Sentencia nº 14831 de Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, de 3 de Octubre de 2008

Exp: 08-012017-0007-CO

Res. Nº 2008-14831

SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.San J., a las once horas cuatro minutos del tres de octubre del dos mil ocho.

Consulta legislativa preceptiva de constitucionalidad formulada por el Directorio de la Asamblea Legislativa, sobre el proyecto de Ley "Tratado de Libre Comercio entre Centroamérica y Panamá y Protocolo Bilateral entre la República de C. Rica y la República de Panamá al Tratado de Libre Comercio entre Centroamérica y Panamá", expediente legislativo número 16.906.

Resultando:

1. -

   La consulta, que se formula en cumplimiento de lo que establece el inciso a) del artículo 96 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, fue recibida en la Secretaría de la S. a las dieciséis horas diez minutos del dos de septiembre de dos mil ocho, con una copia certificada del expediente legislativo. La Presidencia de la S. tuvo por presentada la consulta mediante resolución de las diez horas quince minutos del tres de septiembre de dos mil ocho. El término para evacuarla vence el día tres de octubre delaño en curso.

2. -

   Enel procedimiento se cumplió con las formalidades establecidas en la ley.

   R.M.V.B.; y,

   Considerando:

   I.-

   De previo.- Lo primero que procede, a los efectos de evacuar la consulta, es verificar los trámites seguidos en este caso, en concordancia con lo que señala el artículo 98 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, al disponer que la consulta deberá hacerse después de aprobado el proyecto en primer debate y antes de la aprobación definitiva y que, al evacuarla, la S. dictaminará sobre cualesquiera aspectos o motivos que estime relevantes desde el punto de vista constitucional, pero vinculante sólo en lo que se refiere a los trámites. Para los efectos anteriores y por la importancia del asunto de que se trata, en el siguiente considerando se hará una síntesis cronológica delproyecto de ley.

   II.-

   La tramitación del expediente número en la Asamblea Legislativa.- El proyecto de " Tratado de Libre Comercio entre Centroamérica y Panamá y Protocolo Bilateral entre la República de C. Rica y la República de Panamá al Tratado de Libre Comercio entre Centroamérica y Panamá", que se tramita en el expediente legislativo número 16.906, haseguido el siguiente orden cronológico:

   1. El proyecto, que es de iniciativa del Poder Ejecutivo, fue presentado a la Secretaría del Directorio de la Asamblea Legislativa, el 18 de diciembre de 2007 (folios 1 y siguientes del expediente legislativo);

   2. El P. de la Asamblea Legislativa ordenó pasar el proyecto a estudio e informe de la Comisión Permanente Especial de Relaciones Internacionales y Comercio Exterior, el 18 de diciembre de 2007 (folios 1185)

   3. El Departamento de Estudios, Referencias y Servicios Técnicos recibe la copia fiel del Expediente No. 16.906 el 30 de mayo de 2008 de conformidad con el artículo 118 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (folio 1185);

   4. El Departamento de Archivo, Investigación y Trámite remite a la Imprenta Nacional, el día cuatro de junio de 2008, para la respectiva publicación en el Diario Oficial “La Gaceta” el expediente No. 16.906 que es “Tratado de Libre Comercio entre Centroamérica y Panamá y Protocolo Bilateral entre la República de C. Rica y la República de Panamá al Tratado de Libre Comercio entre Centroamérica y Panamá” de conformidad con el artículo 117 del Reglamentode la Asamblea Legislativa (folio 1186);

   5. El Departamento de Archivo, Investigación y Trámite remite a la Comisión Permanente Especial de Relaciones Internacionales y Comercio Exterior el proyecto de ley “Tratado de Libre Comercio entre Centroamérica y Panamá y Protocolo Bilateral entre la República de C. Rica y la República de Panamá al Tratado de Libre Comercio entre Centroamérica y Panamá” el cual fue publicado en el Alcance No. 25 a La Gaceta No. 122 de 25 de junio de 2008 (folio 1187);

   6. La Comisión Permanente de Relaciones Internacionales y Comercio Exterior en Sesión No. 09 del Jueves 10 de julio de 2008, aprueba las mociones de varios diputados para convocar en audiencia al Ministro de Comercio Exterior, al Ministro de Economía, Industria y Comercio y el Ministro de Agricultura y Ganadería (Moción No. 1-09); para que se reciba en audiencia a los representantes de la Cámara de Industrias de C. Rica (CICR) y de la Cámara C.rricense de la Industria Alimentaria (Moción 2-09), y finalmente a los representantes de la Cámara de Agricultura y Agroindustria, la Corporación Hortícola Nacional y la Cámara de Productores de Leche (Moción No. 3-09) (folio 1259);

   7. La Comisión Permanente de Relaciones Internacionales y Comercio Exterior recibe en sesión No. 11 del Jueves 17 de julio de 2008 al Ing. M.V.R.G., Ministro de Comercio Exterior; Dra. A.P.O., Viceministro de Comercio Exterior; Sra. L.R.V., Directora Aplicación Acuerdos Comerciales COMEX; Sr. E.S.A., Viceministro del Ministerio de Economía, Industria y Comercio; y Sr. C.V.A., Viceministro del Ministerio de Agricultura y Ganadería (folio 1368 y ss);

   8. El Departamento de Servicios Técnicos de la Asamblea Legislativa rinde el informe jurídico al proyecto de Ley tramitado bajo el Expediente No. 16.906 (folio 1425 a 1436);

   9. La Comisión Permanente de Relaciones Internacionales y Comercio Exterior recibe en Sesión No. 12 del Jueves 24 de julio de 2008, al Ing. J.L., P. de la Cámara de Industrias de C. Rica; Ing.Juan M.G., V.; L.. M.C., Presidenta Ejecutiva; Sr. L.O., Asesor en Comercio Internacional de la Cámara de Industrias; Sr. T.P., P. de la Cámara (CACIA); Sr. M.M., V. Ejecutivo, y Sr. A.Á., Asesor Legal de CACIA (folio 1497 y ss);

   10. La P. de la Comisión Permanente Especial de Relaciones Internacionales y Comercio Exterior, en lugar de la Sesión No. 13 decreta una sesión de trabajo el 31 de julio de 2008 para recibir a los representantes de la Corporación Hortícola y de la Cámara de Lecheros, dado que en esa fecha no hubo el quórum reglamentario para sesionar y así recoger el acta e incluirla en el expediente (folio 1598 y ss);

   11. La Comisión Permanente Especial de Relaciones Internacionales y Comercio Exterior, por sesión No. 14 del 7 de agosto de 2008, solicita la transcripción de la sesión de trabajo para incorporarla a la sesión, para que conste no solo en el expediente, sino en las actas, los planteamientos que realizaron ambas organizaciones del sector productivo, y se inició la discusión por el fondo del proyecto. El proyecto queda suficientemente discutido en esta sesión y queda APROBADO POR UNANIMIDAD de nueve votos (folio 1668 y ss.);

   12. El proyecto de ley “Tratado de Libre Comercio entre Centroamérica y Panamá y Protocolo Bilateral entre la República de C. Rica y la República de Panamá al Tratado de Libre Comercio entre Centroamérica y Panamá” fue objeto de un Dictamen Afirmativo de Mayoría de la Comisión Permanente Especial de Relaciones Internacionales y Comercio Exterior, firmado por M.A.G., F.S.C., H.G.R., E.A.M., L.M.V.B. y M.Q.L. (folios 1725 a2904);

   13. La Comisión Permanente Especial de Relaciones Internacionales y Comercio Exterior entrega a la Dirección Ejecutivo el Dictamen Afirmativo de Mayoría el 8 de agosto de dos mil ocho (folio 2905 y 2906);

   14. La Secretaría del Directorio recibe de la Dirección Ejecutiva el Dictamen Afirmativo de Mayoría de la Comisión Permanente Especial de Relaciones Internacionales y Comercio Exterior el 11 de agosto de 2008 (folio 2907);

   15. El proyecto de ley “Tratado de Libre Comercio entre Centroamérica y Panamá y Protocolo Bilateral entre la República de C. Rica y la República de Panamá al Tratado de Libre Comercio entre Centroamérica y Panamá” fue objeto de un Dictamen Afirmativo de Minoría de la Comisión Permanente Especial de Relaciones Internacionales y Comercio Exterior el cual fue entregado a la Secretaría del Directorio de la Asamblea Legislativa el 14 de agosto de 2008, suscrito por F.M.G., E.F.C. y R.S.B. (folio 2943);

   16. En sesión plenaria No. 063 del 28 de agosto de dos mil ocho, la Asamblea Legislativa de la República de C. Rica aprobó en primer debate el proyecto de ley “Tratado de Libre Comercio entre Centroamérica y Panamá y Protocolo Bilateral entre la República de C. Rica y la República de Panamá al Tratado de Libre Comercio entre Centroamérica y Panamá” con cuarenta y un diputados presentes, quedó APROBADO PORUNANIMIDAD (folio 3008);

   17. La Comisión Permanente Especial de Redacción recibe el 1° de septiembre de dos mil ocho, el Expediente No. 16.906 que es el proyecto de ley “Tratado de Libre Comercio entre Centroamérica y Panamá y Protocolo Bilateral entre la República de C. Rica y la República de Panamá al Tratado de Libre Comercio entre Centroamérica y Panamá” para hacer modificaciones al encabezado de la ley aprobatoria (folios 3034a 3044).

   III.-

   El procedimiento en el caso concreto.- A partir de lo dicho en el punto anterior, es posible inferir que la aprobación del proyecto de Ley en consulta ha respetado todas las disposiciones procedimentales que la Constitución Política (artículos 7, 121 inciso 4), 124, 140 inciso 10) y el Reglamento de la Asamblea Legislativa (artículos 85 inciso c), 113, 119, 122, 129, 132, 134 y 144) le ordenan seguir a los órganos involucrados en la suscripción y ratificación de los convenios internacionales: el Poder Ejecutivo y la Asamblea Legislativa, básicamente.

   1. El Ministro de la Presidencia, R.A.S. envió para la aprobación legislativa, el 18 de diciembre de 2007, el Tratado de Libre Comercio entre Centroamérica y Panamá y el Protocolo Bilateral entre la República de C. Rica y la República de Panamá al Tratado de Libre Comercio entre Centroamérica y Panamá. Ambos instrumentos internacionales fueron negociados y firmados en diferentes momentos y por distintos funcionarios, toda vez que el Tratado de Libre Comercio es un instrumento marco para establecer las normas y procedimientos de una zona de libre comercio entre Panamá y cada uno de los países centroamericanos (en un Protocolo de forma bilateral con C. Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras y Nicaragua). El Tratado tiene una duración indefinida, entrará en vigencia entre las respectivas partes el trigésimo día a partir de la fecha en que, los países hayan intercambiado sus correspondientes instrumentos de ratificación que certifiquen que han concluido los procedimientos y formalidades jurídicas necesarias, para lo cual se comprometen cumplir con los puntos señalados en el Tratado para el protocolo bilateral y que será parte integral del Tratado (artículo 22.03). Las Partes podrán denunciar el Tratado, quedando vigentes las relaciones bilaterales de los otros países que no lo han denunciado, salvo si se trata de Panamá en cuyo caso rige para los demás co-contratantes. El plazo a partir del cual surte efecto la denuncia es de 180 días o cualquier otro plazo que acuerden las Partes (artículo 22.05). El acuerdo no admite reservas ni declaraciones interpretativas al momento de su ratificación (22.02). El Tratado Libre Comercio entre Centroamérica y Panamá fue suscrito el 6 de marzo de dos mil dos por el P. de la República, M.Á.R.E. (folio 242). El artículo 140 incisos 10) y 14) de la Constitución Política encarga al Poder Ejecutivo como órgano constitucional, entendido conjuntamente el P. y el respectivo Ministro de Gobierno, dirigir las relaciones internacionales de la República y celebrar los convenios internacionales. Conforme consta en el expediente legislativo del Tratado bajo estudio, el P. de la República rubrica el Convenio de conformidad con lo que dispone el Derecho Internacional, y de conformidad con lo que dispone el artículo 7.2 a) la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, que admite –por sus funciones- tanto a los Jefes de Estado como a los Ministros de Relaciones Exteriores con suficientes poderes para la celebración de los tratados. En este caso el P. de la República es quien suscribe el Tratado marco. En lo que se refiere al Protocolo Bilateral entre la República de C. Rica y la República de Panamá, fue rubricado el 7 de agosto de dos mil siete por el Ministro de Comercio Exterior, M.V.R.G. y el P. de la República, O.A.S. como testigo de honor (folio 245). En tal sentido, la suscripción de este Protocolo Bilateral, es conforme con nuestra legislación dado que el Ministro de Comercio Exterior actuó conforme a sus atribuciones, de conformidad con el artículo 2 inciso b) de la Ley 7638, de la Creación del Ministerio de Comercio Exterior y de la PROCOMER de C. Rica.

   2. Un aspecto de relevancia, que consta en el procedimiento legislativo, es el problema que tuvieron algunas instituciones consultadas para acceder a una copia del Tratado de Libre Comercio entre C. Rica y Panamá, dado que por su tamaño no pudo descargarse en el sitio web de la Asamblea Legislativa la versión digital para ser consultado, de ahí que no estuvo a disposición de las instituciones y personas interesadas. En el expediente legislativo consta que fueron dirigidas las consultas al Ministerio de Comercio Exterior, Ministerio de Hacienda, Ministerio de Agricultura y Ganadería, Ministerio de Economía, Industria y Comercio, Ministerio de Justicia y Gracia, Ministerio de Ambiente y Energía, Poder Judicial, las instituciones autónomas, las municipalidades, el Instituto C.rricense de Turismo, Promotora de Comercio Exterior (PROCOMER), Instituto C.rricense de Electricidad (Grupo ICE), Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos (ARESEP), Instituto Nacional de Seguros, Banco Central de C. Rica, los Bancos del Sistema Bancario Nacional, Superintendencia General de Entidades Financieras (SUGEF), Unión C.rricense de Cámaras Empresariales (UCCAEP), Cámara de Industrias de C. Rica, Cámara de Comercio de C. Rica, Cámara de Exportadores de C. Rica (CADEXCO), Cámara de Turismo (CANATUR), Cámara de la Construcción, Cámara de Agricultura, Cámara de Representantes de Casas Extranjeras, Cámara Nacional de Productores de Leche, Cámara C.rricense de la Industria Alimentaria (CACIA), Corporación Hortícola Nacional, CINDE, Federación de Empresas Farmacéuticas, Asociación de la Industria Farmacéutica, Procuraduría General de la República, Contraloría General de la República, los Colegio Profesionales de C. Rica y las Universidades. No obstante lo anterior, consta que algunas instituciones no tuvieron acceso a la versión digital en la Asamblea Legislativa, sin embargo se les informó sobre la posibilidad de acceder a las copias del expediente legislativo en la Asamblea Legislativa. Además conforme lo regula el artículo 117 del Reglamento a la Asamblea Legislativa, el Tratado de Libre Comercio fue publicado en el Alcance No. 25 a La Gaceta No. 122 de 25 de junio de 2008, el que si bien se agotó en la Imprenta Nacional no se estima que pueda acarrear vicio en el procedimiento legislativo, como lo ha sostenido la S. en su sentencia No. 1998-5246, cuando estableció que:

      Desde nuestra óptica, la garantía de la publicidad de la ley se logra mediante una prudente combinación del elemento cuantitativo con el de la accesibilidad. Es decir, se cumplirá adecuadamente con el expresado deber de difusión en la medida en que se impriman y distribuyan tantos ejemplares del diario oficial como sea necesario para permitir a todos los ciudadanos un acceso razonable, y sin necesidad de retribución alguna, al conocimiento de la ley. No se trata de preparar tantas impresiones como ciudadanos haya, pero tampoco de tirar sólo una y colocarla en un sitio público.

      El acceso razonable a que hace referencia efectivamente consta en lo señalado por el Dictamen Afirmativo de Minoría rubricado por los Diputados F.M.G., E.F.C. y R.S.B., en cuanto señalan que el Ministerio de Agricultura y Ganadería informo que circularon veinticinco mil copias del Tratado, razón por la cual estima la S. que no existe un vicio en el procedimiento legislativo relativo a la publicidad del Tratado de Libre Comercio bajo estudio.

   3. Por último estima necesario la S. hacer mención a que previo al inicio de la discusión por el fondo del proyecto de ley, se incluyera una copia del acta de la sesión de trabajo de la Comisión Permanente Especial de Relaciones Exteriores y Comercio Exterior, toda vez que a falta de quórum para sesionar el día 31 de julio de 2008, su Presidenta decidió recibir a los representantes convocados para ese día de la Corporación Hortícola y de la Cámara de Lecheros. Lo anterior no conlleva quebranto alguno al procedimiento, en el tanto que las Comisiones pueden recibir personas interesadas para ser interrogados por los Diputados o para manifestarse a favor o en contra de un determinado proyecto de ley, coadyuvando de esta manera en la formación de la opinión de los integrantes de la Comisión. Además, no existió recurso o moción presentado para recibir de nuevo a los representantes. De ahí que, queda incorporada la comparecencia de la Corporación Hortícola y la Cámara de Lecheros en la Comisión, a manifestar su posición frente a la aprobación del Tratado de Libre Comercio, quedando constancia en el acta y formar parte del expediente legislativo. Esta comparecencia había sido precedida por otras relacionadas con las autoridades gubernamentales vinculados con algunos aspectos del Tratado, así como de la Cámara de Industrias de C. Rica. Es importante mencionar que ningún Diputado protestó la propuesta por la P. de la Comisión, ni presentó moción alguna para reiterar la presencia de los personeros mencionados. Finalmente, es importante mencionar que inmediatamente después se procedió a conocer el proyecto por el fondo, se sometió a votación, quedó aprobado por unanimidad y contra esa decisión fue presentada una moción de revisión sobre la votación, la cual fue rechazada por unanimidad, con lo cual se procedió a resolver de modo definitivo ante la Comisión, sin que exista violación al procedimiento legislativo.

