo ysu intento de evasión de la justicia nacional, al dirigirse al Canadá.Estos factores, que como se indicara se han apuntado en el apartado anterior, son considerados por esta Cámara, junto con el resto de la fundamentación de la sanción, conformes a derecho.

   22. En el primer motivo de fondo se acusa errónea aplicación del artículo 354 del Código Penal en cuanto a la administración de los fondos públicos.Señala el casacionista que existe un error en la aplicación del artículo 354 del Código Penal en el tanto la acción investigada en contra de su patrocinado no encaja dentro del supuesto de: “el funcionario público que sustraiga o distraiga dinero o bienes cuya administración, percepción o custodia le haya sido confiada en razón de su cargo.”En el caso concreto, el Tribunal de Juicio tuvo por probado que, quien ostentaba la administración legal de los recursos era el INVU, pero “ejerciendo J.y H.una administración de facto, siendo que el componente administración, para que sea típico, debe ser aquella administración legalmente concedida, no otra”.Y esa situación se desprende de los hechos probados, en los que J.figura como el coordinador de las Comisiones de Compensación Social y Titulación de Tierras, Comisiones que se instauran para la ejecución del Convenio INVU-DESAF. En su labor, M.propone un método alterno de pago, que consiste en que diversas organizaciones apliquen y ejecuten los recursos asignados a los beneficiarios en los términos que señale la Secretaría Técnica, y contra la presentación de una liquidación que ejecute la organización. Este método de pago es aceptado y aprobado en sesión 2 de la Comisión de Compensación Social el 4 de febrero de 1997. A raíz de esto se giran diversos cheques.Se deriva entonces que la administración de facto, de hecho, que realizaba el imputado junto con el ya sentenciado H.no es típica dentro de los supuestos del numeral 354 ya citado, pues su relación con los fondos de Compensación Social no viene determinada por una relación funcional con el ente estatal, requisito sine qua non para efectos de este tipo penal, pues la administración de los fondos debe serle confiada en razón de su cargo, cargo que deriva de un nombramiento por ley, decreto o reglamento, y operando el tipo penal únicamente en relación al funcionario público que distrae o sustrae los fondos que tiene a su cargo por su función y no otros.Sustenta el señor defensor su posición en las resoluciones 1312-2000, de las 9:30 horas, del 10 de noviembre de 2000, 1431-05 de las 8:45 horas, del 12 de diciembre de 2005 y 149-07, de las 16:10 horas, del 27 de febrero de 2007; todas de esta S. de Casación.No procede el reclamo.A partir del folio 10600, el Tribunal de sentencia declara los fundamentos a seguir para determinar que los fondos de las Comisiones de Compensación Social y el Programa de Titulación de Tierras eran fondos públicos y su administrador era J, criterios con los que concuerda esta S.. Se tiene, como ya se indicara al momento de conocer el motivo segundo de la impugnación interpuesta por el licenciado M.,que J.efectivamente resulta tener la investidura de funcionario público, pues fue nombrado ante la Comisión Interinstitucional que ejecutaba y coordinaba el Programa de Compensación Social, como representante de la Segunda Vicepresidencia, encargado de coordinar dicha comisión y adoptar los acuerdos útiles para su funcionamiento,competencia que se amplio por Decreto número 25509-MP-MIVAH del 24 de julio de 1996, en el que se le atribuye la potestad de designar los integrantes de la comisión.A su vez, se crea el Programa Nacional de Titulación de Tierras, por Decreto Ejecutivo número 24199-MP, de 4 de abril de 1995, en el que se establece la llamada Comisión de Titulación de Tierras, cuyo coordinador sería, de igual manera, el representante de la Segunda Vicepresidencia de la República.Es así como J, desde el inicio, lleva la coordinación de ambas comisiones,las que surgen del interés gubernamental de solventar la problemática de la pobreza de las familias costarricenses, en representación de la Segunda Vicepresidencia, lo que indica, como bien se sustenta en el fallo venido en alzada, que el mismo ejercía un puesto dentro de la administración pública, lo que lo convierte, de acuerdo con el artículo 111 de la Ley General de la Administración Pública, en Funcionario Público, adquiriendo su investidura al ser designado el organizador de ambas comisiones.Incluso, como se indica en sentencia, se evidencian las funciones de derecho público en su actuar, pues: “[…] podía hacer propuestas concretasal resto de los integrantes de la Comisión de Compensación Social y Titulación de Tierras, como el sometimiento a discusión en el seno de la Comisión de Compensación Social como fue, en el caso que nos ocupa su propuesta para la aprobación ilegal del método alterno de pago; además de la proposición de compensaciones para proyectos como casos individuales y la solución de titulación en el caso de la Comisión de Titulación de Tierras. Incluso se menciona por los testigos que le jefe de la Secretaría Técnica, órgano dependiente de los programas de Compensación Social formalmente era el acusado J…]” (folio 10603), entre ellosJ.y W.Por ello, no es atendible, una vez más, la posición de la defensa en cuanto a que su patrocinado no tenía la condición de funcionario público,ni mucho menos que ejerciera una “administración de facto” de los bienes.Si bien el otrora Presidente Ejecutivo del INVU, V, aceptó ante el Tribunal que la administración que debía ejercer el INVU sobre los fondos fue dejada por completo en manos de las Comisiones de Compensación Social y Titulación de Tierras, desamparando su labor de garante de los mismos, la labor de dichas comisiones se estableció mediante decreto ejecutivo, por lo que la Junta Directiva del INVU no podía modificar las decisiones de pago provenientes de éstas, solamente desaprobarlas, lo que implica que eran las Comisiones las que finalmente determinaban el rumbo de los pagos, disponían de los fondos que giraba el INVU, los administraban, con J.a la cabeza de las mismas como Coordinador. El Decreto Ejecutivo número 24478-MP, publicado en el periódico oficial La Gaceta de 31 de julio de 1995, creador del Programa de Compensación Social, indica en su artículo 5 que: “[…] Corresponderá a la Comisión del Programa aprobar el plan de acción, dar seguimiento a la ejecución del Programa , autorizar la incorporación al programa de los proyectos que presenten las diferentes institucionesy la definición de los documentosy requisitos que deben presentarse con los proyectos propuestos […] al Coordinadory al Secretario de la Comisión corresponde comunicar a las Instituciones los requisitos que deben cumplirse; firmar las actas de la Comisión y las comunicaciones de los acuerdos de la Comisión que autoricen los proyectos presentados por las instituciones para el otorgamiento de los beneficios […]”. (el resaltado no es del texto).Por su parte, el Decreto Ejecutivo 24913-MP, publicado en La Gaceta N. 33 del 15 de febrero de 1996, en su artículo 1 estipula que: “[…] Créase el Programa Nacional de Titulación de Tierras, cuya ejecución estará a cargo de las Instituciones Públicas participantes del programa, mediante el cual se procura donar o suministrara los beneficiarios que califiquen de acuerdo a la Ley de Desarrollo Social y A.F., los costos necesarios para dotarlos de un título de propiedad inscrito […]”. Aunado a ello, el numeral 5 de este mismo decreto estipula lo siguiente: “[…] Corresponde a la Comisiónde Titulación de Tierras coordinar la ejecución interinstitucional del programa Nacional de titulacióny las siguientes funciones: …d) Definir con base enel diagnóstico realizado, lo proyectos e inmuebles en los cuales debe ejecutarse el ProgramaNacional de Titulación de Tierras, conforme con las prioridades y directrices emanadas del Poder Ejecutivo”, normas que ponen de manifiesto que las decisiones de las asignaciones de recursos correspondían a ambas Comisiones, lo que equivale a la administración y disposición material de los mismos.Definido lo anterior, no cabe duda alguna que el encartado ejercía la administración de los fondos designados a los programas de repetida cita, como director de las Comisiones, por lo que procede declarar sin lugar el alegato.

   23. En el segundo motivo de fondo se reclama errónea aplicación del artículo 77 del Código Penal, bajo el supuesto del delito continuado.Según el recurrente, a su representado J.se le ha condenado por doce delitos de peculado en la modalidad de delito continuado, imponiéndosele la pena de diecinueve años de prisión.Indica la defensa que no se está en presencia de la figura del artículo 77 ya citada, sino ante un solo delito de peculado.Vista la relación de hechos probados, en la que se describe el conjunto de transacciones realizadas, derivadas del método alterno de pago propuesto por J, el deber de probidad de la función pública, bien jurídico tuteladopor el delito de peculado, se violentó con la implementación del nuevo sistema alterno de pagos, que es una sola acción, más no con la liberación de los cheques INVU.Debe considerase que, de ser los bienes patrimoniales del Estado el fin de tutela de la norma 354 del Código Penal, sería aplicable la figura del delito continuado, más la integridad y rectitud en el ejercicio de la función pública no resultan supuesto de orden patrimonial que permitan la aplicación del delito continuado.Indica el Licenciado B.: “[…] El delito de peculado es un delito de resultado, cual no debe verse en función del disfrute del bien o valor por parte del sujeto activo, o bien del reintegro del mismo.Resultado que perfecciona la consumación, cual se genera en el momento que el bien o valor sale de la esfera de custodia de la administración.El delito peculado se perfecciona en el momento que el Estado es despojado de la administración de los bienes o valores, ello limita el normal ejercicio de la Administración. No es necesario, a los efectos de la consumación que el sujeto activo funde un nuevo derecho de posesión o disposición sobre el objeto material del delito.Por ello y para los efectos de la sentencia, el delito se consuma vía distracción, en el momento mismo de la emisión y retiro en caja de los doce cheques INVU […].”Es insostenible el reclamo.Esta S. ha indicado en diversas resoluciones que, si bien la pérdida de bienes y dineros no es requisito indispensable para la configuración del delito de peculado,pues el bien jurídico tutelado es la probidad en el ejercicio de la función pública, de igual manera el tipo penal es pluriofensivo, pues podría resultar un desapoderamiento, mediante la distracción y sustracción de dineros o bienes del haber económico estatal(véanse al respecto resoluciones 565-F-94, de las 16:15 horas, de 12 de diciembre de 1994, ya citada, y 2005-01431, de las 8:45 horas, del 12 de diciembre de 2005 de esta S., entre otras).En el caso que se conoce,se presentó la sustracción de más de cuatrocientos cincuenta millones de colones de los fondos designados para los Programas de Compensación Social y Titulación de Tierras, mediante la liberación de doce cheques en total, como se expone en el fallo a partir del folio 10500 y que es de conocimiento de la parte, por lo que además de la afectación a la probidad de la función pública,se ha dado un notable daño económico a las arcas estatales.Y, contrario a la posición del casacionista,el a quo aplicó a J. la condenatoria por doce delitos de peculado en delito continuado, pues, pese a que la imposición del llamado “método alterno de pago” es un solo acto, que surge de su persona y efectivamente refleja una trasgresión al deber de probidad que le obligaba, la afectación a los bienes estatales,producto de dicho método de pago se da a través del giro de cada uno de los doce cheques conocidos, situación que permite la aplicación de la modalidad del delito continuado que recoge el artículo 77 del Código Penal, pues resulta evidente que esas acciones perseguían un solo fin, la distracción del monto final ya indicado, que se realizó por medio de giros distanciados en el tiempo, que eran aprobados y seguidos por el imputado, en consorcio con el sentenciado H. y sus hermanos S. y M.

       En cuanto a los recursos de casación de los imputados J.y S.

