Sentencia nº 00565 de Sala 3ª de la Corte Suprema de Justicia, de 23 de Mayo de 2008

SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.San J., a las nueve horas treinta y seis minutos del veintitrés demayo de dos mil ocho.

Recurso de casación interpuesto en la presente causa seguida contra O.costarricense, mayor de edad, cédula de identidad xxx, vecino de Aserrí, por el delito de Estafa mediante C., cometido en perjuicio de G.Intervienen en la decisión del recurso los Magistrados J.M.A.G., P., J.A.R.Q., A. C.R., C.M.E.N. y R.S.R., estos dos últimos como Magistrados Suplentes. También intervienen en esta instancia el licenciado J.D.A.G. quien figura como defensor particular del encartado y el licenciado F.S.F. en calidad de Apoderado General Judicial del Banco Nacional de Costa Rica. Se apersonó el representante del Ministerio Público.

Resultando:

1. Que mediante sentencia N° 250-2007, dictada a las diez horas cuarenta y cinco minutos del trece de junio de dos mil siete, el Tribunal Penal de Juicio de Cartago, resolvió: “POR TANTO: De conformidad con los artículos 39 y 41 de la Constitución Política, artículos 1, 30, 45, 50, 59, 60, 71, 74, 75, 103, 216 inciso 2), 221, 274, 359, 363, 365, del Código Penal, 1, 31 a 33, 265, 358, 360, 361, 363, 364, 365, 366, 367 y 468 del Código Procesal Penal, 1045 del Código Civil y artículos 122, 123, 124, 126 de las reglas vigentessobre la responsabilidad civil del Código Penal de 1941, se declara por unanimidad de votos a O. autor responsable de un delito de ESTAFA MEDIANTE CHEQUE, en perjuicio deG., en ese carácter se les impone una pena de TRES AÑOS DE PRISION, pena que deberán descontar a la firmeza de esta sentencia donde lo determinen los respectivos reglamentos penitenciarios, previo abono de la preventiva sufrida. Por reunir los requisitos de ley se le otorga al sentenciado el BENEFICIO DE EJECUCION CONDICIONAL DE LA PENA por un periodo de prueba de CINCO AÑOS, haciéndoseles en el acto las advertencias de ley. En cuanto al daño material se ordena la restitución a favor del señor G. de la finca del Partido de San José, matrícula folio real CUATROCIENTOS OCHENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y SIETE- CERO CERO CERO y en consecuencia declara nula e ineficaz la escritura número dos otorgada a las nueve horas del veintidós de noviembre del dos mil uno en Cartago ante el Notario Público J.G.L.B., donde G. vende a O. y J. la finca del Partido de San José, matrícula folio real CUATROCIENTOS OCHENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y SIETE – CERO CERO CERO celebra apertura de crédito con el Banco Nacional de Costa Rica e hipoteca finca en primer grado al citado banco, así como la nulidad de todos los actos que dependan de esta escritura cuyo asiento de inscripción registral se ordena cancelar. Para lo que proceda en derecho remítase el respectivo mandamiento al Registro Público de la Propiedad, Sección Bienes Inmuebles una vez firme la sentencia. Se declara con lugar la Acción Civil Resarcitoria incoada por el ofendido G. contra el demandado civil G., a quien se les condena civilmente al pago de la suma de CINCO MILLONES COLONES por concepto de daño moral, así como a la cancelación de los intereses sobre ésta suma desde la fecha de los hechos y hasta la firmeza de ésta sentencia, lo anterior por concepto de daño moral, más las costas personales y procesales de ésta acción lo que se hace en abstracto y que se liquidarán en la vía de ejecución de sentencia. Los gastos del proceso penal corren por cuenta del Estado. Mediante lectura notifíquese. HAGASE SABER.”(sic). Fs. W.S.B.ROSIBELL.M.SONIAS. ZUÑIGA.JUEZ Y JUEZAS DEL TRIBUNAL DE JUICIO DE CARTAGO.

2. Que contra el anterior pronunciamiento el licenciado J.D.A.G. en su condición de defensor particular del encartado, y el licenciado F. S.F. en calidad de Apoderado General Judicial del Banco Nacional de Costa Rica, interponen recurso de casación por la forma y por el fondo. Solicitan, anular la sentencia impugnada.