      IV

      Observaciones en cuanto al fondo del proyecto. El Tratado y el Protocolo contiene similares materias reguladas en convenios comerciales suscritos por C. Rica, el marco normativo está dividido en ocho partes: Aspectos generales; comercio de mercancías; obstáculos técnicos al comercio; inversión, servicios y asuntos relacionados; política de competencia; contratación pública; propiedad intelectual y disposiciones administrativas e institucionales. Está compuesto de los capítulos referentes a las Disposiciones Iniciales; Definiciones Generales; Trato Nacional y Acceso de Mercancías al Mercado; Reglas de Origen; Procedimientos Aduaneros; Medidas de Salvaguardia; Prácticas Desleales de Comercio; Medidas Sanitarias y Fitosanitarias; Medidas de Normalización, Metrología y Procedimientos de Autorización; Inversión; Comercio Transfronterizo de Servicios; Servicios Financieros; Telecomunicaciones; Entrada Temporal de Personas de Negocios; Política en Materia de Competencia; Monopolios y Empresas del Estado; Contratación Pública; Propiedad Intelectual; Transparencia; Administración del Tratado; Solución de Controversias; Excepciones y Disposiciones Finales. Ahora bien, es relevante señalar que el Tratado de Libre Comercio ha sido tramitado sin que hayan surgido temas controvertidos en la Comisión Permanente Especial de Relaciones Internacionales y Comercio Exterior y en el plenario.

      1) Sobre el procedimiento del arbitraje.

   1. REDACTA EL MAGISTRADO JINESTA.

      1) CARÁCTER FACULTATIVO DE LA SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS ENTRE UNA PARTE Y UN INVERSIONISTA DE LA OTRA PARTE.

      El artículo 10.17.1, del Tratado de Libre Comercio entre Centroamérica y Panamá, establece un arbitraje facultativo al indicar que “(…) un inversionista de una Parte podrá someter a arbitraje una reclamación cuyo fundamento sea que la otra Parte o una empresa controlada directa o indirectamente por esa Parte, ha violado una obligación establecida en este Capítulo, siempre y cuando el inversionista haya sufrido pérdidas o daños en virtud de esa violación o a consecuencia de ella”. Por su parte, el artículo 10.18.1, referido a la “reclamación de un inversionista de una Parte en representación de una empresa”, también, reitera el carácter facultativo del arbitraje. Debe señalarse, igualmente, que el Tratado en su numeral 10.19 dispone que las partes contendientes intentarán primero dirimir la controversia por vía de consulta o negociación. El ordinal 10.21.1, regula el tema del“Sometimiento de lareclamación al arbitraje” e indica lo siguiente:

      “1. Salvo lo dispuesto en el Anexo 10.21 y siempre que hayan transcurrido seis (6) meses desde que tuvieron lugar los actos que motivan la reclamación, un inversionista contendiente podrá someter al reclamación a arbitraje de acuerdo con:

      a ) el Convenio del CIADI, siempre que tanto la Parte contendiente como la Parte inversionista, sean Estados parte delmismo;

      b) las Reglas del Mecanismo Complementario del CIADI, cuando la Parte contendiente o la Parte Inversionista, pero no ambas, sea Parte del Convenio del CIADI;o

      c) las Reglas de Arbitraje de la CNUDMI. (…)”

      De esta norma del Tratado de Libre Comercio resulta, a todas luces, claro que el demandante, esto es, el inversionista, debe someterse a lo establecido por el Convenio del CIADI, se produce, así, una remisión expresa, explícita e inequívoca a ese instrumento del Derecho Internacional, de modo que resulta absolutamente indispensable clarificar lo que se establece en ese Convenio en lo que atañe al arbitraje. El Convenio sobre arreglo de diferencias relativas a inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estado de 18 de marzo de 1965 fue aprobado por la Asamblea Legislativa, en aplicación del artículo 7° de la Constitución Política, mediante la Ley No. 7332 de 30 de marzo de 1993. Este instrumento del Derecho Internacional en su Capítulo II, artículo 26 establece, expresamente, lo siguiente “(…) Un Estado Contratante podrá exigir el agotamiento previo de sus vías administrativas o judiciales, como condición a su consentimiento al arbitraje conforme a este Convenio”. Esta norma del Convenio del CIADI es lo suficientemente clara y contundente para aclarar que el arbitraje para resolver un conflicto entre un inversionista y el Estado costarricense no es obligatorio, por el contrario, le otorga una clara facultad al Estado demandado por el inversionista para exigir que, previamente, se discuta el diferendo surgido en la sede administrativa o en la vía jurisdiccional interna. Es menester resaltar que al momento de la aprobación legislativa del Convenio del CIADI por la Asamblea Legislativa se introdujo la siguiente cláusula interpretativa al numeral 26: “Que solo se podrá recurrir al procedimiento de arbitraje dispuesto por el Convenio para la Solución de controversias relativas a inversiones, cuando previamente se haya hecho agotamiento de todos los medios locales existentes ya sean de tipo administrativo o judicial”. Por su parte, este Tribunal Constitucional en el Voto No. 1079-93 de las 14:48 hrs. de 2 de marzo de 1993, al evacuar la consulta preceptiva sobre el proyecto de ley que aprobaría el Convenio del CIADI, estimó en la parte dispositiva que “(…) no se encuentran vicios de inconstitucionalidad en su contenido ni en la declaración interpretativa sobre el artículo 26 (…)”. Cabe agregar que aunque podría dudarse de la constitucionalidad de la cláusula interpretativa introducida por la Asamblea Legislativa, en cuanto, prácticamente, le impone la obligación al Estado de discutir el asunto en las vías internas, es lo cierto que el artículo 26 del Convenio del CIADI, resulta absolutamente constitucional, puesto que, le concede al Estado una facultad al señalar que “Un Estado Contratante podrá exigir (…)”, con lo cual le deja abierta la opción de acudir a las vías internas –administrativas y jurisdiccionales- o al arbitraje internacional.

      2) IMPOSIBILIDAD CONSTITUCIONAL DE REABRIR UNA CONTROVERSIA FENECIDA CON AUTORIDAD DE COSA JUZGADA EN LA VÍA JUDICIAL INTERNA. Si el Estado demandado en una controversia con un inversionista, establece, facultativamente, como condición acudir a la sede jurisdiccional interna y en ésta se dicta una sentencia con autoridad de cosa juzgada material no podrá acudirse a la sede arbitral, por cuanto el artículo 42, párrafo 2°, de la Constitución Política -que está por sobre el Tratado de Libre Comercio-, dispone que “Se prohíbe reabrir (…) juicios fallados con autoridad de cosa juzgada, salvo cuando proceda el recurso de revisión”. Consecuentemente, en tal hipótesis el único escenario de discusión entre el inversionista y el Estado costarricense lo constituye el recurso extraordinario interno de revisión, según las causales que pauta el ordenamiento jurídico. Distinto sería cuando, el Estado costarricense decide, facultativamente, discutir solo el asunto en la vía administrativa o bien en la judicial pero estando en esta última decide libremente otorgar su consentimiento para acudir a un panel arbitral, puesto que, en tales supuestos no existe aún sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada y el artículo 43 constitucional habilita a cualquier persona –incluido el Estado- para terminar sus diferencias patrimoniales mediante árbitros “(…) aún habiendo litigio pendiente”.

      3) CONCLUSIÓN SOBRE EL CARÁCTER FACULTATIVO DE LA SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS ENTRE UNA PARTE Y UN INVERSIONISTA DE LA OTRA PARTE. El arbitraje en el Tratado de Libre Comercio de Centroamérica y Panamá no resulta forzoso u obligatorio para el Estado costarricense, por cuanto, el artículo 26 del Convenio del CIADI, lo faculta, expresamente, para exigir el agotamiento previo de sus vías administrativas o judiciales internas, como condición para otorgar su consentimiento al arbitraje. La aplicación de esa normadel Convenio del CIADI resulta de la remisión expresa que formula el artículo 10.21.1, del propio Tratado a ese instrumento del Derecho Internacional, siendo que, en ningún momento, se indicó o se convino que ese numeral no sería de aplicación. En todo caso, cabe advertir que el ejercicio de la facultad contenida en el artículo 26 del Convenio del CIADI por el Estado costarricense debe ser congruente y conforme con la seguridad y certeza que ofrecen a la inversión extranjera los mecanismos alternos de solución de conflictos. El carácter facultativo del arbitraje en el Tratado de Libre Comercio entre Centroamérica y Panamá resulta evidente, incluso, a pesar de lo establecido en el artículo 10.22 “Condiciones previas al sometimiento de una reclamación al procedimiento arbitral”, párrafos 3° y 4°, al preceptuar que cuando el inversionista o la empresa ha sometido la reclamación a un procedimiento arbitral “(…) la elección de dicho procedimiento será única y definitiva excluyendo la posibilidad de someter la reclamación ante el tribunal nacional competente de la parte contendiente o a otros procedimientos de solución de controversias (…)” , dado que, esas normas presuponen que la controversia ha intentado, previamente, dirimirse por la vía de la consulta o la negociación y que el respectivo Estado Parte ha ejercido la facultad del artículo 26 del CIADI, en el sentido de poder exigir el agotamiento de las vías internas (administrativas o jurisdiccionales) como condición previa para otorgar el acuerdo arbitral.

      4) ACUERDO ARBITRAL ESPECÍFICO. El Tratado de Libre Comercio entre Centroamérica y Panamá no le impone al Estado costarricense un consentimiento abierto, en blanco o irrestricto para solventar cualquier diferendo con un inversionista ante un panel arbitral. Primero, por la remisión expresa que hace el artículo 10.21.1, al Convenio del CIADI o al Mecanismo Complementario del CIADI, con lo cual rige el artículo 26 de ese instrumento del Derecho Internacional en los términos ya expuestos y segundo, por cuanto, el artículo 10.23 establece claramente las reglas de “Consentimientoal Arbitraje”.

      Enefecto el artículo 10.23 dispone lo siguiente:

      “1. Cada Parte consiente en someter reclamaciones a arbitraje con apego a los procedimientos y requisitos establecidos en esta Sección.

      2. El consentimiento a que se refiere el párrafo 1 y el sometimiento de una reclamación a arbitraje por parte de un inversionista contendiente implicará haber cumplido con los requisitos señalados en:

      a ) el Capítulo II del Convenio del CIADI (Jurisdicción del Centro) y las Reglas del Mecanismo Complementario que exigen el consentimiento por escrito de las Partes;

      (b) el A. II de la Convención de Nueva York, que exige unacuerdo por escrito; y

      c) el A. I de la Convención Interamericana, que requiere un acuerdo”.

      El artículo 25, párrafo 1°, del Convenio del CIADI, emplazado en el Capítulo II (Jurisdicción del Centro), dispone que la jurisdicción de ese Centro se extiende a las diferencias jurídicas surgidas entre un Estado Contratante y el nacional de otro Estado Contratante cuando hayan “(…) consentido por escrito (…)”. De este precepto del Convenio del CIADI queda suficientemente claro que el Estado, a través de la simple aprobación del Tratado de Libre Comercio, no manifiesta un consentimiento genérico y abierto para someter los diferendos al arbitraje, sino que, por el contrario, para cada controversia, diferencia o conflicto surgido con un inversionista de otra Parte se precisa, necesariamente, de una manifestación específica de consentimiento, sea de un acuerdo arbitral. A mayor abundamiento, tal y como fue apuntado el artículo 26 –también emplazado en el Capítulo II del Convenio del CIADI- le concede al Estado Contratante la facultad de poder exigir el agotamiento previo de las vías administrativas o judiciales como condición para manifestar su consentimiento al arbitraje. Es menester agregar que no puede confundirse un consentimiento irrestricto o genérico –que no lo impone el Tratado de Libre Comercio al Estado costarricense- con la cláusula compromisoria que pueden convenir las partes de modo accesorio con motivo de una relación jurídico-sustancial para someter cualquier diferencia futura, no surgida o potencial a un arbitraje. De otra parte, el arbitraje puede tener por sustento un compromiso arbitral que es el cual suscriben las partes para dirimir una o varias controversias actuales o ya surgidas. Tanto la cláusula compromisoria como el compromiso arbitral son denominados, genéricamente, comoacuerdo arbitral.

      La necesidad de que exista un acuerdo arbitral por escrito para someter las diferencias potenciales (cláusula compromisoria) o actuales (compromiso) al arbitraje, queda plenamente ratificada por la remisión que efectúa el artículo 10.23.2.b, a la Convención de Nueva York (Reconocimiento y Ejecución Sentencias Arbitrales Extranjeras de 10 de junio de 1958), aprobada por la Asamblea Legislativa mediante Ley No. 6157 de 2 de diciembre de 1977. En efecto ese instrumento del DerechoInternacional dispone en su artículo II lo siguiente:

      A. II. 1. Cada uno de los Estados Contratantes reconocerá el acuerdo por escrito conforme al cual las partes se obliguen a someter a arbitraje todas las diferencias o ciertas diferencias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto a una determinada relación jurídica, contractual o no contractual, concerniente a un asunto que pueda ser resuelto por arbitraje.

2. La expresión "acuerdo por escrito" denotara una cláusula compromisoria incluida en un contrato o un compromiso, firmados por las partes o contenidos en un canje de cartas o telegramas.

   Del texto transcrito resulta que el Tratado de Libre Comercio, en cuanto remite a la Convención de Nueva York, no le impone al Estado costarricense un consentimiento abierto, en blanco, genérico o irrestricto, resulta claro que ante la formalización o establecimiento de cada acuerdo o autorización de inversión se planteará la disyuntiva de concertar una cláusula arbitral o un compromiso.

   La remisión que efectúa el artículo 10.23.2.c del Tratado de Libre Comercio a la Convención Interamericana sobre arbitraje comercial internacional de 30 de enero de 1975, aprobada por la Asamblea Legislativa mediante Ley No. 6165 de 2 de diciembre de 1977, demuestra, una vez más, la necesidad de un acuerdo arbitral por escrito frente a cada inversión y la ausencia de una imposición genérica por el Tratado al Estado costarricense de un consentimiento abierto. En efecto, el artículo 1 de la referida convención establece lo siguiente:

   “A. 1

   Es válido el acuerdo de las partes en virtud del cual se obligan a someter a decisión arbitral las diferencias que pudiesen surgir o que hayan surgido entre ellas con relación a un negocio de carácter mercantil. El acuerdo respectivo constará en el escrito firmado por las partes o en el canje de cartas, telegramas o comunicaciones por telex.”

   En suma, el artículo 10.23.1 del Tratado de Libre Comercio entre Centroamérica y Panamá, no puede ser entendido como una cláusula compromisoria genérica e incondicional, puesto que, cuando así se ha querido establecer en un Tratado de Libre Comercio o en un Acuerdo para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones –“tratados bilaterales de inversión”-, se incluye una cláusula expresa e inequívoca en ese sentido, tal y como sucedió, en el pasado, con el Acuerdo entre la República de Chile y la República de C. Rica para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones (aprobado por la Ley No. 7748 de 23 de febrero de 1998), cuyo artículo IX, párrafo 2°, dispuso, al efecto, “(…) cada Parte Contratante da su consentimiento anticipado e irrevocable para que toda diferencia pueda ser admitida a este arbitraje (…)” o bien en el Acuerdo con Canadá sobre Promoción y Protección Recíproca de Inversiones (aprobado por Ley No. 7870 de 5 de mayo de 1999), cuyo numeral XII.5 estipuló que “Cada Parte Contratante por medio del presente Acuerdo otorga su consentimiento incondicional para someter una diferencia a arbitraje internacional de acuerdo con lo dispuesto en este A.”. De ninguno de los artículos de la Sección B del Capítulo 10 del Tratado de Libre Comercio objeto de análisis, se puede extraer que el Estado costarricense haya otorgado un consentimiento anticipado, incondicional e irrevocable con solo su suscripción y de previo al surgimiento de cualquier diferendo entre aquél y un inversionista de otra Parte. Por el contrario, la interpretación contextual y sistemática del Tratado de Libre Comercio, permite concluir que es para cada caso concreto que el Estado puede otorgar su consentimiento –vía cláusula compromisoria o compromiso- para someter la controversia con un inversionista al arbitraje, tomando en consideración que el Estado puede exigir, como condición previa, el agotamiento de las vías internas administrativa y jurisdiccional, según lo establece el artículo 26 del Convenio del CIADI. El Tratado objeto de consulta no dispone que alguna de las normas del CIADI no deben ser aplicada, todo lo contrario, prevé, una remisión genérica al Convenio del CIADI y específica a su Capítulo II, en el cual se encuentran, precisamente, emplazados los ordinales 25 y 26 ya referidos. Consecuentemente, si se hubiere querido la no aplicación del artículo 26 del Convenio del CIADI, los negociadores de las partes debieron haberlo estipulado expresamente en el Tratado, de igual forma si se quería una cláusula compromisoria incondicional y anticipada no debió haberse efectuado una remisión al Capítulo II del Convenio del CIADI, al artículo II de la Convención de Nueva York y al artículo I de la Convención Interamericana. Es menester señalar que todo lo anteriormente apuntado no desdice o pone en tela de duda el compromiso que asumió el Estado costarricense, al suscribir el Tratado de Libre Comercio, de esforzarse, procurar y utilizar todos los medios para someter las diferencias de orden patrimonial al arbitraje internacional, todo con el fin manifiesto de crear un clima de seguridad y certeza para los inversionistas extranjeros.