   24. En el primer motivo de sus recursos, que son idénticos, con lasvariantes que se dirán, los impugnantes alegan violación al debido proceso constitucional por cuanto no les fue entregada copia de la sentencia, a pesar de haberlo solicitado al momento de su lectura integral, tampoco a sus defensores.Al respecto, indican que, además, no se trató de la lectura completa del documento y que, a pesar de que con posterioridad consiguieron unas copias digitales del fallo, se les impuso una limitación indebida e ilegal en el ejercicio de su derecho de defensa.Agrega el sentenciado J. que, previo a la celebración de la cesura, no se dio lectura a la primera parte de la sentencia, y, al inicio de esa lectura no estuvo presente su defensor.Añaden que, durante el debate, se les negó la posibilidad de ejercer su defensa material, al impedírseles intervenir personalmente y no sólo por intermedio de sus defensores, como fue dispuesto por el Tribunal, según consta en el acta de 3 de abril de 2006, y en una oportunidad, según el imputado J, una gestión, que se vio obligado a realizar por escrito dado que no era oído, no fue atendida.Según los impugnantes, fueron objeto de sufrimiento, agotamiento, coacción y presión psicológica durante el juicio, sobre todo al momento de rendir sus declaraciones.Así, según consta en el acta de 23 de agosto de ese mismo año, se hicieron una serie de conjeturas en torno a una cita médica que tuvo en el centro carcelario y se incorporó prueba en su ausencia que nunca se le puso en conocimiento; fueron sometidos a regaños públicos injustificados como el 5 de septiembre del año indicado, que, ante una petición del defensor del acusado J. se le pregunta sobre un padecimiento físico que le aqueja y, acto seguido, se le previene que diligencie cualquier gestión a través de su defensor y se le obliga a continuar en el juicio sin consideración de su salud.Agrega, este último, que en otras ocasiones se le impusieron limitaciones injustificadas durante su declaración, así como que fue objeto de interrupciones que implicaron un adelanto de criterio, como en el caso de la audiencia de 20 de noviembre de 2006, en que la Presidenta del Tribunal, ante su reclamo, le indicó que la pérdida de una evidencia que refería había sido objeto de pluralidad de pronunciamientos en cuanto a su ubicación, y, luego, el 5 de mayo de 2007, el Tribunal determinó que se trataba de prueba –descrita en el punto 267 del auto de apertura a juicio- que no está o que fue mal admitida, que fue también una decisión arbitraria.Se le limitó el tiempo para declarar y se le impidió referirse a la prueba literalmente, pues se le dijo que no podía leerla.Aduce este mismo impugnante que en múltiples ocasiones le fue negada la prueba para mejor resolver sin fundamento.Se le condenó porque fondos originados en los programas de Titulación de Tierras y Compensación Social fueron entregadas a organizaciones no gubernamentales y utilizados con un fin distinto al que les dio origen, por lo que debía producir prueba en contrario y ofreció el testimonio de los beneficiarios que darían cuenta de haber recibido directamente los beneficios, y así revertir la versión de los testigos con criterio de oportunidad A, W. y L.El perjuicio se agrava porque la prueba documental de los pagos en las liquidacionesno fue tomada en cuenta por el Tribunal.Consta en el acta de 31 de octubre de 2006 que le fue rechazada en ese carácter un documento que ofreció para desvirtuar que el señor J. laboraba bajo un régimen especial con el Ministerio de Vivienda y Asentamientos Humanos y no era su chofer personal, lo que desacreditaba cualquier entrega de dinero a él por su intermedio como lo declaró uno de los testigos, indicando el Tribunal que su proceder se justificaba porque se desconocía si se trataba de la misma persona, sin embargo en sentencia se tiene por acreditado que M. era su chofer, esto en la página 851. Indica que fue objeto de criterios despectivos durante su declaración que lo desmotivó y coartó su derecho de defensa, como el día 21 de noviembre de 2006, que se dijo que su declaración había durado más de lo necesario o, en otra oportunidad, que la señora Presidenta del Tribunal, ante un reclamo en ese sentido de su defensor, le indicó a este que se encontraban en juicios diferentes.Ambos impugnantes reclaman que no se les permitió acceso directo a la prueba, tampoco fotocopiarla, sino que únicamente se puso a disposición de su defensor y sólo este podía fotocopiarla, situación que había ocurrido durante la investigación puesto que se determinó en un juicio anterior que el Ministerio Público nunca había puesto en conocimiento de la defensa una bodega con documentos, prueba que a la fecha ni ellos ni sus defensores han podido examinar, que también ofrecieron como prueba para mejor resolver sin éxito.El Tribunal adoptó una actitud desbalanceada a favor del Ministerio Público desde el inicio del juicio, pues a su defensor se le prohibió oponerse a las preguntas del ente acusador y se le limitó el tiempo para los interrogatorios, en tanto que al ente fiscal se le permitió doble turno para preguntar, como consta en las actas de 12 de junio, 19 de mayo, 5 de julio, 12, 16 y 31 de agosto, 2 y 20 de noviembre todos del año 2006, 10 de enero de 2007.Amplía J. que, además de que a él se le rechazaba la prueba que ofrecía para mejor resolver, lo que no ocurría con otras partes, incluso durante la recepción del testigo de cargo, E, se le indispuso y se le indicó cómo debía contestarle a su defensor, indicándosele que este era muy reiterativo; en el caso de la deponente I, la Presidenta del Tribunal le sugirió una respuesta; por otro lado, se le impidió tratar como perito al testigo V, que fue el oficial que elaboró el informe contable; al Ministerio Público se le admitió sin objeciones prueba que conocía con anterioridad, lo que consta en el acta de 10 de enero de 2007 e implicó un trato desigual puesto que a él se le rechazó prueba vital ofrecida durante su declaración que se refiere al Plan Nacional de Combate para la pobreza, que autorizaba la ejecución de los programas cuyos fondos se investigaban con la participación de entidades privadas.A pesar de ello, el 9 de junio de 2006, el Tribunal interrogó al testigo P. sobre dicho plan y el documento fue finalmente admitido el 12 de abril de 2007 por lo que no pudo hacer uso de él durante el debate; agrega el quejoso que lo mismo ocurrió cuando se le impidió el uso del documento “LPD 12-23” (sic folio 11457) que incluía además el destino de los fondos públicos, así como el resto de la prueba del que se le prohíbe hacer lectura, lo que sí se le permitió al perito, además de que a él sí se le prohibió utilizar ayudas de memoria digitales.El Tribunal no se refirió a sus alegatos expuestos en su manifestación final. Fue objeto de maltrato, actos arbitrarios y presiones por parte del Tribunal, pues no se le permitió ausentarse del debate, ni aún consintiendo expresamente que lo representaría su defensor, se le limitó su derecho a ser atendido en diferentes citas médicas y hasta su derecho a visita conyugal en el centro carcelario; el día 9 de mayo de 2006 el Tribunal vulnera su derecho de abstención parcial obligándolo a contestar preguntas de todas las partes o de ninguna, lo que no ocurrió con otro imputado, desigualdad que se presentó en pluralidad de ocasiones en otros aspectos, incluso se decidió aún sin consultarle su ausencia y que su abogado podía representarlo, como ocurrió el 19 de mayo de 2006; se le impidió conversar con su defensor durante los interrogatorios, por lo que es objeto de reprimendas públicas, todo lo cual implica pérdida de objetividad e imparcialidad del Tribunal.Para ambos quejosos, los señores Jueces se referían a ellos de forma irrespetuosa, incluso, existió una animadversión sobre todo de la Presidenta del Tribunal, y, a partir de la iniciativa de la defensa de que el juicio fuese grabado en video.Igualmente, el día 28 de junio de 2006, la J.A.S., se dirigió en tono jocoso al licenciado C.C., cuyo segundo apellido no se indica ni consta en las respectivas actas de debate, quien fungió como codefensor del encartado M, se manifestó sobre una solicitud hecha por aquel de lectura integral de documentos, indicando que como él había pedido leer el zacate, la malla y la medida de la acera se procedía a la lectura total; el 23 de enero de 2007, se les obligó a manifestar que deseaban ser representados por sus defensores; se les impidió tomar notas en la computadora al exigírseles que pusieran atención a los testigos; finalmente, se les limitó su manifestación final, cuando se les dijo que no podrían referirse a situaciones ya ventiladas en el debate.Añade el quejoso J. que durante su declaración indagatoria se le obligó a entregar una lista de los testigos que ofrecía y se le impidió hacer uso de la totalidad de la prueba.Los alegatos se declaran sin lugar.En primer término, en cuanto a la notificación defectuosa de la sentencia y la no entrega de sus copias materiales, es evidente que los mismos recurrentes manifiestan que se les facilitó el archivo digital que contenía el fallo, lo que se consignó incluso en el acta de debate de folio 10690, por lo que ningún agravio o vulneración al derecho de defensa se ha verificado.Mucho menos considerando que el párrafo final del artículo 364 del Código Procesal Penal no alude a la naturaleza de la copia que debe entregarse a las partes.En todo caso, estima esta S. que es razonable el proceder del Tribunal, tomando en cuenta que el fallo es sumamente extenso, 1554 folios, y, lo importante es que, atendiendo al debido proceso, sea facilitada a las partes la totalidad de la resolución, a fin de que conozcan sus alcances y se garantice el ejercicio de sus derechos.Se alega también que la lectura de la sentencia no fue integral.Sin embargo, consta en las actas que se procedió a esa lectura, por petición del imputado S, y que esa labor se desarrolló durante cuatro días hábiles, del 16 al 21 de agosto de 2007, sin que se constate omisión alguna.Ahora bien, las afirmaciones del sentenciado J. en el sentido de que su defensor estuvo ausente durante esa lectura, que constituyó la primera parte del juicio de cesura celebrado en su contra, carece también de asidero, pues más bien consta, en las actas de debate de los días señalados, que el licenciado R.B.M. solicitó ausentarse de la audiencia y aunque se le concedió inicialmente, con posterioridad, a gestión del Ministerio Público, la lectura no dio inicio hasta que no se contó con su presencia y se continuó sólo con la presencia de todas las partes.Ahora bien, alegan también los quejosos que se les impidió ejercer su derecho de defensa material por cuanto sólo podían intervenir a través de su defensor y que fueron víctimas de maltratos por parte del Tribunal, que incluso procedió en contra de sus derechos carcelarios y su salud.Al respecto, debe indicarse que, en procesos de esta envergadura, caracterizados por la participación de numerosas personas, resulta esencial una correcta dirección del proceso, que permita, sin vulnerar los derechos de las partes, arribar a los fines de aquel.De ahí que, ninguna violación al derecho de defensa se encuentra en que se hubiese establecido que los tres imputados debían gestionar a través de sus defensores, lo que incluso garantiza la armonía en la estrategia de defensa, sin que sea cierto que se les coartó su derecho a declarar, más bien, se les permitió declarar en pluralidad de ocasiones a lo largo del debate, según los mismos imputados lo indican.Lo mismo debe decirse en cuanto a la limitación de controles médicos o de atención de visitas conyugales del acusado, pues incluso, en algunas ocasiones, el Tribunal gestionó la atención de los acusados por parte del médico de empresa del Poder Judicial, como consta por ejemplo, en el acta de folio 7785.Al respecto, debe indicarse que, a excepción de su salud, sobre la que, de todos modos no se determina que existió vulneración alguna, el resto de los derechos carcelarios no pueden supeditarse a la libertad misma de los acusados.Es obvio que el Tribunal pretendió la realización continua del juicio, que estaba implicando la prisión preventiva de los acusados, sometidos a esta excepcionalmente para garantizar su presencia en el debate –folios 1119 a 1142, tomo dos, legajo de medida cautelar del imputado J-.En esa dimensión fueron desarrolladas las actuaciones del Tribunal aludidas por los quejosos, en las actas de debate que se mencionan.Así, el 23 de agostode 2006, se hizo constar que los imputados no quisieron ser trasladados al juicio por parte de la Sección de Cárceles del Poder Judicial, aduciendo que tenían cita médica, de ahí que se continuase con la incorporación de prueba documental.Dicho sea de paso, esa incorporación de prueba en estas condiciones, tampoco se considera ilegal o arbitraria, dado que, por un lado, en esta como en el resto de las ocasiones en las que el Tribunal debió actuar de ese modo, se contaba con la autorización expresa de los imputados y, por otro, siempre se encontraban presentes sus respectivos defensores, quienes estuvieron de acuerdo en representarlos.Incluso existió solicitud expresa de los acusados J. para proceder de ese modo en muchísimas ocasiones, entre estas, por mencionar solo algunas, las formuladas los días 28 de julio, 1 de agosto, 13 de setiembre,5 de octubre,11 y 13 de diciembre, todos del año 2006 –folios 8194, 8363, 8202, 8450,8622 y 8626-, este último día para que acudiesen a una actividad académica en el centro penal en el que se encontraban recluidos y los encartados dieron incluso su venia para la recepción de testigos.Sin embargo, del estudio minucioso de las actas de debate, esta S. concluye que, por regla general, el Tribunal no procedió en ningún caso con la recepción de prueba testimonial sin presencia de los acusados, ni siquiera se tomaron decisiones en cuanto a esta (cfr. folio 8628).Por el contrario, siempre se aseguró su presencia durante los interrogatorios, como se hizo constar en el acta del 5 de septiembre de 2006 (folio 8343).Además, se observa que las inclusiones de los documentos ofrecidos por las partes, casi siempre de su conocimiento anterior, constituyeron actos meramente formales, considerando que se trata de alrededor de catorce cajas de documentos, admitidos como prueba, muchos de los cuales fueron leídos íntegramente por solicitud de los mismos imputados.De todos modos, el Tribunal dispuso múltiples oportunidades para que las partes estudiasen esa prueba.Así, por ejemplo, dispuso al inicio del debate la segunda audiencia de la tarde de los viernes de cada semana para acceder al material probatorio, y, al final, también la tarde de los días miércoles.Lo anterior también se estableció durante la licencia laboral de ocho días concedida al licenciado O.M. (folio 7834).Por otro lado, los quejosos aluden a circunstancias fuera de contexto para indicar que fueron víctimas de reclamos y regaños, cuando, en realidad, se trata de simples situaciones que ocurrieron durante el desarrollo del proceso.Así, no es cierto que durante el día 23 de agosto de 2006, se hicieran una serie de conjeturas en torno a una cita médica que tenían.Lo que ocurrió más bien, fue que los encartados se negaron a salir del centro penitenciario, aduciendo que tenían una cita médica, que el Tribunal constató no existía.De ahí que los J. llamaron la atención a los defensores para que coordinaran anticipadamente con sus defendidos estas circunstancias –ver folios 8289 y 8290.De igual forma, tampoco es correcto afirmar que durante el día 5 de setiembre de ese mismo año, el Tribunal se dirigió hacia J. de forma irrisoria, al preguntarle primero sobre un dolor de cabeza que su abogado indicó padecía y luego indicarle que gestionase a través de su representante.Sin mayor esfuerzo se colige, incluso a partir de la escucha de los casetes correspondientes, que lo que se ventiló en esa oportunidad, además del padecimiento dicho, fue una llamada de atención al encartado J. para que gestionase a través de su defensor, pues el Tribunal notó que se encontraba en constante contacto con el licenciado O.M., defensor del coencartado S, e hizo ver que no se trataba de una codefensa por lo que debía limitarse a la comunicación con su defensor –folio 8345.Consta también que varias veces el debate fue suspendido para que los acusados acudiesen a citas médicas o fuesen valorados por el médico de empresa.Así, por ejemplo, tratándose del imputado J. los días 15 y 19 de junio de 2006, se suspende con ese fin durante las segundas audiencias; el 4 de agosto de ese mismo año, que se realizó un pequeño receso para que fuese valorado.Se tienen consideraciones por su estado de salud, por ejemplo, el 1 de diciembre de 2006, en el que se le permite no continuar con su declaración, en interrogatorios de las partes, por su agotamiento físico. También se le concede permiso por la necesidad de preparar su defensa en otras causas penales, el 26 de febrero y el 5 de marzo de 2007.En el caso del imputado S., durante mucho tiempo se le permitió tomar sus alimentos en la S. por sus padecimientos físicos; y finalmente, se aprecia que el Tribunal coordinó con el centro penitenciario para que sus chequeos médicos no interfiriesen con el desarrollo del debate, de modo que fuesen siempre atendidos los días viernes a las tres de la tarde, aprovechando que se trataba de espacios destinados para la revisión de prueba para todas las partes.En cuanto al resto de situaciones que indican los recurrentes, esta S. no encuentra que se trate de actividad irregular de los J., ni que hubiese existido actitudes desbalanceadas o de adelanto de criterio pues, se insiste, se trató de la labor de dirección del debate.Se observa que durante el debate se rechazó y admitió prueba por igual a las partes, según las necesidades del proceso, tanto al Ministerio Público como al resto de los imputados –por ejemplo ver folios 8350 y 8550 en los que respectivamente se rechazó prueba al ente fiscal y se admitió prueba de la defensa.No puede soslayarse que el imputado J. abusó de esa posibilidad, de ofrecer prueba para mejor resolver, por eso, en su caso el número de negativas fue mayor, pues, nuevamente, sólo por analizar algunos supuestos, durante una de sus declaraciones, en la que ocupó tres días, hizo seis ofrecimientos de prueba con ese carácter, que fue rechazada adecuadamente por el Tribunal por impertinente o inconducente(ver folios 8505 a 8512).Por otro lado, consideran los suscritos M. que tampoco es incorrecto que se le pidiera a los acusados, en su manifestación final, que se refirieran a lo no declarado, pues ese es el fin mismo para el que está previsto su última intervención durante el debate.Finalmente, indican los recurrentes, que el Tribunal no se refirió a estas últimas manifestaciones.Para analizar este punto, así como, las quejas que se realizan en torno al proceder del Tribunal de rechazar pluralidad de probanzas que fueron ofrecidas en carácter de prueba para mejor resolver, acusándolo de arbitrario, debemos acudir necesariamente al contenido completo del fallo, a fin de dimensionar el reproche y determinar la existencia del agravio.El imputado J. alude a los días 5 de mayo de 2006, que se determinó la existencia de prueba mal admitida en la etapa anterior; el rechazo de los testimonios de losbeneficiarios, que ofreció durante su declaración; el día 31 de octubre de 2006, en el que se le rechaza una nota que demostraba que J. no era su chofer personal, contrario a lo que se tuvo por demostrado en sentencia; se les rechazó el ofrecimiento de una bodega con documentos, que fue descubierta e inventariada en un juicio anterior; un documento referido al Plan Nacional de Combate sobre la Pobreza. Finalmente, indica que ofreció en tal carácter, una serie de liquidaciones que demostraban el destino final de los fondos, que, aunque admitidas, no fueron objeto de pronunciamiento por parte del Tribunal.En ese sentido, se aprecia con entera claridad que se tuvo por probado la comisión del ilícito por parte de los sindicados fuera de toda duda.Así, en síntesis y a partir de un análisis integral de la sentencia, puede decirse que los J. diferenciaron distintas etapas, pasos o fases en la consumación del ilícito, tomando en cuenta que el encartado J. aprovechó, para la ejecución del mismo, su puesto como Coordinador de las Comisiones de los Programas de Compensación Social y Titulación de Tierras, dirigidos a solventar deudas a los sectores más pobres de la población, y su vínculo personal con el coencartado H. (sentenciado en otra causa), quien fungía como S.T. a lo interno de los programas, y era quien confeccionaba los expedientes, levantaba las actas y figuraba de cara al INVU como el único autorizado para solicitar el giro de los recursos a las asociaciones autorizadas, y por medio de éstas, a sus propios intereses particulares y al de los hermanos M, todos conocedores de la situación.Así, en unaprimera etapa, el 14 de junio de 1996, redactó y suscribió el llamado “Procedimiento para la tramitación de pago”, -ya referido con anterioridad- que fue remitido al INVU,que justificó en adelante los giros de dinero a partir de solicitudes de pago a gestión de la misma Secretaría Técnica y que permitió la evasión de un control posterior, que sí estaba establecido en los procedimientos normales de esa institución.Todo el control en el trámite de expedientes y debida postulación quedó en manos de la Secretaría Técnica, condicionando el giro de los recursos por parte del INVU, a la solicitud de pago y giro de los recursos que hiciera ésta, de conformidad con la cláusula sexta del procedimiento para la tramitación de pago.En una segunda etapa, el 17 de noviembre de 1996, el sindicado J. logró que fuesen incluidos en el programa de Compensación Social los casos de la extinta Coovivienda Responsabilidad Limitada (Coovivienda R.L) y se destinaran con ese fin la suma de cuatrocientos millones de colones, por lo que se autorizó a la Secretaría Técnica.Esto en acuerdo CCS 175-96, acta 34-96.Posteriormente, el 4 de febrero de 1997, el imputado J, convenció a los miembros de esta misma comisión de la aprobación de un método alterno de pago, que consistía en el giro directo de la Secretaría Técnica a las asociaciones, pero sin informarles que se trataba de la inclusión de asociaciones locales y fiscalizadoras, haciéndoles creer que era un mecanismo más ágil y democrático, que, en realidad, no tenía razón de ser.(Acuerdo CCS 15-97, Acta 2-97).Lo mismo ocurrió en el seno de la Comisión de Titulación de Tierras, el 15 de abril de 1997, según consta en acta de esa entidad 4-97.En dicha oportunidad, el coencartado H. explicó a los miembros de esa comisión el método planteado por J. bajo los mismos supuestos.Para entonces, los coencartados habían procedido con una tercera fase, los días 1 y 28 de febrero de 1997, constituido por la suscripción de cartas de intenciones con Coovivienda R.L y las asociaciones denominadas locales, en las que, mediante la utilización del mismo clausulado, se estableció, para los J., lagénesis del método alterno de pago, al acordarse que se coordinara directamente con los beneficiarios y con organizacionespara que actuaran en la comunidad con el objeto de facilitar la ejecución de los Programas, así como su control y evaluación y que los beneficiarios podían directamente incorporarse a los programas, por medio de organizaciones que designen directamente los mismos beneficiarios.Es decir, para los J., a partir de este momento, los sindicados se garantizan el giro de recursos a entidades de naturaleza privada que no estaban incluidas inicialmente en los programas.Dichas entidades y sus personeros fueron reclutados y manejados por los hermanos M, según se detalla ampliamente en sentencia, en algunos casos desde su constitución, en otros, a partir de la compra de sus libros, elaboración de movimientos registrales, verdaderos unos, simulados otros, en medio de las cuales jugó un papel muy importante la entidad L.C., en la administración de los recursos.Así, fueron vinculadas a los programas como asociaciones locales, a quienes se les entregó recursos a partir de las cartas de entendimiento suscritas, las siguientes: Asociación Pro-bienestar Social e Integral de Urbanización Europa, Asociación para el Desarrollo de Terjarcillos; Asociación de Cooperación Comunal de Las Nubes de C.; Asociación Pro-mejoras del Condominio La Verbena; Asociación San P.V. de C..Asimismo, se tuvieron como asociaciones fiscalizadoras, con las que los encartados obligaron a los personeros de las locales a firmar convenios de administración de recursos, a: Asociación Centro Ejecutor de Proyectos y Programas para el Desarrollo Humano, Cultural y Ambiental; Asociación Unidos para la Promoción Jurídica del Desarrollo Humano (UNIPRODH); Asociación Centro de Investigación, Diagnóstico Social y Cooperación Comunitaria; Asociación para el Desarrollo Integral de los Derechos de los Ciudadanos, que sustituyó a la local Asociación San P.V. de C..De esa forma, se logra la emisión y retiro de los doce cheques acusados, de las arcas del INVU, arribándose a una última etapa que corresponde al destino final de los fondos, determinado por los encartados, a cuentas bancarias particulares y a la compra de divisas extranjeras a nombre de las sociedades INTERSA, PANACO y la persona física L.S., según se detalla.Para arribar a tales conclusiones, el Tribunal utilizó no solamente la documentación oficial que existía, que daba cuenta de cada situación, detallada a folios 9336 a 9369, sino que también analizó los distintos testimonios de funcionarios públicos, personeros de las asociaciones y empleados de los hermanos M, a saber: J, R, V, G,H, M, E, C, W, T, J, M, P, T, Z, I, M, J, R, L, J, F, Z, W, A, R, L, I, A, S, F, R, A, P, L, A, L, S, E, T, L, F, C, V, K. cc J, M, J, P, C, F, Á, J, F, R, E, R. cc., M, H, D, V.Desde esa perspectiva, esta Cámara concluye que ninguna trascendencia reviste la totalidad de prueba rechazada a los encartados, ofrecida en carácter de prueba para mejor resolver.En primer término, debe aclararse que la situación que se refiere como ocurrida el 5 de mayo de 2006, no constituye un rechazo arbitrario de prueba, sino que, según consta a folio 7877, se trata de una simple aclaración del auto de apertura a juicio, que, tratándose de la admisión de prueba documental, repite los puntos del 1 al 15.El tema del rechazo de los testimonios de los beneficiarios, que ofreció durante su declaración, se encuentra relacionado con las liquidaciones sobre las que ha insistido el sentenciado J, incluso durante la celebración de vista oral ante esta Cámara, aduciendo que no fueron valorados en sentencia.Sin embargo, resulta evidente que, de acuerdo con el razonamiento realizado por el Tribunal, ambos elementos se apartan del thema probandum pues no se refieren a los mismos fondos investigados, habiéndose acreditado el destino final de estos, a todas luces ilícito, por lo que su recibo y estudio en sentencia, lo mismo que las liquidaciones tantas veces citadas, no devienen en importantes.Así, por ejemplo, se entendió en sentencia, incluso refiriéndose a la legalidad alegada por el sindicado J, que: “[…] Tales argumentos no resultan de recibo, porque aun cuando asumiéramos como cierto -lo que no es así- que dichos decretos permitiesen a la comisión aprobar el método alterno de pago, en la ejecución de éste debía asegurarse el control del Estado sobre dichos dineros por ser fondos públicos, lo que no ocurrió porque con la aprobación del mismo se eliminó toda posibilidad de control por parte del INVU y de la Contraloría. No bastaban a tales fines, las presuntas liquidaciones que con los comprobantes de los pagos hechos debía presentar la fiscalizadora, ni la obligación de cada asociación de indicar en cuál cuenta se iban a manejar los recursos, lo que se disponía en el instructivo para el giro de recursos, pues ninguno de esos procedimientos permitió la comprobación del uso del dinero, habida cuenta que las liquidaciones fueron manipuladas tal y como lo acreditaron en el debate los testigos, entre ellos, A. y L, y por otra parte, el endoso restrictivo que contenían los cheques por medio de los cuales las fiscalizadoras administraron dichos fondos no permitían ningún control al Estado sobre el destino final de los mismos, aún más, quedó demostrado que cuando esos cheques fueron hechos efectivos, los dineros se depositaron en cuentas de ahorro, situación que obviamente impidió el control de la salida de los fondos públicos […]”(folio 10387).Igualmente, se entendió: “[…] Finalmente el imputado J. expuso a lo largo de su exposición, gran cantidad de pagos efectuados con dichos fondos, durante los años en que operaron tales Programas, pretendiendo acreditar que en realidad los fondos de los mismos se utilizaron conforme lo indicaban los Decretos, y en ese mismo sentido, ofreció como prueba una amplia lista de personas que, según su dicho, resultaron beneficiadas con éstos. Sobre esta posición de la Defensa, debe puntualizarse que el Tribunal se vio precisado a rechazar la admisión de esa gran cantidad de testimonios toda vez que al igual que la documental ofrecida como prueba para mejor resolver por el acusado J. en el transcurrir de sus varias declaraciones, ya que no guardan relación con el tema probandun (sic), base de la acusación fiscal referente a la desviación y sustracción de la suma millonaria postulada para los beneficiarios de Coovivienda RL a través del método alterno de pago. No puede perder de vista esta Cámara que si bien es cierto tales programas fueron de beneficio para gran cantidad de costarricenses de escasos recursos económicos, no ocurrió lo mismo con los más de cuatrocientos millones de colones postulados por Compensación Social para los beneficiarios de Coovivienda como en extenso se ha analizado[…]” (folios 10594 y 10595).Lo mismo debe decirse en cuanto al ofrecimiento de una bodega con documentos, que fue descubierta e inventariada en un juicio anterior, que determina la existencia de prueba documental, en poder del Ministerio Público, y a la que, según los quejosos se les ha negado el acceso y el control para su consulta.Según dan cuenta las actas de debate de folios 7788, 7814, 7834 y 7835, se trató de prueba ofrecida por los defensores de los acusados J. y M, quienes manifestaron que la documentación estaba relacionada con los programas y constituida por los expedientes de los beneficiarios, recibos de pago y otros.Sin embargo, el Tribunal resolvió en ese mismo sentido, al entender que: “[…] La admisión de prueba para mejor resolver debe radicar en una vinculación íntima de la misma con los hechos acusados, lo que no observa el Tribunal que suceda en este caso.La hipótesis fiscal que se atribuye a los encartados estriba en la desviación de fondos públicos a través de doce cheques pertenecientes a la cuenta 12006 del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo.Ese es el aspecto medular que deberá ser demostrado por parte del órgano fiscal.Los aspectos mencionados por la defensa como justificantes para aceptar la prueba mencionada no inciden directamente sobre el mismo, debiéndose por ello desechar la propuesta […]” (folios 7834 y 7835 ya citados).Esta conclusión es correcta, toda vez que, se observa en el acta de inspección tantas veces referida, visible a folios 6812 y siguientes, -que, aunque no fue admitida como prueba en esta sede, forma parte de las actuaciones oficiales- que la documentación inventariada en su oportunidad contiene archivos administrativos de pluralidad de proyectos, listados de beneficiarios, listados de profesionales contratados, correspondencia entre instituciones públicas, documentación del extinto Banco Anglo Costarricense, por lo que el Tribunal lleva razón en cuanto aque se trata de prueba inútil e impertinente.Lo más importante es que su existencia no excluye la desviación de los fondos investigados a cuentas particulares y compras de divisas extranjeras, mucho menos, si tomamos en cuenta que, como lo tuvo por acreditado el Tribunal, las liquidaciones oficiales fueron manipuladas para justificar los egresos.Por otro lado, se alega también que el día 31 de octubre de 2006, se rechazó una nota que demostraba que J. no era chofer personal de J.Dicha situación consta a folio 8508.En ese momento, el Tribunal determinó que no podía concluir que se tratara de la misma persona mencionada en estos hechos.De todos modos, el extremo en cuestión es probado en sentencia a partir de múltiples elementos probatorios, entre estos, el testimonio de W, quien manifestó que uno de los egresos que efectuó, como representante de Asociación Centro de Investigación, Diagnóstico Social y Cooperación Comunitaria, fue la suma de cincuenta mil colones que entregó, por solicitud de J. o de S, al señor J, chofer del primero. Se entendió que esta persona de nombre J. es precisamente la misma a favor de quien el acusado J. propuso para ser compensado en forma individual en la sesión 20-96, tal y como consta en el legajo de prueba OF 2-02, y es la misma persona que aparece como testigo del acusado J. en los procesos civiles en los que es parte la empresa INTERSA, propiedad de este imputado, según se extrajo de los legajos de prueba OF 4-07 f 55 y 56; OF 4-06 f 584 y 274; OF 4-08 f 63, 343, 424, 431, 444, 455. También se tomó en cuenta que la testigo Z. refirió: “J. era un chofer de don J. pero particular. Varias veces llegó a la Secretaría a hablar con él. La última vez llegó a recoger unos expedientes por orden de don J. No se qué iban a hacer con ellos.” (Cfr. folios 10528 y 10529). Testigos a los que se les confirió plena credibilidad a partir de la recepción de su testimonio en audiencia.De ahí que, tampoco en este caso se ha causado agravio alguno a los sentenciados.Se reclama la negativa a recibir un documento referido al Plan Nacional de Combate sobre la Pobreza, que autoriza, según los impugnantes, la inclusión de entidades privadas en los programas.En ese sentido, en el fallo que se impugna, el Tribunal arribó a la conclusión contraria a partir de la normativa vigente –cfr. folios 10351 a 10352-, razón por la cual, la inclusión del contenido de un simple documento, sin carácter de ley, no hubiese contribuido a variar el estado de la cuestión. Finalmente, en lo que atañe a la falta de valoración de sus manifestaciones finales, a partir de una lectura integral del fallo, se entiende con toda claridad que las tesis defensivas fueron rechazadas como hipótesis ciertas, a la luz de la prueba recibida, por lo que no se requería un pronunciamiento expreso sobre esas manifestaciones.Por todo lo expuesto, se declara sin lugar elreparo.

   25. En el segundo motivo de casación interpuesto, alegan los recurrentes violación al debido proceso por cuanto el Tribunal en su ausencia, durante diversas audiencias,se evacuó prueba, a pesar de que habían manifestado en todo momento su negativa a que se procediese de esa forma.Así consta en las actas de debate de los días 24 y 25 de mayo, 13 de julio,1, 3, 9, 16, 23 de agosto, 5, 8, 13 y 19 de septiembre, entre otras, en algunos casos los defensores manifestaron estar de acuerdo en representar a los encartados.La queja no es de recibo.La situación fue analizada in extenso en el Considerando anterior de esta resolución, al tratarse el punto de la incorporación al juicio de la prueba documental, por lo que se remite a este y se declara sin lugar el reclamo.

