Sentencia nº 13849 de Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, de 17 de Septiembre de 2008

Exp: 08-005155-0007-CO

Res. Nº 2008013849

SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. S.J., a las catorce horas y treinta y seis minutos del diecisiete de septiembre del dos mil ocho.

Acción de inconstitucionalidad promovida por W.N.L., mayor, casado, administrador y abogado, vecino de Granadilla de Curridabat, cédula de identidad número 0-000-000, contra los LINEAMIENTOS SOBRE REQUISITOS DE LOS CARGOS DE AUDITOR Y SUBADITOR INTERNOS Y LAS CONDICIONES PARA GESTIONES DE NOMBRAMIENTOS A DICHOS CARGOS, PUBLICADOS POR LA CONTRALORÍA GENERAL DE REPÚBLICA EN LA GACETA NÚMERO 236 DEL 8 DE DICIEMBRE DEL 2006, Y EL OFICIO NÚMERO 01772, DAGJ-0267-2008 DEL 27 DE FEBRERO DEL 2008 DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.

Resultando:

1. -

   Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 7:35 horas del 28 de marzo de 2008, el accionante solicita que se declare la inconstitucionalidad de los LINEAMIENTOS SOBRE REQUISITOS DE LOS CARGOS DE AUDITOR Y SUBADITOR INTERNOS Y LAS CONDICIONES PARA GESTIONES DE NOMBRAMIENTOS A DICHOS CARGOS, PUBLICADOS POR LA CONTRALORÍA GENERAL DE REPÚBLICA EN LA GACETA NÚMERO 236 DEL 8 DE DICIEMBRE DEL 2006, Y EL OFICIO NÚMERO 01772, DAGJ-0267-2008 DEL 27 DE FEBRERO DEL 2008 DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. Alega que, a través de las directrices o lineamientos impugnados, la Contraloría General de la República viola fragantemente la autonomía administrativa del Instituto Costarricense de Electricidad en especial, y en particular la de todo el Sector Público Nacional. Hace referencia a varias sentencias de esta S., cuya legitimación se basó en razones similares a las que él alega en esta oportunidad. A saber, la sentencia 4717-97 tramitada en expediente número 2119-M-97, la 2311-95 recaída en el expediente número 1458-A-92, 5836-93, la 2002-12019 dictada en el expediente número 96- 002914-0007-CO y la 640-2000 tramitada en el expediente número 98-003909-0007-CO. Agrega que, además, presenta la acción como miembro de los Colegios Profesionales de Abogados y de Ciencias Económicas ya que la normativa impugnada viola los derechos de sus agremiados, y por ende de los suyos en particular como funcionario del Instituto Costarricense de Electricidad, al limitar por medio de una directriz derechos laborales y profesionales de rango legal y constitucional. Refiere que sobre el punto 2.3 a) de los lineamientos impugnados, específicamente en lo que respecta a la formación académica de licenciatura en Contaduría Pública o similar, esta S. señaló en la sentencia 0545-07 dictada en el expediente número 94- 001246-0007-CO, la habilitación específica para incluir “la auditoría interna de entes públicos como parte del ejercicio de la contaduría pública no proviene de la ley, pues no se incluyó la hipótesis de la actividad de auditoraje en el seno de relaciones de empleo público, en cargos públicos, por ello la norma reglamentaria es ilegítima y podría eventualmente ser atacada por inconstitucional, pues limitaría severamente un derecho constitucional de los individuos que ejerzan cargos de auditorías internas, ya que habría un exceso en el ejercicio de las competencias constitucionales que consagran la potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo y por vía indirecta les afectaría en su trabajo.” (…) “Así las cosas, y con base en los principios de proporcionalidad y razonabilidad de las normas, como parámetros de constitucionalidad, la conclusión que se extrae de lo anterior es que el ejercicio de las Ciencias Económicas no puede excluir absoluta e irrazonablemente, a ninguna otra actividad profesional regulada por el Estado, que por definición y contenido, le otorgue al correspondiente profesional interesado, la facultad y el reconocimiento jurídico para desempeñarla” (...), de donde se violentaría no sólo el límite de la potestad reglamentaria, sino los principios de razonabilidad y proporcionalidad, en relación con el derecho al trabajo. También en la resolución 1999-00969, expediente número 94-001246-0007-CO la Sala Constitucional estableció que al exigirse vía reglamento la condición de contador público autorizado, se produce un exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo, violatorio del principio de legalidad y del derecho al trabajo pues la norma legal dejó un vacío en cuanto a la actividad material misma de la auditoría, que se pretendió llenar vía reglamento. Además, en esa oportunidad se sostuvo que no existía una identidad en cuanto a las actividades de auditoría y contaduría, ya que si bien la auditoria es una de las actividades que puede desarrollar un contador público, no es el fin último de esta profesión, lo que implica que el ejercicio de esta actividad no requiere en forma necesaria la intervención de un profesional agremiado al Colegio de Contadores Públicos y pretender eso no solo violenta el principio de reserva de ley, sino también, el principio de razonabilidad y proporcionalidad en relación con el derecho al trabajo. De allí que el accionante estima que no existe una obligación en la Administración