   2. Razones diferentes de la Magistrada Calzada y el M.V., con redacción del segundo, sobre el procedimiento de arbitraje. El mecanismo de resolución de controversias se encuentra regulado en el Capítulo 10 del Tratado de Libre Comercio entre Centroamérica y Panamá, Sección B- Solución de controversias entre una Parte y un inversionista de la otra Parte. El motivo por el cual se puede iniciar este procedimiento es que el Estado, o una empresa controlada directa o indirectamente por esa Parte ha violado una obligación establecida en el Capítulo 10, y para el caso en que haya sufrido pérdidas o daños en virtud de esa violación o a consecuencia de ella. El convenio promueve en primer término, dirimir la controversia por medio de un mecanismo de solución de controversias consulta o negociación (artículo 10.19). Si el anterior paso no es completado satisfactoriamente para las partes, el inversionista notificará por escrito a la Parte contendiente su intención de someter una reclamación a arbitraje en al menos noventa días antes de que se presente la reclamación. De igual forma el Convenio establece que siempre que hayan transcurrido 6 meses podrá someter la reclamación a arbitraje de acuerdo con el Convenio del CIADI, Reglas del Mecanismo Complementario del CIADI y CNUDMI. Una vez sometido a arbitraje la controversia, quedan excluidos otros mecanismos. Ahora bien, el Estado podrá exigir el agotamiento previo de los recursos administrativos como condición a su consentimiento al arbitraje, pero si transcurren 6 meses sin que la autoridad recurrida resuelva mediante resolución final, el inversionista puede recurrir directamente al arbitraje. Finalmente, se dispone que cada Parte consienta en someter reclamaciones a arbitraje de conformidad con los procedimientos y requisitos establecidos en la Sección B.

   Toma en cuenta esta S. que lo discutido fue analizado en su sentencia2007-9469 en el siguiente sentido:

   Sobre el particular, debe indicarse que el mecanismo de resolución de controversias inversionista-Estado se encuentra previsto en la Sección B del Capítulo Diez del tratado, y contempla una fase de consultas y de negociación tales como conciliación y mediación, y en última instancia ante la inexistencia de acuerdo, se prevé el arbitraje como mecanismo de resolución de controversias sobre inversión. En este último caso, el demandante podrá someter la reclamación a las normas del Convenio del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) si ambos Estados forman parte de dicho Convenio; podrá acudir también a las Reglas del Mecanismo Complementario del CIADI si la Parte del demandante o el demandado es parte del Convenio, o podrá tramitarlo de acuerdo a las Reglas del Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) si no se está en los dos supuestos anteriores. De ello se desprende que en el caso de C. Rica, en realidad el mecanismo Inversionista-Estado aplica reglas preexistentes, pues nuestro país aprobó el Convenio del CIADI mediante Ley 7332 de abril de 1993, sometiéndose a todas sus disposiciones desde ese momento. Ahora bien, el hecho de que la Constitución Política eleve el arbitraje a rango de derecho fundamental en su artículo 43, no implica que las personas queden vinculadas de tal manera, que esa vía sea obligatoria para ellas. Ello ha sido respaldado por la S. en varias oportunidades, constituyendo un ejemplo de ello la sentencia número 2005-6851 de las nueve horas cincuenta y siete minutos delprimero de junio de dos mil cinco, en la cual señaló en lo conducente:

   V.-

   ARBITRAJE DERECHO FUNDAMENTAL. El numeral 43 de la Constitución Política que consagra el derecho de toda persona a terminar sus diferencias patrimoniales por medio de árbitros, se encuentra emplazado sistemáticamente bajo el Título IV de la Constitución Política, denominado “Derechos y Garantías individuales”, lo cual pone de manifiesto que se trata, en el diseño constitucional trazado por el constituyente originario de 1949, de un derecho fundamental típico o nominado de carácter autónomo. El contenido esencial de este derecho se traduce en la posibilidad o facultad de toda persona de elegir, para dirimir un conflicto de interés puramente patrimonial o disponible, entre la jurisdicción o tutela judicial (artículo 41 de la Constitución Política) y el arbitraje o, incluso, los otros modos de resolución alterna de conflictos. Esta facultad no se ve siquiera diezmada o restringida aunque penda de ser finalmente conocido y resuelto un litigio ante los Tribunales de la República. A partir de su núcleo esencial queda suficientemente claro que ninguna persona puede ser obligada a renunciar a someter una controversia de interés a un tribunal arbitral o compelido para ello, puesto que, se trata de un derecho de libertad para elegir entre los distintos modos de solución de un diferendo patrimonial. (La negrita no forma parte deloriginal)

   Es por ello que conviene analizar en primer lugar, si el mecanismo de resolución de controversias Inversionista-Estado es un mecanismo obligatorio o forzoso para los particulares, pues en este caso evidentemente se estaría lesionando el derecho de la Constitución. Sobre el particular, debe tenerse claro que el proceso arbitral contenido en el Tratado de Libre Comercio, constituye la última etapa del proceso de resolución de controversias Inversionista-Estado, pues antes de ello como se indicó, existe una fase previa de consultas y negociaciones, lo cual puede incluir mecanismos de resolución de controversias como la conciliación y la mediación. Ahora bien, aun llegándose a la etapa del arbitraje, no considera esta S. que se establezca un mecanismo forzoso de resolución de controversias, toda vez que al inversionista en ningún momento se le está obligando a acudir necesariamente al proceso arbitral, pues siempre tiene la posibilidad de acudir a los tribunales internos del país en el cual invirtió, según lo dispuesto en el artículo 10.18.4 del Tratado. Como se desprende de la sentencia citada, esta S. ha tutelado el derecho fundamental de toda persona de decidir en qué vía va a dirimir sus conflictos patrimoniales, lo cual no es la excepción en este caso, pues al inversionista se le está otorgando la posibilidad, si quisiera, de acudir a la vía interna del país donde invirtió, o por el contrario, acudir al arbitraje internacional, que podría ser un procedimiento más expedito y especializado. Lo que no se podría es negar al inversionista la posibilidad de acudir a la jurisdicción interna si así lo desea, pues con ello se lesionaría el principio de tutela judicial efectiva. Sin embargo, en este caso el consentimiento lo da el inversionista al decidir a cuál jurisdicción acudir, por lo que no puede hablarse de un mecanismo forzoso.

   Sin embargo, en el caso del Estado demandado, no puede considerarse que éste sea el titular del derecho fundamental a la “tutela judicial efectiva”, pues como se indicó, es al inversionista al que no podría negársele la posibilidad de escoger a cuál vía acudir. El hecho de que el Estado demandado tenga que defenderse en la vía que escoja el inversionista, no implica que esté renunciando a su soberanía, ni lo hace un mecanismo forzoso o inconstitucional en nuestro país. El Estado demandado al suscribir voluntariamente el Tratado, consiente previamente llegar a dirimir este tipo de controversias en un panel arbitral, lo cual ocurre igual en el mecanismo Estado-Estado, en el que el demandante es quien fija la vía donde se dirimirá una controversia (CAFTA vrs OMC), y no por ello se entiende que se trate de un mecanismo forzoso para el demandado. En ambos mecanismos, existe una cláusula compromisoria previamente pactada a través de un acuerdo de voluntades entre Estados, que de ninguna manera puede entenderse de suscripción obligatoria, pues siempre queda la posibilidad de que C. Rica rechace la aprobación del tratado si no está de acuerdo con dicha cláusula, ya sea en el ámbito legislativo por los representantes de la soberanía popular, o a través del referéndum, donde el pueblo tomará tal decisión. Nótese que si el Tratado es finalmente aprobado por nuestro país, se están aceptando cada una de las cláusulas del acuerdo comercial, entre ellas el consentimiento establecido en el numeral 10.7.1 que señala que: “Cada una de las partes consiente en someter una reclamación al arbitraje, con arreglo a esta Sección y de conformidad con este Tratado”. Por ello, no puede alegarse que se trate de un mecanismo impuesto obligatoriamente contra la voluntad de C. Rica. En todo caso, debe agregarse que el artículo 43 constitucional no prejuzga sobre la forma o el momento específico en que debe otorgarse el consentimiento para el arbitraje. Su único mandato es que lo sea con sujeción a los principios constitucionales de razonabilidad y proporcionalidad, por lo que el hecho de que el Estado otorgue su consentimiento a través de una cláusula compromisoria previa no resulta contrario a los valores y principios constitucionales. Además, debe tenerse en cuenta que el mecanismo opera en doble vía, ya sea que el Estado costarricense sea el receptor de la inversión, o que un nacional costarricense haya invertido en otro país Parte en el tratado, con lo cual existe un sometimiento en igualdad de condiciones.”

   Al igual que en el caso que se transcribe, quien decide acudir al mecanismo del Arbitraje es el particular, en consecuencia no se detecta la existencia de un vicio por el fondo en cuanto al derecho que tienen los particulares de someter sus controversias, según su elección, ante los Tribunales o fuera de ellos.

   Los M.A.S. y C.C. salvan el voto y evacuan la consulta formulada en el sentido que resultan inconstitucionales el artículo 10.23, con respecto al procedimiento de arbitraje.

   2) Sobre las potestades de imperio frente al mecanismo del arbitraje. El Tratado de Libre Comercio entre Centroamérica y Panamá establece en el artículo 10.36 las consecuencias económicas o de restitución de la propiedad en el dictado de un laudo definitivo desfavorable a la Parte. De conformidad con dicho numeral no existe posibilidad alguna de interferir sobre las potestades de imperio del Estado. El numeral en cuestión establece:

   A. 10.36 Laudo definitivo

   1. Cuando un Tribunal establecido de conformidad con esta Sección dicte un laudo definitivo desfavorable a una Parte, dicho Tribunal sólo podrá resolver sobre:

   a) daños pecuniarios y los intereses que procedan;o

   b) la restitución de la propiedad, en cuyo caso el laudo dispondrá que la Parte contendiente podrá pagar daños pecuniarios, más los intereses que procedan, en lugar de la restitución.

   Un Tribunal podrá también otorgar el pago de costas de acuerdo con lasreglas de arbitraje aplicables.

   2. De conformidad con el párrafo 1, cuando la reclamación se haga conformeal A. 10.18(1):

   a) el laudo que prevea la restitución de lapropiedad, dispondrá que la restitución se otorgue a la empresa;

   b) el laudo que conceda daños pecuniarios eintereses que procedan, dispondrá que la suma de dinero se pague a la empresa.

   3. Para efectos de los párrafos 1 y 2, losdaños se determinarán en la moneda en que se haya realizado la inversión.

   4. El laudo se dictará sin perjuicio de los derechos que un tercero con interés jurídico tenga sobre la reparación de los daños que haya sufrido, conforme a la legislación aplicable.

   Como se ve de lo anterior, no existe posibilidad de discusión de aspectos que involucren potestades de imperio, sino que el laudo definirá aspectos restitutivos, pecuniarios y de indemnización, así como la posibilidad en el otorgamiento de costas en caso de que sean procedentes. En este mismo sentido, la S. haindicado lo siguiente:

   En el caso del Tratado de Libre Comercio analizado al igual que en el precedente citado, no se comprometen las potestades de imperio del Estado, pues el arbitraje únicamente se establece para que el inversionista pueda cobrar una indemnización por el daño causado por el Estado (artículo 10.26), con lo cual no se va más allá de ámbito patrimonial protegido en el numeral 43 de la Constitución Política. Si bien a los diputados consultantes les preocupa que un inversionista extranjero pueda llevar a un panel arbitral materias como el agua, recursos naturales y en general bienes de dominio público, esto no significa que el Estado esté cediendo su titularidad sobre los mismos, o que previamente no pueda limitar el otorgamiento de permisos de explotación de dichos recursos, siempre y cuando lo haga en igualdad de condiciones a todas las empresas, sean nacionales o extranjeras. El Estado conserva la potestad de otorgar permisos y autorizaciones según su legislación interna (artículo 10.28.g), por lo que es lógico que si decide autorizar una inversión ya sea mediante acuerdo o autorización, debe asumir su responsabilidad en caso de dejar sin efecto esa relación, pues con su actuación le otorgó derechos al inversionista. De ahí la importancia de que el Estado actúe en forma diligente y no autorice un acuerdo o una autorización de inversión si ésta resulta lesiva de los intereses públicos. Desde luego que siempre deberá destacarse la responsabilidad personal del funcionario público frente a laAdministración, sea esta civil, penal o administrativa.

   Se observa eso sí, la falta de intervención de terceros interesados en un procedimiento de arbitraje, pues aún cuando el Tribunal debe decidir cuestiones relacionadas con consecuencias pecuniarias y económicas de las inversiones, pueden existir grupos interesados en apersonarse a los procedimientos para hacer adicionar argumentaciones a favor o en contra de alguna medida establecida por el Estado que generó el reclamo, coadyuvando en consecuencia en uno u otro sentido. No obstante lo anterior, aún cuando no fue acordada por las Partes en el Tratado disposición alguna que regulara este tipo de intervenciones, ello no conllevaría el quebrantamiento a los derechos fundamentales. En este sentido, las partes interesadas pueden hacer llegar sus observaciones y argumentos al Estado costarricense encargada de la defensa, a fin de que éste las haga valer ante elTribunal Arbitral.

   3) Sobre la Comisión Administradora del Tratado. Las Partes del Tratado regulan en el Capítulo 19 la Administración del Tratado, mediante la creación de la Comisión Administradora del Tratado, la cual está integrada por C. Rica con el Ministro de Comercio Exterior o su sucesor y por Panamá el Ministro de Comercio e Industrias y su sucesor, y los demás representantes de los países centroamericanos. La Comisión Administradora del Tratado tiene como funciones velar por el cumplimiento y la correcta aplicación del Tratado, evaluar los resultados en su aplicación, vigila el desarrollo y recomienda modificaciones, resuelve controversias en la interpretación o aplicación del Tratado; supervisa la labor de los comités y cualquier otro asunto que afecte el funcionamiento del Tratado. En tal sentido, podrá crear comités ad hoc o permanentes, modificar en cumplimiento de los objetivos del Tratado, la lista de las mercancías, plazos establecidos en el Anexo 3.04 (Programa de desgravación arancelaria); las reglas de origen, Reglamentaciones Uniformes, incorporar sectores o subsectores, Anexos al Capítulo de Inversión, Comercio Transfronterizo de Servicios, Servicios Financieros, Contratación Pública; solicitar asesorías, elaborar y aprobar reglamentos, entre otros. La Comisión podrá establecer sus reglas, procedimientos y todas las decisiones de la Comisión, las cuales se tomarán por consenso. (A. 19.01) El Anexo 19.01(4) señala que C. Rica implementará las decisiones modificatorias de la Comisión en cumplimiento de los objetivos del Tratado, de conformidad con un instrumento referido en el artículo 121.4, párrafo tercero de la Constitución Política de la República de C. Rica.

   Similarmente al Tratado en estudio, la S. dispuso en otra consultarelativa a un Tratado de Libre Comercio lo siguiente:

   Sobre este punto, se desprende de la lectura del Tratado que la Comisión de Libre Comercio es un órgano colegiado integrado por los representantes de cada Parte a nivel ministerial o por las personas que cada una designe, y tiene como función realizar la supervisión de la ejecución del tratado, supervisar su ulterior desarrollo, resolver las controversias que pudieren surgir de la interpretación o aplicación del tratado, supervisar la labor de los comités y grupos de trabajo establecidos y conocer cualquier otro asunto que pudiese afectar el funcionamiento del acuerdo. Dentro de sus atribuciones también está emitir interpretaciones sobre las disposiciones del tratado, pero no la de modificar su contenido tal como señalan los diputados consultantes. Es claro que tal atribución no fue otorgada en el Tratado según se desprende del artículo 19.1, por lo que no puede esta S. concluir nada más allá de lo que el texto del acuerdo comercial establece. Además, aun cuando los consultantes consideran que dicha Comisión asume competencias legislativas y reglamentarias, ya esta S. se ha referido en otras oportunidades a la naturaleza jurídica de las normas emitidas por este tipo de Comisiones, entendiendo que se trata de protocolos de menor rango de conformidad con lo dispuesto en el artículo 121 inciso 4) de la Constitución Política. Reafirmando lo anterior, el Tratado de Libre Comercio establece en el Anexo 19.1.4 que:“En el caso de C. Rica, las decisiones de la Comisión conforme al artículo 19.2.3(b) equivaldrán al instrumento referido en el artículo 121.4, párrafo tercero (protocolo de menor rango), de la Constitución Política de la República de C. Rica.” Tomando en cuenta esa naturaleza, no puede considerarse que se trate de potestades inconstitucionales y así lo advirtió la S. en la sentencia 2000-8404 de las diez horas delveintidós de setiembre de dos mil, en la cual indicó:

   “V.-

   Sobre la Comisión de Libre Comercio: En el artículo 18.01 del Tratado, se establece una Comisión de Libre Comercio que será la encargada de velar por el cumplimiento y la correcta aplicación de las disposiciones de este Tratado; de evaluar los resultados logrados en la aplicación del Tratado; de resolver las controversias que surjan respecto de la interpretación o aplicación del Tratado; de supervisar la labor de los comités establecidos o creados conforme al Tratado y de conocer cualquier otro asunto que pudiese afectar el funcionamiento de ese Tratado. Esta Comisión, señala el artículo, podrá modificar en aras del cumplimiento de los objetivos del Tratado: a) la lista de mercancías de una parte contenida en el anexo 3.04 (Programa de Desgravación Arancelaria) con el objeto de incorporar una o más mercancías excluidas en el Programa de Desgravación Arancelaria; b) los plazos establecidos en el Anexo 3.04 (Programa de Desgravación Arancelaria) a fin de acelerar la desgravación arancelaria; c) las reglas de origen específicas del Anexo 4.03; d) las reglamentaciones uniformes; e) el Anexo 9.01 de sectores o subsectores de servicios con el objeto de incorporar nuevos sectores o subsectores de servicios; f) los anexos I, II y III del Capítulo 11 (Comercio Transfronterizo de Servicios) y la lista de entidades de una Parte contenida en el Anexo 16.01 (Entidades) con el objeto de incorporar una o más entidades al ámbito de aplicación del Capítulo 16 (Contratación Pública). El funcionario de la Comisión, en el caso concreto de C. Rica, es el Ministro de Comercio Exterior o su sucesor. Ahora bien, en el Anexo 18.01 (4), se establece expresamente que para el caso de C. Rica, los acuerdos a que lleguen las Partes, equivaldrán al instrumento referido en el artículo 121.4 párrafo tercero de la Constitución Política; instrumento que se ha denominado "Protocolo de Menor Rango". Sobre éste, la S. ha señalado:

   "Los protocolos de menor rango son aquellos que, sin añadir compromisos o limitaciones sustanciales a la actividad de los estados, desarrollan e incluso modifican normas de mero procedimiento que no inciden sobre la sustancia del tratado. Caso típico de protocolos de menor rango son las modificaciones de plazos de cumplimiento y otras medidas semejantes, siempre y cuando esas modificaciones estén, como se dijo, previstas en el tratado principal" (Sentencia No.03388-98 de las dieciséis horas treinta y nueve minutos del veintiséis de mayo de milnovecientos noventa y ocho).