   26. Tercer Motivo: violación al principio de concentración y continuidad del debate.Alegan los recurrentes que durante la celebración del debate, el Tribunal sentenciador incumplió lo ordenado por esta misma S. en resolución 2005-878, de 11:30 horas, de 12 de agosto de 2005, según la cual, debía celebrarse el juicio sin interrupciones y por un Tribunal únicamente nombrado con ese fin.Aportan en apoyo de su dicho, oficio 0708 AP CC-2007, de 12 de septiembre de 2007, emitido por el Departamento de Personal del Poder Judicial, admitido como prueba en esta Sede, que demuestra que los integrantes del Tribunal en el período en que se llevaron a cabo las audiencias no disfrutaron de permisos, vacaciones o incapacidades.Los impugnantes detallan cada una de las suspensiones realizadas, en 128 puntos, visibles a folios 11511 a 11571 y 11082 a 11155, de acuerdo con las respectivas actas de debate, en las que consta que el juicio fue suspendido por situaciones personales de los defensores o los J., incluso, de la cuarta J., cuyo nombramiento no incide sobre la realización de debate, o para la atención de otros asuntos asignados.Refieren ocasiones en las que los miembros del Tribunal recibieron documentos o expedientes para estudiar o firmar sin que el debate fuese suspendido para ello. Agregan que la desconcentración del Tribunal y la falta de continuidad de un juicio llevó a los señores Jueces a cometer errores graves en la apreciación de la prueba e incurrir en contradicciones.Así, se determinó que hubo desvío de dineros, sin tomar en cuenta la prueba referida durante sus declaraciones que acreditaban cada uno de los pagos realizados. Igualmente, se entendió en sentencia que J. había querido hacer creer que los fondos provenían del Instituto Mixto de Ayuda Social (IMAS), cuando eso es falso y, según puede constarse con la escucha de los casetes, puesto que más bien, había INVU.Igualmente, se le atribuyó a aquel haber concedido a la Secretaría Técnica la facultad para que esta solicitara el pago al INVU previa certificación de requisitos, lo que es también falso pues se leyó en audiencia el oficio OF-05-27 de 16 de mayo de 2006 en el que consta que fue el Ministerio de Trabajo y el Presidente Ejecutivo del INVU, al firmar el convenio INVU-DESAF, quienes decidieron establecer esa atribución.Otro ejemplo de la falta de concentración en el debate y de la interrupción del mismo, resulta de lo indicado por los Jueces al incorporar la prueba, que adelantan criterio el día 27 de junio de 2006, pues manifestaron que una certificación de un expediente judicial prueba que los imputados J. y M. son copropietarios de un inmueble, cuando al mismo tiempo se incorporó certificación registral que daba cuenta que INTERSA era la dueña de esa misma finca. Asimismo, se entendió que el antiguo nombre de esta sociedad era Inversiones Agropecuarias de Santo Domingo de H., lo que no corresponde con los antecedentes registrales que fueron admitidos e incorporados como prueba.Los reclamos se desestiman.Dada la naturaleza del reclamo planteado, conviene delimitar previamente dos aspectos fundamentales, antes de proceder a su análisis: los verdaderos alcances de la cita jurisprudencial a la que acuden los quejosos y la situación particular de este debate, así como sus implicaciones.Así, tenemos que, la resolución 2005-00878, dictada por esta Cámara a las 11:30 horas, de 12 de agosto de 2005, estableció: “…La norma del 336 actual, que corresponde al 361 del Código de Procedimientos Penales…permite que, ocurrida una de las causales que autorizan la suspensión, los intervinientes –Jueces y fiscales principalmente-, puedan participar de otros juicios en ese lapso, partiendo –se entiende- de que se trata i) en primer lugar, de una suspensión que es, como se indicó, excepcional; ii) que no se prolongará más allá de diez días hábiles, sin que sea necesario que se abarque todo ese lapso de tiempo, pues bien puede disponerse que sean menos días, atendiendo al motivo que genera la suspensión; iii) la necesidad de aprovechar recursos económicos y materiales que en nuestro medio, son limitados. Puede discutirse la conveniencia de que la norma permita a los Juecesintervenir en otros juicios pues si la suspensión es ya una distorsión excepcional del curso del juicio, la intervención en otros debates es una distorsión adicional a esa concentración e inmediación que la exige y requiere el propio diseño procesal según la estructura normativa que regula el juicio y los instrumentos internacionales antes mencionados. Sin embargo, dejando de lado este tema, lo cierto es que se tiene claro que esa autorización -discutible como se indicó- de cualquier manera tiene su origen en la necesidad de suspender el juicio por cuestiones que le son propias a éste y que impiden seguir su curso hasta que no se solvente lo que la generó. Es decir, no se trata de una autorización para que los J., creando una causal adicional para interrumpir el curso normal del debate, puedan suspender continuamente su marcha para celebrar otros juicios, realizar audiencias, integrar otros Tribunales, sea colegiados o en forma unipersonal. Si no existen razones que justifiquen, en el propio debate en curso y en ese proceso, la suspensión del juicio, los J. no pueden o bien fraccionar los señalamientos para poder intervenir en otros debates y manejar la agenda, o bien, sobre la marcha ir creando pequeñas suspensiones que no superan el plazo máximo legal, para celebrar otros juicios. El precepto del 336 es absolutamente claro “[...] La audiencia –entiéndase el juicio- se realizará sin interrupción, durante las sesiones consecutivas que sean necesarias hasta su terminación, pero, se podrá suspender por un plazo máximo de diez días en los siguientes casos [...]”. La norma es entonces, que los señalamientos para debate se dispongan en audiencias sucesivas, continuas de manera que se programe que se recibirá toda la prueba y se culminará de manera sucesiva hasta sentencia salvo, claro está, que surja en el proceso, alguna de las causales que autorizan excepcionalmente su interrupción. Esta S. conoce y no es ajena a la práctica instaurada en los Tribunales del país, motivados, en algunas ocasiones, por el exceso de juicios, por la agenda tan saturada y en otros, por un mal planeamiento y administración de los recursos limitados disponibles, de señalar en forma fraccionada los debates –es decir, rompiendo de antemano la continuidad que exige la norma-para poder manejar el circulante y realizar tantos juicios como sea posible y salir adelante con los casos pendientes. En la mayoría de estos casos, las partes, al ser notificadas del señalamiento, conocen de estos fraccionamientos y se integran a este sistema de trabajo sin alegación alguna, de manera que podría afirmarse que se trata ya de una costumbre judicial a la que se han amoldado todos los intervinientes y que no ha generado en concreto, en los procesos, afectación alguna, pues generalmente se trata de juicios poco voluminosos o sencillos que, precisamente por ello, permiten el manejo de la agenda y de las audiencias en la forma expuesta….con independencia de que, por la forma en que se administran las agendas en los Tribunales, especialmente aquellos –como el de este Circuito- que cuentan con un número apreciable de Jueces, que permitiría una mejor y adecuada distribución del circulante, se haya creado la costumbre de fraccionar los señalamientos e intercalar debates en medio de otros, lo cierto es que entratándose de una causa de tramitación compleja, pero adicionalmente, una en la cual los acusados –o al menos alguno de ellos- guarda prisión preventiva, esa costumbre –absolutamenteinconvenientecomo se ha expuesto- no puede sencillamente tener cabida. Si el legislador ha regulado un procedimiento especial, amplió los plazos incluso en detrimento del imputado, prolongando su privación de libertad y la duración de las investigaciones y si, además, pese a que nuestro sistema apuesta por la continuidad y la concentración y por el juicio oral y público, la complejidad del proceso pone en serios aprietos a estos principios, el sistema debe responder de la única forma que lo exige la ley, no sólo en respeto del debido proceso, sino de los principios de razonabilidad, proporcionalidad y principalmente, de legalidad: el juicio debe agendarse por todas las audiencias consecutivas que sean necesarias hasta su finalización. Puede suspenderse únicamente en los supuestos taxativamente señalados por el legislador e incluso, pese a que el 336 autoriza la participación de los J. en otras juicios, frente a estos casos complejos, el Tribunal debe valorar la conveniencia de ello, dada la complejidad excepcional del caso que conoce… En este caso lo sucedido excede todo marco razonable pues no sólo se trataba de un asunto de tramitación compleja, señalado sin solución de continuidad, sino que además uno delos acusados guardaba prisión preventiva y el juicio fue señalado con la anticipación debida y a sabiendas de que las vacaciones de fin de año quedarían en medio del juicio. A pesar de estos previsibles inconvenientes, el Tribunal manejó la agenda e inició juicios, debió suspenderlos para continuarlos sobre la marcha, realizó audiencias de conciliación, deliberó y dictó sentencias en otros procesos distintos llevando a cabo el juicio de un asunto complejo con las características ya señaladas y a pesar de que puede concluirse que los Jueces actuaron según las exigencias de la administración del Tribunal y de las instancias administrativas que controlan las estadísticas y la planificación de los despachos judiciales, que los obligan prácticamente a trabajar de esa forma, esta S., como órgano jurisdiccional y ante el reclamo concreto delos acusados, no puede validar esta actuación…”.De modo que, se entiende con claridad que, contrario a lo que opinan los quejosos, se estableció, en síntesis, la obligación de los J. de apartarse de la costumbre judicial de participar simultáneamente en pluralidad de debates, sobre todo en asuntos de tramitación compleja, que requieren, por su propia naturaleza una dedicación mayor –no sólo tratándose de la recepción de la prueba, sino para su propia comprensión-, de manera que el juicio deba ser suspendido únicamente por las causales taxativas estipuladas y de acuerdo con las necesidades del proceso.Como es obvio, ello es así pues la celebración de otros debates implica no sólo la desviación de la concentración de los J. en otros asuntos, sino, una inversión adicional de tiempo, que se traslada de forma innecesaria a las partes de los otros procesos, que también conocen, en perjuicio de los intereses de estas.Debe acotarse que, en el juicio que se analizó en el antecedente jurisprudencial de cita, en esta misma causa, aconteció precisamente lo contrario, sea, los J. se avocaron, como regla, a la celebración de debates simultáneos, de ahí que se ordenase la nulidad de la sentencia.En el caso sub examine, la situación es completamente distinta.Nuevamente, a la luz de un estudio minucioso de las actas del debate, puede concluirse con entera certeza que el Tribunal se dedicó de forma exclusiva al conocimiento de este asunto, y, sólo excepcionalmente, sus miembros atendieron lo que denominaron “cuestiones o trabajo de escritorio”, diligencias de extradición, audiencias de prisiones preventivas o de conciliación.Esto un total de 14 veces (folios 7806, 7869, 7956, 8064, 8104, 8334, 8437, 8457, 8480, 8568, 8593, 8754, 8949 y 9047).Igualmente, se observa la verificación de circunstancias que ameritaron suspensiones cortas o recesos, en todos los casos, nunca por más de diez días, lo mismo que en los supuestos anteriores y que corresponden a situaciones que no pueden evitarse, propias de la convivencia social y la organización del Poder Judicial, que escapan al control de los J., tales como, padecimientos físicos –de los señores miembros del Tribunal, de sus familiares cercanos-, o reuniones administrativas.Lo que aconteció en 32 oportunidades (cfr. folios 7869, 8118, 8237, 8320, 8334, 8340, 8343, 8400, 8450, 8458, 8490, 8582, 8616, 8627, 8661, 8742, 8754, 8840, 8841, 8842, 8851, 8949, 8895, 8934, 9082, 9103, 9022, 9033, 9039, 9043, 9056, 9060).Sin incluir aquellas de idéntica naturaleza que conciernen al resto de las partes, el retraso en el arribo de los detenidos,las llegadas tardías de una defensora, o la licencia por paternidad concedida correctamente al licenciado O.M., por tratarse de un derecho laboral contemplado en la normativa.N. que, tomando en cuenta que se trató de un debate que se inició el día 3 de abril de 2006 y que concluyó el día 23 de agosto de 2007, sea, su celebración ocupó alrededor de 16 meses, en el que participaron cuatro Jueces, dos fiscales, un procurador de la República, tres imputados y sus defensores, sea, quince personas, este se desarrolló con una normalidad suficiente y con regularidad, con las excepciones dichas, observándose que, generalmente, se apostó por la celebración del debate, acudiendo a la incorporación de prueba documental cuando, por alguna razón, no podía procederse con ninguna otra cuestión, según se detalló en el Considerando anterior, o concediendo permiso a las partes para estructurar su estrategia, fuera estudiando prueba o elaborando sus conclusiones, lo que fue una constante durante todo el juicio.Cierto es que, durante el desarrollo del debate, en sólo cinco ocasiones, se consignó en las respectivas actas que el Tribunal procedió con la suspensión, el receso o el atraso, con frases imprecisas, tales como: “hay un pequeño inconveniente”, folio 8840; “la Presidenta tiene un compromiso impostergable”, folio 8616;se concede permiso a los fiscales“por razones propias de su cargo”, folio 8742 “el Tribunal tiene cuestiones que atender”, folio 8944; y, “el co juez M. se encontraba en su oficio resolviendo un asunto de urgencia”, folio 9047, que no justifican adecuadamente el punto, cuyo uso no resulta deseable y preferiblemente debe evitarse.Sin embargo, en todos los casos, se insiste, no se trató de interrupciones prolongadas como para entender que se ha violentado el principio de continuidad del juicio.Lo mismo debe decirse en cuanto a las oportunidades que reseñan los quejosos referidas a la revisión momentánea de un expediente o firma rápida de documentos por parte de los miembros del Tribunal, o, los compromisos administrativos ineludibles, referidas, por ejemplo, a convocatorias del Presidente de la Corte.Por lo demás, los quejosos aluden a situaciones sesgadas del análisis de fondo, para argumentar que el principio de continuación afectó la valoración de las probanzas en las situaciones que se enumeran.Sin embargo, de una sola lectura del reclamo, se observa que no sólo no se detalla en el agravio concreto sufrido que haría variar el dispositivo, considerando la totalidad de prueba de cargo que existió en su contra y que se refirió al momento de conocer el primer motivo de sus impugnaciones, sino que es evidente que se refieren a valoraciones subjetivas del acervo probatorio, vertidas en atención a sus propios intereses particulares.Por lo expuesto, se declara sin lugar elreclamo.

   27. En el cuarto motivo, alegan los recurrentesviolación a la cadena de custodia del legajos de fotocopias identificados OF-03-34, OF-04-33 y OF-04-13, puesto que el 23 de mayo de 2006 el Tribunal detectó su inexistencia y ordenó su reposición, que había sido ordenada también con anterioridad, en febrero de ese mismo año, por este mismo Tribunal pero con otra integración, con la especificación de que se trataba de prueba que había sido extraviada por segunda vez.Lo que evidencia que no ha existido cadena de custodia que garantice la identidad de la prueba en ninguna etapa del procedimiento, incluso desde el principio su reposición se ordenó a partir de copias no auténticas.Se les hizo creer con esta reposición que se trataba de gran cantidad de documentos admitidos –detallados a folios 11585 a 11596 y 11171 a 11188- que nunca fueron admitidos como prueba por el J. Penal y formaban parte del legajo probatorio aportado por el Ministerio Público en su oportunidad, cuando el contenido del legajo OF-03-34 nunca fue verificado. Igualmente, se repuso el legajo de prueba denominado OF-04-33 y OF-04-13, en las mismas circunstancias, el último corresponde a copias del expediente judicial número 03-00082-016-TP, que ya existía en el principal, y con las que no concuerdan.El reparo no puede atenderse.En primer lugar, se aprecia que los quejosos recurren a la simple descripción del supuesto yerro sin individualizar, en cada caso, el agravio causado, de cara al universo probatorio, sin que, dada la abundancia de prueba documental que se analizó a lo largo del fallo, esta S. se encuentre en capacidad de sobrentender dichos agravios de alguna forma.Por otro lado, se olvida que se trata de documentos contables, cuya existencia se constató, en la mayoría de los casos, a partir de la prueba testimonial recibida en audiencia, mediante las deposiciones del perito contable y los personeros de las entidades que realizaron finalmente las compras de divisas extranjeras, sobre los que el Tribunal profundiza a folios 10526 a 10573, sin contar que, de todos modos, setrata de documentación que fue utilizada oportunamente al momento de elaborarse la pericia contable, por lo que su identidad resultó asegurada a pesar de haberse extraviado sus originales, de ahí que el reparo se declara sin lugar.

       XXVIII.Violación al principio de oralidad.Alegan los quejosos, en los motivos quintos de sus impugnaciones, que durante el juicio el Tribunal invirtió el principio de oralidad, estableciendo que la prueba documental no sería leída integralmente, sólo reseñada, salvo solicitud contraria expresa de la parte interesada.Sin embargo, se les había prohibido dirigirse personalmente al Tribunal, por lo que se vulneró el derecho de defensa.Agregan que, en algunos casos, se negó la lectura de prueba documental a pesar de haberlo pedido la defensa, tal y como consta en el acta de 14 de febrero de 2007.El reclamo se rechaza.Los recurrentes se apartan de lo que en realidad aconteció, puesto que las situaciones denunciadas no existieron.Esta S., a través del estudio de las actas de debate, no pudo detectar, ni una sola ocasión en que se hubiese negado a los imputados o sus defensores su solicitud de la lectura de algún documento.Más bien, por ejemplo, consta en el acta de 14 de febrero de 2007, visible a folio 8856, que se procedió a la lectura integral del documento denominado LPD-08-14, por haberlo así solicitado el licenciado B., defensor público del encartado J.En criterio de los suscritos M., en un caso como este, en el que la prueba documental es numerosísima, bien hizo el Tribunal al proceder de la forma señalada, lo que no contraviene en absoluto el principio de oralidad del debate o de debido proceso, mucho menos considerando que fueron abundantes las audiencias dedicadas a las lecturas peticionadas.Tómese en cuenta que la dirección del proceso en ese sentido, no hace más que administrar adecuadamente los recursos judiciales, atendiendo a criterios de pertinencia y razonabilidad, tal y como estableció Corte Plena, según se dispuso en la circular número 017-08, de 23 de enero anterior, que, por su importancia se transcribe y según la cual: “[…] 1.- El artículo 354 del Código Procesal Penal, si bien dispone la lectura y exhibición en la audiencia, entre otros medios de prueba, de los documentos y peritazgos, tal procedimiento debe realizarse a la luz de los principios generales que informan la legislación procesal vigente.2.- El primero de esos principios es el de razonabilidad y proporcionalidad de las actuaciones y resoluciones judiciales. Resulta del todo irrazonable, desproporcionado y por tanto inaceptable, que se haga lectura de tomos completos de documentos, libros o archivos, que pueden constituir cientos y miles de folios, sin que se legitime tal actividad según los fines del proceso. J., un reclamo ante la sede de casación en el sentido de que se incumplió con una mera formalidad de esta naturaleza, tiene que analizarse de conformidad con los antecedentes que ya se han pronunciado, en el sentido de si ha habido una efectiva violación al debido proceso o al derecho de defensa con la producción de un agravio real para la parte interesada. El cumplimiento de formalidades no puede convertirse en un mecanismo que se aparte de los fines constitucionales del proceso, ni causar agravios a las partes (ya sea el Ministerio Público, la Defensa, el propio imputado o la víctima), así como tampoco puede afectar la prestación del servicio público. 3.- El segundo de los principios tiene que ver con la necesidad, pertinencia y utilidad de la actividad que se despliega durante el juicio. Debe tenerse en cuenta que sólo aquello que incida en el thema probandum y en el contenido de lo que debe resolverse, tiene la relevancia y trascendencia suficiente para ser incorporado, de viva voz, en el debate. Así, ante toda solicitud para que se haga efectiva lectura de un documento o parte de él, el Tribunal tiene que requerir a la parte interesada para que se pronuncie sobre la utilidad y necesidad de tal lectura. No debe olvidarse que ya en la audiencia preliminar se supone que se ha discutido acerca de qué prueba será incorporada al debate y cuál es su contenido. Hay que evitar la lamentable situación de cajas enteras de documentación que llegan a la sede de juicio sin siquiera haber sido abiertas. También debe recordarse que la norma supra citada autoriza resumir todo aquello que las partes y el tribunal consideren pertinente y útil incorporar por lectura. 4.- El cambio que operó en esta materia al pasarse del Código de Procedimientos Penales (1973) al Código Procesal Penal que nos rige (1996), buscó superar la mala práctica que se seguía con aquél en cuanto a que existían “juicio mudos”, donde prácticamente toda la prueba se incorporaba por acuerdo de las partes y sin lectura efectiva. Esto sucedía tanto con la prueba documental, como con la testimonial y la pericial. Con el nuevo Código se quiso garantizar la oralidad, pero se ha caído en el extremo opuesto cuando se abusa con lecturas absolutamente innecesarias, superabundantes o impertinentes. No debe olvidarse que la formalidad no es, en este caso, tutela de la garantía misma, y que su abuso causa distorsiones peores que los males que pretende remediar.5.-

       El acceso a una justicia pronta y cumplida, conforma, por último, el tercer principio constitucional y legal, que debe tomarse en cuenta a la hora de definir qué debe leerse literalmente de los documentos que, por haber además pasado el filtro de la audiencia preliminar, ya son de pleno conocimiento de las partes […]”.Posición que esta S. comparte, considerando que, efectivamente, tal y como se ha entendido en múltiples ocasiones, no puede atenderse la nulidad por la nulidad misma.De ahí que, se declara sin lugar elargumento.