3. Que verificada la deliberación respectiva, la Sala se planteó lascuestiones formuladas en el recurso.

4. Queen los procedimientos se han observado las prescripciones legales pertinentes.

Considerando:

1. Recurso de casación interpuesto por el licenciado F.S.F., apoderado general judicial delBanco Nacional. Violación al debido proceso: El licenciado F.S.F., apoderado general judicial del Banco Nacional de Costa Rica, impugna la sentencia en su condición acreedor hipotecario del inmueble inscrito en el Registro Público de la Propiedad, Partido de San José, matrícula de folio real número 481467-000. Expone tres motivos de casación por vicios de naturaleza procesal, relacionados todos con el mismo extremo. Se reclama que lasituación jurídica del inmueble de cita y por ende, los derechos que ostenta su representado, se vieran afectadas sensiblemente con el fallo que se recurre, lesionando sus derechos en la condición señalada, sin que se le haya dado audiencia ni permitido el ejercicio del derecho de defensa, como interesados directos, de manera que la decisión de restituir el inmueble a un anterior propietario, anulando las escrituras públicas que precedieron la adquisición del inmueble por parte del Banco y los sucesivos negocios jurídicos derivados, no puede tener validez, pues se le está causando un gravamen irreparable a su representada. El Tribunal de Juicio en el fallo recurrido nunca dio audiencia al Banco Nacional ni al actual propietario registral del inmueble, a fin de que ejercieran sus derechos en el proceso penal por la posible afectación que podría resultar de éstos en razón del conocimiento de los hechos base de esta causa. No obstante existir abundante prueba documental en el expediente que acreditaba la titularidad de los derechos del Banco Nacional como acreedor hipotecario, de la empresa “Hermanos Oconitrillo S.A.” como actual propietaria del inmueble, nunca fueron llamados a juicio, ni citados ni se les informó nunca de la posibilidad de afectar la titularidad de sus derechos, lo que les dejó en un completo estado de indefensión pues ni las partes encargadas de la tramitación de la causa, ni el actor civil ni el Tribunal procuraron nunca su intervención en el proceso no obstante lo cual se toma una decisión que les afecta directamente, lo que resulta ilegítimo. Legitimación del impugnante para recurrir: El Banco Nacionalno figura como parte en este proceso. Sin embargo, la sentencia que se cuestiona decide la suerte de un inmueble del cual el Banco recurrente es acreedor hipotecario, por lo que la decisión afecta sus intereses y por ende, la legitimación para accionar deriva directamente de los numerales 39 y 41 de la Constitución Política, 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14.1 del Pacto Internacionalde Derechos Civiles y Políticos. El alegato es de recibo. Ninguna decisión podría adoptar el Tribunal de Juicio respecto de la titularidad del inmueble inscrito en el Partido de San José, matrícula de folio real número 481467-000, sin conceder audiencia eintegrar la litis de manera forzosa, como lo señalan los numerales 291, 299 y 315 delCódigo Procesal Civil, dando participación en el proceso a quienes ostentan derechos e intereses legítimos relacionados con el bien en cuestión. Ni el Banco Nacional, que actualmente figura como acreedor hipotecario, ni el propietario registral “Hermanos Oconitrillo S.A.” tuvieron participación en este proceso y consta, no sólo en la prueba que acompañó la demanda deacción civil resarcitoria (cfr. folios 6 y 7 del legajo de acción civil), sino de la que aporta quien recurre en las fotocopias certificadas de la operación crediticia del Banco Nacional con “Hermanos Oconitrillo S.A.”, así como en las certificaciones registrales visibles de folios 425 a 465, que ambos tenían derechos e intereses legítimos relacionados con la propiedad dicha y por ende debieron tener participación en este proceso. Como bien lo señala el impugnante, ni siquiera el actor civil pretendió nunca la falsedad de la venta del inmueble, pues sus reclamos no cuestionaron la legitimidad de los documentos públicos por medio de los cuales vendió el inmueble al imputado, sino la forma en que se pagó esa operación, de manera que el Tribunal, al ordenar la restitución del bien, anulando instrumentos públicos nunca argüidos de falsedad, lesionó el debido proceso al no dar participación a los terceros con derechos e intereses sobre ese bien (cfr. libelo de interposición de la acción civil resarcitoria). Si bien es cierto la restitución del objeto del delito opera de pleno derecho y ni siquiera es necesario ejercer la acción civil para ello –numerales 103, 122 y 123 del Código Penal y reglas vigentes sobre responsabilidad civil del Código Penal de 1941- , esto no resulta tan sencillo cuando, como en el caso en análisis, se trata de bienes sobre los cuáles existan terceros de buena fe que hayan adquirido derechos o tengan intereses legítimos sobre ellos, pues para poder ordenar la restitución será condición necesaria e indispensable queéstos hayan tenido participación en el proceso.Igual camino ha de seguirse en relación con los bienes que puedan ser objeto de comiso y por ello existe previsión expresa en el Código Procesal Penal –numerales 464 a 467- que excepciona el comiso cuando existan terceros de buena fe con mejor derecho. Para el caso en que se haya conocido, comprobado y declarado la falsedad de documentos públicos que hayan a su vez dado origen a actos o negocios jurídicos amparados, por ejemplo, en la publicidad registral de los documentos espurios, el legislador autoriza a declarar la invalidez, la nulidad y eliminación de todos los documentos públicos y sus consecuencias, derivados del original documento falso y así lo contempla expresamente el numeral 468 íbid. Sobre el particular, esta Sala ha dicho “[…]El artículo 468 del Código Procesal Penal dispone que las sentencias en las que se declare la falsedad de un instrumento público deberán ordenar que el acto sea reconstruido, suprimido o reformado, decretando, de ser el caso, las rectificaciones registrales que correspondan. Esta norma guarda correspondencia con lo previsto en el artículo 103 del Código Penal, en tanto las modificaciones, reformas o supresiones de los actos plasmados en el instrumento público pueden tener los efectos –y, de hecho, usualmente los poseen- de una restitución, a fin de retornar las cosas al estado en que se hallaban antes de que se cometiera el delito o, en fin, de que ocurriera la falsedad comprobada, se adecue o no esta última a una figura penal o aunque se absolviera al imputado por otras razones (v. gr.: porque prescribió la posibilidad de perseguir el delito). La restitución ha de ordenarla el Tribunal de oficio, es decir: incluso en el evento de que no se plantee acción civil resarcitoria que la reclame. Así deriva de lo establecido en el inciso d) del artículo 361 del Código de rito, que ordena ese pronunciamiento oficioso, por separado de lo que corresponde a la indemnización de daños y perjuicios. Significa lo anterior que no se requiere la demanda