   En relación con el caso concreto, estima la S. que tanto la Comisión de Libre Comercio que está siendo creada en el Tratado bajo estudio, como las potestades que le han sido otorgadas en el mismo, no son inconstitucionales en la medida en que puedan ser consideradas como protocolos de menor rango en los términos señalados supra, o bien, y en el tanto y en el cuanto mediante el ejercicio de esas potestades, no se estén tomando decisiones sustanciales y de fondo que necesariamente deben ser analizadas por la Asamblea Legislativa de acuerdo con las competencias constitucionales que tiene este Poder de la República. Desde esta perspectiva, no es inconstitucional que el representante de C. Rica participe y lleve la voz del Gobierno Nacional en los temas relativos al Tratado, siempre y cuando no comprometa al país en decisiones que necesariamente requieren de la aprobación legislativa y por supuesto, del posterior control de constitucionalidad ejercido por la S. Constitucional. (sentencia No. 2000-8404)

   El precedente anterior resulta de plena aplicación al caso concreto, toda vez que la norma analizada es muy similar a la que aquí se discute, lo que lleva a la S. a concluir que las funciones o atribuciones establecidas para la Comisión de Libre Comercio en el Tratado de Libre Comercio no son en sí mismas inconstitucionales, pues no puede desprenderse del articulado del Tratado que lo que se pretenda es que dicha Comisión pueda alterar sus disposiciones, sino únicamente interpretarlas. Además, que siempre existe como garantía que el representante de C. Rica no podría de forma alguna comprometer a nuestro país en algún asunto que requiera aprobación legislativa.

   Sentencia No. 2007-9469.

   Si bien la Comisión puede establecer sus reglas, procedimientos y tomar las decisiones, es relevante tener en cuenta que ello se hace mediante consenso, además es claro que no puede tomar decisiones sustanciales o de fondo que agraven los derechos que C. Rica deriva del Tratado de Libre Comercio entre Centroamérica y Panamá, así como del Protocolo bilateral suscrito entre nuestro país y Panamá. De ahí que no sería posible para el representante de nuestro país poder agravar las obligaciones contraídas por nuestro país, aunque si podría decidir aquellas que beneficien nuestros intereses. Finalmente, la modificación a las medidas disconformes que el representante de nuestro país concluya con el de Panamá, que llegaren a suprimir, añadir o imponer sustancialmente obligaciones distintas a las dispuestas en nuestra legislación, estarán sujetas a la aprobación legislativa, de modo que, deberán cumplirse para los casos en los que se requieran los tramites constitucionales respectivos, en materia de reserva de ley o en los casos de reserva del Poder Ejecutivo cuando corresponda, deberán ser remitidas por los canales apropiados.

   Los M.A.S. y C.C. salvan el voto y evacúan la consulta formulada en el sentido que resultan inconstitucionales las disposiciones relativas a la Comisión Administradora del Tratado, que la habilitan para resolver conflictos relativos a la interpretación del tratado, así como modificarlo.

   4) Sobre la denuncia del Tratado.-

   El Tratado de Libre Comercio entre Centroamérica y Panamá contempla la posibilidad para que nuestro país haga cesar los derechos y obligaciones recíprocamente otorgadas, mediante una declaración unilateral donde se manifieste la intención de no continuar con el Tratado.

   A. 22.05 Denuncia

   1. Cualquier Parte podrá denunciar este Tratado. Siempre que Panamá no sea la Parte que lo denuncia, el Tratadopermanecerá en vigencia para las demás Partes.

   2. La denuncia surtirá efecto ciento ochenta (180) días después de comunicarla a las demás Partes, sin perjuicio de que las Partes puedan acordar un plazo distinto.

   Los efectos de una declaración de esta naturaleza depende del país que evidentemente hace la denuncia, toda vez que, la relación bilateral entre C. Rica y Panamá cesaría ciento ochenta días después de comunicada a las partes del Tratado, o en el plazo que pacten ambos países; sin embargo en el caso de que Panamá haga dicha declaración cesaría para el resto de los países centroamericanos, incluido nuestro país. Dicha disposición no resulta inconstitucional, por el contrario es el resultado de uno de los principios fundamentales del Derecho Internacional, como lo es el que establece que las relaciones entre naciones están fundamentadas en decisiones mutuamente consentidas. En talsentido, la sentencia de esta S. No. 2007-09469 estableció:

   “No puede entenderse el artículo de otra forma, toda vez que si la intención hubiera sido que cualquier Estado Parte del Tratado quedara sometido a la voluntad de los demás Estados firmantes, se habría hecho referencia a “las demás Partes” y no a “las Partes” en términos generales. Con lo anterior lo que se pretende es que la denuncia entre a regir seis meses después de la notificación, siempre y cuando por razones de oportunidad y conveniencia no se acuerde otro plazo por todas las Partes del tratado, incluyendo a nuestro país. Esa disposición además, se ha repetido en otros tratados de libre comercio ya analizados por la S. como el de Canadá (artículo XV.5) y el del CARICOM (A. XVII.07), pretendiendo hacer menos traumática la salida de una Parte si se estima necesario, pero no obliga a C.R. su consentimiento.”

   Consecuentemente, no se estima que el artículo 22.05 del Tratado de Libre Comercio entre Centroamérica y Panamá sea inconstitucional.

   5) Sobre el tema de las armas. Como un tema relevante, la Ley de Armas y Explosivos No. 7530 no fue incluida por parte de C. Rica en las medidas disconformes al Tratado, de manera que surge la duda de si al correlacionar lo anterior con la Lista de Desgravación Arancelaria con el Tratado de Libre Comercio, se incurre en las prohibiciones de la Ley de Armas y Explosivos. Lo resuelto por la S. para el caso de otro Tratado de Libre Comercio, mediante la sentencia No. 2007-9469, estableció que:

   … a pesar de que el Tratado de Libre Comercio asigna la eliminación de aranceles a todos los productos de la lista (incluyendo el armamento citado), ello no implica que nuestro país no pueda invocar su legislación interna para restringir el comercio de los mismos. Lo anterior, por cuanto el Programa de Desgravación únicamente regula aspectos arancelarios, por lo que para efectos de controles y restricciones, nuestro país debe remitirse a lo dispuesto en la Ley de Armas y Explosivos No. 7530 del diez de julio de mil novecientos noventa y cinco y en la normativa vigente en esta materia. Esto es así, por cuanto no existe una norma sustantiva en el Tratado de Libre Comercio que permita expresamente la fabricación, importación y exportación de armas prohibidas en nuestro ordenamiento, por lo que al no existir norma superior que se oponga, se mantiene vigente toda la normativa interna en esta materia, sin que las listas de desgravación vinculen a C. Rica más allá del tema arancelario. Por lo anterior, la Ley de Armas no fue incluida como medida disconforme en el Tratado, pues no presenta ninguna inconsistencia con él, y por el contrario el hecho de que C. Rica mantenga en su legislación interna las restricciones en cuanto a la fabricación, importación y exportación de ciertas armas, se ajusta a lo dispuesto en el artículo 21.2 que establece que ninguna disposición puede interpretarse en el sentido de impedir a una Parte aplicar las medidas que considere necesarias para cumplir con sus obligaciones respecto del mantenimiento o la restauración de la paz, la seguridad internacional, o para proteger sus intereses esenciales en materia de seguridad.

   Consecuentemente, al tratarse de la misma situación en el Tratado de Libre Comercio entre Centroamérica y Panamá y que no contiene una norma en el tratado que disponga la autorización de producir armas en el país, ningún compromiso u obligación internacional se esta creando con la inclusión de la fracción arancelaria, pues ésta solo forma parte de la nomenclatura internacional multi-propósito de mercancías, al ser parte de las listas descriptivas de productos y mercancías universales. Al igual que se estableció en el precedente, la Ley de Armas y Explosivos no se opone a ninguna disposición del Tratado de Libre Comercio, de ahí que resulta innecesario hacer mención en las excepciones y reservas adoptadas por nuestro país.

   6) Sobre el Trato Nacional El Tratado de Libre Comercio entre Centroamérica y Panamá cuenta con disposiciones que le permiten salvaguardar la capacidad del Estado, para adoptar medidas de protección de sectores de la población con menores ventajas que otros, tales como los campesinos, los sectores económicamente deprimidos, cooperativistas, personas menores de edad, los pueblos indígenas, mujeres jefas de hogar, pueblos indígenas, entre otros. Sobre este tema, la S. ha resuelto que:

   “ Lo que sí es claro es que el Tratado de Libre Comercio en estudio, no es incompatible con la legislación interna que protege a grupos menos favorecidos a pesar de lo indicado por la Defensoría. Nótese que en la reserva II-CR-3 C. Rica se reservó “el derecho de adoptar o mantener cualquier medida respecto a la ejecución de leyes y al suministro de servicios de readaptación social así como los siguientes servicios, en la medida que sean servicios sociales que se establezcan o mantengan por un interés público: seguro o seguridad de ingreso, servicios de seguridad social, bienestar social, educación pública, capacitación pública, salud, atención infantil, servicios de alcantarillado público y servicios de suministro de agua” (la negrita no es del original). De lo anterior se desprende que si existen razones de interés público, el Estado costarricense puede adoptar medidas de bienestar social aun cuando sean incompatibles con el tratado,protegiéndose de esta forma a los grupos menos favorecidos.”

   En este sentido, en el Tratado de Libre Comercio entre Centroamérica con Panamá existen disposiciones que de igual forma sirven de apoyo a esa capacidad de respuesta del Estado, con respecto a los grupos considerados zzales de la sociedad. En el Anexo II relacionado con las medidas a futuro que pueda adoptar nuestro país, están:

   C. Rica se reserva el derecho de adoptar o mantener cualquier medida respecto a la ejecución de leyes y al suministro de servicios de readaptación social así como los siguientes servicios, en la medida que sean servicios sociales que se establezcan o mantengan por un interés público: seguro o seguridad de ingreso, servicios de seguridad social, bienestar social, educación pública, capacitación pública, salud, atención infantil, servicios de alcantarillado público y servicios de suministro de agua.

   De igual manera, debe hacer mención a lo establecido también en otro apartado de este mismo Anexo II, en la medida en queestablece con mayor claridad que:

   C. Rica se reserva el derecho de adoptar o mantener cualquier medida que otorgue derechos o preferencias a los grupos sociales o económicamente en desventaja.

   De lo anterior concluye esta S., que las reservas transcritas otorgan amplias facultades al Estado costarricense para mantener programas sociales de gran importancia, por lo que los razonamientos expuestos en la sentencia 2007-9469, son de aplicación al presente caso, y no existe inconstitucionalidad alguna en cuanto a este aspecto.

   7) Sobre las Telecomunicaciones y los Seguros. El Capítulo 13 del Tratado de Libre Comercio en estudio establece expresamente que: “Este Capítulo no se aplica entre Panamá y C. Rica.como consecuencia de lo anterior las partes al excluyen expresamente estas actividades, al acordar no establecer compromisos y obligaciones inmediatos sobre las telecomunicaciones. Lo que existe es la manifestación de ambos Estados por establecer esa posibilidad en el futuro, según consta dentro del Anexo II sobre Medidas a Futuro, sobre el tema de servicios alámbricos e inalámbricos. En estesentido, establece:

   C. Rica se reserva el derecho de adoptar o mantener cualquier medida con respecto a la explotación, administración, operación y prestación de servicios alámbricos e inalámbricos, servicios de telegrafía, telefonía, radiotelegrafía y radiotelefonía, servicios de valor agregado, servicios de telecomunicaciones y redes de telecomunicaciones.“

   El Anexo citado establece el compromiso de una apertura futura del Mercado de Telecomunicaciones, sobre la base de reciprocidad, sin embargo se trata de la expresión de intenciones futuras de las partes y para el momento en que ambos países se encuentren listos para negociar un acuerdo sobre el tema de telecomunicaciones. De ahí que, en la descripción del Anexo se indica:

   Sobre la base de la reciprocidad y cuando su legislación así lo permita, C. Rica permitirá el suministro de servicios de telecomunicaciones en su territorio, a los inversionistas y a los proveedores de servicios de telecomunicaciones de Panamá, incluyendo aquellos proveedores que posean participación accionaria del Estado de Panamá, cuando se cumplan los siguientes términos y condiciones:

   Panamá permita al Gobierno de C. Rica o a una empresa o consorcio en el que éste tenga dominio, control o participación, a explotar por sí o por interpuesta persona los servicios de telecomunicaciones en su territorio; o ser accionista o socio mayoritario, directa o indirectamente, de empresas que exploten servicios de telecomunicaciones en Panamá; quienes deberán cumplir con los procedimientos establecidos por la legislación de Panamá.

   El suministro de servicios de telecomunicaciones en el territorio de C. Rica por parte de inversionistas y proveedores de servicios de telecomunicaciones de Panamá, estará sujeto al acceso efectivo que reciban los inversionistas y los proveedores de servicios de telecomunicaciones de C. Rica en el territorio de Panamá; quienes deberán cumplir con los procedimientos establecidos por la legislación de Panamá.

   Está claro, que la exclusión que hicieran las partes del Tratado de Libre Comercio en el tema de Telecomunicaciones, no somete a un compromiso inmediato a nuestro país con Panamá, sino que los términos y condiciones se encuentran expresadas para la apertura entre ambos mercados, lo cual deberá ser negociado a futuro y a base de reciprocidad, en cuyo caso una vez concluido el proceso tendrá que ser sometido a la aprobación legislativa como corresponda.

   En cuanto a los Seguros, el Protocolo Bilateral entre la República de C. Rica y la República de Panamá al Tratado de Libre Comercio entre Centroamérica y Panamá establecen otro compromiso a futuro, de revisar el desarrollo relativo al comercio de servicios de seguros y reaseguros, para considerar necesario ampliar las disposiciones de estos servicios, a partir de un año después de la entrada en vigencia del Tratado, y una vez que se encuentre vigente en la República de C. Rica un nuevo marco jurídico, el cual regulará esa materia. En este sentido, el compromiso que adquieren los países tiene como fin examinar el desarrollo de la nueva legislación en C. Rica, previo a la ampliación del Tratado de Libre Comercio con Panamá en el plazo determinado de un año, a partir de su entrada en vigencia. Al ser lo anterior facultades constitucionales del Poder Ejecutivo establecidas en los incisos 14) y 10) del artículo 140 de la Constitución Política, mediante los cuales se le otorga los poderes de dirigir las relaciones internacionales de la República, así como celebrar y suscribir aquellos acuerdos internacionales que respondan a los mejores intereses de nuestro país no existe quebrantamiento alguno a la Constitución Política en el tanto que se observe la obligación de someter los acuerdos a la aprobación de la Asamblea Legislativa.

   8) Sobre la Materia Ambiental. El Tratado de Libre Comercio entre Centroamérica y Panamá contiene una regulación sobre aspectos ambientales en el Capítulo 10. No obstante lo anterior, no considera esta S. que lo dispuesto en dicho instrumento sea inconstitucional pues remite a la legislación nacional la cual no se verá impedida por el Tratado de adoptar, mantener o ejecutar acciones para asegurar su observación. No existe en el Tratado impedimento para que nuestro país legisle sobre políticas internas relacionadas con el ambiente. Más aún, contiene una declaración explícita de que no se podrá modificar o cambiar la legislación ambiental, lo cual califica como inadecuado si se hace para alentar la inversión. Las Partes en el Tratado tienen derecho de iniciar un procedimiento de consultas si detectaesta situación.