   29. En el motivo sexto, se reclama violación al derecho de defensa, por negativa de admitir y evacuar la prueba para mejor resolver surgida a partir de la evacuación de la prueba del Ministerio Público o por constituir hechos nuevos sobre los cuales la defensa no había tenido noticia anterior.A partir del testimonio de W, según el cual, existió un faltante en una asociación que representaba, se ofreció documentación que desvirtuaba su dicho, que estaba estrechamente ligada al destino que se le dio a los fondos girados por el INVU y que había sido inspeccionada en uno de los juicios anteriores, elaborándose acta de inspección ocular en la antigua oficina de la Secretaría Técnica, ubicada en el quinto piso del edificio del INVU, e incluía los expedientes administrativos de los beneficiarios.Igualmente se rechazó la prueba documental que ofreció durante su declaración, que incluía lo que denomina aquella identificada como “LPD 07-21”, el folio 6603, el oficio OF 03-16, un documento que contenía la política gubernamental que permitía la participación de asociaciones en la ejecución de los programas; documento de folios 6635 a 6639 que acredita que H.D.B. fue contratado por servicios profesionales por el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, sea, no ostentaba la condición de funcionario público, contrario a lo que se tuvo por cierto en sentencia; documento de folio 59 del LPD 12-23; convenio de criterio de oportunidad de W, que demostraba su motivación para mentir; expediente de personal de J, que prueba que no era el chofer personal de J, probanzas todas cuyo uso era vital durante los interrogatorios.Además se revocó parcialmente, de forma arbitraria, la admisión de su prueba hecha por el J. de la etapa preparatoria, según el acta de debate número 315.También se negó recibir como testigos a la totalidad de personas que figurasen en el listado del Registro Civil con el nombre de C, certificación municipal sobre el T.N. y un vehículo marca Toyota; fotocopias de estados financieros que completaban faltantes en el “Of 04-30” (sic folio 11621); y, los saldos de una cuenta bancaria de su propiedad, documentos que rolan a folios 4544 a 4546.El argumento debe rechazarse.El rechazo de la prueba descrita en acta de inspección ocular, elaborada durante un juicio anterior, y el documento que contenía la política gubernamental, fue objeto de pronunciamiento al momento de conocer el motivo primero de ambas impugnaciones, por lo que se remite a este. En igual sentido, tratándose del expediente de personal de J, ténganse por hechas las mismas consideraciones realizadas en ese aparte en lo que a esta persona se refiere.En cuanto al resto de los alegatos, debe decirse que, habiéndose determinado que el ya sentenciado H. ostentó la condición de funcionario público, no sólo a la luz de la normativa de los programas en los que participaron sino por la naturaleza misma de las funciones que desplegaba, y que esa condición era conocida por el resto de los imputados en estacausa, carece de toda importancia el documento aludido, según el cual, supuestamente D. había sido contratado bajo el régimen de servicios profesionales del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados.Es decir, aún admitiendo que la relación laboral del justiciable D. inició de esa forma, no puede soslayarse quese tuvo por demostrado que este se desempeñó como S.T. a lo interno de los Programas de Compensación Social y Titulación de Tierras y que, desde ese cargo, sustrajo y desvió los dineros del Estado.Eso sin contar que, de todos modos, el endilgado J. fue también considerado funcionario público.Dichas circunstancias fueron expuestas con claridad por el Tribunal afolios 10599 a 10617.Por otro lado, en lo que atañe al criterio de oportunidad suscrito por el imputado W, se observa que la decisión del Tribunal en cuanto a su rechazo en nada incide tampoco sobre lo resuelto, toda vez que pretendía demostrarse con dicho documento que el testigo tenía una motivación para mentir.Sin embargo, la condición de R. en todo momento fue conocida por el Tribunal sentenciador e, incluso fue valorada en el fallo, al entender: “[…] El Tribunal debe puntualizar que a pesar de que el testigo R. ostenta dentro de esta causa una situación procesal particular en razón de que el Ministerio Público le ha otorgado un criterio de oportunidad, medida que se encuentra respaldada por el numeral 22 inciso b) del Código Procesal Penal, no es aceptable lo referido por la defensa técnica y material del acusado J. en el sentido de que su declaración está teñida de una animadversión en su contra, con la intención de beneficiarse de esa medida, pues su dicho resulta coincidente con otros testimonios y sustentado con la prueba documental analizada. A los ojos del Tribunal, R. aparece como una persona manipulable, de carácter débil y en cuyas actuaciones siempre se observó una influencia notoria de su amigo y aquí acusado S, lo que además fue avalado, entre otros, por los deponentes S, A, C, A. y L.[…]” (folio 10472)Ahora bien, en cuanto a la decisión del Tribunal, contenida en el acta de debate, 315, visible a folios 8938 a 8942, nuevamente los quejosos se apartan del mérito de autos y esbozan una posición subjetiva en torno esta, calificando la decisión de arbitraria.En realidad, consta que lo que el Tribunal hizo en dicha oportunidad fue ordenar parte de la prueba que había sido admitida y corregir la labor del J. de la etapa intermedia que había admitido probanzas sin encontrarse determinadas, por ejemplo, refiriéndose a una bolsa plástica o a un file sin nombre.Más aún, los J. calificaron de desleal la conducta del licenciado B., defensor público del sindicado J, que continuamente dio contenidos distintos a la prueba, aludiendo a documentos que ya habían sido incluso incorporados.De modo que no se trata de una actuación ilegítima del Tribunal, sino que la misma derivó de un estudio detallado de la prueba ofrecida.Finalmente, en cuanto al rechazo del listado de las personas inscritas en el Registro Civil bajo el nombre de C, la decisión del Tribunal es también correcta, pues, a esas alturas procesales no es razonable que se realicen las diligencias de localización y citación a debate correspondientes de todas las personas que existen con ese nombre, mucho menos considerando que, ni para ese momento ni ante esta sede, se determina la esencialidad de tal proceder para la averiguación de los hechos.Lo mismo debe decirse en cuanto a las certificaciones echadas de menos o los documentos contables que también se aluden, pues, en todos los casos, incluso se refieren a hechos individuales que, aún acudiendo a un ejercicio de supresión hipotética en el universo de los hechos probados, nos encontramos con que el dispositivo permanecería incólume. De ahí que, por lo expuesto se declara sin lugar el reparo.

   30. Violación al principio de objetividad e imparcialidad del juzgador.Reclaman los quejosos que no existió imparcialidad en el J.M.M.N., alhaber participado este en etapas previas al debate y haber emitido criterios valorativos sobre la culpabilidad del sentenciado J, en resolución de 30 de julio de 2004 en la que externó su opinión en cuanto a las pocas posibilidades de revertir un fallo condenatorio y tuvo por cierto que los hermanos M. desviaron fondos que fueron a parar a sus cuentas y permitió al recurrente vivir en Canadá.Agregan que esa misma opinión se plasmó en la sentencia, tres años después y que existieron otras situaciones que evidencian múltiples actuaciones de adelanto de criterio por parte de los J., a saber: los días 17 y 20 de julio de 2006 la licenciada L.A.C. indujo al testigo W. y lo guió hacia puntos favorables para el Ministerio Público; el 29 de enero de 2007, la señora J., sabiendo que el imputado J. quería declarar una vez finalizada la recepción de la prueba testimonial y se encontraba pendiente su solicitud de que fuese recibida una lista de testigos, le indicó que se alistase para declarar, adelantando que rechazaría la petición, como efectivamente ocurrió; el 15 de mayo de 2007 irregularmente se destituyó a la J.A.S.R., en el tercer día de incapacidad, sin que hubiese transcurrido el plazo legal de diez días, dado que incluso el plazo era renunciable por las partes y, por ser un asunto de tramitación compleja, resultaba duplicado.En su lugar, intervino la J. suplente, por lo que esa intervención es ilegal.Los argumentos no pueden atenderse.De la sola lectura de la resolución de las 10:00 horas, de 30 de julio de 2004, emitida por el Tribunal de Juicio del Primer Circuito Judicial de San J., se desprende que los recurrentes otorgan a esta un contenido del que carece.Ello es así, toda vez que, en esa oportunidad, los J. no hicieron más que analizar la existencia de los presupuestos que autorizaban el mantenimiento de la prisión preventiva del coimputado M, entonces privado de libertad, a partir del dictado de una sentencia condenatoria en su contra, sin acudir a frases o proposiciones valorativas.Así, se entendió que: “[…] Por mayoría el Tribunal considera que la prisión preventiva del imputado M. debe mantenerse.Es claro que el imputado efectivamente se presentó durante todo el proceso a firmar, así como a todas las audiencias del debate que culminó con una sentencia condenatoria en su contra de diez años de prisión por el delito de peculado en su modalidad continuada.No obstante ello, el Tribunal por mayoría considera que precisamente es el cambio de condición de imputado a sentenciado, lo que se une a la alta penalidad impuesta a Don M, lo que hace que deba mantenerse la prisión preventiva impuesta.La posibilidad de tener que cumplir la pena, desde luego aumentó con la sentencia condenatoria dictada por este Tribunal, dado que antes de ello, gozaba el imputado de una esperanza de que el debate terminara con una sentencia favorable.Si bien la sentencia no está firme, es claro que como abogado él conoce, que las posibilidades de anular el fallo o revertirlo, son siempre menores a las posibilidades de que se confirme.La posibilidad de tener que cumplir una pena son más claras ahora. Por ello, esa condición que ha variado para el acusado y el hecho de que la pena es alta, hacen presumir al Tribunal por mayoría, que en libertad podría evadir la acción de la justicia. Por otra parte, la sentencia dictada tiene por demostrado que fueron desviados de diversas formas, cerca de cuatrocientos millones de colones muchos de los cuales fueron a parar a las cuentas de las sociedades manejadas por los hermanos M.D. que hoy en día no se sabe su destino final, y que permitió que el coencartado J. huyera del país y estuviera cerca de cuatro años viviendo en Canadá. Por ello, es claro que, sinque el Tribunal pretenda equiparar la conducta rebelde de J. a la de M, no puede dejar de lado que el dinero fue desviado por los imputados, entre ellos el gestionante, a cuentas de sociedades que se demostró tiene relación con la familia M, lo que aumenta la posibilidad de que con el mismo dinero que J. vivió cuatro años en Canadá, lo puede hacer también M, razón por la cual el peligro de fuga para la mayoría del Tribunal existe […]” (folio 11880).N. que, si bien, el Tribunal acudió a un fundamento inexacto en cuanto a las supuestas pocas oportunidades de que un fallo condenatorio fuese revertido –cosa contraria a lo que finalmente aconteció al haberse anulado con posterioridad el fallo-, se entiende que el razonamiento se refiere a que, al existir mayores probabilidades de que el encartado sea el autor del delito investigado por haberse dictado una sentencia condenatoria en su contra, eso podría motivarlo a sustraerse de la acción de la justicia, al verse expuesto a penas de prisión.De ahí que se afirmase que el fallo tuvo por demostrado el desvío de dinero a cuentas de los hermanos M. lo que, se insiste, fue una conclusión de la sentencia condenatoria que recién se había dictado y no una elaboración propia del Tribunal.De modo que, esta S. concluye que el conocimiento previo que tuvo el licenciado M. de este asunto, no implicó una formación de criterio que comprometiese posteriormente su imparcialidad.Por otra parte, el resto de situaciones que se denuncian no constituyen tampoco violación al principio de imparcialidad del Juzgador.El que se afirme que la Presidenta del Tribunal guió la declaración del testigo W. corresponde a una especulación de los recurrentes, puesto que, por un lado, como se ha reiterado a lo largo de esta resolución, los alcances de esa declaración favorecen, de por sí, la posición del Ministerio Público; se trata de un testigo que fue ofrecido por este, al punto que se había pactado la aplicación de un criterio de oportunidad, por lo que la circunstancia alegada por sí misma no significa que la J. fuese parcial.Más aún, se acusa de tal forma porque la J. introdujo al testigo, preguntándole si sabe lo que tiene que declarar y que, entonces, van a hablar de eso, se entiende, durante el mismo debate, lo que no es más que una labor de dirección propia de quien desempeña la Presidencia de un Tribunal durante el juicio.Desde esa misma perspectiva debe entenderse la indicación que se hizo al acusado para que se preparase para declarar.Finalmente, en cuanto a la sustitución de la cuarta J., tampoco es correcto afirmar que se procedió con un adelanto de criterio que comprometiese la imparcialidad de los J.. Sin embargo, conviene avocarse al estudio de dicha intervención con el fin de determinar la validez de las actuaciones.En ese sentido, seobserva a folio 9047 que el Tribunal procedió con la sustitución de la J.A.S.R. por la J.M.S.M., que se había integrado desde el inicio del debate como cuarta J., considerando que se había otorgado a la primera incapacidad por más de diez días, lo que hacía prever que el debate no podía continuar sin su presencia.Es decir, como lo indican los quejosos, no se consideró que el plazo de suspensión permitido por el artículo 336 en relación con el artículo 378 inciso c) era de veinte días y no de diez, por tratarse de un asunto de tramitación compleja.No obstante, dicha valoración no es importante.El mismo artículo 336 citado, en su inciso d), precisamente prevé que se procederá con dicha suspensión en el caso de que alguno de los Jueces se enferme hasta el punto de no poder contar con su actuación en el juicio, salvo que el Tribunal se haya constituido desde la iniciación de la audiencia con un número superior de Jueces que el requerido para su integración, de manera que los suplentes integren el Tribunal y permitan la continuación de la vista.De modo que, de acuerdo con lo establecido, la suspensión no se justificará cuando el Tribunal se haya integrado de esa forma, que es el supuesto que nos ocupa.De ahí que el proceder del órgano sentenciador resulta acertado, dado que acudiendo a un criterio de razonabilidad, se trataba de la enfermedad de una jueza que abarcaba un período prolongado y que dos de los imputados venían guardando prisión preventiva excepcionalmente, únicamente para asegurar su presencia en el debate.En este caso, no se entiende la posición de los quejosos, que, másbien,han venido reclamando la extensa duración del proceso, por lo que su argumento resulta contradictorio pues lo que quiso el Tribunal evitar fue un atraso adicional, amparado por la normativa, agotando, como es lógico, el recurso hasta las últimas sesiones del debate, puesto que en el resto de los casos de enfermedad de los miembros del Tribunal, que se detallaron en esta misma resolución, constituyeron suspensiones sumamente cortas.Por todo lo expuesto, la queja se declara sinlugar.

   31. Violación al principio de juez natural.Arguyen los petentes, que según certificación de personal que adjuntan, recibida como prueba con anterioridad, la licenciada M.S.M., del 3 de abril de 2006 a 23 de agosto de 2007, no estaba nombrada como J. en el Tribunal Penal de Juicio de San J., del Primer Circuito Judicial, se encontraba disfrutando de un permiso con goce de salarioy no fue debidamente juramentada para el puesto de J., además de que, de acuerdo con el artículo 29 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, no existía motivo para que dicha J. actuara de suplente en este caso.El reclamo se declara sin lugar.Tal y como se indicó en el Considerando anterior de esta resolución, la licenciada M.S.M., integró el Tribunal en su calidad de cuarta juez, al tenor de lo establecido en el artículo 336 inciso d) del Código Procesal Penal, por lo que había venido participando en todas las audiencias del debate.De modo que no se trata de una mera suplencia.Por otro lado, la misma certificación aportada da cuenta de que dicha profesional se encuentra destacada en el Tribunal Penal de San J., Sección Desamparados, que es una sección del Tribunal Penal de San J., de acuerdo con los artículos 22 y 96 bis párrafo final de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y rindió juramento desde el momento en que fue nombrada para el cargo, según informó a los suscritos M. el Despacho de la Corte Suprema de Justicia, del 5 de marzo de 2005 a 5 de diciembre de 2007, por lo que no es cierto que no se encontrase habilitada para conocer de este asunto.Por último, en cuanto a que esta fue asignada al juicio mientras disfrutaba de un permiso con goce de salario, es conocido que se trata de una forma en que la Administración de Justicia resuelve sus problemas de falta de plazas, o de personal, siendo lo importante que, para todos los efectos, la señora J. cumple con los requisitos estipulados como miembro de la judicatura costarricense y se encontraba destacada en la jurisdicción competente para el conocimiento de la causa.Al respecto, conviene recordar que, en lo que atañe a los alcances del principio de juez natural, esta S. ha tenido oportunidad de pronunciarse, entendiéndolo como la garantía de todo ciudadano de ser juzgado por un juez nombrado previamente, que cumpla con los requisitos estipulados por la normativa, y se ha entendido que:“El principio de juez natural cumple un papel esencial en el derecho penal y procesal penal, máxime que en la fase de investigación, el juez penal no puede intervenir de oficio,y tiene como función decidir motivadamente, sobre la viabilidad o el fundamento de laspretensiones jurídicas deducidas por las partes.Solo la resolución por parte de un profesional en derecho, asegura la actuación efectiva de la ley y el respeto de los derechos fundamentales del ciudadano.La potestad decisoria es compleja y su trascendencia está en los efectos que puede producir, por esa razón, como defecto absoluto califica el legislador, los defectos concernientes al nombramiento, capacidad y constitución de los jueces.No desconoce esta S., que en la historia de la judicatura en Costa Rica, existe antecedentes de jueces “legos”,pero debe tenerse presente que esa situación tuvo amparo legal, y obedeció a necesidades y circunstancias que actualmente no existen.En su momento, ante la carencia de profesionales en derecho, fue la única forma de garantizar el acceso a la justicia.Esa es la razón, por la que el artículo 20 del Estatuto del Servicio Judicial,autorizaba que para nombramientos interinos de jueces, por períodos menores a un mes, no era necesario el título profesional, normativa que quedó sin efecto implícitamente, con la reforma a ese mismo estatuto, por medio de la Ley Nº 7338 del 5 de mayo de 1993 (denominada Ley de Carrera Judicial), que a los efectos dispuso en el artículo 69:“Al producirse una vacante, lo mismo que en el caso de que el titular se encuentre con licencia o suspendido en el ejercicio de sus funciones, mientras se hace el nombramiento que corresponda, se llamará el respectivo suplente funcionario judicial, o se designará a alguno de los funcionarios supernumerarios... A falta de los anteriores, podrá hacerse nombramientos interinos; para ello se dará preferencia a quienes integren la lista de elegibles para la clase de puesto de que se trate o, en su defecto, para otros grados inferiores del escalafón;solamente, si no fuere posible hacerlo de ese modo, podrá designarse a otro abogado”. La imparcialidad, la independencia, la idoneidad, la capacidad y la responsabilidad, son requisitos que debe cumplir el juzgador, para garantizar el desarrollo del proceso sin vicios, y para asegurarse la existencia de esos requerimientos, se establece una serie de requisitos para ejercer la función jurisdiccional.Solo la constitución de un J. previamente nombrado, bajo los requerimientos de ley,garantiza que éste efectivamente pueda tomar una decisión ajustada al ordenamiento, y que su actuación sea independiente e imparcial.La independencia judicial exige una cultura jurídica, que objetivamente solo se asegura con el grado académico.Los principios informadores de la normativa procesal vigente, que se reiteran en el artículo 3 del Código Procesal Penal, exigen que: “Nadie podrá ser juzgado por jueces designados especialmente para el caso.La potestad de aplicar la ley penal corresponderá solo a los tribunales ordinarios, instituidos conforme a la Constitución y la ley”.Interpretando estos principios en forma sistemática y considerando los requerimientos de la Ley de Carrera Judicial, así como lo dispuesto por los artículos 35 de la Constitución Política y X de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, resulta inadmisible darle validez a la actuación de una jueza que no cumple con uno de los requisitos más importantes para ocupar ese cargo.A partir de la reforma al Estatuto del Servicio Judicial, por medio de Ley Nº 7338, del 5 de mayo de 1993, resulta inadmisible admitir el nombramiento de personas no letradas en leyes para que se dediquen a tutelar los derechos fundamentales de los ciudadanos. Tampoco podría ser admisible en el caso concreto la teoría del funcionario de hecho y la “necesidad del servicio público” en el ejercicio de la función jurisdiccional, porque se trata de la carencia de requisitos esenciales para el ejercicio del cargo y no de requisitos meramente formales, que afectan en forma sensible la misma razón de ser de la función.La designación de la jueza no podía obviar los requisitos exigidos por la Ley para ejercer el cargo […]. (Resolución 2000-00246, a las 9:50 horas, del tres de marzo del dos mil).En el caso que nos ocupa, se insiste, la licenciada S.M. se encontraba debidamente nombrada para ejercer el cargo por cumplir con los requisitos exigidos.Por lo expuesto, el reclamo sedeclara sin lugar.