Pública de ser Contador Público o similar para ejercer el puesto de A. General. Apunta que según la jurisprudencia constitucional los requisitos que limiten el derecho al trabajo son inconstitucionales e ilegales cuando han sido promulgadas por una norma reglamentaria. Sostiene que con la normativa señalada, la Contraloría General pone condiciones restrictivas para el acceso de cargos públicos a las instituciones públicas, violando el derecho al trabajo, creando un exceso en su actividad reglamentaria, el principio de reserva de ley, el principio de razonabilidad y proporcionalidad en relación al derecho al trabajo y el principio de interdicción de la arbitrariedad administrativa, todo ello por medio de un lineamiento, que tiene un rango jerárquico de fuente de derecho inferior a un decreto o reglamento, restringiendo principios constitucionales tutelados en la vía de amparo como el derecho al trabajo, al ascenso en la carrera administrativa, e incluso la autonomía administrativa del ICE. Indica que de la lectura del artículo 29 de la Ley de Control Interno se desprende que las funciones y requisitos de estos puestos es competencia de la Administración y no de la Contraloría, la cual sólo puede emitir lineamientos generales de cumplimiento mínimo, pero no suplantar las competencias propias de la Administración Activa. Alega que en el oficio número 01772 de la CGR se establece que él no tiene acreditada experiencia alguna en el ejercicio de la auditoría interna, ni en el sector público, ni en el privado, no admitiéndose el criterio experto aportado, pese a haber sido dado por el Director actual de la División de Capital Humano del ICE. Considera que en el presente caso no se está ante la simple aprobación o denegación de una autorización para el nombramiento de un funcionario de una institución autónoma, sino ante un cuestionamiento de la Contraloría General de la República a la jurisprudencia constitucional aplicable erga omnes. La Contraloría está incurriendo en criterios de oportunidad y conveniencia que son propios de la Administración Activa y no de un órgano fiscalizador o contralor. La posición de la Contraloría una vez más viene a violar disposiciones y jurisprudencia constitucional al querer imponer que sólo puede ser J. de la Auditoría quien tiene experiencia en determinada área. Bajo esa lógica, los compartimentos o estamentos organizacionales siempre estarían ocupados por los mismos funcionarios que serían los únicos que podrían ascender a puestos de jefatura, pese a que existe experiencia similar u homologable en cualquier manual de puestos. La Contraloría lo que viene a imponer son tres años de experiencia en la Auditoría Interna o externa, aunque nunca se haya ocupado jefatura alguna. Se confunde aquí lo que es la función técnica de la auditoría con lo que es la función gerencial de la misma. Los puestos de jefatura en realidad son los principales responsables del control interno y del manejo del riesgo en sus dependencias y no la Auditoría que sólo debe velar porque se establezcan y cumplan dichos controles. Agrega que en cuanto a la ausencia definitiva del auditor interno y del subauditor, las directrices de la CGR van todavía más allá al obligar que se nombre a una persona determinada en forma interina, violando la autonomía administrativa del ICE en materia de selección de personal. Refiere que como antecedente del caso, por artículo 3, inciso A) de la sesión 5820 del 7 de febrero de 2008, el Consejo Directivo del ICE tomó la decisión de declarar desierto el concurso para el puesto de A. General, y se acordó nombrar interinamente en ese puesto vacante a su persona. Por medio de la nota número 0060-060-2008 del 8 de febrero de 2008 el Presidente Ejecutivo solicitó a la señora Contralora General de la República la autorización de ese nombramiento hasta por un año, mientras se realizaba el respectivo concurso externo, según lo establecido en el artículo 31 de la Ley de Control Interno. No obstante, por oficio 01772, DAGJ -0267-2008 del 27 de febrero de 2008 la Contraloría General de la República denegó la solicitud de nombramiento interino en el puesto de AuditorGeneral del ICE, violentando la discrecionalidad, restringiendo derechos laborales, y opinando sobre cuestiones de oportunidad y conveniencia en la función pública y la manera de gestionar los recursos humanos. Acusa que dicho oficio viola los principios de reserva de ley, reserva de reglamentos, legalidad, proporcionalidad, razonabilidad en relación al derecho al trabajo, e interdicción de la arbitrariedad administrativa. En ningún momento la Contraloría señala alguna prohibición o incompatibilidad para ejercer el puesto interino de A. General, que obviamente tiene que estar regulada en una ley ordinaria. Considera violentados los artículos 11, 25, 56, 183, 184, 188 y 192 de la Constitución Política. Solicita que se declaren inconstitucionales los puntos 2.3 y 3.8 de "Los Lineamientos sobre requisitos de los cargos de A. y Subaditor internos, y las condiciones para gestiones de nombramientos a dichos cargos" y el oficio número 01772, DAGJ-0267-2008 del 27 defebrero del 2008 de la Contraloría General de la República.