   El artículo 10.15 en el Capítulo de Inversión regula las medidas relativasal medio ambiente establece:

   “A. 10.15 Medidas relativas al medio ambiente

1. Ninguna disposición del presente Capítulo se interpretará como impedimento para que una Parte adopte, mantenga o ponga en ejecución cualquier medida, consistente con este Capítulo, que considere apropiada para asegurar que las actividades de inversión en su territorio observen la legislación ecológica o medio ambiental en esa Parte.

2. Las Partes reconocen que es inadecuado alentar la inversión por medio de un relajamiento de las medidas internas aplicables a la salud o la seguridad o relativas a la ecología o el medio ambiente. En consecuencia, ninguna Parte eliminará o se comprometerá a eximir de la aplicación de esas medidas a la inversión de un inversionista, como medio para inducir el establecimiento, la adquisición, la expansión o conservación de la inversión de un inversionista en su territorio. Si una Parte estima que la otra Parte ha alentado una inversión de tal manera, podrá solicitar consultas con esa otra Parte.

   En tal sentido, aplica lo dispuesto por la S. enla sentencia No. 2007-9469 que indica:

   “Sobre este aspecto, esta S. destaca que el artículo 17.1 del Tratado reconoce el derecho de cada Parte de establecer sus propios niveles de protección ambiental, además que insta a cada una a estimular altos niveles de protección en esta materia a través de la emisión de leyes y políticas ambientales. Asimismo, en el artículo 17.2.2 del Tratado, se reconoce que es “inapropiado promover el comercio o la inversión mediante el debilitamiento o reducción de las protecciones contempladas en su legislación ambiental interna”, por lo que se insta a cada Parte a asegurar que no dejará sin efecto o derogará, la legislación ambiental como una forma de incentivar el comercio con otra Parte, o como un incentivo para el establecimiento, adquisición, expansión o retención de una inversión en su territorio.” […] De igual manera indicó: “incluso las Partes se comprometen a no disminuir ni dejar de aplicar sus estándares ambientales con el objetivo de promover el comercio y la inversión y se remite a la legislación interna para sancionar las infracciones en materia ambiental (artículo 17.3).”

   Por lo anterior, no estima esta S. que exista vicio de constitucionalidadsobre este aspecto.

   9) Sobre el Concepto del Territorio. El Tratado Libre Comercio entre Centroamérica y Panamá bajo estudio establece respecto del territorio losiguiente:

   “territorio: el espacio terrestre, marítimo y aéreo de cada Parte, así como su zona económica exclusiva y su plataforma continental, sobre los cuales ejerce derechos soberanos y jurisdicción, conforme a su legislación y al Derecho Internacional. “

   La S. en el caso de otro Tratado de Libre Comercio, cuando analizó elconcepto de Territorio, estableció que:

   Sobre este punto estima la S. que el hecho de que el concepto de territorio que establece el Tratado de Libre Comercio sea diferente al establecido en la Constitución Política, no implica que el Estado costarricense esté cediendo su soberanía, pues el concepto establecido en el acuerdo comercial es únicamente para efectos de aplicación del tratado. Es claro que la Constitución tiene un rango normativo superior al acuerdo comercial, por lo que no se anula lo ahí dispuesto, por el contrario, el concepto de territorio del Tratado es únicamente para efectos comerciales con las Partes.

   En ese mismo sentido, el criterio de la S. es que la definición no ofrece ningún problema de constitucionalidad, al tratarse de un convenio comercial, el cual, no solo reconoce la Zona Económica Exclusiva, sino que también contempla los derechos soberanos y jurisidiccionales conforme al Derecho Internacional y la legislación interna. Aún cuando no se cita en la definición la Isla del C., el Tratado está reconociendo las regulaciones que a nivel nacional se tengan respecto del territorio, y con ello se incluye lo dispuesto por la Constitución Política (Isla del C.) como parte del territorio nacional, lo cual salva lo dispuesto por los artículos 5 y 6 de la Constitución Política. En tal sentido, la definición transcrita no puede ir en contra de la Constitución Política, o lo mismo que el Tratado negociado por las Partes tampoco. Debe adicionalmente entenderse que el concepto de territorio hace referencia a las actividades cubiertas por el acuerdo comercial, de modo que no aplicaría a aquellas zonas del territorio nacional que tienen un régimen distinto, de modo que no podría aplicar el Tratado de Libre Comercio entre Centroamérica y Panamá, así comosu Protocolo bilateral a la Isla de referencia.

   El M.A.S. salva el voto y declara inconstitucional la definición del territorio costarricense que se establece en el Tratado.

   10) Sobre el proceso de certificación. No estima esta S. que exista vicio de constitucionalidad respecto del proceso para poner en vigencia el Tratado entre C. Rica y Panamá. El compromiso radica en que cada país elaborará una declaración certificada, de que han concluido los procedimientos internos para poner en vigencia el Tratado, así como otras formalidadesjurídicas para su implementación. Así,

   A. 22.03 Vigencia

   1. Este Tratado tendrá duración indefinida y entrará en vigencia entre Panamá y cada país centroamericano el trigésimo día a partir de la fecha en que, respectivamente, hayan intercambiado sus correspondientes instrumentos de ratificación que certifiquen que los procedimientos y formalidades jurídicas necesarios han concluido.

   2. Para que el presente Tratado surta efectos entre Panamá y cada país centroamericano, en los instrumentos de ratificación deberá constar que los procedimientos y formalidades jurídicas han concluido en relación con el protocolo bilateral quecontenga:

   a) el Anexo 3.04 (Programa de desgravación arancelaria), relativo al Programade desgravación arancelaria entre Panamá y ese país centroamericano;

   b) la Sección C del Anexo 4.03 (Reglas de origenespecíficas), aplicable entre Panamá y ese país centroamericano;

   c) los Anexos I, II, III y IV del Capítulo 10 (Inversión) relativo a reservas y restricciones en materia de inversiones aplicables entre Panamá y ese país centroamericano;

   d) los Anexos I, II y V del Capítulo 11 (Comercio Transfronterizo de Servicios), relativos a las reservas y restricciones en materia de servicios transfronterizos aplicables entre Panamá y ese país centroamericano;

   e) el Anexo VI del Capítulo 12 (Servicios Financieros) relativo a reservas y restricciones en materia de servicios financieros aplicables entre Panamá y ese país centroamericano;

   f) los Anexos 3.10(6) (Restricciones a laimportación y a la exportación) y 16.01 (Entidades), cuando corresponda; y

   g) otras materias que las Partes convengan.

   3. Los protocolos que se suscriban conforme al párrafo 2 serán parteintegral de este Tratado.

   Como se puede ver los instrumentos de ratificación certificarán que los procedimientos y formalidades jurídicas necesarias han concluido y se enumeran específicamente los compromisos según el protocolo específico. Conforme a la sentencia No. 2007-9469, se estableció que:

   3. Rica se encuentra obligada a establecer una serie de medidas a la luz de lo dispuesto en el numeral 1.4 del acuerdo comercial, mediante el cual se comprometió a adoptar “todas las medidas necesarias para hacer efectivas las disposiciones de este Tratado”. Por lo anterior, es esta disposición a la que se encuentra obligado nuestro país, sin que resulte de relevancia lo establecido en una norma de un país extranjero, sobre todo tomando en cuenta que el mismo Tratado prohíbe las reservas unilaterales. Por lo anterior, tampoco encuentra esta S. que tal alegato resulte inconstitucional.”

   En el caso específico del Tratado bajo estudio, el numeral 1.03 del Tratado establece igualmente la obligación de nuestro país de asegurar que adoptará de conformidad con las normas constitucionales, las medidas necesarias para implementar el Tratado en todo su territorio nacional así como en susrespectivos niveles de gobierno.

   11) Sobre el Derecho a la Propiedad Intelectual El Capítulo 17 del Tratado de Libre Comercio con Panamá establece la regulación que se dará a la Propiedad Intelectual. De conformidad con los compromisos adoptados por los países Centroamericanos y Panamá se establece que las relaciones sobre Propiedad Intelectual estarán confirmadas por la observancia del Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio (ADPIC). En particular el Tratado de Libre Comercio con Panamá establece comoaspectos de importancia lo siguiente:

   A. 17.02 Observancia de la propiedad intelectual

   Cada Parte establecerá en su legislación procedimientos administrativos, civiles y penales eficaces con el objetivo de alcanzar una protección adecuada de los derechos de la propiedad intelectual. Todos los procedimientos antes mencionados tomarán en cuenta el debido proceso, en relación con el demandante y el demandado.

   Y,

   A. 17.04 Transparencia de la propiedad intelectual

   Las Partes notificarán leyes, reglamentos y las disposiciones relacionadas a la materia al Comité de Propiedad Intelectual. Las decisiones judiciales definitivas y las resoluciones administrativas de aplicación general se publicarán o, en su defecto, se pondrán a disposición del público para permitir a los gobiernos y a los titulares de los derechos tener conocimiento "prima facie" de éstas.

   Como se advierte de lo anterior, el Tratado no tiene ningún efecto negativo o de disminución a los derechos constitucionales regulados en el artículo 47 de la Constitución Política, por cuanto cada Estado asume el compromiso de regular los procedimientos administrativos, civiles y penales para dar efectividad a los derechos de propiedad intelectual. En todo caso, el ADPIC, del cual C. Rica es Parte, fue aprobado por Ley No. 7475 del 20 de Diciembre de 1994 publicado en El Alcance No. 40 a La Gaceta No. 245 del 26 de Diciembre de 1994. De ahí que la remisión a las disposiciones generales, los distintos derechos de propiedad intelectual reconocidos, así como las disposiciones de procedimientos deberán estar garantizados a nivel nacional, si es que ello no ha ocurrido aún. Cada Parte asume la obligación de notificar las leyes, reglamentos y disposiciones relacionadas con la Propiedad Intelectual al Comité que se crea en el artículo 17.05. De igual manera resulta obligatorio comunicar las decisiones judiciales definitivas y las resoluciones administrativas con efectos generales, con el propósito de que las Partes y sus nacionales estén actualizados para adaptarse a posibles cambios normativos.

   12) Sobre las restricciones que se pudieran implementar para proteger la salud y la vida de los habitantes. La S. debe evacuar la consulta relacionada con el Tratado de Libre Comercio, determinando si una política pública dirigida a la protección de la salud, vida de los y las habitantes, constituye una barrera o restricción al comercio en detrimento de los derechos fundamentales. Como ha ocurrido en otros casos, como en la sentencia No. 2007-9469se estableció que:

   El artículo citado al igual que el ya comentado, establece como principio que todas las Partes pueden adoptar o mantener medidas, específicamente de naturaleza ambiental, para proteger la vida o salud humana, animal y vegetal. De nuevo, establece que dichas medidas no deben aplicarse de manera arbitraria o injustificada ni deben constituir una restricción encubierta al comercio, pues pretende que los Estados no utilicen esta norma de pretexto para crear una discriminación entre el inversionista extranjero y el nacional. Además, debe tenerse en consideración que dichas normas operan también como una garantía para el inversionista costarricense cuando desee ingresar a los mercados de las demás Partes del tratado. Por ello, no considera la mayoría de la S. que las normas consultadas resulteninconstitucionales.

   En el caso del Tratado de Libre Comercio con Panamá, éste igualmente permite resguardar la salud y la vida de los habitantes estableciendo determinadas medidas que no se podrían interpretar como barreras al comercio. Precisamente el artículo 8.03 salva la posibilidad de tomar este tipo de medidas, así como el Anexo 16.01 excluye de las contrataciones los servicios sociales y de salud o contrataciones para servicios de comedores escolares. En el Capítulo 8 se regulan las medidas sanitarias y fitosanitarias, donde específicamente en el artículo 8.03 permite a las Partes establecer, adoptar, mantener o aplicar cualquier medida sanitaria o fitosanitaria en su territorio para proteger la vida y la salud humana, animal y vegetal, lo cual deberá servir como un instrumento para la protección de los derechos fundamentales e incluso se puede ser más exigentes si estas medidas están justificadas en criterios científicos. Por otra parte, en el caso de la contratación pública, según el artículo 16.02 se pueden exceptuar los servicios o funciones gubernamentales, tales como la ejecución de las leyes, servicios de readaptación social, pensión o seguro de desempleo o servicios de seguridad social, bienestar social, educación pública, capacitación pública, salud y atención infantil o protección de la niñez. Los países centroamericanos y Panamá acordaron consecuentemente, la posibilidad de adoptar o mantener las medidas necesarias para proteger la salud y la vida humana, animal y vegetal, sin que todo ello se considere una barrera al comercio.

   13) Sobre las medidas disconformes. Los países que suscriben el Tratado de Libre Comercio entre Centroamérica y Panamá, dispusieron en el artículo 22.03 una condición de validez para que entre a regir el Tratado, y en la que es necesario no solo la constancia de que han finalizado sus trámites y formalidades jurídicas, sino también un protocolo bilateral, en el que regularán diversas materias como el Programa de desgravación arancelaria, Reglas de origen específicas, así como lo relativo a las reservas y restricciones a la Inversión, Comercio Transfronterizo, Servicios Financieros. En este sentido, la referencia a leyes, regulaciones, procedimientos y prácticas tiene como fin prevenir que éstas generen una infracción al derecho internacional, toda vez que podrían entrar en conflicto con algunas partes del Tratado de Libre Comercio concluido. En este mismo sentido, la sentencia No. 2007-9469 establecióque en cuanto a las medidas disconformes que:

   Deben tener claro los consultantes, talcomo se verá a lo largo de esta sentencia, que en la lista de medidas disconformes únicamente se incluye aquella legislación nacional que a pesar de ser contraria a las disposiciones del Tratado, se quieren mantener vigentes.

   En ese mismo sentido, el protocolo concluido entre nuestro país y Panamá contiene las reservas y excepciones a las obligaciones contraídas en Anexos, para salvaguardar, entre otras cosas, a determinados sectores o actividades en el otorgamiento de derechos y preferencias a minorías, o que por la naturaleza de la actividad que se reserva hay prohibición de inversión de capital privado como en ciertos monopolios (en la importación de petróleo, refinación, distribución y venta al mayoreo porque hay monopolio a favor de RECOPE, Producción de Alcohol, Servicios Postales, etc.). Se trata pues de salvar limitantes a los derechos y obligaciones recíprocas de las partes en caso de que decidan mantener, o hacer modificaciones a la legislación nacional o internacional.Ahora bien, el Tratado contiene seis anexos de medidas (disconformes o reservas). Anexo I Medidas Disconformes se refiere a las reservas y excepciones a las medidas existentes de una Parte que no están sujetas a alguna o todas las obligaciones impuestas en los capítulos que señala, por ejemplo en el caso de la incorporación de Servicios Profesionales, se requiere de reciprocidad, de manera que los nacionales costarricenses puedan ejercer su profesión en circunstancias similares en Panamá. Anexo II Medidas a futuro para las reservas y excepciones a las medidas existentes relacionado con sectores o actividades, donde la Parte puede mantener medidas existentes, adoptar nuevas o más restrictivas que sean disconformes con las obligaciones impuestas en los capítulos que señala. En ese sentido, nuestro país declara una reserva en cuanto al derecho de adoptar o mantener con respecto a la generación, transmisión, transformación, distribución y comercialización de energía eléctrica. Anexo III Actividades Económicas Reservadas a cada Parte. Describe las actividades reservadas por las Partes y la inversión de capital privado prohibido bajo la legislación de las Partes, aún si la actividad se da en concesión, por ejemplo servicios de suministro, recolección y evacuación de aguas negras y residuos industriales líquidos y servicios de acueductos y alcantarillados. El Anexo IV Nación más favorecida. C. Rica se reserva el derecho de adoptar o mantener cualquier medida que otorgue trato diferencial a países, conforme a otros Tratados vigentes, o a la fecha de entrada en vigencia del protocolo o posterior a su entrada en vigencia, en materia de aviación, pesca y asuntos marítimos incluyendo salvamento. En lo que se refiere al Anexo V Restricciones Cuantitativas no discriminatorias, las Partes acordaron no elaborar listas, sino que se remiten a lo regulado en su legislación interna. Se puede adoptar restricciones cuantitativas no discriminatorias con posterioridad a la entrada en vigencia del Tratado. Y finalmente, el Anexo VI referente a los Servicios Financieros de Medidas Disconformes, establece las reservas y compromisos específicos respecto de medidas existentes que no están sujetas a alguna o todas las obligaciones impuestas en derecho de establecimiento, trato nacional, trato nación más favorecida, como en Banca e intermediación financiera el gerente, subgerente, auditor, entre otros debe ser costarricense. Consecuentemente, se trata de una práctica en la negociación de los Tratados de Libre Comercio, derivado de las facultades que le otorga la Constitución Política al Poder Ejecutivo de dirigir las relaciones internacional y celebrar tratados internacionales, lo cuales deberán ser aprobados o improbados por la Asamblea Legislativa.