   32. Falta de fundamentación de la pena.En el motivo noveno de su impugnación, el sentenciado J. argumenta que elTribunal soslayó la función rehabilitadora de la pena al imponerle el tanto de diecinueve años de prisión, restándole toda posibilidad de reinsertarse a la sociedad.Esto en contravención a la normativa internacional y a la jurisprudencia constitucional.Añade el recurrente que el Tribunal acudió a los mismos elementos fácticos que utilizó al momento de establecer su culpabilidad, atendió a un fin ejemplarizante, no tomó en cuenta su condición de primario ni sus características psicosociales y se le rechazó la totalidad de prueba ofrecida en ese sentido.El Tribunal incurrió en contradicción con el análisis que había hecho sobre su culpabilidad, en el que se entendió que todos los imputados habían participado de la misma forma, sin que mediase una relación de jerarquía, además de que también es contradictorio con el razonamiento que se hizo en cuanto a la pena del resto de los encartados; igualmente se partió de una condición de funcionario público de la que carece; se malentendió que una solicitud que realizó la anterior V. de la República, en 1995, a una empresa privada a efecto de que contratara sus servicios particulares era un acto de investidura; se perdió de vista que, para el momento en que los hechos ocurren, él no trabajaba para esa empresa; y, no se tomó en cuenta que la única participación indispensable fue la del imputado H.Por otra parte, se recurrió a circunstancias no válidas, como la situación socioeconómica del potencial destinatario, que no es trascendente pues igualmente se partió de que se trató de patrimonio del Estado, cuando, de acuerdo con la “ley 5662 de creación de DESAF” (sic folio 11658) se trata de dinero que pertenecía a los beneficiarios; no se demostró que el acusado J. se hubiese apropiado de ese dinero, más aún, el Tribunal no se pronunció sobre las respectivas liquidaciones que excluían esa posibilidad; se le castiga por hacer uso de un derecho humano al solicitar asilo político en Canadá y se viola la sana crítica al considerar las manifestaciones de la testigo Z, según las cuales había sido intimidada por el encartado J. por cuanto para entonces él estaba en prisión y su expediente estaba en una etapa en la que ningún testigo tenía que declarar. Por su parte, el sentenciado S, en el motivo treceavo y catorceavo de su impugnación, comparte algunos de los argumentos, y añade que, de conformidad con el artículo 299 y siguientes del Código Procesal Penal, al momento de concluirse el procedimiento preparatorio, se debe conceder una oportunidad al imputado para rendir su declaración, de previo a la remisión de la acusación o la querella al Tribunal de la etapa intermedia.Al respecto, indica que él no contó con esa posibilidad, que su declaración indagatoria fue rendida al inicio de las investigaciones cuando no había sido evacuada la totalidad de la prueba, incluso, existió prueba que el Ministerio Público ocultó, que no pudo ser impugnada durante la etapa preparatoria.Agrega que se trata de un defecto absoluto, y, por tanto, no subsanable.En lo que a la imposición de la sanción atañe, el sentenciado S. expresa que los Jueces no tomaron en cuenta sus condiciones personales, tales como su edad o su comportamiento durante el debate, dieron preponderancia a la gravedad del hecho en términos del bien jurídico tutelado y la culpabilidad y se le restó valor al principio resocializador de la pena, en procura de un fin ejemplarizante.Indica, como lo hizo el sentenciado J, que en otros casos, como en el del Banco Anglo, la sanción impuesta fue menor y los hechos son más graves, por lo que el reproche social en su caso, debe ser menor y no imponérsele una pena inhumana, a través de unaviolación de las reglas de la sana crítica y una fundamentación inadecuada de sus conclusiones.Se afirmó que el acusado S. engañó a personas pobres y de baja escolaridad para poder lograr la distracción de los fondos públicos, y se fundó en los testimonios de T.R., L. y R, que nada de eso manifestaron.Además, el Tribunal indicó que se trató de undelito de peculado en su forma contínua, en la que los acusados tenían el dominio funcional del hecho, para lo que se dividían funciones.Además, se utilizó la figura de la comunicación de circunstancias, tratándose de la condición de funcionario público y su deber de probidad, cuando esta no es intrínseca a su condición de derecho privado.Existió igualdad de funciones, diferentes características personales de cada acusado, a quienes se les impuso una pena menor.Las quejas se rechazan.El tema fue analizado al momento de conocerse los motivos sexto y sétimo, y el sexto motivo por la forma, respectivamente, de los recursos de casación interpuestos por los defensores públicos de los encartados J. y S, por lo que se remite a esos mismos razonamientos.En esta misma oportunidad se rechazaron los argumentos sobre la falta de calidad de funcionario público e incorrecta aplicación de la figura de comunicabilidad de las circunstancias, así como, tratándose de estos mismos recursos, los puntos que se insisten referido a la supuesta falta de valoración de las liquidaciones presentadas por el acusado J. durante sus declaraciones y el supuesto ocultamiento de pruebas por parte del ente acusador, en atención a una bodega con documentos inventariada durante un debate anterior, que ha quedado claro que se puso desde su hallazgo a disposición de las partes.Debe añadirse únicamente, de acuerdo con lo reclamado, que, por un lado, el acusado J. pretende la aplicación de una interpretación absurda cuando afirma que el dinero no era del Estado, sino de los beneficiarios, por estar así estipulado en la Ley 5662 de repetida cita, puesto que, como es obvio, el Fondo de Compensación Social se encontraba constituido por dinero público, como la misma ley lo indica en su artículo 15, tal y como se entendió en sentencia, por ejemplo, en la relación de hechos probados, puntos 15 y 19.En cuanto a la valoración que se hizo de amedrantamiento a un testigo, el acusado J. olvida que se trató de una situación que se tuvo por probada en sentencia, como el mismo lo refiere, por lo que esta Cámara se encuentra imposibilitada para resolver en sentido contrario.Se entiende que, habiéndose acreditado la circunstancia, su uso para efectos de valoración del monto de la sanción a imponer resulta adecuado, toda vez que implica un mayor grado de reproche.Por otro lado, el imputado S. alega también que a él no se le concedió la oportunidad de declarar antes de que finalizase el procedimiento preparatorio, sino que su declaración fue rendida al inicio de las investigaciones cuando no se había evacuado la totalidad de la prueba.Al respecto, debe decirse que, una vez vinculado el acusado al proceso y habérsele brindado la oportunidad de que declarase sobre los hechos que se le acusan, se cumple con la formalidad establecida en el artículo 399 del Código Procesal Penal, que, como toda norma de procedimiento lo único que persigue es la garantía de los derechos del imputado.Esto es así porque, a partir de este momento, el imputado participa activamente en el proceso, las piezas se encuentran a su disposición y cuenta con la posibilidad de declarar en el momento en que lo desee.De modo que no lleva razón el quejoso puesto que malentiende una formalidad que, más bien, está orientada hacia su propio provecho y que no implica que se le deba tomar declaración cuando la requisitoria fiscal esté formulada, puesto que, en todo caso, de acuerdo con el artículo 316 del Código Procesal Penal, al momento de señalarse para audiencia preliminar, nuevamente se pone a disposición de las partes la totalidad de las actuaciones y las evidencias recibidas durante la investigación para que puedan examinarlas en el plazo común de cinco días; amén de que, el artículo 318 párrafo segundo de ese mismo cuerpo de normas prevé la posibilidad para el imputado de declarar aún en la audiencia preliminar, oportunidad que el imputado S. no aprovechó, según consta –cfr. folios 2722 a 2766.Reclama también el sentenciado S. que el Tribunal se equivocó al entender que él había engañado a personas pobres o de baja escolaridad porque la misma prueba determinó que él contactó a personas universitarias, que conoció durante su tiempo de estudio en la Universidad de Costa Rica.Sin embargo, tampoco lleva razón, por cuanto, de una lectura integral del fallo, se entiende con claridad que el Tribunal se refiere en este punto a los representantes de las asociaciones comunales defraudadas, no a los de las fiscalizadoras que en su mayoría eran universitarios, y que, fue a partir de la percepción de los testigos durante su deposición que se determina la circunstancia reclamada, sin que sea necesario que estos se refiriesen expresamente a su grado escolar o académico.Finalmente, tratándose de los argumentos que giran en torno a la disconformidad de los quejosos por haberse tomado en cuenta su grado de participación en la imposición de las diferentes sanciones, no encuentra esta S. que exista contradicción alguna, puesto que, como se sabe, el hecho de que todos los acusados posean un dominio completo del hecho ilícito, con distintas participaciones esenciales, no implica necesariamente que deban ser objeto de la misma dimensión del reproche, sino que, a mayor participación, mayor pena, y ese es el razonamiento utilizado por los J..Por lo anterior, sedeclaran sin lugar los reparos.

   33. Décimo motivo. Violación al principio de legalidad y tipicidad penal.Alegan los quejosos que el artículo 354 del Código Penal establece como única pena para el delito de peculado la de prisión por lo que no procede la imposición de una inhabilitación para el ejercicio de cargos públicos como la que se dictó en su contra.Agregan, que además el supeditar el cumplimiento de esta última al de la prisión, se les prohibió ejercer su profesión de abogado por lo que se les violenta su derecho al trabajo.El reparo se declara con lugar.Por ser idéntico al formulado por el licenciado O.M., en su impugnación, en el motivo tercero por el fondo, se remite a las consideraciones entonces realizadas y la queja se declara sin lugar.

   34. En el motivo once, arguyen quienes recurren falta de fundamentación y errónea aplicación de la normativa jurídica aplicable.Señalan que la sentencia tuvo por acreditado que el programa buscaba como finalidad otorgar apoyo económico para el pago exclusivo de deudas acumuladas en servicios públicos básicos e indispensables, como el agua, y en la vivienda.El Tribunal hizo una interpretación restrictiva dado que eso no se desprende del texto del Decreto Ejecutivo número 24478-MP de 31 de julio de 1995, que así se identifica, sino que se refiere a obligaciones relacionadas con las viviendas y servicios de los beneficiarios, por lo que pueden incluirse aquellas situaciones o deudas que ponen en riesgo de cualquier forma la permanencia de la vivienda, surgida en un servicio o de cualquier otra naturaleza.Tampoco se trata, como lo entendió el Tribunal, del pago de deudas acumuladas puesto que, a partir del 24 de julio de 1996, estaba vigente el Decreto Ejecutivo 25481-MP-MIVAH (sic, folio 11671) y derogó como parte del fin el calificativo de morosidad o acumulación de deudas.El yerro es importante porque a partir de ahí se afirmó que los recursos no se utilizaron en los fines del programa, sino que fueron desviados.Como punto dos, manifiesta el recurrente J. que se tuvo por demostrado que la Comisión del Programa de Compensación Social contó con un representante de la Segunda V. de la República que tenía atribuciones preponderantes, circunstancia que tampoco estaba vigente al momento del hecho pues el artículo 4 del Decreto Ejecutivo 24478-MP, reformado por el Decreto Ejecutivo 25481-MP-MIVAH (sic, folio 11673), se refiere a las funciones de la comisión como un ente colegiado y la labor del coordinador se restringió a la coordinación de la audiencia o sesión respectiva.Se trató de recrear argumentativamente una tesis de plan delictivo que supone un control de parte del acusado J. que este nunca tuvo.Se le atribuyó la adopción de la metodología alterna de pago, cuando según la prueba documental, esta se originó a partir de una decisión colegiada de siete personas y varias instituciones.Agrega que en el Decreto 24199-MP se estableció que el representante de la Segunda V. de la República sería el coordinador de la comisión, sin embargo, esa función fue derogada a partir del 15 de febrero de 1996 con la emisión del Decreto Ejecutivo 24913-MP y por tanto no estuvo vigente durante 1996 hasta 1998, sea, al momento que se cometieron los hechos.De la prueba documental no se puede inferir que el acusado J. fuese consultor jurídico del Sector Social del Gobierno, dado que no se acreditó nombramiento en ese sentido, ni se puede concluir que, en virtud del convenio entre MIDEPLAN y FUCE (sic, folio 11679) de 1 de abril de 1995, se le designó como coordinador de ambas Comisiones, como se entiende en el hecho probado 25.Esto por cuanto sólo en una comisión existió ese cargo y el contrato con FUCE (sic, folio citado) no incluyó el ejercicio de un cargo público, ni de coordinación, sino que fue contratado como consultor por esa entidad privada.En ese sentido, indica que el apoyo privado, posible según la Ley 4760, no transforma a los profesionales liberales en ostentadores de funciones públicas. Como segundo y tercer punto, respectivamente, de la impugnaciones de S. y J, añaden que el Tribunal sentenciador distorsionó el concepto de gasto administrativo, contemplado en el artículo 17 de la Ley 5662, (sic, folio 11681), los fondos no podían ser utilizados con ese fin y obliga a cada institución pública a tener su propio presupuesto con otra fuente de recursos, no involucra dicha prohibición a terceras personas.Se identificó esos gastos administrativos con todos aquellos costos necesarios para obtener los títulos de propiedad.Los pasos necesarios que se refieren en los decretos debían realizarse para conseguir el fin pero no constituíangastos administrativos, no formaban parte de estos la prestación de servicios profesionales.Igualmente, se entendió de forma errónea que el pago de los programas y servicios estaban constreñidos a las instituciones públicas.Sin embargo, el artículo 3 del Decreto Ejecutivo 24913-MP citado prohíbe a las instituciones la ejecución de labores profesionales como parte de sus funciones, de modo que no puede hacerse tal afirmación, sea, que los pagos sólo podían realizarse a las instituciones públicas.En criterio de los encartados, las normas no restringieron a quién se podían verificar los pagos con ocasión de la ejecución de los programas, si bien el beneficio directo era para el beneficiario, el destinatario del recurso lo era el acreedor sea público o privado, pues se compensaba la deuda, o el prestador de servicios profesionales a ese beneficio, que sólo podía ser privado por disposición de las normas y de la Contraloría General de la República.Siguiendo esa práctica administrativa y siguiendo instrucciones de la administración, actuaron las asociaciones fiscalizadoras que coadyuvaron en la ejecución de los programas en 1997 en el método alterno de pago. Los J. no analizaron correctamente la prueba documental que contenía dicha prohibición a las instituciones públicas y que el recurrente detalla mediante cuadros sinópticos a folios 11688 a 11695 y 11251 a 11258, referida al giro de cheques con ese carácter.En los puntos tercero y cuarto de sus reclamos, los imputados insisten en la misma idea que han venido exponiendo y agregan que el Tribunal soslayó que ese giró de recursos a entidades privadas estaba autorizado, pues su procedimiento se había puesto en conocimiento de la Contraloría General de la República, se afectó una cuenta en la contabilidad del INVU, se incluyó en la ejecución presupuestaria, etcétera.En la sentencia, se interpretó de forma amplia el artículo 2 del Decreto Ejecutivo 25481-MP-MIVAH de 1 de octubre de 1996, que autoriza incorporar las demás entidades que acuerde la Comisión, a partir de una opinión vinculante hecha por la Contraloría General de la República, a manera de denuncia, en OF-05-05, que los entes que se incorporarían debían ser públicos.Las Asociaciones Fiscalizadoras con los cheques del INVU de los fondos recibidos de la administración, que se afirmó fueron distraídos, sí ejecutaron pagos según los fines del programa, según consta en la prueba documental, y, por lo tanto, no existió desvío.En cuanto a las liquidaciones de los fondos de administración, el Tribunal no hizo referencia alguna de descarte o admisibilidad de los documentos o los hechos que éstos demuestran y que se refieren a las diferentes actas y comprobantes de pagos hechos a los beneficiarios, que se detallan por el quejoso en los folios 11702 a 11780 y 11787 a 11797, así como 11267 a 11307.El Tribunal interpretó ampliativamente en su contra el artículo 2 del Decreto Ejecutivo 25481-MP-MIVAH entendiendo el término “entidades” como “entidades públicas”, cuando la ley 4760 (sic folio 11798) autoriza la participación de entidades privadas y expresamente cita a las asociaciones de toda índole.En los puntos cuarto y quinto de sus reclamos, argumentan los acusados que el Tribunal desconoció una costumbre administrativa al indicar que no era posible pagar estudios sociales con los recursos girados para los beneficiarios de ambos programas por lo que hubo una desviación que se les atribuyó.En ese sentido, los J. establecieron en la página 745 de la sentencia que mediante los decretos del Programa Nacional de Titulación de Tierras se sujeta a que los estudios sociales fueran aportados por las instituciones participantes, lo que es una premisa falsa, pues más bien las normas se refieren a otro tipo de constancias, del IMAS, de la Caja Costarricense del Seguro Social (C.C.S.S.), del Registro Civil y otros y no a los estudios profesionales que, de por sí, los mismos decretos habían indicado que no los podían ejecutar las instituciones públicas, así, en el artículo 3 del decreto 24199-MP. Dichos estudios se incluyen como costos necesarios.Incluso así se prevé en el Convenio INVU-DESAF, cláusula octava, que fue erróneamente interpretado por el Tribunal.Agregan que esta situación constaba en los respectivos expedientes administrativos de los beneficiarios cuyo ofrecimiento fue rechazado en debate.En los puntos cinco y seis, se indica que existe fundamentación contradictoria del fallo, al establecer que podía incurrirse en el pago de servicios, y, acto seguido, que el pago verificado a favor de trabajadores sociales quienes prestaron servicios profesionales a los beneficiarios por lo que existió distracción de los fondos.En los puntos seis y siete, respectivamente, se acusa que el Tribunal infirió incorrectamente del testimonio de C. y W. que las oficinas de los acusados habían sido acondicionadas con recursos provenientes de los Programas de Compensación Social y Titulación de Tierras, cuando la primera claramente manifestó que no le indicaron de donde provenía el dinero.Lo mismo se infirió de los testimonios de L. y de A, que llegó a las oficinas después de que la remodelación había sido realizada.En los puntos siete y ocho, reclaman los justiciables que el Tribunal determinó la existencia de un plan de autor de su parte en la comisión del ilícito.Se afirma que formó parte de ese plan de autor el incluir a los deudores de Coovivienda Responsabilidad Limitada (Coovivienda R.L.) como potenciales beneficiarios y que para ello, por iniciativa de los coautores del delito, se adoptó un acuerdo de atención a esa entidad, sin que la misma lo hubiese solicitado; para dar visos de legalidad a la actuación ilícita se firmó una carta de entendimiento con ese ente, sin autorización de la Segunda V. de la República.El Tribunal partió de que el proceso ilícito inició el 17 de diciembre de 1997, mediante el acuerdo CCS 175-96, cuando dicho acuerdo constituyó una previsión o reserva presupuestaria y no un acuerdo de separación de recursos a efecto de no perder recursos disponibles en 1996, contrario a lo que entendió el Tribunal, quien estableció que ese acto constituyó la separación de fondos en 1996 que se giraron vía cheques de peculado en 1997, distraídos y sustraídos por los acusados.Añaden que los Jueces debieron saber que los presupuestos se ejecutan anualmente, que las instituciones públicas debían presentar su presupuesto anual antes del 30 de septiembre de cada año y que el presupuesto del año en curso se ejecutaba entre el 1 de enero y el 31 de diciembre del respectivo año, por lo que no era ni legal ni presupuestariamente posible gastar en 1996 y pagar en 1997, no se trató, entonces, de un acuerdo de pago sino un mero proyecto.Según se deriva de los oficios LPD12-21 F 4 y SST 016-97,(sic folio 11811), entre otros, se debió concluir que no fue sino hasta el 11 de febrero de 1997 que se hizo la asignación de los recursos del presupuesto del INVU.El Tribunal analizó erróneamente la prueba documental que existía en ese sentido.Así, en el momento de emisión del primer grupo de cheques de fecha 11 de marzo de 1997, no estaban autorizados los cuatrocientos millones que se acusan fueron distraídos, no formaban parte del presupuesto y no había asignación financiera, y por tanto nunca se les pudo dar contenido financiero.Tratándosedel segundo grupo de cuatro cheques girados luego de 1 de julio de 1997, acontece que una emisión en ese momento no podía tener sustento en una reserva presupuestaria o acuerdo de pago de 1996.El agravio se evidencia porque al partirse de que el acuerdo CCS 175-95 constituyó la separación de fondos, se afirmó, en relación con la testigo C, que se le pidió firmara los oficios de la Secretaría Técnica porque se sobrepasaba el límite de esos cuatrocientos millones, cuando, en realidad, nunca existió tal límite.Por el contrario, tal y como se deriva de la lectura del legajo probatorio LPD 12-21 y el oficio SST 13-97, con fecha 28 de enero de 1997, en ejecución de un acuerdo adoptado por la Comisión de Compensación Social de principios de ese año, se dejó sin efecto los acuerdo de pago de 1996 y se acordó atender los proyectos allí aprobados, entre estos los de Coovivienda R.L, y, por tanto, las afirmaciones que realizó el Tribunal en torno a la motivación y supuesto dolo que implicó designar a la testigo R. en la Secretaría no existió y no se deriva de la prueba recibida.No obstante, si bien siguió subsistiendo el segundo contenido del acuerdo, que fue la aprobación de los casos COOVIVIENDA R.L., que no eran sus casos sino que los asumió y pertenecieron a la disuelta Comisión Especial de Vivienda que habían estado en el fideicomiso BANHVI-Banco Anglo, al quedar sin efecto la autorización de gasto, pero vigente la aprobación del proyecto, era válido atenderlo con presupuesto de 1997, todo lo cual formaba parte de un plan de gobierno y no de un plan delictivo, como se entendió en sentencia, según iniciativa del mismo INVU desde 1995.Dichos beneficiarios podían ser cubiertos por el Programa de Compensación Social, al tenor del artículo 1 de los Decretos Ejecutivos 24478 y 24199-MP, y sus reformas queconcibió como beneficiarios a quienes ocupan o poseen casas de habitación, lotes o parcelas producto de los programas regulares de las instituciones pero carecen de título de propiedad.Aducen los encartados S. y J. que aunque el Tribunal afirmó que el segundo distorsionó una nota de Coovivienda sometida en el Acta 34-96 de la Comisión de Compensación, en la que se pedía su atención complementaria, no hizo pronunciamiento alguno en torno a la existencia de una nota distinta que también formaba parte de la prueba, debidamente incorporada, que corresponde al oficio GG-1321-96 de 6 de noviembre de 1996, visible en el legajo probatorio LPD 06-48, dirigido a él y suscrito por la licenciada O.C.H., a nombre de COOVIVIENDA R.L., en la que le solicita expresamente la inclusión de los proyectos, incluso, existe documentación, también admitida como prueba, en la que C.H. se refiere al punto, en agradecimiento, hacia la Segunda V. de la República, que incluso giró directrices en ese sentido.En los puntos ocho y nueve, de este mismo reclamo, los justiciables manifiestan que el Tribunal Penal infirió erróneamente a partir de la prueba documental que el hecho de que a la Secretaría Técnica le correspondiese comunicar los acuerdos de la Comisión y que dicha comunicación era un requisito indispensable de cualquier erogación que realizara el INVU, constituyó otro ardid dentro del plan delictivo, integrante del plan de autor que se les atribuyó, en la página 754 de la sentencia.Dicha conclusión se contradice con la prueba documental, específicamente, el legajo probatorio OF 02-03, Acta 15-96, en el que se aprecia que, en la cláusula quinta del Convenio INVU-DESAF, se asignó dicha función a la Secretaría Técnica.Lo único que hace la sentencia es explicitar los pasos a seguir por la Secretaría Técnica en esa función, por lo que no es cierto que con ese instructivo se dejaron sin efecto los controles que existían en ese Convenio INVU-FODESAF.Más bien, fue comunicado a las instancias correspondientes y en todo momento se estableció que se mantendrían los controles internos del INVU.En los puntos noveno y décimo de sus respectivos recursos, afirman los quejosos que el Tribunal violentó el deber de objetividad y el principio de derivación en el análisis de la prueba, al entender que la finalidad de la Carta de Entendimiento, suscrita por la Secretaría Técnica con Coovivienda R.L., era asegurar que fuera la primera quien tuviera el control de los recursos y que se fuese a trabajar por medio de organizaciones que actuaban en la comunidad.Igualmente, cuando afirma que la Comisión de Compensación Social aprobó con poca claridad la denominada “Metodología Alterna de Pago” y aprobó trabajar con organizaciones bajo el entendido que eran de desarrollo comunal.Se establece que hubo una falsedad en las afirmaciones del encartado J, según las cuales, con ese procedimiento se pretendía una democratización, y más bien, se trató de la implementación de su plan de autor.Al respecto, se cita como fundamento de autoridad el documento DL 193-97 firmado por la Directora de A.F., licenciada M.C.G., en el que se indica que se debió a un criterio de eficiencia y que hubo problemas con los controles.Se entendió que hubo poca claridad en el establecimiento del proceso, sin tomar en cuenta que los testigos J. y N. reconocieron que se les explicó el método como una forma de poder llevar a más gente los recursos a través de las organizaciones sociales que ya existían en las comunidades.Estas últimas estaban trabajando desde 1997, tal y como lo afirmaron los testigos L, W. y A.El Tribunal estableció que se les hizo creer que se trataba de asociaciones de desarrollo comunal, lo que es falso, estas no estaban laborando con el programa para esa fecha.En los puntos diez y once, argumentan los recurrentes que el Tribunal aplicó erróneamente la normativa referida a los Programas de Compensación Social y Nacional de Titulación de Tierras y tuvo por establecido que fue ilegal lo que los quejosos llaman “Metodología Modificada A”, también denominado “Método Alterno de Pago”, cuando eso tampoco se desprende de la prueba.Esta metodología fue muy simple y consistió en darle participación activa a las asociaciones creadas conforme a la ley 218 (sic, folio 11839) y que venían desempeñándose desde 1996 como prestadoras de servicios en el marco de ambos programas, venían participando en el desarrollo y ejecución de ambos programas, y dio como resultado una mayor cobertura y una mayor democratización en la distribución de recursos.Los J. entendieron que con su aprobación se violaron los principios de la sana administración, sin indicar a qué principios se refiere.Sin embargo, dado su rango superior, fue válido sustentar la legalidad de la metodología en las disposiciones de la ley 4760 (sic, folio 11841), tomando en cuenta que los programas de Compensación Social y Nacional de Titulación de Tierras habían sido originados en decretos e implementados por convenios.Dicha ley dispuso que se le debía dar participación en la ejecución y desarrollo de los programas a las organizaciones privadas de toda naturaleza, frente a lo que debe analizarse el artículo 2 del Decreto Ejecutivo 25481-MP MIVAH, que se refiere a la participación de las organizaciones privadas de toda naturaleza.De la prueba evacuada, se acredita que se cumplió con todos los procedimientos internos que estableció el INVU por lo que no existió ilegalidad alguna.Igualmente, se da una inaplicación de los pronunciamientos de la Dirección de Asesoría Jurídica de la Contraloría General de la República, que constituyen fuente de derecho administrativo, vigentes durante la comisión de los hechos, dictámenes DAJ 026-96 Y 1243-06, en legajo de prueba LPD 07-01, en los que se concluyó que no es factible para la Comisión firmar convenios de servicios profesionales y que, al estar prohibido a las instituciones realizar las labores, debe realizarse un concurso administrativo, por lo que no se trata de una invención sino de una situación que existía.Los argumentos se declaran sin lugar.Los recurrentes exponen en esta sede sus tesis defensivas sostenidas durante el contradictorio y que fueron descartadas en sentencia a partir de la prueba recibida, según ha quedado expuesto líneas atrás, y califican de una interpretación amplia, aquella que es contraria a sus intereses.En ese sentido, se desprende con facilidad de su reclamo, que cada una de las afirmaciones corresponden a sus interpretaciones personales que para nada concuerdan con el mérito de autos.Así, en cuanto a los fines de los programas y la definición de gasto administrativo, se determinó, a la luz de la normativa, que estos no incluían cualquier clase de deuda acumulada de los beneficiarios, sea, pago por servicios profesionales o estudios sociales –ver, por ejemplo, folios 10353 y 10356- mediante un razonamiento que esta S. comparte.En todo caso, la situación queda aún más clara si tomamos en cuenta que finalmente se demostró que los dineros públicos no llegaron a manos de esos beneficiarios para sus soluciones de vivienda, sino que terminaron en poder de los endilgados, quienes, para justificar muchos de los desembolsos acudieron al pago de tales servicios profesionales, de la forma en que se tuvo por acreditado en sentencia, cobrándole al Estado sumas altamente lucrativas (folios 10425 y 10426, 10526 a 10573).Por otro lado, en criterio de esta Cámara, no existe fundamentación contradictoria alguna, pues, en el pensamiento del Tribunal la circunstancia de que no podía procederse de tal forma, quedó suficientemente clara.Asimismo, de acuerdo con lo alegado, a pesar de que se demostró que las comisiones eran entes colegiados, también se demostró que el encartado M. y el ya sentenciado, manipularon los entes, haciéndoles creer a sus miembros que el método alterno de pago pretendía una democratización del sistema, argumento alrededor del cual sobreabundantemente se razonó en sentencia, según los mismos testigos lo afirmaron –folios 10379 a 10381.En ese mismo sentido, el tema de la condición de coordinador de las comisiones y el nombramiento como consultor jurídico de gobierno, pierde toda relevancia al haberse también determinado en el fallo su condición de funcionario público y la naturaleza pública de las funciones desarrolladas. (folios10599 a 10604, entre otros).La otra gran arista que se plantea se refiere a la posibilidad legal de inclusión de entidades privadas en los programas, aspecto sobre el que también se profundizó en el fallo, frente a lo que se alega que el Tribunal no valoró adecuadamente la prueba documental que se refiere al detalle de los fondos girados a estas a partir de las cartas de entendimiento firmadas.Se trata de una posición también equivocada pues la lectura de las disposiciones normativas realizada por el Tribunal no permite otra interpretación objetiva, según lo estima esta S. (ver folio 10358 entre otros).Valga únicamente indicar que no es cierto que tal inclusión corresponda a disposiciones de la Contraloría General de la República, puesto que, por el contrario, los J. determinaron que tales disposiciones no existían, que ese ente contralor se manifestó contrariamentey que el imputado J. y su defensor realizaron una interpretación descontextualizada de los pronunciamientos administrativos, siendo que uno de ellos se refería a una consulta hecha por notarios que laboraban para el INVU como abogados de planta.Es dentro de ese contexto, que se recomendó la contratación de servicios profesionales independientes (folios 10591 a 10592 y 10594).Tratándose de la inclusión de los beneficiarios de la extinta COOVIVIENDA R.L., bien hizo el Tribunal en entender que se trató de una circunstancia prevista como parte del plan delictivo, pues, precisamente, se acreditó la utilización de ella para la separación inicial de los fondos.De modo que no puede entenderse de otra forma y no puede soslayarse que el repetido plan de gobierno, que sí existía aunque dirigido obviamente a fines lícitos,fue utilizado para la comisión de fines delictivos, conformando el plan ilícito.No se trata sólo de que se distorsionó la nota suscrita por O.C., representante de COOVIVIENDA R.L., sino, de que, precisamente, se aprovechó esa gestión y no otra, que iba dirigida en sentido distinto, a que se entregase a los beneficiarios certificados de propiedad, y no hacía referencia al pago de deudas.(folios10367 a 10369).Lo mismo debe decirse de las facultades atribuidas a las comisiones que fueron igualmente utilizadas por los encartados para sus fines.Al respecto, no es cierto que en el análisis de la cuestión el Tribunal desconociese las prácticas administrativas presupuestarias.Lo importante es que, tal y como se entendió, a partir de tal disposición de fondos, estos fueron girados.Los recurrentes acuden a elucubraciones para afirmar que, separados los fondos en el año de 1996, no podían ejecutarse en 1997, cuando, de acuerdo con las reglas de la lógica, no se trata de una situación imposible, como en efecto ocurrió, sea,finalmente, se autorizaron desembolsos que no llegaron a sus destinatarios sino que terminaron en los haberes de los imputados, a través de las compras de divisas extranjeras, según se detalló ampliamente en sentencia (folios 10526 a 10573).Así, el límite presupuestario sí existía, de ahí que bien hizo el Tribunal al entender que, tratándose de C, se pretendió utilizar con ese fin, sobre todo a partir de las circunstancias que rodearon su despido, que tienen que ver con la comunicación de la situación a sus jerarcas, según se analizó a folio 10523, a partir de las declaraciones de la misma testigo. Se afirma que el control del INVU no fue eliminado pero, en la práctica, ese control no operó por la forma en que fueron dispuestas las cosas y eso es lo importante, según lo refirió el testigo M, para entonces Director Financiero del INVU, a quien se le confirió plena credibilidad. (folios10381 a 10383, entre otros).En cuanto a la ilegalidad del método alterno propuesto y utilizado por los encartados, se remite a las consideraciones realizadas al momento de conocer el motivo segundo de la impugnación del licenciado B., representante del sindicado J, en el que se determinó la validez de las conclusiones emitidas por el Tribunal.Debe agregarse que, los testigos miembros de la Comisión, más bien, fueron claros en manifestar que el método no fue explicado, ni fue mencionado que se incluía a las asociaciones locales (folios 10379 a 10381, ya citados).El hecho de que estas últimas vinieran o no trabajando desde 1997 no tiene trascendencia, puesto que lo demostrado es que la participación de las asociaciones involucradas en el ilícito fueron incluidas por los acusados, quienes reclutaron incluso a sus miembros, y su nombre fue utilizado para el giro a supuestas asociaciones fiscalizadoras.En dicho aspecto profundiza el Tribunal al analizar cada uno de los cheques objeto de la acción ilícita investigada (folios 10500 a 10526).Se reclama que se entendió la vulneración de los principios de buena administración sin precisar cuáles, sin embargo, se trata de una cuestión de sentido común.El Tribunal denotó la idea de incorrecta administración de los recursos estatales y eso es lo esencial.Finalmente, los recurrentes insisten en que no fue valorada o recibida prueba esencial referida a supuestas liquidaciones y beneficiarios, frente a lo que se remite a la posición adoptada por este ente, en el resto de los motivos en que se reclama lo mismo.Por todo lo expuesto, se declara sin lugar elreclamo.