2. -

   A efecto de fundamentar la legitimación que ostenta para promover esta acción de inconstitucionalidad, en cuanto a las directrices de la Contraloría General, el actor señala que la presente acción se encuentra fundamentada en el artículo 75, párrafo primero, de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, debido a la inexistencia de una lesión individual o directa por la materia de lo impugnado. En lo que se refiere al oficio número 01772, DAGJ -0267-2008 del 27 de febrero del 2008 de la Contraloría General de la República, sostiene que la legitimación emana del párrafo segundo del artículo 75 señalado, debido a que dicho oficio fue impugnado por el Consejo Directivo del ICE ante la Contraloría al considerar que violenta su autonomía, por lo que con respecto a este oficio existe un asunto pendiente de resolver.

3. -

   El artículo 9 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional faculta a la Sala a rechazar de plano o por el fondo, en cualquier momento, incluso desde su presentación, cualquier gestión que se presente a su conocimiento que resulte ser manifiestamente improcedente, o cuando considere que existen elementos de juicio suficientes para rechazarla, o que se trata de la simple reiteración o reproducción de una gestión anterior igual o similar rechazada.

   R.M.C.M.; y,

   Considerando:

   I.-

   De previo. La gestión incumple varios de los requisitos formales establecidos en la Ley de esta jurisdicción para la admisibilidad de las acciones de inconstitucionalidad. En efecto, no se agregó ni canceló el timbre del Colegio de Abogados que corresponde a la autenticación del escrito inicial, ni se no aportó original o copia certificada del libelo por medio del cual se invocó la inconstitucionalidad en el asunto base, a que se refiere el artículo 79 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional. Aún así, se estima oportuno prescindir de la prevención que de otro modo cabría efectuar conforme al artículo 80 ibidem, por motivos de economía procesal, en atención a lo que seguidamente se resuelve.