   14) Sobre los Reglamentos Técnicos para la compatibilidad y equivalencia. El artículo 9.06 del Tratado de Libre Comercio entre Panamá y C. Rica dispone la normativa sobre la compatibilidad y equivalencia de normas relacionadas con productos o los procesos de producción, incluso con las disposiciones reglamentarias que les rige en cada territorio. Establece la intención de las Partes de hacer compatibles sus medidas de normalización y metrología, sin menoscabar seguridad y protección de la vida humana, animal, vegetal, ambiente y consumidores. Puede aceptarse un reglamento técnico si la parte importadora juzga que se cumplen con sus legítimos objetivos. La parte exportadora puede solicitar el criterio de porqué no se acepta. En cuanto a los Reglamento Técnicos, esta S. se ha pronunciado de la siguiente manera:

   el Tratado de Libre Comercio analizado permite que reglamentos técnicos extranjeros se incorporen a la legislación interna, sin embargo el mismo Tratado reconoce que cada parte es la que establece cuándo un reglamento técnico va a regir como reglamento técnico propio. Por lo anterior, aun cuando el tratado no clarifica si se trata de disposiciones de rango reglamentario, en opinión de la S., al menos en el caso de C. Rica, deberá seguirse el procedimiento interno correspondiente a la luz de lo dispuesto en el artículo 140 inciso 3) de la Constitución Política. Incluso, se desprende del articulado que la Parte puede dar las razones para no aceptarlo, con lo cual no se observa que exista una incorporación automática de dichas normas o que exista una imposición en esta materia que resulte inconstitucional. Debe agregarse finalmente, que la incorporación de reglamentos técnicos extranjeros, no es ajena a nuestro derecho interno, donde la Ley 8279 del Sistema Nacional para la Calidad, establece en su numeral 5 la posibilidad de incorporar como propios principios y términos establecidos en las normas, acuerdos y códigos internacionales.

   (sentencia No. 2007-9469)

   De lo anteriormente transcrito, se tiene que la adopción y aceptación de estas normas, deberán cumplir los trámites legales y constitucionales respectivos, debe ser promulgada como decreto o la norma que le corresponda de conformidad con los procedimientos internos. Pero adicionalmente la disposición del Tratado de Libre Comercio con Panamá también establece la facultad de aceptar o no este tipo de normas, con lo cual no estima la S. que exista inconstitucionalidad alguna.

   El M.A.S. salva el voto y declara inconstitucional los artículos 9.06 (2) (3) del Tratado de Libre Comercio entre Centroamérica y Panamá, en cuanto a los reglamento técnicos extranjeros.

   15)Autonomía Municipal. El artículo 1.03 del Tratado de Libre Comercio con Panamá establece que cada país asegurará de conformidad con sus normas constitucionales, la adopción de las medidas necesarias para dar cumplimiento al Tratado en su territorio y en todos los niveles del gobierno. Similar norma conoció esta S. al evacuar las consultas legislativas facultativas presentadas al Tratado de Libre Comercio con los Estados Unidos, y en que esta S. resolvió que efectivamente el TLC es una norma jurídica aplicable a los entes territoriales, y no afecta su autonomía. Así, por sentencia 2007-9469 se indicó que:

   Es evidente que si nuestro Estado se compromete en un acuerdo comercial a cumplir con ciertas obligaciones, con ello también compromete todos los niveles del gobierno, incluyendo la administración local. Lo anterior, se evidencia a partir de lo dispuesto en el artículo 1.4 del Tratado de Libre Comercio, que obliga incluso a los gobiernos estatales cuando una Parte posee esa forma de organización federal (como los Estados Unidos), pues es claro que sus disposiciones deben ser cumplidas de buena fe. Sin embargo, ello no significa que en el caso de C. Rica se esté menoscabando la autonomía municipal contemplada en los numerales 169 y 170 de la Constitución Política, pues el hecho de que se impongan obligaciones en materia de contratación pública no hace a las municipalidades menos autónomas. Prueba de ello es que en la actualidad están sujetas a los regímenes especiales de contratación previstos en la Ley de Contratación Administrativa, sin que ello signifique que se esté violando su autonomía o poder de decisión, pues el tratado no contiene norma alguna de la que se pueda concluir que los gobiernosmunicipales están perdiendo atribuciones.

   En sentido similar debe resolver esta S., toda vez que no existe en el Tratado norma alguna que esté destinada a disminuir las atribuciones constitucionales otorgadas a las Municipalidad, ni tampoco se le excluye de la posibilidad de iniciar trámites de contratación pública con empresas panameñas, situación que estima la S. viene en beneficio del ente por las mercancías o servicios que pueda contratar de conformidad con el Capítulo 16 sobre Contratación Pública.

   16) Sobre la transparencia en el proceso de formación de la Ley

   A como sucede con otros Tratado de Libre Comercio se busca establecer un mecanismo mediante el cual se otorgue una efectiva apertura a los cambios normativos, no solo para los que se promulgan, sino que para aquellos que estén en proyecto. El objetivo es permitir que aquellas personas interesadas de la otra Parte, puedan participar en el proceso de formación de la Ley, o proceda a realizar los ajustes que requieran sus inversiones o empresas. De igual manera, se proporciona de un instrumento con un fin preventivo para que los Estados puedan ajustarse a los términos del Tratado, sin detener el proceso de formación de la ley. En tal sentido, lossiguientes artículos regulan lo anterior:

   A. 18.03 Publicación

   Cada Parte se asegurará que sus leyes, reglamentos, procedimientos y resoluciones administrativas de aplicación general que se refieran a cualquier asunto comprendido en este Tratado, se publiquen a la brevedad o se pongan a disposición para conocimiento de las Partes y de cualquier interesado.

   A. 18.04 Suministro de información

   1. Cada Parte notificará a la otra Parte, en la medida de lo posible, toda medida vigente o en proyecto que considere que pudiera afectar o afecte sustancialmente los intereses de esa otra Parte en los términos de este Tratado.

   2. Cada Parte, a solicitud de la otra Parte, proporcionará información y dará respuesta pronta a sus preguntas relativas a cualquier medida vigente o en proyecto.

   3. La notificación o suministro de información a que se refiere este A. se realizará sin que ello prejuzgue si lamedida es o no compatible con este Tratado.

   Precisamente la sentencia de esta S. No. 2007-9469 estableció la constitucionalidad de normas similares de la siguiente manera:

   …constituye un elemento importante para reforzar el principio de transparencia que pretende alcanzarse en el Tratado, el cual incluso en su capítulo 18 cuenta con regulaciones específicas en esta materia. Lo anterior, lejos de ser inconstitucional pretende lograr una efectiva apertura hacia las personas de los Estados Parte, pues se les garantiza mecanismos para su participación. De la lectura del artículo en cuestión no puede desprenderse que lo que se pretenda es que los Estados intervengan en el proceso de formación de las leyes de los demás, sino que únicamente garantiza mecanismos para que los particulares se informen de las medidas adoptadas con relación al capítulo 11, en aras de que las mismas sean transparentes y públicas y así si fuere necesario el inversionista podría ajustar su empresa a las nuevas regulaciones. De igual forma, en el caso de lo dispuesto en el artículo 20.4 del Tratado, no puede considerarse que se permita a un Estado intervenir en el proceso de formación de la ley de otro, pues este artículo lo que pretende es constituir una vía de acceso a la información previo a acudir a un proceso de resolución de controversias, sin que esto signifique que un Estado extranjero pueda paralizar un proceso de formación de la ley.

   Este tipo de obligaciones no son inconstitucionales per se, dado que la lectura de los artículos citados del Tratado de Libre Comercio entre Centroamérica y Panamá, no hacen referencia a la posibilidad de alterar el curso normal de las disposiciones que se encuentren en trámite, por el contrario, estima esta S., que se constituyen en legítimos compromisos entre las Naciones contratantes, de mantener la transparencia en sus relaciones comerciales, así como de buena fe, en la medida en que sus disposiciones se encuentran cubiertas por el Tratado.

   17) Sobre la Contratación Pública. Declara como objetivo principal crear y mantener un solo mercado de contratación pública con la garantía de una participación en igualdad de condiciones, no discriminatoria y transparencia, y con el desarrollo de mecanismos de cooperación y asistencia técnica. Además excluye contrataciones públicas en el Instituto C.rricense de Acueductos y Alcantarillados y el Instituto C.rricense de Electricidad, así como contrataciones de naturaleza estratégica y seguridad nacional; funcionarios públicos para entidades públicas; y las contrataciones públicas financiadas por Estados, organismos internacionales que exijan condiciones incompatibles con el Tratado; y las concesiones (Anexo 16.01). Panamá excluyó de las contrataciones a la Autoridad del Canal de Panamá. Con lo regulado en el Capítulo no estima la S. que haya afectación al régimen interno de contratación pública por cuanto no existe un acuerdo en el sentido de disminuir o lesionar los controles y los principios de contratación administrativa que se observan en nuestro país. De esta forma, los interesados deben remitirse a la legislación de cada país, con el fin de participar en los procedimientos de contratación, incluso lo anterior queda reforzado cuando el artículo 16.07 establece que cada Parte debe mantener o establecer los procedimientos de impugnación en los administrativo y judicial, que permitan la revisión de decisiones administrativas que afecten las contrataciones. En tal sentido, la sentencia No. 2007-9469, la S. establecióque:

   “… el Tratado en estudio deja a discreción de cada Parte, la designación de su autoridad administrativa o judicial competente en esta materia, imponiendo como único requisito que se trate de un órgano imparcial. Es por esto que en el caso de C. Rica, debe entenderse a la luz de la normativa interna de nuestro país, que la Contraloría General de la República conserva todas sus atribuciones de control y fiscalización en materia de contratación pública y si no se menciona en forma expresa en el Tratado, no es porque se pretenda su exclusión, sino porque dicha designación dependerá de la normativa de cada Parte. El hecho de que la Ley Orgánica de la Contraloría no haya sido incluida en la lista de medidas disconformes no significa que se esté excluyendo el poder de fiscalización de dicho órgano. Por el contrario, significa que no se consideró dicho control incompatible con el Tratado a la luz de lo dispuesto en el artículo 9.15, y por lo tanto no ameritaba su inclusión como una medida disconforme. Así las cosas, por no existir disposición en contrario en el tratado, la Contraloría General de la República conserva todas sus atribuciones en esta materia, y en consecuencia, puede velar incluso porque los mecanismos excepcionales a la “licitación abierta” no se presten para abusos e identificar cuándo realmente se está frente a uno de esos casos.”

   Además, el artículo 16.03 regula los derechos y obligaciones generales, entre ellos regula compromisos en la transparencia, publicidad, simplicidad, de mantener y promover oportunidades de negocios. No se puede aplicar medidas discriminatorias, arbitrarias, o que tengan el efecto de negar igual acceso u oportunidades, y declara que se puede legislar siempre que no afecte estos derechos y obligaciones. En este sentido, en elCapítulo 16, se establece la definición que es clara cuando establece:

   Contratación Pública. Cualquier modalidad de contratación de mercancías, servicios u obras públicas o de contratación de mercancías, servicios y obras públicas en forma conjunta, contemplada en las respectivas legislaciones vigentes y realizadas por las entidades públicas de las partes.

   No solo se esta haciendo referencia a la vía administrativa para la impugnación de decisiones relativas a esta materia, sino que también hace mención a la judicial. De igual manera, la remisión a la legislación nacional integra lo regulado para la Contraloría General de la República, que no se ve afectada por este Capítulo. Finalmente se crea un Comité para revisar cada dos años los resultados de la aplicación del capítulo, sin embargo ello se hace únicamente con labores formales y no decisorias. El Capítulo 20 no se aplica a las decisiones administrativas o judiciales que tengan relación con contratación pública.

   V.-

   Sobre el Informe de Servicios Técnicos. El Departamento de Servicio Técnicos cuando elaboró el informe jurídico relacionado con el Proyecto de Ley No. 16.906, formuló algunos comentarios en relación a algunas disposiciones concretas del Tratado de Libre Comercio entre Centroamérica y Panamá, y su protocolo bilateral entre C. Rica y Panamá, que plantean alguna duda de constitucionalidad. De ahí que, esta S. procede a resolverlas de la siguiente manera:

   1)Sobre el derecho a la intimidad según el artículo 10.12 (folio 1428).

   El artículo 10.12.2 establece que

   No obstante lo dispuesto en los A.s 10.02 y 10.03, una Parte podrá exigir de un inversionista de la otra Parte o de su inversión, en su territorio, que proporcione información rutinaria referente a esa inversión, exclusivamente con fines de información o estadística. La Parte protegerá de cualquier divulgación la información de negocios que sea confidencial, que pudiera afectar negativamente la situación competitiva del inversionista o de la inversión.

   (lo resaltado no es deloriginal).

   El criterio del Departamento de Servicios Técnicos es que existe una antinomia entre el artículo 24 de la Constitución Política y el numeral trascrito, por cuanto lo que se protege a nivel constitucional es la información confidencial que puede solicitarse para conseguir fines públicos, y lo que regula el TLC con Panamá, cuando indica que tiene fines de información o estadística. Ahora bien, la Constitución Política exige una votación calificada para este tipo de leyes cuando se requiere de determinada información confidencial, la que al ser privada, se establece el deber de trato confidencial. De ahí que de existir legislación que exija entregar a las instituciones públicas determinada información privada, su aprobación debe darse mediante una ley reforzada y vigente. Precisamente, con la votación calificada permite alcanzar este tipo de información la cual se podría destinar para medir en un momento determinado el balance comercial entre las Partes de un Tratado Bilateral, y con ello el Estado puede direccionar y establecer de mejor manera sus políticas.

   En un caso similar, laS. ha establecido lo siguiente:

   Como se señaló anteriormente los diputados consultantes cuestionan la constitucionalidad de las normas transcritas al considerarlas contrarias al artículo 24 constitucional. Entienden que las potestades conferidas por dicha normativa a la Corporación Arrocera, al permitir su acceso a información que está dentro del ámbito privado de los involucrados en la actividad arrocera y autorizar la inspección de equipos ubicados en las plantas arroceras, entre otras, son violatorias al derecho a la intimidad y al derecho al recinto privado. Sobre similar punto, esta S. se pronunció ampliamente en la resolución No. 2001-13283. Después de un análisis sobre el uso que la Constitución Política hace deltérmino “ley especial”, llegó a la siguiente conclusión:

   “- A. 24. Consideraciones de esta S.. Dado que no existe entonces una categoría específica que se denomine “ley especial”, es necesario examinar en cada caso concreto a qué se refiere el constituyente con ese término. Ahora bien, para resolver el punto planteado es necesario que este Tribunal determine qué quiso decir y qué no quiso decir el constituyente derivado por “ley especial” en el párrafo quinto del artículo 24. Analizadas las actas de aprobación, este Tribunal concluye que el constituyente derivado utilizó el término “especial” simplemente para recalcar que se trata de una ley aprobada por mayoría calificada. En el primer debate de la segunda legislatura, dice en la discusión del texto el diputado G.F.S.:

   “De tal manera, señor P., señoras y señores Diputados, que esta norma lo que tiende es a habilitar o darle fundamento a las leyes que tendría que promulgar o que ha promulgado esta Asamblea Legislativa, …” (folio 257).

   El mismo diputado ya se había pronunciado en el mismo sentido (folio 161). Otros diputados conocían también que ya había leyes anteriores, quizás sin sustento constitucional, que autorizaban la revisión de documentos a la Administración Pública. La reforma funcionaría precisamente como una solución a la falta de fundamento (folios 163, 164 y 213). Si por ley especial se hubiera entendido una ley de contenido único y específico, como argumentan las accionantes, no se habría discutido la reforma en los términos que se hizo.

   En el caso concreto, consta a folio 1.618 del expediente legislativo que el proyecto fue aprobado por cuarenta y seis diputados. Será la mayoría calificada la que decida finalmente si hay un motivo de interés público que justifique la excepción al artículo 24 de la Constitución Política. Salvo casos extremos de desproporcionalidad, no debe el Tribunal Constitucional impedir la decisión de los legisladores. Agregan los consultantes que la potestad se le otorga a un ente no estatal; sin embargo, la Corporación es un ente público que como tal forma parte de la Administración Pública. No menos importantes es hacer también énfasis en que las potestades otorgadas se podrán ejercer únicamente en relación con los miembros de la Corporación y no frente a terceros. Finalmente, solo resta recordar que de persistirse en esta clase de regulación se requerirá mayoría calificada para la aprobación definitiva del proyecto.” (Sentencia No. 2002-4448 de las quince horas con diez minutos del quince de mayo de dos mil dos y 2003-5275 de las catorce horas con cincuenta y tres minutos del dieciocho de junio de dos mil tres).

   Lo que si es importante mencionar, es que dicha normativa debe estar regulada en una ley o en la que deberá promulgarse como ley, de modo que se pueda exigir al inversionista esas obligaciones de dar información y datos estadísticos de sus respectivas actividades. En tal sentido, entiende la S. que existe la necesidad de que la disposición cuente con el desarrollo legislativo y aprobación necesaria.

   2) Sobre el conflicto con el debido proceso que plantea el artículo 12.19. El Departamento de Servicios Técnicos indica que “En lo específico, y en lo que respecta a la remisión del asunto respectivo al Comité de Servicios Financieros (párrafo 3), se establece que el Comité decidirá si el A. 12.09 (Excepciones) es una defensa válida contra reclamación de inversionista y en qué grado lo es. El Comité trasmitirá copia de su decisión al Tribunal y a la Comisión.Esa decisión sería obligatoria para elTribunal.

   Se plantean dudas sobre esta disposición, en el tanto, prácticamente el Comité estaría determinando y resolviendo aspectos que le son propios al Tribunal. Lo cual es un juicio previo, sin lascondiciones que se garantizan para los procesos que conoce el Tribunal”

   Ahora bien, el numeral cuestionado establece lo siguiente:

   A. 12.19 Solución de controversia sobre inversión en materia de servicios financieros entre un inversionista de una Parte y una Parte.

   1.La Sección B del Capítulo 10 (Inversión) se incorpora a este Capítulo y es parte integrante del

   mismo.