   35. En el motivo doce de su impugnación, alegan los endilgados J. y S. errónea aplicación del tipo penal a los hechos tenidos por acreditados.Alegan que el Tribunal determinó la existencia de doce delitos de peculado, que se diferencian por las acciones ejercitadas por la institución ofendida, al emitir cada uno de los cheques, y no, por acciones desplegadas por el sujeto activo.En realidad, los imputados participaron en una única acción por lo que se trata de un solo delito de peculado.La sentencia señala una serie de acciones naturales que por sí mismas no son delito pero que, como una unidad de acción constituyen el tipo penal.Por otro lado, debe tomarse en cuenta que existe un concurso aparente de normas cuando dos normas penales describen una misma conducta y que en este caso la conducta en estudio está prevista, además de en el artículo 325 del Código Penal, en el artículo 10 de la Ley 5662, así mencionada, que es especial y que debió aplicarse en este caso por ser la norma que más le favorecía.Los argumentos no pueden recibirse.Nuevamente, la interpretación adecuada del derecho de fondo, el momento de consumación de los ilícitos y su naturaleza, al haber coincidido conlo planteado en el primer motivo de casación por la forma interpuesto por el abogado O.M., representante del acusado S, se trata de una arista ya estudiada.Ahora bien,el tema que persiste se refiere a la aplicación del artículo 325 del Código Penal, en el artículo 10 de la Ley 5662, y sobre el que basta indicar que, según la misma norma lo estipula, se trata de la fijación de una responsabilidad administrativa e independiente de las acciones que correspondan con el Código Penal, por lo que el reparo se declara sin lugar.

   36. Violación a las normas que rigen los plazos para la deliberación y el dictado de la sentencia.En el motivo treceavo del recurso del imputado J. y noveno del endilgado S, de forma idéntica, argumentan que, de conformidad con el artículo 360 en relación con el 378, ambos del Código Procesal Penal, en este asunto de tramitación compleja el plazo para la deliberación y el dictado de la parte dispositiva de la sentencia no podrá exceder el plazo de diez días hábiles, y, en este caso, transcurrieron un total de quince días hábiles, por tanto, se excedió el término legal.Durante ese período, los Jueces estuvieron en su deliberación y no tuvieron motivo alguno, dado que no tenían vacaciones ni permisos otorgados, para poder exceder ese término legal, por lo que se produjo la nulidad del fallo.Mencionan en apoyo de su dicho la resolución de esta S. que identifica como 176-2003, sin referencia de su fecha.Los argumentos no pueden recibirse.El artículo 378 del Código Procesal Penal estipula los efectos de la declaración del procedimiento de tramitación compleja y en este, como en todos los casos, su lectura debe realizarse armónicamente.El inciso d) de dicha norma establece que los plazos de deliberación y redacción de la sentencia serán diferentes según la duración del debate.Así, si el debate duró menos de treinta días, el plazo de deliberación se extiende a cinco días, y, si ocupó más de un mes en su celebración, ese mismo plazo se extiende a diez días.Otra cosa no podría extraerse de dicha norma, que reza: “[…] Cuando la duración del debate sea menor de treinta días, el plazo máximo de la deliberación se extenderá cinco días y el tiempo para dictar la sentencia a diez.Cuando la duración del debate sea mayor, esos plazos serán de diez y veinte días respectivamente […]”.En el caso bajo estudio, el debate concluyó el día 26 de junio de 2007, y el dictado de la parte dispositiva se verificó el 17 de julio de ese mismo año -cfr. folios 9107 y 9118.En criterio de esta Cámara, efectivamente en un caso como el presente (de tramitación compleja y donde el debate duró más de un mes) el plazo de deliberación es de diez días hábiles (artículo 360 en relación con el artículo 378 inciso d) del Código Procesal Penal).No obstante lo anterior, no asiste razón a los recurrentes toda vez que en la especie no se sobrepasaron los diez días hábiles, ya que por sesión número 86-2006, del 14 de noviembre de 2006, artículo XXXVI y número 95-2006, del 14 de diciembre de 2006, del Consejo Superior del Poder Judicial, se aprobó el plan de vacaciones colectivas del Poder Judicial 2006-2007, otorgándose como tales del lunes 9 al viernes 13 de julio de 2007, cinco días, que están incluidos dentro del término indicado en el recurso.Así, las cosas el plazo no sobrepasó los diez días hábiles establecidos por la normativa de cita, por lo que no existe el vicio alegado.

   37. Errónea aplicación del artículo 106 del Código Penal y violación de los artículos 649, 647, 803, 826 todos del Código Civil.En su reclamo catorce, el sentenciado J. alega que, de acuerdo con dichas normas, la declaratoria que hizo el Tribunal de responsabilidad penal es una obligación solidaria con respecto a todos los copartícipes de los mismos hechos y delitos, incluso, con el imputado H, que fue condenado en un proceso anterior.Sin embargo, en su caso, operó el descargo de solidaridad y no podía condenársele civilmente en esta ocasión, por haber operado una renuncia tácita, de conformidad con el artículo 647 del Código Civil.En ese sentido, indica: “[…] hasta por el monto que H, resultó condenado en sentencia, estoy descargado del pago solidario de la obligación frente al acreedor que en este caso es el Estado.Al ser condenado el referido partícipe al pago de la totalidad de la deuda por petición expresa del Estado, sin que hubiese hecho reserva de la solidaridad […]” (folios 11859 y 11860).El reparo se declara sin lugar.El quejoso parte de premisas equivocadas en su análisis puesto que la totalidad de las normas civiles que cita resultan de aplicación sólo en el casode que el pago de la obligación se hubiese realizado y sólo respecto al deudor que ya pagó, pues, de lo contrario, como bien lo expuso el señor P. al momento de la realización de la vista, acaecería un enriquecimiento ilícito.En este caso, a pesar de que el Estado ha procedido individualmente contra los acusados, no ha logrado ejecutar condena alguna, lo que, en todo caso, es propio de la discusión en la fase de ejecución de la sentencia civil.Al respecto, el reconocido civilista A.B.C. explica aún más el punto al entender que: “[…] Implica renuncia tácita de la solidaridad, la realización de algunos de los hechos siguientes: a) aceptar el acreedor el pago que le hiciere uno de los deudores, de la parte que le cabría en la deuda si ésta fuese simple y no solidaria, dándole recibo por esa parte; b) demandar a uno de los deudores por su parte tan sólo, una vez que fuere la demanda contestada de acuerdo o declarada con lugar por sentencia firme; y c) haber recibido el acreedor por separado durante cinco veces consecutivas los pagos que por los intereses a su porción correspondientes, hubiese efectuado uno de los obligados. Pero es necesario tener presente que en ninguno de los casos anteriores la renuncia de la solidaridad es general para todos los deudores, sino que se limita a aquél que verificó los pagos en referencia, o fue demandado, porque en cuanto a los demás no hay motivo para suponer que también ha existido la intención de desligarlos de la solidaridad…La renuncia de la solidaridad no se presume, porque nunca es de presumir la intención de donar o de hacer abandono inmotivado de un derecho; de modo que fuera de los tres casos que quedan puntualizados en que la ley (Artículo647 Código Civil) tiene por consentido el descargo de la solidaridad, no es admisible ningún otro hecho para inferir la renuncia.Mas sobrevenida ésta, los Jueces tienen la facultad de discernir, por interpretación de los actos ocurridos entre las partes, y en consideración a las circunstancias del caso, si la intención del acreedor fue de hacer remisión de la solidaridad a favor de un solo de los deudores o de todos ellos […]”.(B, (A). Tratado de las Obligaciones.San J., Editorial Juricentro, 2006, pp. 62 y 63.).Así las cosas, la queja se declara sin lugar.

   38. En el motivo quince, el endilgado J. reclama violación de las reglas de la sana crítica en la valoración de la prueba y errónea aplicación de la normativa en cuanto a la acción civil resarcitoria y la existencia de un daño material en perjuicio del Estado.Insiste el impugnante en la idea de que, al haberse verificado que los diferentes pagos se hicieron en la forma debida, no existe monto alguno que resarcir como daño material ocasionado al Estado, que una vez más detalla.Agrega que igualmente, se violó la ley al declarar sin lugar la excepción de falta de derecho y otros en torno a todos los dineros pagados por concepto de servicios profesionales, que, como ha venido sosteniendo, también son legítimos.La queja no puede atenderse.El imputado J. se aparta, nuevamente, del principio de intangibilidad de los hechos probados en sentencia que resultan contrarios a lo que se pretende, de ahí que, más bien, determinada la existencia de la acción ilícita resultó procedente la declaratoria de responsabilidad civil en su contra.

   39. En el último motivo interpuesto, numerado como dieciséis, el encartado J. acusa errónea aplicación de la ley 5662, así mencionada, y la Ley Orgánica del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo de 28 de agosto de 1954, y sus reformas, en cuanto a la legitimidad del actor civil y la excepción de falta de legitimación e interés declarada sin lugar.Dicha normativa establece que el INVU es una institución autónoma, con personería jurídica propia, por lo que el dinero girado por este no formaba parte del patrimonio del Estado.De ahí que no procedía su representación en este juicio por la Procuraduría General de la República.El argumento se rechaza.Tal y como se demostró en sentencia, los Programas de Compensación Social y Titulación de Tierras, de repetida cita, estaban a cargo de las Comisiones respectivas, pero, sobre todo por la Dirección General de Desarrollo Social y A.F., que es una dependencia técnica permanente del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, en que tienen su origen, de conformidad con los artículos 1 y 18 de la Ley de Desarrollo Social y A.F., número 5662, de 23 de diciembre de 1974.De modo que, al ser la Procuraduría General de la República, representante del Estado, en su Administración Central, se encuentra legitimada para actuar en este caso, con independencia de que, finalmente, el fondo fuese administrado por el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, en virtud de disposiciones posteriores.Así lascosas, el reclamo se declara sin lugar.

   40. Encuanto al incidente de actividad procesal defectuosa.El pasado 5 de marzo, el sindicado J. presentó incidente de actividad procesal defectuosa, en el que se refiere al motivo cuarto de su impugnación en el que reclama supuesta alteración de la cadena de custodia del legajo de fotocopias identificado OF-03-34, así como 0F-03-13,puesto que el 23 de mayo de 2006, el Tribunal detectó su inexistencia y ordenó su reposición, que había sido ordenada también con anterioridad, en febrero de ese mismo año, por este mismo Tribunal pero con otra integración, con la especificación de que se trataba de prueba que había sido extraviada por segunda vez.Al respecto, debe decirse que, en primer término, la gestión es improcedente.Se aparta de toda técnica impugnaticia, puesto que, de acuerdo con nuestra ordenanza procesal, el reclamo de defectos absolutos o relativos ocurridos durante el procedimiento, una vez dictada la sentencia, corresponde mediante la formulación del respectivo recurso de casación.Por otra parte, lo pretendido no es más que una ampliación y reiteración de los fundamentos del motivo, que, de por sí, resulta extemporánea, debiendo conformarse el quejoso con las consideraciones realizadas por esta Cámara, al momento de conocerse el motivo cuarto de su impugnación.

       En cuanto al recurso de casación interpuesto por elimputado M.