   II.-

   Sobre el artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional. Si bien el accionante menciona el artículo 73, de la lectura de sus alegatos se desprende que se refiere al artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional. Éste regula los presupuestos que determinan la admisibilidad en las acciones de inconstitucionalidad, exigiendo la existencia de un asunto pendiente de resolver, sea en sede administrativa o judicial, salvo que los promoventes se hallen en alguno de los presupuestos establecidos en el párrafo segundo del citado artículo, sea que se ostente un interés difuso o que atañe a la colectividad en su conjunto, o que por la naturaleza del asunto no exista lesión individual o concreta; o que la acción sea presentada por determinados funcionarios, sea el Procurador, Contralor o Fiscal Generales de la República o el Defensor de los Habitantes, en estos últimos casos, dentro de sus respectivas competencias, según lo dispone el párrafo tercero del citado numeral. A partir de lo antes dicho, se tiene que la regla general apunta a la necesidad de contar con un asunto previo, siendo excepcionales las posibilidades de acudir a la Sala Constitucional en forma directa. En cuanto al contenido del mencionado párrafo segundo, esta S. ha señalado con anterioridad que de acuerdo con el primero de los supuestos previstos por el párrafo 2° del artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, la norma cuestionada no debe ser susceptible de aplicación concreta, que permita luego la impugnación del acto aplicativo y su consecuente empleo como asunto base. Dispone el texto en cuestión que procede cuando “por la naturaleza del asunto, no exista lesión individual ni directa”, es decir, cuando por esa misma naturaleza, la lesión sea colectiva (antónimo de individual) e indirecta. Sería el caso de actos que lesionen los intereses de determinados grupos o corporaciones en cuanto tales, y no propiamente de sus miembros en forma directa. En segundo lugar, se prevé la posibilidad de acudir en defensa de “intereses difusos”; este concepto, cuyo contenido ha ido siendo delineado paulatinamente por parte de la Sala, podría ser resumido en los términos empleados en la sentencia de este Tribunal número 3750-93, de las 15:00 horas del 30 de julio de 1993:

   ”(...) Los intereses difusos, aunque de difícil definición y más difícil identificación, no pueden ser en nuestra ley –como ya lo ha dicho esta Sala– los intereses meramente colectivos; ni tan difusos que su titularidad se confunda con la de la comunidad nacional como un todo, ni tan concretos que frente a ellos resulten identificados o fácilmente identificables personas determinadas, o grupos personalizados, cuya legitimación derivaría, no de los intereses difusos, sino de los corporativos que atañen a una comunidad en su conjunto. Se trata entonces de intereses individuales, pero a la vez, diluidos en conjuntos más o menos extensos y amorfos de personas que comparten un interés y, por ende reciben un perjuicio, actual o potencial, más o menos igual para todos, por lo que con acierto se dice que se trata de intereses iguales de los conjuntos que se encuentran en determinadas circunstancias y, a la vez, de cada una de ellas. Es decir, los intereses difusos participan de una doble naturaleza, ya que son a la vez colectivos –por ser comunes a una generalidad– e individuales, por lo que pueden ser reclamados en tal carácter'. En síntesis, los intereses difusos son aquellos cuya titularidad pertenece a grupos de personas no organizadas formalmente, pero unidas a partir de una determinada necesidad social, una característica física, su origen étnico, una determinada orientación personal o ideológica, el consumo de un cierto producto, etc. El interés, en estos casos, se encuentra difuminado, diluido (difuso) entre una pluralidad no identificada de sujetos. En estos casos, claro, la impugnación que el miembro de uno de estos sectores podría efectuar amparado en el párrafo 2° del artículo 75, deberá estar referida necesariamente a disposiciones que lo afecten en cuanto tal. Esta S. ha enumerado diversos derechos a los que les ha dado el calificativo de 'difusos', tales como el medio ambiente, el patrimonio cultural, la defensa de la integridad territorial del país y del buen manejo del gasto público, entre otros. Al respecto deben ser efectuadas dos precisiones: por un lado, los referidos bienes trascienden la esfera tradicionalmente reconocida a los intereses difusos, ya que se refieren en principio a aspectos que afectan a la colectividad nacional y no a grupos particulares de ésta; un daño ambiental no afecta apenas a los vecinos de una región o a los consumidores de un producto, sino que lesiona o pone en grave riesgo el patrimonio natural de todo el país e incluso de la Humanidad; del mismo modo, la defensa del buen manejo que se haga de los fondos públicos autorizados en el Presupuesto de la República es un interés de todos los habitantes de Costa Rica, no tan solo de un grupo cualquiera de ellos. Por otra parte, la enumeración que ha hecho la Sala Constitucional no pasa de una simple descripción propia de su obligación –como órgano jurisdiccional– de limitarse a conocer de los casos que le son sometidos, sin que pueda de ninguna manera llegar a entenderse que solo pueden ser considerados derechos difusos aquellos que la Sala expresamente haya reconocido como tales; lo anterior implicaría dar un vuelco indeseable en los alcances del Estado de Derecho, y de su correlativo 'Estado de derechos', que –como en el caso del modelo costarricense– parte de la premisa de que lo que debe ser expreso son los límites a las libertades, ya que éstas subyacen a la misma condición humana y no requieren por ende de reconocimiento oficial. Finalmente, cuando el párrafo 2° del artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional habla de intereses 'que atañen a la colectividad en su conjunto', se refiere a los bienes jurídicos explicados en las líneas anteriores. No se trata por ende de que cualquier persona pueda acudir a la Sala Constitucional en tutela de cualesquiera intereses (acción popular), sino que todo individuo puede actuar en defensa de aquellos bienes que afectan a toda la colectividad nacional, sin que tampoco en este campo sea válido ensayar cualquier intento de enumeración taxativa."