resarcitoria para que el juzgador penal decrete el deber de restituir […]” precedente número 1462-04, de las9:00 horas, del 22 de diciembre de 2004. Sin embargo, es claro que para que tal autorización legal pueda tomarse válidamente, habrá de darse formal participación a todos aquellos terceros de buena fe que se puedan ver afectados en caso de que se declare la falsedad instrumental de documentos que amparen sus derechos, de manera que puedan ejercer las defensas necesarias y, principalmente, que conozcan los hechos que se discuten y que dan origen a la pretensión de falsedad y puedan eventualmente dirigir sus reclamos con posterioridad hacia quien tenga el deber de indemnizarlos o incluso dentro del mismo proceso si ello es factible. En lo que toca a la previsión normativa del artículo 468 de cita, su aplicación debe darse en el marco del respeto a las garantías judiciales básicas que contemplan los numerales 39 y 41 de la Constitución Política pues toda persona que vaya ser afectada en sus intereses de cualquier naturaleza, tiene el derecho de participar en el proceso en que ello pueda ocurrir y ejercer la defensa de sus intereses. Además, es necesario que en el proceso penal se discuta y conozca de hechos relacionados directamente con la falsedad de instrumentos públicos, es decir, que el objeto del proceso tenga como uno de sus elementos, la alegación directa de una falsedad instrumental, de manera que sea previsible para todas las partes e interesados, la posibilidad de que tal falsedad sea declarada con las consecuencias legales señaladas en lanorma del 468 de repetida cita.Debe tomarse en cuenta en todo caso que las propias normas de comentario tanto del orden procesal como del penal contemplan la posibilidad incluso de que la restitución no sea posible, lo que daría paso a una indemnización, por ende, la naturaleza de cada caso concreto –que incluye la toma en consideración necesaria de los derechos de terceras personas de buena fe en todo caso y, especialmente, cuando no esté de por medio la falsedad de un documento- puede hacer que la restitución no sea viable y se deba optar por una indemnización, en cuyo caso sí sería necesario el reclamo civil dentro del proceso penal. En el caso en análisis, se atribuyó al imputado el delito de estafa mediante cheque, por haber honrado la compra del inmueble con un cheque que sabía no podía ser cobrado, según la acusación que formuló el Ministerio Público. En ningún momento se atribuyó la falsedad de la escritura mediante la cual adquirió, con independencia de que en la jurisdicción civil se pudiera plantear la rescisión del contrato por incumplimiento, pero no se discutió nunca la falsedad del negocio, al contrario, precisamente porque la compra venta se dio –hubo acuerdo en cosay precio- es que se construye la imputación de la estafa, pues uno de los contratantes, llegó a la negociación, procurando –según la imputación- un beneficio patrimonial antijurídico pues lograba la adquisición de la propiedad, dando una contraprestación que el vendedor no podría hacer efectiva y ese es el engaño que torna delictiva su actuación, según lo imputó el Ministerio Público, pero no convierte en fraudulento o falso el negocio subyacente. De manera que el Tribunal no podía, so pretexto de ordenar la restitución del inmueble, disponer la falsedad de la escritura, cuando tal tema ni siquiera está planteado en la imputación y, en todo caso, de manifestarse esa pretensión aún latente, debió convocarse al proceso aquienes podrían verse afectados, lo que no se hizo tal cual se razonó. Los alcances de esta situación han sido analizados extensamente en la jurisprudencia de esta Sala y de la instancia constitucional. La restitución, como se indicó, es una consecuencia de la declaratoria de la existencia del delito y para disponerla no es necesario el reclamo civil expreso. Cuando la restitución está relacionada con la imputación y acreditación de falsedades instrumentales, implica –por su naturaleza- la invalidez de todos los actos hechos al amparo de documentos falsos hasta lograr la restitución jurídica de la titularidad al legítimo dueño. Pero aún con la fuerza de la previsión del 468 ya comentada, tal decisión de restituir no podría válidamente adoptarse, primero, si no se discutió la falsedad de los instrumentos y segundo, sin que hayan intervenido los terceros que vayan a ser afectados con la decisión. En el precedente número 826-05, de las 8:45 horas, del 29 de julio de 2005, esta S. realizó un repaso de la jurisprudencia y una síntesis de su posición al señalar: “[…]El representante del Ministerio Público (lo mismo que el aquí recurrente) sostiene que la decisión del Tribunal de mérito, en cuanto ordenó la anulación de asientos de inscripción y la restitución de las fincas a favor de los propietarios registrales originales, constituye una “condena civil” (cfr. folio 1513 vuelto, línea 8). Tal planteamiento jurídico resulta erróneo, pues de conformidad con lo dispuesto por los artículos 399 párrafo 3° y 539 y siguientes del Código de Procedimientos Penales de 1973 (normativa aplicable al caso que nos ocupa), así como el 103 del Código Penal, la restitución del objeto material del delito no constituye una sanción civil, sino simplemente una consecuencia civil natural de la declaratoria de nulidad de instrumentos públicos falsos a partir de los cuales se haya perpetrado un despojo, para lo cual ni siquiera sería necesaria la existencia de una demanda previamente intentada o ejercida contra el tenedor material de la finca. En este sentido la jurisprudencia de esta Sala ha señalado lo siguiente: “... analizando lo dispuesto en el artículo 399, párrafo tercero del Código de Procedimientos Penales de 1.973 aplicado en la sentencia recurrida, se ha establecido que el Tribunal puede ordenar restituir el objeto material del delito, aunque no se hubiera ejercido la acción civil resarcitoria. Bajo tales consideraciones, la Sala ha entendido que: “... el reclamo de los daños y perjuicios provenientes del delito debe hacerse por medio de la acción civil resarcitoria, porque así lo condiciona la normativa procesal; sin embargo esa misma condición no existe cuando se trata de la restitución del objeto material del delito. Ello es así, conforme lo ha interpretado anteriormente esta misma S., porque la restitución no constituye una forma de indemnización en sentido estricto (Sentencia Nº 52-F 10:35 hrs., 31 enero 1990, Sala Tercera)...” (Voto # 604-F-91, de las 9:25 horas, del 7 de noviembre de 1.991) […]Es claro, entonces, que no es necesario que se interponga una acción civil resarcitoria para que pueda ser ordenada la restitución, pues el juez penal es competente para hacerlo de oficio [….] Se agrega además que la restitución se ordenará aún cuando la cosa se hallare en poder de un tercero, dejando a salvo los derechos que la ley civil confiere a éste. De acuerdo con ello, siendo una consecuencia civil natural derivada de la comisión de un delito, deberá ordenarse la restitución del bien -incluso- en los casos de sentencia absolutoria penal, cuando proceda […] X.-