   2.Cuando un inversionista de la otra Parte, de conformidad con el A. 10.17 (Reclamación de un inversionista de una Parte, por cuenta propia) o 10.18 (Reclamación de un inversionista de una Parte, en representación de una empresa) y al amparo de la Sección B del Capítulo 10 (Inversión) someta a arbitraje una reclamación en contra de una Parte, y esa Parte contendiente invoque el A. 12.09 a solicitud de ella misma, el Tribunal remitirá por escrito el asunto al Comité para su decisión. El Tribunal no podrá proceder hasta que haya recibido una decisión según los términos de este A..

   3.En la remisión del asunto conforme al párrafo 1, el Comité decidirá si el A. 12.09 es una defensa válida contra la reclamación del inversionista y en qué grado lo es. El comité transmitirá copia de su decisión al Tribunal y a la Comisión. Esa decisión será obligatoria para el Tribunal.

   4.Cuando el Comité no haya tomado una decisión en un plazo de sesenta (60) días a partir de que reciba la remisión conforme al párrafo 1, la Parte contendiente o la Parte del inversionista contendiente podrán solicitar que se establezca un grupo arbitral de conformidad con el A. 20.08 (Solicitud de integración del grupo arbitral). El grupo arbitral estará constituido conforme al A. 12.18 y enviará al Comité y al Tribunal su determinación definitiva, que será obligatoria para el Tribunal.

   5.Cuando no se haya solicitado la instalación de un grupo arbitral en los términos del párrafo 4 dentro de un lapso de diez (10) días a partir del vencimiento del plazo de (60) días a que se refiere ese párrafo, el Tribunal podrá proceder a resolver el caso.

   El Departamento de Servicios Técnicos hace alusión a que el artículo 12.19 del TLC atribuye la competencia al Comité de Servicios Financieros para que determine y resuelva aspectos que son propios del Tribunal arbitral. El numeral indicado se encuentra inserto en el Capítulo 12 relacionado con los Servicios Financieros, de los inversionistas de una Parte, tanto por cuenta propia como por representación de una empresa, en el territorio de la otra Parte. El Tratado define servicio financiero a un servicio de naturaleza financiera inclusive banca, seguros, reaseguros, y cualquier servicio conexo o auxiliar a un servicio de naturaleza financiera (artículo 12.01) (lo cual no aplicaría a C. Rica en caso de los Seguros). Cada Parte permitirá el establecimiento de este tipo de negocios y otorgará a los inversionistas un trato no menos favorable que el que le otorga a sus propios inversionistas (artículos 12.04 y 12.06). En el acuerdo comercial los Estados firmantes reconocen la posibilidad de establecer medidas prudenciales, así como de armonizarlas, pues son mecanismos importantes que se constituyen en una expresión propia de la soberanía de cada Estado para regular actividades sensibles, dada la importancia estratégica que tienen para la economía (artículo 12.08.4). De ahí que se regulan medidas que están destinadas a proteger a las instituciones y sus administradores, y mantener la seguridad, solidez, integridad o responsabilidad financiera de las instituciones financieras o de prestadores de servicios financieros transfronterizos y asegurar la integridad y estabilidad del sistema financiero de una Parte (artículo 12.09). Se trata de las políticas, normas y disposiciones de la entidad pública encargada deregular la economía nacional y la política monetaria.

   De ahí que, para dilucidar la posibilidad de que en el proceso de solución de controversias entre las Partes se puede establecer alguna inconstitucionalidad en relación a la intervención del Comité de Servicios Financieros, habría que determinar no solo su naturaleza, sino que también su forma de operar y grado de vinculación con el órgano decisorio respectivo. Es un órgano creado en el propio Capítulo 12, artículo 12.11 con múltiples funciones, especializados en los temas de servicios financieros, entre las que está participar en los procedimientos de solución de controversias de conformidad con los artículos 12.18 y 12.19. Sirve como mecanismo de enlace con la Comisión Administradora del Tratado, su composición está descrito en el Anexo 12.11 del Comité de Servicios Financieros, estando además de los otros países centroamericanos, por C. Rica el Ministerio de Comercio Exterior, o su sucesor, en consulta con la autoridad competente que corresponda (Banco Central de C. Rica, Superintendencia General de Entidades Financieras, Superintendencia de Pensiones y Superintendencia de Valores) y por Panamá con el Ministerio de Comercio e Industrias por conducto del Vice-ministerio, o su sucesor, en consulta con las respectivas superintendencias y la Comisión Nacional de Valores. ElComité adoptará sus decisiones por consenso (artículo 19.04).

   Como en todo Tratado comercial se busca desterrar la posibilidad de medidas arbitrarias o discriminatorias contra los inversionistas extranjeros, de manera que el Estado ante una demanda del inversionista puede interponer las defensas a que hace referencia el artículo 12.09 en relación con el 12.19 del Tratado, y será el Comité de Servicios Financieros quien se manifestará si la defensa interpuesta es válida o no. En otras palabras, el sistema normativo del Tratado contempla la intervención del Comité referido pero sólo como un medio de determinación sobre la validez de este tipo de defensas, como acto previo a las valoraciones que dará el Tribunal Arbitral. Si no hay pronunciamiento por consenso del Comité de Servicios Financieros en 60 días, el Estado parte solicitará la conformación de un grupo arbitral compuesto por los individuos a que se refiere el artículo 12.18.2 y 12.18.03 del Tratado de Libre Comercio. Como cuerpo arbitral nombrado conforme al 20.08 del Tratado de referencia, resuelve el tema del grado de validez de las medidas, comunica su decisión al Comité de Servicios Financieros y al Tribunal. De esta manera el Tribunal valorará la defensa por el fondo al emitir su laudo. Se debe recordar que se trata de acuerdos internacionales mediante los cuales los Estados se conceden recíprocamente derechos y obligaciones, pueden de igual manera reconocerlos de manera que sus ciudadanos puedan ejercerlos, o incluso limitar esos derechos si lo que se discute está estrechamente relacionado con potestades de imperio e ir más allá de pretensiones resarcitorias. Incluso, el interesado tiene disponible los mecanismos judiciales en el ordenamiento jurídico interno, de ahí que no se estima que exista una lesión al artículo 43 de la Constitución Política. 3) Sobre el quebrantamiento al principio de la seguridad jurídica respecto a la frase “intercambio comercial cuantioso de mercancías o servicios” contenido en el artículo 14.04.

   El informe del Departamento de Servicios Técnicos señala dudas respecto de la terminología “intercambio comercial cuantioso de mercancías o servicios” como violatorio de la seguridad jurídica dado que es evidente que la norma contiene un concepto jurídico indeterminado. La S. ha sostenido en cuanto a este tema que “El común denominador de todos estos conceptos resulta ser el hecho de que la ley no resuelve con exactitud su contenido para su aplicación en casos concretos; y para desentrañar su contenido exacto en esos casos resulta necesario acudir -como lo afirma la más calificada doctrina- a criterios de valor y experiencia, por parte de quien corresponda aplicarlo y en última instancia del juez (Véase como referencia la sentencia de esta S. #1684-91 de las 16:00 horas del 28 de agosto de 1991)”. Resulta de lo anterior, que estos conceptos no son per se inconstitucionales, toda vez que su contenido tiene que ser precisado mediante criterios de valor y experiencia, o como en el caso que nos ocupa, de un mecanismo escogido por los Estados en común acuerdo para el desarrollo sus disposiciones. En tales supuestos, la S. observa que al existir la forma de cómo solventar lo que las partes han acordado en el instrumento internacional no lo hace inconstitucional. El Capítulo 14 del Tratado de Libre Comercio entre C. Rica y Panamá regula el tema de la entrada temporal de personas de negocios a sus respectivos territorios, con el fin de establecer un orden migratorio, y para ello establecen un marco normativo que pretende regular el flujo de personas que resulte favorable a los negocios entre ambos países. El Capítulo está compuesto de los artículos 14.01 hasta el 14.07, incluyendo el Anexo al numeral 14.04 y los respectivos apéndices, e incluyen no solo un marco general conceptual para este Capítulo y para el Anexo 1 (art. 14.01). Ahora bien, es importante señalar que el artículo 14.03 establece una serie de Obligaciones Generales de las Partes, dentro de los cuales agrega a los objetivos del Tratado, actuar conforme a varios principios jurídicos admitidos a nivel internacional que permiten regular la migración de las personas, entre ellas con protección de la fuerza laboral y empleo permanente, seguridad de las fronteras, entre otros; procurar establecer mecanismos para tramitar la migración de personas de forma expedita; y desarrollar un cuerpo de criterios, definiciones e interpretaciones comunes para la aplicación del Convenio (art. 14.03.02). Consecuentemente, si dentro de las obligaciones generales del Capítulo 14 está la de desarrollar un cuerpo normativo y conceptual, las Partes del Tratado se han comprometido a instaurar un mecanismo para demarcar y delimitar cualquier concepto que requiera definición, ello se constituye en un compromiso adoptado por las Partes, de modo que no existe el problema apuntado por el Departamento de Servicios Técnicos por violación a la seguridad jurídica. En la jurisprudencia de la S., se ha establecido que “La seguridad jurídica es un principio constitucional que en su sentido genérico consiste en la garantía dada al individuo de que su persona, sus bienes y sus derechos no serán objeto de ataques violentos o que, si éstos llegan a producirse, le serán aseguradas por la sociedad, protección y reparación: es la situación del individuo como sujeto activo y pasivo de relaciones sociales, que sabiendo o pudiendo saber cuáles son las normas jurídicas vigentes, tiene fundamentales expectativas de que ellas se cumplan. Ese valor jurídico pretende dar certeza contra las modificaciones del Derecho, procura evitar la incertidumbre del Derecho vigente, es decir, las modificaciones jurídicas arbitrarias, realizadas sin previo estudio y consulta.” (sentencia No. 1997-8390). La S. en consecuencia estima que la lesión a dicho principio no procede, pues evidentemente el mecanismo apuntado permitirá dar la certeza jurídica que posteriormente le darán las partes. El numeral establece lo siguiente:

   1. Cada Parte autorizará la entrada temporal y expedirá documentación comprobatoria a la persona de negocios que ejerza funciones de supervisión, ejecutivas o que conlleven conocimientos especializados, siempre que la persona cumpla además con las medidas migratorias vigentes, aplicables a la entrada temporal y que pretenda:

   a.llevar a cabo un intercambio comercial cuantioso de mercancías o servicios principalmente entre el territorio de la Parte de la cual la persona de negocios es nacional y el territorio de la otra Parte a la cual se solicita la entrada; o

   b.…

   (lo resaltado no es del original)

   De ahí que la norma interpretada en conjunto con las otras disposiciones del Tratado no resulta inconstitucional, la cual conforme al compromiso de desarrollar la terminología respectiva, que dará mayor contenido al numeral de la Sección B sobre Comerciantes e inversionistas. De igual manera, aún cuando no se diere tal contenido, lo podrán hacer los otros órganos que señale la Convención, lo cual tampoco lo haría inconstitucional. Consecuentemente, no estima la S. que debe entenderse como una frase indeterminada que lesione el principio de seguridad jurídica, pues a la luz del artículo 14.03 del Tratado, las Partes se procuraron del mecanismo con el cual decidieron desarrollar y adoptar los criterios, definiciones e interpretaciones comunes para dar cumplimiento al Capítulo 14, entre ellos para admitir a los comerciantes e inversionistas que hagan intercambios comerciales que las Partes estimen relevantes para sus economías, de conformidad con los mecanismos que elijan los países. Se trata de obligaciones internacionales que válidamente se comprometen los Estados a resolver en el futuro para la ejecución del Tratado.

   4) Sobre los dispuesto por el artículo 20.20. El Tratado de Libre Comercio entre Centroamérica y Panamá, establece que:

   A. 20.20 Derechos de particulares

   Ninguna Parte podrá otorgar derecho de acción en su legislación contra la otra Parte con fundamento en que una medida de esta última Parte es incompatible con este Tratado.

   La norma lo que procura es que la legislación de los Estados Parte no contemple la posibilidad de que las controversias que surjan de la aplicación del Tratado de Libre Comercio entre C. Rica y Panamá pueda ser arraigado en los Tribunales de uno de los países Parte. Se refiere a los supuestos en los que el inversionista o particular interponga un reclamo contra un Estado Parte, en lugar de buscar la solución en la jurisdicción del Estado respectivo o mediante los medios alternativos. De ahí que el Estado no debe otorgar la posibilidad de demandar a otro Estado utilizando como plataforma jurídica su legislación. Consecuentemente no existe vicio de constitucionalidad alguna, toda vez que por el principio de derecho internacional par in parem non habet imperium, existen claras reglas jurídicas que garantizan de inmunidad contra las demandas de un Estado a otro.

   VI

   Conclusión. Por todo lo expuesto se evacua la consulta legislativa en el sentido de que no se observan vicios esenciales de constitucionalidad en el trámite legislativo, ni por el fondo.

   Por tanto:

   Por unanimidad se evacua la consulta en el sentido que no se observan vicios esenciales de constitucionalidad en el procedimiento legislativo del proyecto de ley "Tratado de libre comercio entre Centroamérica y Panamá y Protocolo bilateral entre la República de C. Rica y la República de Panamá al Tratado de libre comercio entre Centroamérica y Panamá", expediente legislativo número 16.906. En cuanto al fondo, por mayoría no se observa vicio que infrinja el Derecho de la Constitución. C. este pronunciamiento al Directorio de la AsambleaLegislativa.

   Los M.A.S. y C.C. salvan el voto y evacuan la consulta formulada en el sentido que resultan inconstitucionales, en el proyecto de Ley "Tratado de Libre Comercio entre Centroamérica y Panamá y Protocolo Bilateral entre la República de C. Rica y la República de Panamá al Tratado de Libre Comercio entre Centroamérica y Panamá", expediente legislativo número 16.906":

   1. el artículo 10.23, con respecto delprocedimiento de arbitraje;

   2. las disposiciones relativas a la Comisión Administradora del Tratado, que la habilitan para resolver conflictos relativos a la interpretación del tratado, así como para modificarlo;

      El M.A.S. salva su voto ytambién declara inconstitucionales:

   1. la definición delterritorio costarricense que se establece en ese tratado, y;

   2. los artículos 9.06 (2)(3) deltratado, en cuanto a los reglamentos técnicos extranjeros.

      La Magistrada Calzada y el M.V., concuerdan con el voto de mayoría, pero dan razones diferentes respecto a procedimiento de solución de controversias entre inversionista- Estado.

      Ana Virginia Calzada M.

      Presidenta a.i.

      Luis Paulino Mora M. Adrián Vargas B.

      Gilbert Armijo S. Ernesto Jinesta L.

      Fernando Cruz C. Rosa María Abdelnour G.

      Voto salvado de los M.A.S. y C.C., con redacción del primero: Con el mayor respeto para la mayoría de este Tribunal Constitucional, los suscritos M. salvan su voto y evacuan la consulta formulada en el sentido que resultan inconstitucionales las siguientes disposiciones del “Tratado de Libre Comercio entre Centroamérica y Panamá y Protocolo Bilateral entre la República de C. Rica y la República de Panamá al Tratado de Libre Comercio entre Centroamérica y Panamá":

   1. el artículo 10.23, sobre el procedimiento de arbitraje, en cuanto dispone que: “cada Parte consiente en someter reclamaciones a arbitraje con apego a los procedimientos y requisitos establecidos en esta sección” (véase folio 1850 de la copia certificada del expediente N°16906). Sobre el particular, sin duda alguna es preciso reiterar los argumentos expuestos en el voto salvado de la sentencia N°2007-09469 de las 10:00 hrs.de 3 de julio de 2007, en que se evacuó las consultas legislativas planteadas sobre el proyecto de aprobación del “Tratado de Libre Comercio entre República Dominicana, Centroamérica y Estados Unidos”, en el sentido que:

      “VII) SOBRE LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARBITRAJE OBLIGATORIO CONTENIDO EN LA SECCION B.-

      SOLUCION DE CONTROVERSIAS INVERSIONISTA-ESTADO DEL CAPITULO X.- INVERSIÓN:

      Los consultantes, tanto la Defensoría de los Habitantes como los diputados, consideran que las disposiciones contenidas en la sección B.- Solución de Controversias Inversionista-Estado del Capítulo X.- Inversión son violatorias del Derecho de la Constitución, básicamente por cuanto facultan al inversionista a someter de manera obligatoria y genérica al Estado costarricense a un proceso arbitral, violentándose la potestad soberana del Estado para decidir si acude o no y qué asuntos someterá al proceso arbitral que propone el inversionista de una Parte. Tal consentimiento genérico que desemboca en un proceso arbitral de carácter obligatorio se deduce de artículo 10.17 del Tratado, el cual dice:

      “A. 10.17: Consentimiento de cada una de las Partes al Arbitraje

      1.Cada Parte consiente en someter una reclamación al arbitraje, con arreglo a esta Sección y de conformidad con este Tratado…”

      Esta disposición lo que significa es que el Estado costarricense está dando una especie de consentimiento previo, genérico y para todos los casos que se le presenten, evidentemente se trataría de una disposición inconstitucional, básicamente porque el arbitraje, para que lo sea, debe ser absolutamente voluntario y no puede interpretarse que esa voluntad sea establecida de una vez y por todas, sino que debe manifestarse en cada caso concreto, en especial tomando en cuenta que hay ciertas materias -que por su naturaleza- no pueden ser objeto de arbitraje, tal como lo sería el ejercicio de ciertas potestades públicas. El arbitraje obligatorio en virtud de la cláusula genérica que admite el Estado costarricense, puede recaer sobre temas generales o garantías genéricas de inversión; de igual forma, abarca conflictos relativos a los “acuerdos de inversión” (concesión sobre bienes públicos) o sobre “autorización de inversión” (actos administrativos que se dictan respecto de las actividades de una empresa inversionista). Al remitir a un arbitraje obligatorio sobre todas las materias, se propicia una privatización de lo que es, por esencia, público. El artículo 10.16 señala muy claramente que el inversor, según se define en el Tratado, “…. en caso de que considere que no puede resolverse una controversia mediante consultas o negociación, a- el demandante, por cuenta propia, podrá someter una reclamación, de conformidad con esta Sección, en la que se alegue…”, incluyendo cualquier controversia, sin excepción alguna, lo que incluye, impropiamente, desde el punto de vista constitucional, la potestad de imperio, los intereses o bienes públicos. T. en cuenta que, la misma jurisprudencia de este Tribunal Constitucional ha determinado que el artículo 43 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a terminar sus disputas, de carácter patrimonial, por medio de árbitros; y que el ejercicio de tal derecho es estrictamente voluntario pues requiere de un acuerdo de voluntades entre las partes en conflicto. Como bien lo ha señalado esta S. en anterior oportunidad:

      “(…) en forma paralela al derecho que tienen los particulares de acudir a los Tribunales de Justicia a obtener un pronunciamiento 'cumplido' es decir, correcto, útil, el constituyente previó en el artículo 43 'el derecho' de toda persona de acudir, desde luego, voluntariamente, al procedimiento arbitral para dilucidar sus diferencias patrimoniales. La utilización de esta vía alternativa supone un acuerdo de voluntades entre las partes. (…)” (Sentencia n 2307-95, de las 16 horas del 9 de mayo de 1995).