   41. En el primer motivo reclama violación al principio de concentración, con sustento en los artículos 39 de la Constitución Política, 1, 3, 6, 8, 326, 336 párrafo primero, 361, 363 inciso b), 178 inciso b) y 369 inciso g) del Código Procesal Penal.Argumenta el impugnante, que en el juicio en el que resultó condenado, se dio una verdadera desconcentración de los Jueces, quienes se vieron obligados a suspender el debate para resolver otros asuntos, ajenos al debate, como la atención de reos presos y rebeldes, a pesar de que se conocía con anticipación del señalamiento de este caso, y de lo resuelto por la S. de Casación sobre el tema, en sentencia dictada en este mismo asunto.Además, indica, atendieron asuntos personales y familiares, y recibieron llamadas telefónicas en sus celulares, incluso durante la celebración de las audiencias.Añade que casi hasta la etapa final del juicio, estuvo integrando la jueza A.S., para concluir en su lugar, la J.M.S., pese a que esta última no participó en el juicio de manera activa, sino como simple espectadora, como el resto del público. Reclama que no se acató el voto número 2005-00878, de la S. Tercera, que ordenó que el Tribunal se integrara con Jueces que estuvieran dedicados al caso, sino que los que constituyeron el Tribunal, además de estar en el juicio, atendieron asuntos de acción privada, así como los procesos que se les había asignado con anterioridad y los que en el transcurso del juicio se les adjudicaron.Reprocha que estos vicios imposibilitaron que el Tribunal en su totalidad, pudiera apreciar de manera fresca, amplia e integrada, la totalidad de las probanzas, a efectos de tratarlas, estudiarlas, criticarlas y valorarlas con propiedad durante la deliberación y conformación lógica de la sentencia.Asegura que cuando la ley exige que los integrantes del Tribunal deberán intervenir activamente en la deliberación y decisión de la causa, se refiere a todo el debate, en el que se irá construyendo la opinión y decisión del J..La inmediación, dice, obliga a la participación activa del Juzgador, en el desarrollo del juicio, preguntando, y no a ser mero espectador.No es posible, aduce, que en un año de juicio, y con más de cincuenta testigos, alguno de los Jueces no tuviera la necesidad de hacer alguna pregunta, por lo cual, el cuarto J. que asistió de manera pasiva, no puede decirse que integró el Tribunal, ante la ausencia de una de las J.s que integró activamente al inicio y durante casi todo el debate.Alega que el Tribunal estuvo desintegrado, no sólo por la ausencia de uno de los Jueces, sino por las múltiples interrupciones sufridas.Distracciones como utilizar una computadora durante el juicio, para asuntos ajenos a los que se juzgaba, como jugar solitario; asimismo hubo distracción, reclama, al utilizar los Jueces el teléfono celular o examinar otros asuntos.El recurrente ofrece algunos ejemplos de lo que, a su juicio, constituye interrupciones, señalando las fechas, como el causado por el nacimiento del hijo de uno de los defensores, por lo cual disfrutó del período de licencia, múltiples suspensiones del juicio para que los Jueces se dedicaran a resolver otros asuntos pendientes acumulados, por problemas eléctricos en la sala de juicio, sin que se previera la utilización de otra sala de juicio. Se rompió la concentración, asimismo, asevera, al suspender la declaración e interrogatorio de un testigo, y fijar la continuación para varios días después, recibiéndose otros testimonios entre una y otra fecha, también por atención de reuniones de los miembros del Tribunal, de llamadas telefónicas; se resolvieron expedientes atinentes a otras causas, durante la celebración de las audiencias, y mientras testigos o acusados se encontraban declarando; se suspendieron asimismo las audiencias para atender asuntos de salud de integrantes del Tribunal, o de las partes, o de los familiares; asimismo, para asistir los miembros del Tribunal, a un funeral, a audiencias, vistas, reuniones.Reclama que durante la evacuación de prueba, testimonial y documental, a los Jueces les traían expedientes, los que revisaban durante la audiencia, asimismo, les llevaban documentos para firmar, todo ello sin que se suspendiera el juicio, y esto no ocasionalmente, sino que era asunto de casi todas las audiencias.En algunas ocasiones, afirma, el J. que estaba a cargo de la lectura de la prueba documental, debía suspender el acto, y delegar la lectura en otro de los integrantes, para atender el estudio o firma de expedientes que le traían los asistentes judiciales, así como de documentos ajenos a la causa.Argumenta el recurrente, que las múltiples suspensiones debidas a citas médicas de los J., nunca fueron documentadas, sin que el solo decir de ellos, sea suficiente para tener las ausencias por acreditadas.Señala el impugnante que en vista de que los Jueces recibían llamadas telefónicas durantes las audiencias, y enviaban mensajes, solicita que se pida al Instituto Costarricense de Electricidad, informe de los horarios de las llamadas y mensajes recibidos en los teléfonos celulares de los Jueces, mientras se realizó el debate.Indica el recurrente, que en una de las audiencias, del 7 de marzo de 2007, la misma J. licenciada A.S., informó que llevarían ante la reunión de Jueces, así como al Presidente de la Corte, el problema que afrontaban de no tener quién les asistiera para la atención de los casos asignados al grupo, por lo que las suspensiones se mantendrían cada vez que tuvieran un reo preso u otra diligencia urgente. También se suspendieron varias audiencias, indica, por la celebración de la audiencia preliminar (celebrada en varias audiencias), en causa contra J.Acusa el recurrente, que ya este asunto había sido anulado precisamente porque se había desatendido la debida concentración del juicio, por asuntos que no respondían a requerimientos del mismo juicio.Sostiene el impugnante, que no obstante el desgaste humano, familiar y económico del juicio, el Tribunal, con nueva integración, incurrió en el mismo vicio, que debe ser sancionado de la misma forma.Acusa que de esas suspensiones achacables al Tribunal, no quedó registro en el acta de debate, por lo cual deben solicitarse los casetes, que acreditarán el vicio.Reclama el recurrente, que el juicio oral se suspendió por ocho días, por licencia concedida a un defensor público por nacimiento de un hijo, no obstante encontrarse un defensor público asignado, presente en todas las audiencias, para que pudiera sustituir a cualquier defensor, en forma definitiva o temporal, para asegurarse la continuidad del debate, según acuerdo # 15-06 del Consejo Superior.Afirma el recurrente que la falta de concentración del Tribunal, en las incidencias del debate, se evidencia cuando analiza la prueba, como cuando asegura que M. controlaba y mandaba a S, pese a que ella aseguró en juicio que nunca recibió órdenes de M; la falta de concentración es clara asimismo, asevera, cuando se rechaza prueba de descargo, como el testimonio de H, objetada por el Juzgador, a pesar de que era determinante para acreditar la inocencia del sindicado, así como las diligencias de careo, quebrantando el derecho de defensa y con ello el debido proceso, todo ello como consecuencia, aduce el recurrente, de las constantes desatenciones del debate, por parte del Tribunal, por estar pendiente de otras causas, solicitudes de excarcelación, extradición, situaciones personales, no previstas ni autorizadas por el Código Procesal Penal, así como por estar revisando expedientes de otras causas, durante el juicio, perdiendo con esas actuaciones, la debida concentración.No ha lugar.Los aspectos que alega el imputado M. han sido, en su mayoría, resueltos en el motivo primero de losrecursos presentados de manera personal por los encartados J. y S, por lo que, a fin de evitar reiteraciones innecesarias, se remite a lo expuesto.Únicamente se avoca en esta oportunidad la S. a conocer sobre el punto referido a las llamadas telefónicas y mensajes que acusa el recurrente se recibieron durante las audiencias, así como la solicitud de que se investiguen las líneas celulares de los Jueces actuantes.Debe indicarse que estas actuaciones no constan en las actas de debate, por lo que no cuenta con sustento alguno el dicho de la parte.Los registros de llamadas a que hace mención no ha de ser considerado como un ofrecimiento formal de prueba, ya que no solo no se deriva esta naturaleza del escrito de casación, sino que tampoco fue mencionado como tal en la audiencia oral.En ese mismo sentido, en cuanto a que los Jueces jugaban en la computadora, es una percepción muy particular del imputado, sin que exista prueba de ello.Por otro lado, no existe obligación procesal de que los J. documenten en el proceso las citas médicas o diligencias a las que asisten, se trata de una cuestión de sentido común que concierne a aspectos no controlables por los señores miembros del Tribunal, como se afirmó.En cuanto a los permisos concedidos al coimputado J. para que asistiese a la audiencia preliminar en otro proceso o preparase su defensa, debe aclararse que no se trató de suspensiones del juicio, sino de autorización para que no asistiese a este y permaneciese representado por su defensor –ver folios 8887 y 8942-; y que, la actuación del Tribunal correspondió a un principio de equidad con el resto de los imputados, incluso, el mismo M, quien, durante todo el debate, de forma continua, solicitó ausentarse para atender diligencias judiciales propias de la labor que desempeña como litigante.Asimismo, debe agregarse que los supuestos yerros que indica el quejoso se refieren a su mero desacuerdo con las conclusiones del Tribunal y para nada reflejan vicio alguno, pues tratándose de la testigo S, se determinó a partir de su testimonio la acción conjunta de los indiciados, al punto, de entenderse, no que el imputado M. la contrató directamente, sino que él fue quien se encargó de su nombramiento registral de la Asociación San P.V. de C., entre otros trámites notariales que implicaron la falsedad de escrituras, según se probó –folios 10434 a 10442.Lo que aconteció con el testigo H. fue el rechazo de éste como prueba para mejor resolver, por considerar que se trataba de un punto resuelto al haber sido objeto de pronunciamiento en el auto de apertura a juicio por considerarse superabundante, incluso la decisión fue recurrida y se mantuvo en esa oportunidad, por lo que se entiende con claridad que el Tribunal rechaza ese ofrecimiento bajo el mismo criterio de superabundancia (folios 8393 y 8395). Razonamiento que luce correcto, sobre todo considerando que ni siquiera a esta altura procesal se ha definido el propósito para el cual se ofrece, ni se perfila la importancia que tendría a efecto de variar o no el dispositivo.Finalmente no comparte esta S. la posición del quejoso en cuanto a que la actuación de la cuarta J., M.S.M., no es válida porque aunque presenció el debate no participó activamente, debido a que, por ejemplo, si ésta no interrogó a los testigos, esa no es su función esencial dentro de un sistema como el nuestro marcadamente acusatorio.Lo esencial es que la J. estuvo presente en todas y cada una de las audiencias realizadas y al tanto de todo lo que acontecía. En lo demás, estése el imputado a lo resuelto, por lo que la queja se declara sin lugar.

       XLII .En el segundo motivo, se reprocha violación al derecho de defensa, al negarle al acusado su derecho a la autodefensa y a escoger un abogado de confianza.Señala el recurrente, que nombró dos abogados particulares, al inicio del debate, pero luego, por haber perdido contacto y confianza en uno de ellos, le revocó el nombramiento, conservando como su defensora a la licenciada N.M., no obstante lo cual, el Tribunal de Juicio ordenó a ese abogado particular, bajo amenaza de ser conducido al debate con oficiales del Organismo de Investigación Judicial, que participara en él en representación de M, en contra de la voluntad de ambos.Ante esa situación, el abogado advirtió al Tribunal que sólo asistiría a las audiencias en sustitución de la licenciada M., y que se dedicaría a sus labores de oficina, es decir, no haría una defensa técnica adecuada, y en las audiencias posteriores, indicó que no había tenido contacto con la dinámica del juicio, luego de su destitución como defensor, violándose a partir del momento de la imposición, el debido proceso, puesto que no hubo desde entonces ninguna coordinación entre los defensores; b) señala el recurrente, que se incurrió asimismo en un vicio, cuando se le negó a M. su derecho a ejercer su codefensa, tanto en lo civil al inicio, como posteriormente en lo penal, alegándose que únicamente podía contar con dos defensores, y que en lo civil, se prevé que los defensores sean diferentes, únicamente cuando se trate de un tercero civilmente demandado, lo cual, a juicio del impugnante, no se desprende de la normativa procesal. Señala que por el contrario, el Estado se vio representado por más de dos abogados, pues tanto el Ministerio Público, como la Procuraduría General de la República, representan al Estado, violándose con esta diferencia, el principio de igualdad de armas, considerando además que el acusado reiteró la solicitud de defenderse personalmente, cuando revocó el nombramiento del codefensor. Estando el acusado autorizado legalmente para ejercer su defensa, y con el manejo que tenía del expediente, denegarle esa posibilidad, manteniendo por el contrario, a la fuerza, a otro defensor, causó un vicio absoluto en el proceso. De estas incidencias, reclama, no se dejó constancia en actas, por lo cual solicita se escuchen las grabaciones.No ha lugar.El derecho defensa resulta un derecho irrenunciable, dada la alta importancia que representa su correcto ejercicio, durante el proceso, para el imputado, pues es el elemento que le permite ejercer una igualdad de armas frente al poder punitivo del Estado.Es en ese sentido queaparenta direccionar el reclamo del encartado, en el tanto acusa violación al derecho de defensa dada la negación a su auto defensa y a las actuaciones del defensor M.C., así como a la obligación que le impuso el Tribunal de llevar adelante la defensa de la causa, contra la voluntad del Licenciado C..A efectos de dar respuesta a la disconformidad del imputado, debe hacerse un breve recuento de las diversas circunstancias que presentó su defensa durante el debate. Su representación inició con la presencia de dos defensores particulares, los Licenciados C. y N.M.M. (folios 7856, 7861),con la anuencia del imputado.Una vez que se pone de manifiesto la diferencia del imputado con el codefensor C., es que el Tribunal no permite su separación,esto en acuerdo con le artículo 104 del Código Procesal Penal, pues el deseo del mismo de separarse de la causa se dio cuando ya iniciaba el contradictorio.Pese a lo anterior, y en procura del derecho de defensa, el Tribunal de Juicio le obliga a permanecer en la defensa, junto con la L.M., instándoles incluso el Tribunal a presentar un plan de asistencia a debate (folio 7876), con el fin de que siempre se encontrara el acusado amparado por la defensa técnica (folios 8138, 8139, 8153).Del estudio de las actas de debate se puede concluirlo siguiente: en primer lugar, este plan funcionó a efectos de que se hiciera presente el Licenciado C. o la Licenciada M., e incluso solicitar la presencia del primero cuando la señora defensora se encontraba mal de salud, a fin de evitar atrasos en el debate, pues había personas en prisión preventiva (folios7842 a 7844).Además, las actas ponen de manifiesto que la defensora solía llegar tarde a las audiencias, razón por la cual era imperioso conocer el paradero del codefensor, caso de que la tardanza resultara excesiva.Aunado a lo anterior, las llamadas de atención que se hacen a la defensa de M, durante los interrogatorios –que igualmente se hizo con el resto de las partes-, no resultan más que actos de dirección del debate,y de ellos no es posible extraer que el defensor no estuviera cumpliendo con su función, pese a su disconformidad de estar en juicio (folio 8053).Debe recordar el recurrente que, al estar los J. dirigiendo un debate en el actúan más de quince personas, resulta difícil controlar en su totalidad la actuación de los mismos, por lo que las llamadas de atención se pueden considerar generalizadas a todaslas partes.Reclama el acusado que no se le permitió ejercer su autodefensa, sin que considere esta S. que con ello se le ha violentado el derecho fundamental que se ha venido tratando. Con la presencia de dos defensores técnicos, y en atención al numeral 100 del Código Procesal Penal, se considera suficientemente asistido al imputado,sin que se denote del estudio del caso que se afectaran sus intereses procesales.Además, no se valora la presencia de “desigualdad de armas”, con el Ministerio Público, dada la representación que éste llevó al contradictorio, pues el principio de igualdad de armas implica que el imputado no se vea indefenso ante la acción estatal, situaciónque, como ya se ha indicado, no opera en este caso. Para finalizar, debe manifestar esta S. que, independientemente de las situaciones que se presentaran con la defensa técnica en procesos anteriores,en el actual el Tribunal de Juicio actuó de conformidad con la normativa procesal penal respecto a la defensa de M, sin que se encuentre que contrael mismo se haya presentado indefensión alguna.No procede el reclamo.

   43. En un tercer motivo, se reclama violación al derecho de defensa. Indica el recurrente, que en las actas de juicio 180 y 181, cuando el defensor cuyo nombramiento se revocó representó a M. en contra de la voluntad de ambos, no desempeñó una adecuada defensa técnica, y por esa razón el Tribunal le llamó la atención, pues le causaba perjuicio al imputado. A pesar de conocer la situación, el Tribunal mantuvo la defensa contra el deseo del encartado. Añade el recurrente, que el licenciado C. nunca ejerció una defensa integrada con la licenciada M., y que la manera de conducir la defensa fue informal e improvisada, por lo cual el Tribunal tuvo que llamarle la atención. Indica que por esa razón, se le revocó el nombramiento, decisión que al no ser aceptada por el Juzgador, generó al acusado un estado de indefensión.Argumenta que el Tribunal hubo de llamar la atención al defensor, porque se presentaba con retraso al juicio, lo que demuestra su despreocupación, no sólo por prepararse adecuadamente para ejercer una debida defensa, sino para que el juicio transcurriera sin dilaciones. También se le llamó la atención por parte de la presidenta del Tribunal, acota, porque no prestaba atención a las declaraciones de los testigos, ni a los interrogatorios de la partes, puesto que preguntaba lo que ya los testigos habían informado, al punto que el mismo Tribunal calificó como grave la forma en que se estaba llevando la defensa (actas de audiencia 98-99). No ha lugar.Por tratarse de un tema idéntico con el motivo anterior, remítase el imputado al motivo segundo de este recurso.

   44. En el cuarto motivo se reclama violación al deber de objetividad e imparcialidad del Tribunal y del principio de J. Natural. Señala el impugnante, que durante el debate, una de las integrantes del Tribunal adoptó una actitud complaciente, cooperadora y protectora del Ministerio Público, lo que se desprende de la forma en que interrogó a los testigos de cargo, afirma, y al obstaculizar el trabajo de la defensa al preguntar; además, sugirió las respuestas a algunos deponentes, con el afán de que se percataran de la forma de evadir la respuesta esperada por la defensa, para acreditar lo cual solicita se escuchen los casetes, pues las actas no reflejan esa circunstancia; añade que cuando los testimonios eran negativos a los intereses de la defensa, la funcionaria hacía ademanes de satisfacción.Esto sucede, por ejemplo, con las declaraciones de F, y una irregularidad también tiene lugar durante la deposición de V.C., a quien se le sugiere que se niegue a responder al defensor, recomendación que fue adoptada por ese testigo, ex-funcionario judicial del Ministerio Público.Aduce que la J.A. hizo un comentario, a raíz de la filmación del juicio por parte de J, de que ella sabía que con esa grabación iba a demandar al Tribunal ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, dando por sentado, entonces, que los iban a condenar.Además, sin que el debate hubiera terminado, la J. manifestó que S. era como el perro fiel de su hermano J, dando por sentada la tesis del Ministerio Público de la supuesta asociación ilícita, y que J. era supuestamente el autor intelectual, siendo evidente, acusa, que la decisión sobre el destino de la causa se había tomado mucho tiempo antes de que finalizara.Otro reclamo se refiere al hecho de que el licenciado M.M. no podía integrar el Tribunal de Juicio, pues había resuelto una medida cautelar de M, antes del juicio de reenvío, emitiendo un criterio de culpabilidad en cuanto a todos los imputados, mediante el estudio y análisis de la prueba, por lo que ya se encontraba prejuiciado para el momento del juicio, y había perdido la objetividad. No procede el reclamo.Los asuntos que considera el recurrente deben ser discutidos en esta Sede, se encuentran referidos en los motivos sétimoy octavo de los recursos que interpusieron los coencartados J. y S, por los que debe el recurrente remitirse a los mismos, debiendo añadirse que, en cuanto a los cuestionamientos que se hace a la actuación de la J.A.S., admitiendo que fuese efectivamente verificada como se denuncia, aunque no existe prueba de ello, ninguna trascendencia tiene, puesto que, como se sabe, esta J. no participó en el dictado del fallo, al haber sido separada del proceso por incapacidad médica.En cuanto a la supuesta actitud complaciente de una de las J.s, se concluye que, una vez más, se trata de un problema de percepción de la parte que no implica por sí mismo que esta fue parcial a los intereses del Ministerio Público, y, se insiste en que, como se ha entendido a lo largo de esta resolución, la conducta de los J. correspondió a velar por la correcta dirección del debate.

   45. En el quinto motivo se reprocha errónea aplicación del derecho sustantivo y procesal, por denegatoria de la aplicación de la prescripción de la acción penal, con apoyo en los artículos 31, 32, 33, 369 incisos i y j del Código Procesal Penal, Convención Americana de Derechos Humanos, artículo 23 del Código Penal en relación con la Ley 5662 de 1974, de Desarrollo Social y A.F.. Afirma el impugnante, que por error, el Tribunal no aplicó la prescripción de la acción penal, prevista en la ley número 5662 indicada, la cual no fue analizada en el recurso de casación anterior. Este quinto motivo resulta ampliado en escrito de folio 10958, señalándose que se estima que no es correcta la apreciación del Tribunal de Juicio en cuanto a la prescripción de la causa. Señalan los J. que la acusación fiscal se presentó con respecto al artículo 354 del Código Penal y no conforme con la Ley 5662.Más, se alega en el recurso, la Ley 5662 es ley especial y se encuentra vigente, por lo que su derogatoria debe darse por medio de otra norma de igual rango y no por el Código Procesal Penal, razón por la que, para los delitos acusados, procede el plazo de prescripción para las acciones reguladas por esta ley, y no por el delito de peculado.Así, para el momento de la realización del debate último,el Tribunal de Juicio no admitió la tesis del encartado en cuanto a que la causal de interrupción de la prescripción tomada en cuenta para el debate anterior, como un hecho atribuible a la defensa,no resulta demostrable,por lo que se continuó con el desarrollo de la causa, lo que le causa detrimento a sus intereses.Aunado a lo anterior, resulta que, hecha la primera imputación formal en fecha 21 de agosto de 1998, y siendo que el señalamiento a audiencia preliminar del 12 de octubre de 2000 no resulta causal de interrupción de la prescripción, para la fecha del primer debate habían transcurrido los 5 años máximos de prescripción, de conformidad con los artículos 31 y 33 del Código Penal.No procede el reclamo.Como se estipulara en el motivo doce de los recursos de los coencartados, la ley especial 5662 no excluye, en su artículo 10, las responsabilidades que se tengan de conformidad con el Código Penal, por lo que la causa se encontraba vigente al momento del dictado de la sentencia.

   46. En el sexto motivo se reclama violación al debido proceso, con apoyo en los artículos 41 y 39 de la Constitución Política, 8.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos, 14.2.d del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, numerales 1, 12, 13, 82 inciso c), 93, 100 párrafo 2, 369 inciso j) todos del Código Procesal Penal. Indica el recurrente, que uno de los testimonios en que se sustentó el fallo, se tomó con violación del principio de legalidad procesal, puesto que se autorizó a una testigo del Ministerio Público, a contar con asesoría legal, quebrantándose además el principio de igualdad de trato respecto a los demás testigos, y permitiéndose que hiciera su relato según planificó a su conveniencia, conforme a los consejos de su asesora legal.También se irrespetó el debido proceso, reprocha, cuando se le impidió a M. ejercer su auto defensa técnica, y desde el momento en que se obligó al codefensor licenciado C., a mantenerse como defensor particular, en contra de su voluntad, y la del encartado, y a pesar de haber solicitado el acusado la facultad de auto-defenderse, y de estar nombrado un defensor público como emergente.El acusado se vio impedido de hacer observaciones al Tribunal, sobre aspectos propios del debate, puesto que sólo se le permitía declarar, con una errónea interpretación del artículo 345 del Código Procesal Penal, acota, puesto que no se integró esa norma, con lo dispuesto por los numerales 12 y 100 párrafo segundo del mismo cuerpo legal.Indica que se le tuvo impedido para hacer observaciones, durante todo el transcurso del debate, y cuando trataba de hacer de conocimiento de la defensora, esas observaciones, se les llamaba la atención por parte del Tribunal, todo lo cual imposibilitó tanto su defensa material como técnica. Reclama asimismo, que se generó un vicio absoluto, cuando el Tribunal decidió rechazar la declaratoria de actividad procesal defectuosa alegada, aduciendo que era extemporánea, por no haberse formulado recurso alguno contra el autoqueresolvió la oposición de la defensa, resolución que resulta ligera, imprecisa e infundada, pues no revisaron el legajo principal, donde consta que la defensa del acusado interpuso no uno, sino varios recursos e incidencias contra el auto de apertura a juicio, las que tendían a que se declarara su ineficacia jurídica, presentándose además un recurso de hábeas corpus, en el cual se resolvió que se trataba de un asunto de legalidad.No ha lugar. Por la conexidad del tema, en cuanto al ejercicio del derecho de autodefensa debe el recurrente remitirse a lo resuelto en el motivo segundo de su recurso.Respecto a la toma de la declaración del testigo que contó con “asesoría”,no se aprecia agravio alguno a la defensa del encartado M, pues al igual que el resto de las partes pudo interrogar al mismo y cuestionar la veracidad de su dicho.Sobrela resolución de la actividad procesal defectuosa, se considera que no hay agravio a la parte, pues a partir del folio9235, el Tribunal de Juicio se avocaa conocer cada uno de los planteamientos de la defensa, señalando sobre el particular que lo concerniente a las oposiciones al auto de apertura a juicio se resolvieron en su momento y respecto a la prueba ofrecida, lamisma no se escuchó por haber sido declarada superabundante en la etapa intermedia, lo que se desprende del expediente.