   ACERCA DEL DERECHO DE AUDIENCIA PARA EL TENEDOR O ADQUIRENTE DE BUENA FE. Ahora bien, de conformidad con los lineamientos fundamentales que rigen nuestro proceso penal, según los numerales 41 y 39, ambos de la Constitución Política, cualquier medida que pueda afectar los derechos de los ciudadanos ha de acordarse en un proceso en el que se garantice que el afectado será oído y se le concederá oportunidad y tiempo razonables y suficientes para la defensa de sus intereses. Las disposiciones relativas a la restitución de un inmueble en torno al cual se gestó toda una trama delictiva que conllevó la falsificación de instrumentos públicos, incluso inscritos en el Registro Público, lo que -según se indicó en el anterior considerando- se ordenará en sentencia y no como medida cautelar, en modo alguno pueden considerarse aspectos zzales o residuales del proceso penal, en el que puedan desconocerse aquellos principios fundamentales que se han señalado. El interés del legislador porque se restituyan las cosas al estado original en el que se encontraban antes de la comisión del delito, es una consecuencia civil natural y necesaria, que surge ante la acreditación de un ilícito penal (aunque no llegase a identificar o sancionar a responsable). En consecuencia, es necesario concederle la trascendental importancia que tienen esas disposiciones dentro del ejercicio del poder jurisdiccional del Estado, lo que en modo alguno puede significar un desconocimiento de los derechos de los ciudadanos titulares de esos bienes, garantizados al más alto nivel en nuestro sistema político. Al respecto ha sido clara la jurisprudencia constitucional cuando ha analizado este tema. Relevante resulta la referida sentencia N° 9720-04 de las 8:30 horas, del 1° de setiembre de 2004, en tanto señala que : “... Ciertamente, cuando en estos casos estén involucrados intereses de terceras personas, en virtud del principio de defensa, debe otorgárseles audiencia dentro del proceso, a fin de que puedan plantear los alegatos y pruebas que consideren convenientes; sin embargo, no rigen para el tercero los principios de imputación ni correlación entre acusación y sentencia, porque no se les acusa de ningún cargo, ni se les impone sanción alguna ... con la jurisprudencia impugnada no se produce las lesiones al debido proceso señaladas por los accionantes; desde luego que en todo caso en que el perjudicado por la venta del bien, haya podido intervenir en la causa en defensa de sus derechos, con posibilidad de aportar prueba, contradecir argumentaciones e impugnar resoluciones ...”. De acuerdo con lo anterior, es claro que en casos como el que aquí nos ocupa, donde a partir de la prueba documental se ha logrado establecer la falsificación de instrumentos públicos, así como su irregular inscripción en el Registro Público, de previo a disponer la restitución del bien a su legítimo titular, debe recocérsele y garantizársele al poseedor o adquirente de buena fe el derecho de audiencia, ello con el fin de que pueda dentro del proceso plantear los alegatos que estime convenientes en defensa de sus intereses, ofreciendo la prueba que los respalde, y que además, esté en condiciones de contradecir y oponerse a las argumentaciones de aquellos sujetos que mantengan expectativas jurídicas contrarias a las suyas. Asimismo, que se le reconozca el derecho impugnaticio contra todas aquellas decisiones jurisdiccionales que pudiera estimar perjudiciales a sus intereses[…]”. En el caso concreto no se atribuyó,ni se pretendióni se discutió la falsedad de la escritura por medio de la cual el ofendido vendió al acusado el inmueble en cuestión. Por ende, el Tribunal no podría disponer la restitución del mismo argumentando la falsedad de la escritura cuando tal cosa no se discutió nunca, ni formó parte del objeto del proceso y finalmente, porque si aún se pretendiera que tal cosa es posible porque no obstante no se acusó se demostró la falsedad del instrumento, no podría disponerse la anulación de las escrituras sin dar audiencia, defensa y participación a los terceros y cualquier persona que pueda verse afectada con la decisión, dos razones suficientes para evidenciar la ilegalidad de la invalidez dispuesta en el fallo. De modo tal que lleva razón el impugnante y la decisión del Tribunal al disponer la nulidad de la escritura número dos otorgada a las 9:00 horas, del 22 de noviembre de 2001, en Cartago, ante el N.J.G.L.B., en la cual G. vendió a O. el inmueble del Partido de San José, matrícula de Folio Real 481467-000 y además se celebra apertura de crédito revolutivo a favor de J.Q. por el Banco Nacional, garantizado con hipoteca sobre el inmueble en cuestión, es ilegítima, pues tal decisión afecta directamente los derechos e intereses del Banco recurrente como acreedor hipotecario en primer grado y de la empresa “Hermanos Oconitrillo S.A.” actual propietaria registral del inmueble en cuestión. Así las cosas, se declara con lugar el reclamo. Se revoca la sentencia, únicamente, en cuanto dispuso la nulidad de la escritura en cuestión, la que se deja sin efecto.