   (Sentencia número 8239-2001, de las 16:07 horas del 14 de agosto del 2001; el resaltado no es del original).

   III.-

   Para interponer la presente demanda, el accionante invoca una distinta legitimación: a) por una parte, sobre los "Los Lineamientos sobre requisitos de los cargos de A. y Subaditor internos, y las condiciones para gestiones de nombramientos a dichos cargos", se refiere al párrafo primero, del artículo 75, de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, debido a la inexistencia de una lesión individual o directa por la materia de lo impugnado; y, b) por otra parte, en cuanto al oficio número 01772, DAGJ-0267-2008 del 27 de febrero del 2008 de la Contraloría General de la República señala la existencia de un asunto previo pendiente de resolver, planteado en la vía administrativa por el Consejo Directivo del ICE ante la Contraloría General de la República, en los términos del párrafo segundo del artículo 75 del mismo numeral. Ninguno de estos argumentos resulta admisible. El recién citado artículo 75 efectivamente dispone que, para interponer una acción de inconstitucionalidad, es necesario que exista un asunto pendiente de resolver ante los tribunales, inclusive de habeas corpus o de amparo, o en el procedimiento para agotar la vía administrativa, en que se invoque esa inconstitucionalidad como medio razonable de amparar el derecho o interés que se considera lesionado. Ello por cuanto la acción de inconstitucionalidad -como lo ha reiterado la jurisprudencia de la Sala- es un remedio incidental a favor de cualquiera de las partes en dicho proceso base, como una forma de procurar hacer valer sus derechos. Cuando el asunto previo consista en un procedimiento administrativo, éste debe encontrarse en la fase de agotamiento de la vía, que inicia a partir del momento en que se interpongan los recursos ordinarios contra el acto final dictado por el órgano director. En el sub lite, más allá que del dicho del accionante pareciera desprenderse que el Consejo Directivo del ICE recién impugnó el oficio alegado de inconstitucional, y por tanto el procedimiento administrativo entablado debe encontrarse apenas en sus estadios iniciales, ignorándose incluso si la gestión ha sido acogida para su trámite y, menos aún, si ha sido resuelta de modo que permita la interposición de los señalados recursos, es claro que se está ante un caso de evidente lesión directa e individual. Por ello, la constitucionalidad de las directrices en relación con el oficio impugnado, son impugnables vía recurso de amparo, al tratarse de un caso totalmente individualizable en el que se pueden constatar la eventual violación a los derechos fundamentales del aquí promoverte. En conclusión, la Sala estima que el accionante no se encuentra legitimado para deducir esta demanda en forma directa, precisamente en razón de su objeto, toda vez que cuestiona por inconstitucional es la negativa de la Contraloría General de la República en autorizar el nombramiento interino el promovente como A. General del Instituto Costarricense de Electricidad. Al mediar en la especie la posibilidad de una lesión individual y directa a su persona, es éste quien debe, apoyado en la existencia de un proceso base en el cual se discuta la aplicación de las normas cuestionadas, acudir a la S. en su defensa. En consecuencia, procede rechazar de plano la acción, por falta de legitimación del accionante .

   Por tanto:

   Se rechaza de plano la acción.

   Ana Virginia Calzada M.

   Presidenta a.i.

   Luis Paulino Mora M. Adrián Vargas B.

   Gilbert Armijo S. Rosa María Abdelnour G.

   Gastón Certad M. Horacio González Q.

   EXPEDIENTE N° 08-005155-0007-CO

   Teléfonos: 2295-3696/2295-3697/2295-3698/2295-3700. Fax: 2295-3712. Dirección electrónica: www.poder-judicial.go.cr/salaconstitucional