   47. En el sétimo motivo se reclama fundamentación ilegítima. Afirma el recurrente, que la causal de extinción operó sin que el Tribunal se pronunciara.Además, se consideró que por parte de la defensa, hubo entorpecimiento de la acción de la justicia, lo cual no es cierto, porque cuando el licenciado E.J. se separó de la defensa, en un debate anterior, lo hizo con autorización del Tribunal de Juicio, y respecto a la licenciada R.J., la causal de abandono de la defensa que se le atribuyó, quedó demostrado en un proceso disciplinario iniciado en su contra, que nunca se dio tal abandono.Al mantenerse vigente la prosecución de la causa, el juzgamiento y la imposición de la pena devienen ilegítimas, afirma, por haber operado la prescripción, desde antes de que iniciara el juicio oral.Solicita además el recurrente, la inaplicabilidad de las normas procesales en materia de interrupción de la prescripción, que le atribuyen al imputado los efectos negativos no realizados por él, como el dictado de un fallo que luego se anula, o actos atribuibles a sus representantes legales, públicos o privados, pues se sanciona procesalmente a un sujeto por actos no cometidos por él, vulnerándose el artículo 39 de la Constitución Política.Considera que se trata de fuentes jurídicas inconstitucionales. Afirma que tanto durante el debate (actas 9, 10 y 12), como en la sentencia, se resolvieron solicitudes de prescripción, pero nunca se hizo desde el artículo 12 de la Ley 5662, aseverando el Tribunal que como la acusación se hizo afirmando que se trataba del tipo penal previsto en el artículo 354 del Código Penal, esa ley especial no es aplicable, lo cual, a su juicio, es incorrecto. Indica que se le sentenció aplicando el numeral 354 del Código Penal, pero con los plazos de la acción penal previstos en la ley especial mencionada. No ha lugar. Siendo reiterativos los argumentos del recurrente, aténgase a lo resuelto en elmotivo segundo de este recurso y el decimosegundo motivo de los recursospresentados por los coencartado M.

   48. Un octavo motivo de casación, presentado en la ampliación del recurso de folio 10958, reclama fundamentación contradictoria del fallo.Respecto a la responsabilidad del impugnante en lo relativo a la llamada “Asociación de Tejarcillos”, se alega que en sentencia se afirma que para la fecha de los hechos ya esta asociación había sido constituida por M, más sin base probatoria alguna, se afirma que la creación de dicha entidad se hace pensando en los futuros fines que se le otorgarían.Esta aseveración del Tribunal resulta infundada, máxime que se pasan por alto los dichos de los testigos H, J. y Z, quienes afirmaron que esta institución si funcionó y fue creada por orden de la Vicepresidencia de la República.Tampoco se analiza la relación con DINADECO (sic), ni los informes de trabajo realizados dentro de la Unidad Técnica de Desarrollo Local que realizó el imputado como consultor.La queja se rechaza.El recurrente se aparta del verdadero contenido de la sentencia puesto que no es cierto que las conclusiones del Tribunal no fuesen derivadas de la prueba recibida, en que se analizó el caso particular, tratándose de cada una de las asociaciones, y en el que desempeñó un papel clave para determinar la participación del justiciable, el testimonio de su exempleado M. –folios 10434 a 10442.De modo que, las afirmaciones se realizan así fuera de todo contexto, toda vez que, dada la abundante prueba de cargo que existe en su contra, los elementos que menciona resultan intrascendentes para la resolución final del asunto, por lo que el reclamo se declara sin lugar.

   49. El noveno motivo acusa falta de fundamentación en relación con la imputación de hechos.Se le acusa a M. de haber buscado asociaciones, durante el año de 1996, para inmiscuirlas en el llamado “mecanismo alterno de pago” implementado por J, cuando ese medio de pago fue aprobado e implementado hasta el año de 1997, lo que deja sin mayor base la participación en el delito que se le achaca.El argumento no puede atenderse. Nuevamente el impugnante esboza su posición particular frente a los autos, obviando la totalidad de razonamientos que existen en la sentencia, de los que se deriva con facilidad que no sólo se atribuye al sentenciado hechos durante 1996, sino que se trata de actuaciones que forman parte del engranaje delictivo, incluso, luego de la aprobación del llamado método alterno de pago y que se refieren al destino final de los dineros sustraídos, a partir la teoría de dominio del hecho (ver además de folios ya citados, folios 10404 a 10442).Por lo que el reclamo se rechaza.

   50. El décimo motivo reclama violación a las reglas de la derivación en la apreciación de pruebas decisivas.Indica M. que con el afán de vincularlo a la actividad delictual, se ha dado por sentada su participación en las asociaciones Comité San P.V. de C.,la Asociación de Cooperación Comunal de las Nubes de C. y la empresa L.C. Especializados Sociedad Anónima.Se asevera que el nombramiento de la presidenta del Comité San P.V. de C., S.A. fue obra del acusado, cuando esto no deriva de la declaración de dicha testigo, y más bien el Tribunal afirma que su contratación dependió de J. y S.. Tampoco sevaloró lamisma en relación con el dicho de A. y J. y G.De igual manera, en el fallo no selogra determinar cuál fue su participación en el uso de las asociaciones para consumar la sustracción y distracción de los dineros, siendo que solo se le incluye como parte de los “acusados M” (folio 139, 140).Ataca el casacionista los hechos probados 54, 68, 70 al 73, 82, pues hace generalizaciones referidas al grupo de hermanos y a los “hechos descritos”, las que no se consideran válidas por ser infundamentadas.Por su parte, en los hechos probados 57 al 67, se describe la forma en que se constituyen e integran las asociaciones a los programas, más sin describir la conducta ilícita del impugnante.Se cuestiona igualmente el contenido de los hechos probados 124, 127, en relación con un cheque emitido el 24 de julio de 1997, retirado el 24 de octubre de ese año y entregado a E, con supuestas direcciones de abrir una cuenta con ese dinero.Este testigo afirmó que M. fue solo el contralor de la entrega del cheque.Además, se indica en el recurso que no se ha demostrado su relación con H, relación que el Tribunal achaca a los hermanos M, sin que se haga individualización alguna.En igual sentido, se afirma que el encartado tenía control de las asociaciones, cuando consta, en la prueba documental,que tanto el Comité S.P.V. de C. como la Asociación de Cooperación Comunal de las Nubes de C. funcionaban por sí mismas y eran para satisfacer los intereses de los vecinos de ambas comunidades.Y respecto a la reunión en el restaurante Las Orquídeas, solo se le atribuye el estar ahí presente paradejar unos documentos solicitados por W, testigo rechazado por el Tribunal, más único elemento para constatar que el encartado estaba ahí presente.Se insiste también en que hay errónea valoración de la prueba testimonial, pues las declaraciones se desmantelan a fin de involucrarlo en los hechos.Tampoco se determinan en qué pruebas se basa el Tribunal para señalar la existencia de una “ideación conjunta” del método alterno de pago que se les achaca.Los argumentos no pueden acogerse.No puede perderse de vista que, contrario a lo que opina el quejoso, uno de los ejes centrales de la sentencia se encuentra constituido por el dominio funcional de los hechos que tenían cada uno de los acusados – folios 10428 y 10429, así como 10631 a 10652, estos últimos ya citados.De modo entonces que resulta factible que su participación directa se diera sólo en algunos de los hechos y no en todos, siendo lo importante que compartían el mismo plan de autor, prevaleciéndose de la condición de su hermano J.M.M., en la administración de los recursos del Estado, en los programas tantas veces citados, por lo que ninguna irregularidad existe al respecto.En cuanto al rechazo del testimonio de W, que era su contador, no se observa que su participación fuese indispensable, de cara al universo probatorio, pues lo que se pretende acreditar es que en una sola ocasión el imputado estaba en una reunión convocada con otros fines, por lo que tampoco ningún agravio existe.Así las cosas, se declara sin lugar elmotivo.

   51. El décimo segundo motivo, como lo enumera el recurrente,acusa el rechazo del incidente de actividad procesal defectuosa presentado contra el auto de apertura a juicio, siendo que en el mismo no se le admitió a la parte prueba de descargo.Al exponer nuevamente ante el Tribunal de Juicio esta situación, el mismo resolvió la gestión como improcedente, pues afirmó que subsanó la falta ordenando la evacuación de las pruebas, lo que es falso, pues sus testigos no fueron escuchados en el debate. No ha lugar.Por conexidad, aténgase a lo resuelto en el sexto motivo.

   52. Un décimo tercer motivo reclama errónea apreciación de las pruebas, atacando los hechos probados que “en la realidad no se demostraron”.Cuestiona el recurrente cada uno de los hechos que se le han venido acusando y plantea el análisis probatorio que, a su saber, lo desacredita.Enumera de manera literaly comenta subjetivamente,con base en la prueba testimonial y documental evacuada en debate los hechos 28, 29, 33,39, 40, 41,42, 43, 48, 50, 53, 60, 64, 65, 82, 88, 108, 169, 170, 171, 172, 175, 176, 181, 187, 232, 233, 276, de la Acusación y Solicitud de apertura a juicio, visible a partir de folio 2246 del Tomo V del legajo principal.De seguido,ataca con el mismo “procedimiento de análisis,” la fundamentación jurídica del requerimiento fiscal.No ha lugar.No es cuestionable en sede de casación, como se desprende de la simple lectura del artículo 443 del Código de rito, objetar la veracidad de los hechos enunciados en la pieza acusatoria, como pretende el recurrente, pues esta vía resulta útil únicamente para la impugnación de los fallos decisorios.La acusación fiscal solo plantea hechos que bien podrían no ser acreditados en sentencia, razón por la cual es el debate el momento de discutir los mismos, y en alzada, recurrir de la sentencia que da fin a la causa. Por ello, el reclamo se declara sin lugar.

   53. Para finalizar, el décimo cuarto motivo señala errónea aplicación del artículo 354 del Código Penal e inobservancia del artículo 223 del mismo cuerpo legal.En primera instancia, indica la defensa que, por haberse reconocido en sentencia que el imputado M. no ejercía el cargo de funcionario público, no se le debe aplicar el delito de peculado del numeral 354, sino el artículo 223 de apropiación indebida.Además, con base en los artículos 45, 47 y 74 del mismo cuerpo legal,se le debió considerar cómplice del delito de peculado, por no ser funcionario público.Aunado a lo anterior, no se encuentra conforme con la comunicabilidad de las circunstancias que se le han achacado, de acuerdo con el artículo 49 yponiendo fin a su alegato, indica que, por no tener el cargo gubernamental referido supra, es improcedente la sanción de inhabilitación impuesta y solicita se le revoque, de acuerdo con los artículo 57, 58 y 358 del Código Penal.Se declara parcialmente con lugar.Vistas las consideraciones que ha emitido esta S. en el motivo segundo del recurso presentado por el Licenciado O.M.G., así como los razonamientos del Tribunal de Juicio de folios 10626 y siguientes,se mantienen las mismas para el aquí impugnante, en cuanto a que se le aplica lacomunicabilidad de las circunstancias, por tener conocimiento M. de la calidad de Funcionario Público que ostentaba su hermano J, y haber participado ampliamente junto con él y S. en la distracción de los dineros del fondo del Programa Compensación Social, mediante el llamado “método alterno de pago”,puntos que han sido ampliamente desarrollados en esta resolución. No es factible, conforme a derecho, acatar la solicitud del encartado en cuanto a la aplicación del artículo 223 del Código Penal, o en su defecto, la figura de la complicidad invocada pues el examen de los autos ha dejado ver que nos encontramos ante un plan elaborado y ejecutado por varios autores, por parte de los hermanos M. y el coencartado D.B., como se explica a partir de folio 10631 del fallo.Respecto a la sanción de inhabilitación, se declara conjugar el alegato por lo que se dirá: dada la comunicabilidad de las circunstancias citada supra,si resulta factible aplicar la sanción de inhabilitación a M, como se ha venido externando, más ésta no ha de ser suspendida hasta a que se cumpla la condena, en atención al artículo 459 del Código Procesal Penal, tal como se ha manifestado en el décimo motivo del recurso presentado por la defensa de S, al cual se refiere, a efectos de evitar reiteraciones y en virtud del efecto extensivo para todos los imputados.Si bien el imputado M. está en libertad, eso no le produce diferencia alguna en cuanto al plazo para que se ejecute la inhabilitación, pues de igual manera, de ésta se iniciará su cumplimiento una vez firme el fallo.

       Por Tanto

       Por mayoría, se declaran sin lugar los recursos de casación interpuestos por los representantes del Ministerio Público, licenciados G.B.N. y R.P.A., el licenciado J.J.S.C., representante de la Procuraduría General de la República y el licenciado R.B. Montero.Se declaran parcialmente con lugar los recursos de casación interpuestos por el defensor público O.M.G., representante del encartado S, así como, por J. y S.Se casa la sentencia impugnada únicamente en cuanto señaló que el cumplimiento de la pena de inhabilitación para el ejercicio de cargos públicos que se impuso a S, M. y J, regirá una vez cumplida la pena de prisión que asimismo se decretó en su contra. En su lugar, se dispone que la pena accesoria de inhabilitación se deba ejecutar a partir de la firmeza de la sentencia.Se declaran sin lugar los restantes motivos de casación formulados y, salvo la modificación practicada, permanece incólume el fallo de mérito en todo lo demás.En cuanto a la incidencia de actividad procesal defectuosa formulada por el encartado J, aténgase el recurrente a lo resuelto en el motivo cuarto de su impugnación.No ha lugar a suspender la decisión del asunto solicitado por el imputado M.Salvan el voto los M.G. y Estrada.NOTIFÍQUESE.-

       Luis Alberto Víquez A.

       Magistrado Suplente

       Erick G. G.Jenny Quirós C.

       Magistrada SuplenteMagistradaSuplente

       Jeannette Castillo M.Carlos Estrada N.

       Magistrado SuplenteMagistradoSuplente

       Voto salvado de los M. Estrada y G.

       Los suscritos M. Suplentes nos permitimos disentir del voto de mayoría, pues no compartimos la forma como se resuelve el tema de la imparcialidad que algunos recurrentes plantearon. En su lugar, optamos por declarar con lugar los recursos, únicamente en cuanto a este tema, y procedemos a fundamentar nuestra decisión como sigue: el recurrente y sentenciado M.M.M. en el sétimo motivo de su recurso de casación, así como los recurrentes y sentenciados J. y S., ambos M.M., en el cuarto motivo de sus respectivos recursos, alegan, entre otras cosas, violación al principio de imparcialidad del Juzgador, quebranto que alegan haberse producido de diversas maneras pero que, para lo que el voto de minoría de la S. resuelve, puede resumirse en el reclamo de que uno de los Jueces que concurrió al dictado de la resolución de las 10 horas, de 30 de julio de 2004, donde se valoró la prisión preventiva de uno de los encartados, posteriormente integró el Tribunal de Juicio y dictó la sentencia que ahora se conoce en casación. Los suscritos M. nos separamos del criterio de mayoría de la S. y, en este caso, consideramos que efectivamente el vicio reclamado se produjo y tiene como consecuencia que el fallo deba anularse. En nuestro medio, el artículo 42 de laConstitución Política establece la prohibición para los Jueces de conocer un mismo punto en distintas instancias. El desarrollo de esta prohibición ha llevado a diversos pronunciamientos de la S. Constitucional y de esta misma S. Tercera (podemos citar, de los más recientes, los votos 1271 y 363 ambos del año 2006, y el 1034 del año 2005), así como a dictar lineamientos a nivel de circulares giradas a los Jueces de la República, en el sentido de que la imparcialidad no necesariamente se compromete cuando los Jueces han intervenido en resoluciones previas al juicio sino solamente cuando hayan emitido criterio que demuestre que para el momento del juicio ya su posición en cuanto al fondo de la causa estaba definida, lo cual obliga a analizar caso por caso para establecer si lo manifestado por el J. en la resolución previa al juicio significa o no un adelanto de criterio. En otros votos salvados, algunos M. Suplentes hemos mantenido el criterio de que en realidad la imparcialidad como garantía se violenta no solo cuando se ha emitido criterio sobre el fondo en forma previa al juicio sino que también es quebranto a la imparcialidad el haberse formado criterio previo aunque no se haya exteriorizado. Sin embargo, para el caso concreto y conforme se analiza en este voto salvado, estimamos los suscritos M. Suplentes que no se requiere entrar a forzar posibles interpretaciones de lo que signifique la garantía de imparcialidad pues no cabe duda que en la resolución de las 10 horas de 30 de julio de 2004 los Jueces que se pronunciaron en ese momento acerca de la procedencia de una medida cautelar de prisión preventiva, incursionaron en el fondo de la causa y se pronunciaron también acerca de la autoría y culpabilidad que de los hechos atribuyeron a los encartados. En efecto, podemos transcribir de la citada resolución el siguiente pasaje: “Por ello, es claro que, sin que el Tribunal pretenda equiparar la conducta rebelde de J.M. a la de M.M., no puede dejar de lado que el dinero fue desviado por los imputados, entre ellos el gestionante, a cuentas de sociedades que se demostró tiene relación con la familia M.M., lo que aumenta la posibilidad de que con el mismo dinero que J.M. vivió cuatro años en Canadá, lo puede hacer también M.M., razón por la cual el peligro de fuga para la mayoría del Tribunal existe …” (en negrita lo que interesa destacar). De otro modo dicho, en el ánimo de los Jueces que concurrieron a dictar la resolución que se cita, el tema de la prisión preventiva no se dispuso o mantuvo fundándose en un juicio de mera probabilidad sino que se afirmó de modo categórico y afirmativo que estaba comprobado que los encartados desviaron dineros hacia sociedades de su familia y que con ese dinero un encartado vivió en fuga en otro país y el otro encartado podía hacer lo mismo. No corresponde en este momento juzgar la resolución de comentario, que en todo caso ya cumplió su finalidad procesal, pero lo cierto es que aun si se considerase legítimo el fundamento expresado para disponer o mantener la prisión preventiva, es muy claro que los Jueces que suscribieron tal resolución, evidenciaron su toma de posición en cuanto al fondo de la causa, pues de lo trascrito no se aprecia la más mínima duda, sino todo lo contrario, en cuanto a que los J. tenían por cierto que los encartados eran los autores de los ilícitos que se les venía atribuyendo. En tal circunstancia, estimamos, no era procedente que alguno de los Jueces que así se había pronunciado, integraran luego el Tribunal de Juicio y dictara la sentencia condenatoria que se impugna ahora en Casación, porque claramente se configura la causal de adelanto de criterio que es incompatible con la garantía de imparcialidad. Lo expuesto basta para declarar con lugar los motivos de casación que se conocen, anular la sentencia y ordenar el reenvío. No omitimos citar, en todo caso, que el tema de la Imparcialidad se erige en nuestro medio como garantía supra legal toda vez que por encima del Código Procesal Penal, la encontramos reconocida expresamente en multitud de textos normativos internacionales suscritos y ratificados por nuestro país, así como en la jurisprudencia a que ha dado lugar, entre los que pueden destacarse, a modo de ejemplo, los siguientes: la Convención Americana sobre Derechos Humanos, suscrita en San J., Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969, consagra en su artículo 8 como garantía procesal de toda persona, que su caso sea conocidopor un juez imparcial. En efecto, esa Convención establece que: “ Artículo 8. Garantías Judiciales. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.” Como nuestro país aceptó la plena jurisdicción de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, es claro que los fallos que ella dicte vinculan al país cuando haya sido parte, y contribuyen a integrar e informar la recta inteligencia de la Convención, por lo cual y según el tenor del artículo 7 de nuestra Constitución Política, al tener la tutela de los Derechos Humanos contenidos en los Tratados Internacionales rango superior a la ley ordinaria, debe tenerse especial atención y cuidado cuando se apliquen en nuestro medio principios como el de Imparcialidad. En el precedente H.U. vs. contra Costa Rica, la Corte Interamericana estableció que la interpretación restrictiva que prevalece en el Derecho Interno en relación con el tema de la Imparcialidad, no era compatible con el artículo 8 de la Convención, de forma tal que los M. que hubieran conocido un recurso de casación por la forma y que luego intervinieran en su resolución por el fondo, situación que era considerada como aceptable hasta ese momento en el foro nacional, estimó la Corte que era contrario al artículo 8 de la Convención. En otro precedente reciente, la Corte Interamericana estableció como contrario a las garantías de la Convención, que los Tribunales Militares del Perú, integrados por jueces miembros del Ejército, juzgaran los casos de supuesto terrorismo, cuyos autores el Ejército tenía como misión identificar y capturar. La misma idea se encuentra expuesta en el fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 22 de noviembre de 2005 en el caso P.I. contra Chile, donde se consideró que: “146. La imparcialidad del tribunal implica que sus integrantes no tengan un interés directo, una posición tomada, una preferencia por alguna de las partes y que no se encuentren involucrados en la controversia. 147. El juez o tribunal debe separarse de una causa sometida a su conocimiento cuando exista algún motivo o duda que vaya en desmedro de la integridad del tribunal como un órgano imparcial. En aras de salvaguardar la administración de justicia se debe asegurar que el juez se encuentre libre de todo prejuicio y que no exista temor alguno que ponga en duda el ejercicio de las funciones jurisdiccionales”.Otros textos internacionales que consagran la garantía de la imparcialidad son la Declaración Universal de Derechos Humanos, adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas, res. 217 A (III), ONU Doc. A/810 p. 71 (1948), que dispone: “Artículo 10. Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal.” De modo similar, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966 y que entró en vigor el 23 de marzo de 1976, establece: “Artículo 14. 1. Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil. La prensa y el público podrán ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de moral, orden público o seguridad nacional en una sociedad democrática, o cuando lo exija el interés de la vida privada de las partes o, en la medida estrictamente necesaria en opinión del tribunal, cuando por circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia; pero toda sentencia en materia penal o contenciosa será pública, excepto en los casos en que el interés de menores de edad exija lo contrario, o en las acusaciones referentes a pleitos matrimoniales o a la tutela de menores. 2. Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley.” También la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana, Bogotá, Colombia, 1948, dispuso que: “Artículo XXVI. Derecho a proceso regular. Se presume que todo acusado es inocente, hasta que se pruebe que es culpable. Toda persona acusada de delito tiene derecho a ser oída en forma imparcial y pública, a ser juzgada por tribunales anteriormente establecidos de acuerdo con leyes preexistentes y a que no se le imponga penas crueles, infamantes o inusitadas.”En razón de todo lo expuesto, los suscritos M. salvamos el voto, y declaramos con lugar el motivo sétimo del recurso de casación del sentenciado M., y el motivo cuarto del recurso de casación de los sentenciados J. y S., todos M.M., disponemos anular la sentencia impugnada y ordenar el reenvío de la causa al tribunal de origen para una nueva sustanciación conforme a Derecho.

       C.E.N.G.G.

       Magistrado SuplenteMagistrado Suplente

       Dig.Imp. amll

       Exp. Int. 1-5/16-08