2. Recurso de casación interpuesto por el M.J.D.A.G., defensor de O. Violación al debido proceso: Como primer motivo de su recurso, el impugnante A. reprocha la decisión del Tribunal de anular la escritura de compra venta en la cual su representado adquirió el inmueble del ofendido G., pues tal decisión se adoptó sin haber dado participación al dueño registral de dicha propiedad y al Banco Nacional, actual acreedor hipotecario, lesionando con ello el debido proceso, el derecho de defensa. A pesar de que la investigación de este caso demoró más de cinco años, nunca el Ministerio Público ni el ofendido y actor civil se preocuparon por llamar al proceso a estos terceros que podrían verse afectados, lo que torna ilegítima la decisión.Hace extensas consideraciones respecto de la par0ticipación del notario L.B. que el Tribunal critica en la sentencia, sin que le puedan ser reprochadas las actuaciones que realizó como fedatario público, que se enmarcan dentro de las exigencias legales y precisamente por ello el negocio jurídico que se realizó es perfectamente válido sin que quepa hablar de falsedad alguna que diera base a invalidarlo. El reproche que se formula fue conocido y resuelto en el considerando precedente, a propósito de la impugnación formulada por el Banco Nacional, la que se acogió, revocándose la decisión del Tribunal de anular la escritura por la cual el imputado adquirió del ofendido el inmueble que se ha mencionado ya, por lo que debe estar el impugnante a lo ya resuelto.

3. Falta de fundamentación: En su segundo reclamo por vicios de naturaleza procesal, el impugnante reprocha falta de fundamentación de la sentencia y por ende, la errónea aplicación del tipo penal de la estafa mediante cheque. Puntualiza que la imputación que el Ministerio Público formuló, es vaga, ambigua y deja muchos aspectos en el aire, no obstante lo cual parte de la consideración de que el acusado, entregó en pago de la propiedad que adquirió del ofendido, un cheque que sabía que no podía ser hecho efectivo, pues “la firma no era de su titular”. Estima que a lo largo de este proceso esos aspectos medulares de la imputación no fueron acreditados. Luego de más de cinco años de investigación, el Ministerio Püblico nunca allegó al sumario el original del cheque en cuestión y cuando trató de hacerlo años después, el mismo había sido destruido por el Banco Crédito Agrícola de Cartago, de manera que no se probó que el cheque fuera falso. Como se desprende de las copias que obran en autos, el cheque se devolvió porque faltaba una firma de un endoso y nunca porque la firma del girador fuera falsa o porque no existieran fondos, o porque el cheque fuera robado, como se pretende. Misteriosamente es después de varios días de devuelto el cheque por esa y no otra razón, que el cuentacorrentista aparece dando una orden de no pago “por extravío” del cheque, sin que se haya demostrado que él no lo giró o que su firma no fuera la correcta. También se adujo que el sello de certificado que lleva el cheque es falso, pero nunca se demostró que lo fuera y todos estos aspectos son de suma relevancia para establecer si el imputado efectivamente conocía que ese cheque era falso y, por ende, que no podía ser válido como contraprestación. Es decir, la imputación se construyó sobre la base de la falsedad del cheque y su procedencia ilícita, sin que ninguna de las dos hipótesis hubiera sido acreditada y por ende, sin base suficiente para concluir que el imputado entregó en pago un cheque que sabía era falso. Incluso se afirma –lo que no se acusó- que su defendido se robó el cheque lo que tampoco resultó demostrado en forma alguna. La razón para devolver el cheque tal y como consta en las copias de éste que obran en autos, fue por la omisión de su beneficiario de endosarlo, no es por razón alguna relacionada con su giro, su firma o la provisión de fondos. Por las razones que se dirán el reclamo es atendible.Este proceso se inició por la denuncia formulada por el señor G. el cinco de diciembre de 2001 en la Fiscalía de Desamparados, quien puso en conocimiento del Ministerio Público que vendió una propiedad al imputado O. quien le pagó con un cheque que no había podido hacerse efectivo “porque tenía problemas”, no había fondos y había sido robado. Manifestó que el original del documento estaba en poder del Banco Crédito Agrícola de Cartago (cfr. denuncia folio 6 y 7). Un día después, aunque en elexpediente aparece como si fuera la primera gestión, el señor M., cuentacorrentista dueño de la cuenta y del cheque en cuestión, apareció denunciando a O. por la sustracción de la formula número 75 de su chequera y el giro no autorizado, mediante falsificación de su firma, de nueve millones cien mil colones a favor de Or. En esta denuncia, se mencionó que el imputado reconoció haber sustraído el cheque y se ofreció a honrar la deuda, testigo de lo cual se mencionó a J., padre del denunciante (cfr. denuncia, folio 2 y 3 y fotocopias de folios 4 y 5). De manera incomprensible, el Ministerio Público nunca ordenó el decomiso del cheque original, pese a que se denunció directamente la falsedad del instrumento y se dio la ubicación del mismo. Se limitó a pedir al Banco Crédito Agrícola de Cartago alguna información respecto del estado de cuenta y las personas autorizadas para girar, pertinente pero en todo caso insuficiente para despejar los temas planteados en ambas denuncias. De manera que no existe prueba de la falsedad del documento, pues incluso en debate el Ministerio Público prescindió de la declaración del denunciante M. y de su testigo J., razón por la cual no existe fundamento suficiente para concluir que el título valor citado haya sido falsificado, como se afirma en la sentencia. Adicionalmente, el Tribunal zzó el análisis de prueba relevante, como es la información emanada del Banco Crédito Agrícola de Cartago y omitió correlacionarla con la versión del acusado, de manera que la decisión adoptada tuviera un sólido sustento. En efecto, como lo señala quien recurre, si se analiza la fotocopia de la fórmula de cheque cuestionada, se aprecia un sello en el anverso que señala “Devuelto por falta de endoso del beneficiario”. No existe algún sello, aviso o signo que señale que se devolvió por falta de fondos, falsedad de la firma o problema similar. En la documentación que envió el Banco a pedido de la Fiscalía, no se aclara si existían o no fondos suficientes a la fecha de giro del cheque, ni los movimientos en un lapso anterior y posterior al giro, ni se menciona la falsedad de la firma giradora, ni menos aún se investigó si en efecto, dicho cheque había recibido el trámite de certificación pues ni siquiera se indagó cuál era el procedimiento para certificar cheques y cómo lo hacían en ese Banco para la fecha en que fue girado, de manera que pudiera concluirse con solidez que el sello es falso, afirmación que hace el Tribunal sin fundamento alguno, solamente supone que ese sello es falso porque intuye que así no se certifican los cheques, pero no consta prueba alguna, especialmente emanada del Banco que respaldaría esa certificación, que señale que ese no erael procedimiento en esa época y que desconoce la legitimidad del sello del que se afirma era “burdamente” falso. La información del Banco se refiere al oficio de folio 20 y documentos anexos de folio 21 y 22, en que se detalla quién es el cuentacorrentista, que no existe otra persona autorizada al giro, que la cuenta está activa y que a ese momento -21 de enero de 2002- el saldo era de cero colones. Se acompañó un estado de cuenta que abarcó solamente del 1° al 30 de noviembre del 2001 cuya interpretación es confusa, pues no se logra comprender si efectivamente existían los fondos o no para girar el cheque y cuáles eran los movimientos acostumbrados en dicha cuenta. Posteriormente, el oficio de folio 61 y fotocopia anexa de folio 62 se detalla que la orden de no pago del cheque la gestionó M. el 5 de diciembre de 2001 por extravío, no obstante el 6 de diciembre denunció ante la Fiscalia la sustracción por parte de O.Este denunciante afirmó que el acusado fue contador de la empresa importadora de su padre y de allí la posibilidad de que tuviera acceso a las chequeras y por ende, a la fórmula sustraída. Sin embargo, el imputado dio una versión en debate, corroborada en parte por el contenido de la escritura de adquisición de la propiedad, en la que aparece el padre del denunciante, L., involucrado en dicha negociación pues el acusado en su favor acepta una hipoteca sobre el inmueble que en ese acto adquiría, para que J. garantizara de esa forma un crédito revolutivo que adquiría en ese acto con el Banco Nacional. El clausulado de dicho contrato de crédito, que de hecho forma la mayor parte del contenido de la escritura en cuestión, es apenas señalado por el Tribunal, que hace un análisis de la versión del acusado, descartándola y para ello parte del concepto que tiene de las operaciones crediticias en general y el peso de la garantía hipotecaria en ellas, no obstante no se refirió a las particulares condiciones del crédito involucrado en este caso, las ventajas que representaba, tampoco de la estrecha relación que se evidenciaba entre el acusado y J. y que surgen del contenido mismo de la escritura (cfr. fotocopia de folios 8 a 11). El Tribunal sospecha de la negociaciónporque, señala,los involucrados apenas se conocían, sin embargo para esos efectos zzó la relación que mediaba entre ellos por el trabajo del imputado, su condición de contador y administrador y por ende, vinculado a ese tipo de negociaciones, del propio J. dedicado a la compra y venta de vehículos, de manera que siendo ambos personas vinculadas al mundo financiero y de los negocios, el que nos ocupa no sería uno para el cual se requeriría un particular vínculo estrecho, pese a que entre ambos mediaba ya una relación por su trabajo. No obstante ello, lo cierto es que J. sí participó en la negociación y recibió el crédito por parte del Banco Nacional, esto es un hecho incontrovertible que surge de la misma escritura y no de la versión del acusado y ameritaba un mayor análisis por parte del Tribunal, en especial porque el riesgo de entregar en pago de esa negociación que involucraba directamente a J., un cheque sustraído y alterado de la propia cuenta del hijo de éste, era muy elevado y rápidamente podría frustrar el crédito y negocio, a menos claro que fuera algo planeado en conjunto, aspectos todos que debió despejar el Tribunal, con independencia de que en forma apresurada el Ministerio Público haya solicitado el sobreseimiento definitivo a favor de J. y M. y que éstos nunca comparecieron al llamamiento judicial como testigos, lo que favoreció que se prescindiera de su testimonio. Así las cosas, el fallo no sustenta adecuadamente sus conclusiones y se encuentra por ende, viciado de manera esencial. Procede en consecuencia acoger los reclamos. Se anula la sentencia así como el debate que le precedió y se dispone el reenvío del proceso para la celebración de un nuevo juicio, por un Tribunal integrado de manera distinta al que conoció ya en este asunto.

   Por Tanto:

   Por unanimidad se declara con lugar el recurso de casación del licenciado F. S.F., apoderado general judicial del Banco Nacional. Se revoca la sentencia en cuanto dispuso la nulidad de la escritura número dos del protocolo del notario J.G.L. B., otorgada a las 9:00 horas del 22 de noviembre de 2001. Por mayoría se declara con lugar el recurso de casación del máster J.D.A. G.. Se anula la sentencia así como el debate que le precedió y se dispone el reenvío del proceso para la celebración de un nuevo juicio, por un Tribunal integrado de manera distinta al que conoció ya en este asunto. El Magistrado Estrada Navas salva el voto.

   José Manuel Arroyo G.

   Jesús Ramírez Q.Alfonso Chaves R.

   Carlos Manuel Estrada N.RafaelSanabria R.

   (Mag. Suplente)(Mag. Suplente)

   VOTO SALVADO DEL MAGISTRADOESTRADA NAVAS

   El suscrito comparte las consideraciones y análisis que se exponen en el voto de mayoría y únicamente disiento respecto de la respetable decisión de mis colegas, en el tanto estimo que lo procedente en cuanto al recurso de casación interpuesto por el magíster A. no es simplemente declarar ineficaz el fallo y disponer el reenvío, como se hace en el voto de mayoría, sino de una vez por economía procesal y demás razones que expongo, disponer la absolutoria. En efecto, estima quien redacta este voto salvado, que las alegaciones del recurrente son de recibo en su totalidad cuando reclama que, en este caso, ninguna irregularidad se detecta en la escritura de marras y que hubo una investigación totalmente omisa respecto al cheque lo cual hace que si nos atenemos al conjunto de evidencias legítimamente evacuadas en el debate ya realizado, que vendrían a ser a lo sumo las mismas que se evacuarían en el juicio de reenvío, no se vislumbra posibilidad alguna de establecer responsabilidad penal a cargo del encartado. Baste considerar, al respecto, que la actuación notarial del licenciado L.B. fue conforme con las exigencias del oficio y de las leyes que rigen el ejercicio del notariado: de lo que da fe el fedatario público, es de la realidad de haberse producido en su presencia, a la hora y en el lugar que el instrumento público consigna, la manifestación que las partes comparecientes hacen, que en este caso consiste, en lo que interesa, en que el vendedor manifestó “haber recibido el pago del precio”. Podría objetarse que, en la realidad extracartular, al ofendido el encartado le entregó un cheque en pago del precio, por lo que operaría la máxima de derecho mercantil de que todo pago hecho mediante cheque se tiene por hecho con la condición de que sea efectivo a su presentación al banco, situación que en la especie no sucedió. Sin embargo, lleva razón el recurrente y actuó correctamente el notario, agrega el suscrito, cuando tomó la manifestación del vendedor, y la insertó en la escritura pública, de que había recibido el pago, pues efectivamente el pago lo recibió aunque, evidentemente, estaba en la normal prudencia del hombre medio el tutelar sus propios intereses, por ejemplo, cambiando el cheque antes de firmar. En todo caso, el notario no cumple una función de garante de la actividad comercial de las partes, ni es tampoco el Banco para responder por el no pago del cheque a su presentación a la entidad bancaria. Lo que nos lleva al segundo tema esencial en autos, cual es que ante la omisa investigación realizada, dado que ni siquiera se cuenta con el cheque original, que a años vista de los hechos denunciados ha de haber sido destruido por el Banco, ni se requirió mayor información al Banco a la literalidad de tal título, lo único que consta es la copia del cheque, frente y vuelto, que corre en autos y donde se aprecia, en principio, que el motivo de no pago en el Banco fue la falta de firma del beneficiario. No le queda claro al suscrito cuál haya sido la mecánica de presentación, cambio o depósito del cheque, pero sí destaca de la literalidad de la prueba documental así introducida al debate, que el motivo de devolución del cheque no fue la falta de provisión de fondos, sino que el interesado no lo firmó para cambiarlo, omisión de firma que, podríamos pensar, era fácilmente subsanable pero el caso es que no hay manera de circunstanciar ni detallar más lo sucedido, a estas alturas y dado el carácter omiso de la investigación realizada. De lo dicho se rescata, en consecuencia, que lleva razón el recurrente, en la especie lo que existió es el pago del precio de compra efectuado mediante un cheque que no se cambió porque el beneficiario, aquí ofendido, no lo firmó, y el otorgamiento de una escritura pública que, correctamente, consignó que el vendedor manifestó haber recibido el pago. Siendo, por ende, evidente en mi criterio que los hechos que se derivan de la prueba recibida son atípicos, y que la prueba que se reproduzca en el eventual juicio de reenvío no puede alterar tal estado de atipicidad, lo que se impone es no solo declarar con lugar el recurso de casación interpuesto por el magíster A., como también dispone el voto de mayoría, sino que de una vez procede dictar absolutoria para su defendido y no el reenvío, que es el único tema de que, respetuosamente, disiento del criterio de mayoría de los colegas integrantes de la Sala.

   Declaro con lugar el recurso de casación interpuesto por el magíster A., declaro ineficaz la sentencia y resolviendo por el fondo, por economía procesal, dispongo absolver de pena y responsabilidad por los hechos acusados a su defendido.

   Carlos Manuel Estrada N.

   (Mag. Suplente)

   dig.imp/Jamz-

   Exp N° 961-3/8-07