      De lo anterior se desprende que la esencia del arbitraje se encuentra en la autonomía de la voluntad de las partes. En efecto, son las partes en conflicto las que deben seleccionar tanto los árbitros como el procedimiento dentro del cual aquéllos van a sujetar su actuación y los efectos que tendrá la resolución final (laudo). Así entonces, el arbitraje es un método de resolución alternativa de conflictos, con carácter constitucional, pero para que lo sea debe ser voluntario (resolución número 2005-02995 de las catorce horas cuarenta y cinco minutos del dieciséis de marzo del dos mil cinco). En la medida que se establezca un arbitraje de manera obligatoria (o con un consentimiento previo, genérico y sin excepción) se estaría desnaturalizando esta figura, y por tanto, violando además del artículo 43 Constitucional, el principio de soberanía nacional conforme al cual, el gobierno -quien actúa como representante del pueblo- tiene el derecho de decidir, por sí mismo, cuáles controversias con un inversionista son resueltas mediante un proceso arbitral y cuáles no. Cuestión a determinarse casuísticamente y que impide una especie de consentimiento adelantando de forma genérica para todo tipo de controversias.El arbitraje forzoso sobre todas las materias, sin ninguna distinción, constituye una renuncia constitucionalmente inadmisible. Además, conforme al artículo 43 de la Constitución, el arbitraje sólo es admisible respecto de lo patrimonial, sin que sea admisible incluir, como se hace en el Tratado, los bienes e intereses públicos o la autoridad pública, exigiéndose, constitucionalmente, que la ilicitud con consecuencias patrimoniales, deba ser declarada por la jurisdicción contenciosa-administrativa, según las previsiones del artículo 49 de Constitución; es decir, que conforme a la norma constitucional recién citada, se reserva la valoración y control respecto de la legalidad y las posibles indemnizaciones de las decisiones y actos estatales, a la jurisdicción contenciosa administrativa, disposición que se conculca con el arbitraje forzoso e indiscriminado que prevé el Tratado, según se ha expuesto. La violación del artículo 49 constitucional, también supone una lesión al artículo 153 de la Constitución, que prevé la exclusividad de las funciones jurisdiccionales, entre ellas, por supuesto, las que corresponden a la jurisdicción contencioso administrativa. Asimismo, también se está frente a una violación al principio de igualdad (artículo 33 de la Constitución Política), porque el Tratado establece una discriminación de trato para los inversionistas nacionales que se encuentran en suelo nacional, que sólo podrían optar por la jurisdicción contencioso administrativo, sin que pueda recurrir a un arbitraje internacional, opción que sí tendrían los inversionistas extranjeros en territorio nacional, quienes tendrían una doble vía, la jurisdicción nacional o el arbitraje internacional. En estas condiciones, los inversionistas a los que se les reconoce los privilegios del Capítulo diez el TLC, tendrían una injustificada ventaja frente al resto de los costarricenses, al poder exigir siempre la solución de controversias mediante arbitraje de forma, mientras el resto de los inversionistas personas que tengan un conflicto con el Estado, no tendrían posibilidad de optar por un proceso arbitral, salvo con las limitaciones que impone el artículo 43 de la C.P. Así entonces, consideramos que este consentimiento genérico contenido en el artículo 10.17 no es consonante con la Constitución, pues resulta contrario a los artículos 33, 43, 49 y 153 de la Constitución Política.

      Todas estas consideraciones sin duda son aplicables al caso presente, en el cual también se establece el consentimiento o la obligación del Estado costarricense de someter a arbitraje las reclamaciones con apego a los procedimientos y requisitos establecidos en ese instrumento internacional, lo cual contradice el Derecho de la Constitución. Por lo expuesto, los suscritos M. salvan el voto y evacuan la consulta en el sentido aludido.

   2. las disposiciones relativas a la Comisión de Libre Comercio, al atribuírsele la facultad de: “resolver las controversias que surjan respecto de la interpretación o aplicación de este Tratado, de conformidad con lo establecido en el Capítulo 20 (solución de controversias), de acuerdo con el inciso d) de su artículo 19.01. Pero también se atribuye a este órgano, de acuerdo con la norma citada, la facultad de:

      b) modificar, en cumplimiento de los objetivos deeste Tratado:

      i) la lista de las mercancías de una Parte contenida en elAnexo 3.04

      (Programa de desgravación arancelaria), con el objeto de incorporar una o más mercancías excluidas en el Programa de desgravación arancelaria;

      ii) los plazos establecidos en el Anexo 3.04 (Programa de desgravación arancelaria), a fin de acelerar la desgravación arancelaria; 19 - 2

      iii) las reglas de origen establecidas en el Anexo 4.03 (Reglas de origen específicas);

      iv ) las Reglamentaciones Uniformes;

      v) incorporar sectores o subsectores de servicios sujetos a medidas de normalización, metrología o procedimientos de autorización de

      conformidad con el A.9.12(g);

      vi ) los Anexos I, II, III y IV delCapítulo 10 (Inversión);

      vii ) los Anexos I, II y V del Capítulo 11 (Comercio Transfronterizo de Servicios);

      viii ) el Anexo VI del Capítulo 12 (Servicios Financieros); y

      ix) la lista de entidades de una Parte contenida en el Anexo16.01

      (Entidades), con el objeto de incorporar una o más entidades al ámbito de aplicación del Capítulo 16 (Contratación Pública).

      c) solicitar la asesoría de personas o de grupos sin vinculación gubernamental;

      d) elaborar y aprobar los reglamentos que requiera la ejecución de este Tratado; y

      e) si lo acuerdan las Partes, adoptar cualquier otra acción para el ejercicio de sus funciones.

      4. Las modificaciones a que se refiere el párrafo 3(b) serán implementadas por las Partes conforme al Anexo 19.01(4).”

      Sobre el particular, en el voto salvado de la sentencia N°2007-09469 de las 10:00 hrs.de 3 de julio de 2007, seadvirtió:

      “A.-

      ) Inconstitucionalidad de las facultades de modificación e interpretación de la Comisión de Libre Comercio.-

      Las facultades de modificación e interpretación otorgadas a la Comisión de Libre Comercio son violatorias de las competencias constitucionales asignadas al Poder Ejecutivo, y a la Asamblea Legislativa. Una Comisión como ésta a la que se le asigna la facultad de modificar el Tratado (inciso b del artículo 19.1.3) en ciertos aspectos, y de emitir interpretaciones sobre las disposiciones del Tratado (inciso c del artículo 19.1.3) viola efectivamente los artículos 2 (soberanía), 121 inciso 4 (funciones del Legislativo), 140 inciso 3 (funciones del Ejecutivo) y 153 (jurisdicción interna) de la Constitución Política. Literalmente disponen los incisos considerados inconstitucionales:

      “A. 19.1: La Comisión de Libre Comercio

      3.La Comisión podrá:

      (a)establecer y delegar responsabilidades en comités y gruposde trabajo;

      (b)modificar en cumplimiento con los objetivos deeste Tratado:

      (i)las listas de desgravación sujetas al Anexo 3.3 (Desgravación Arancelaria), a fin de acelerar la reducción arancelaria;

      (ii) las reglas de origen establecidas en el Anexo 4.1 (Reglas de Origen Específicas);

      (iii)las Directrices Comunes referidas en el A. 4.21 (Directrices Comunes); y

      (iv)los Anexos 9.1.2(b)(i), 9.1.2(b)(ii) y 9.1.2(b)(iii)(Contratación Pública);

      (c)emitir interpretaciones sobre las disposiciones de esteTratado;

      Para los suscritos M. no es admisible constitucionalmente que una instancia fuera del Gobierno Central pueda realizar modificaciones a un Tratado Internacional. En este sentido, no se comparte la tesis que ha mantenido este Tribunal Constitucional sobre la constitucionalidad de los denominados “protocolos de menor rango”, pues éstos definidos como “aquellos que, sin añadir compromisos o limitaciones sustanciales a la actividad de los estados, desarrollan e incluso modifican normas de mero procedimiento que no inciden sobre la sustancia del tratado.” Ya que en última instancia, igualmente se trata de modificaciones que se realizan sin seguir los procedimientos establecidos y sin respetar las competencias constitucionales asignadas a los distintos Poderes del Estado. Pero aún admitiéndose que se podrían válidamente realizar ciertas modificaciones de mero procedimiento, aún admitiéndose que en este caso se trata de “protocolos de menor rango”, los suscritos M. a la hora de analizar las modificaciones permisibles a esta Comisión de Libre Comercio comprueba que no se trata de modificaciones de mero procedimiento, sino que inciden sobre la sustancia del Tratado. Ello se evidencia si se observa que esta Comisión podría modificar las listas de desgravación, las reglas de origen y ciertos anexos referidos a la Contratación Pública, todas ellas cuestiones de fondo, que no se limitan a la forma. Así entonces, los suscritos M. concluyen que los protocolos de menor rango no son constitucionales (contemplados en el anexo 19.1.4 inciso 1 del Tratado), y aún siéndolo, las disposiciones del Tratado consultado referidas a la Comisión de Libre Comercio no facultan simplemente a modificaciones de procedimiento (protocolos de menor rango) sino que facultan hacer modificaciones de fondo en violación de las competencias asignadas constitucionalmente a los Poderes de la República. En efecto, la posibilidad que tiene la Comisión de Libre Comercio en el TLC de modificar las listas de desgravación (inciso i), de modificar las reglas de origen (inciso ii), de dictar directrices comunes (inciso iii), y de implementar y modificar las cláusulas en materia de contratación pública (inciso iv), todo ello por sí misma, es claramente una violación de las competencias de los Poderes de la República, pues, en otras palabras se trata de un órgano colegiado, representado por funcionarios de los distintos Poderes Ejecutivos de los Estados partes, que tendrán amplias potestades, incluso mayores que los mismos Gobiernos. Se entiende entonces que la Comisión de Libre Comercio tendrá amplias potestades de interpretación y decisión para definir los alcances, orientando la ejecución del Tratado de Libre Comercio e inclusive por vía interpretativa puede modificar los contenidos del propio Tratado, todo lo cual resulta contrario a nuestro Derecho de la Constitución.

      Pero también resulta inconstitucional en el tratado aludido, el otorgamiento de efectos vinculantes a las decisiones adoptadas por la Comisión respecto de enmiendas y modificaciones al Tratado. En este orden, en el artículo 22.01 se dispuso: “sin perjuicio de lo dispuesto en los A.s 19.01(5) (Comisión Administradora del Tratado) y 22.03(2), cualquier modificación a este Tratado requerirá el acuerdo de todas las Partes. 2. Las modificaciones acordadas entrarán en vigencia una vez que se aprueben, según los procedimientos jurídicos correspondientes de las Partes, y constituirán parte integral de este Tratado”. De ahí que las modificaciones que adopte la Comisión con respecto del tratado no requieren el acuerdo de todas las partes, y son vinculantes sin necesidad de observar los procedimientos internos, si son emitidas en los términos del artículo 19.01 (5), el cualestipula:

      “5. No obstante lo dispuesto en el párrafo 1, la Comisión podrá sesionar y adoptar decisiones cuando asistan representantes de Panamá y uno o más países de Centroamérica, para tratar asuntos de interés bilateral de esas Partes, siempre que se notifique con suficiente antelación a la otra Parte o Partes, para que puedan participar en la reunión” (ver folio 1934 de la copia certificada del expediente legislativo del expediente N°16906).

      En tanto que el artículo 19.01(6), establece:

      “6. Las decisiones adoptadas por la Comisión en virtud de lo establecido en el párrafo 5, no surtirán efecto respecto de una Parte que no hubiese asistido a la reunión”

      De tal manera que las decisiones de la Comisión en cuanto se modifique el tratado son vinculantes para los Estados parte que han asistido a la reunión sin necesidad de observar los procedimientos de internalización, motivos por los cuales se debe declarar la inconstitucionalidad de estas disposiciones. Se repite lo dicho en el voto salvado de la sentencia aludida en cuanto a que: “Se entiende entonces que la Comisión de Libre Comercio tendrá amplias potestades de interpretación y decisión para definir los alcances, orientando la ejecución del Tratado de Libre Comercio e inclusive por vía interpretativa puede modificar los contenidos del propio Tratado, todo lo cual resulta contrario a nuestro Derecho de la Constitución.”. Con sustento en lo expuesto, los suscritos M. salvan su voto y evacuan la consulta formulada en el sentido indicado.

      G.A.S. Fernando Cruz C.

      Voto salvado del Magistrado A.S.: Además de los puntos mencionados con anterioridad, también considero inconstitucionales los siguientes extremos del presente tratado:

   1. Sobre el territorio: al respecto, también disiento del criterio vertido por la mayoría del Tribunal Constitucional en cuanto a la definición del territorio que plantea el Tratado sometido a consulta, en cuanto difiere de la desarrollada en los artículos 5º y 6º de la Constitución Política que establecen:

      “A. 5

      El territorio nacional está comprendido entre el mar Caribe, el Océano Pacífico y las Repúblicas de Nicaragua yPanamá.

      Los límites de la República son los que determina el Tratado Cañas - Jerez de 15 de abril de 1858, ratificado por el Laudo Cleveland de 22 de marzo de 1888, con respecto a Nicaragua, y el Tratado E.M.-.F.J. del 1º de mayo de 1941 en lo que concierne a Panamá.

      La Isla del C., situada en el Océano Pacífico, forma parte del territorionacional.”

      “A. 6.- El Estado ejerce la soberanía completa y exclusiva en el espacio aéreo de su territorio, en sus aguas territoriales en una distancia de doce millas a partir de la línea de baja mar a lo largo de sus costas, en su plataforma continental y en su zócalo insular de acuerdo con los principios del Derecho Internacional.

      Ejerce además, una jurisdicción especial sobre los mares adyacentes a su territorio en una extensión de doscientas millas a partir de la misma línea, a fin de proteger, conservar y explotar con exclusividad todos los recursos y riquezas naturales existentes en las aguas, el suelo y el subsuelo de esas zonas, de conformidad con aquellos principios.”

      Por el contrario, dicho Tratado precisa el territorio costarricense de la siguiente manera:

      el espacio terrestre, marítimo y aéreo de cada Parte, así como su zona económica exclusiva y su plataforma continental, sobre los cuales ejerce derechos soberanos y jurisdicción, conforme a su legislación y al Derecho Internacional.”

      Ciertamente, aunque los Estados partes bien pueden pactar el ámbito territorial sobre el cual negociaron un determinado convenio (en los términos del artículo 29 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados) en el caso presente es claro que el tratado pretende modificar el sentido literal de la definición del territorio prevista en las disposiciones constitucionales (sobre el particular, se debe tener en consideración lo dicho en el Voto salvado de la sentencia N°2005- 7482 de las 16:47 hrs. de 14 de junio de 2005, dictada con motivo de la consulta legislativa preceptiva de constitucionalidad formulada por el Directorio de la Asamblea Legislativa, sobre el proyecto de aprobación del "Tratado de Libre Comercio entre C. Rica y la Comunidad del Caribe", que se tramitó en el expediente legislativo número 15.637) y, en esa medida, es preciso evacuar la consulta formulada en el sentido que esa norma lesiona el Derecho de la Constitución.

   2. Sobre los reglamentos técnicos: También estimo inconstitucional las disposiciones relativas a los reglamentos técnicos extranjeros que estipula el presente Tratado -véase los artículos 9.06 (23)- encuanto a que:

      “2. Una Parte aceptará un reglamento técnico que adopte la otra Parte como equivalente a uno propio, cuando en cooperación con esa otra Parte, la Parte importadora determine que los reglamentos técnicos de la Parte exportadora, cumplen de manera adecuada con los objetivos legítimos de la Parte importadora.

      3. A solicitud de la Parte exportadora, la Parte importadora le comunicará por escrito las razones por las cuales no acepta un reglamento técnico conforme al párrafo 2.”

      Lo anterior por cuanto, a todas luces es evidente que estas disposiciones permiten la incorporación automática al derecho interno de los reglamentos técnicos extranjeros, sin tener en consideración lo contemplado en el artículo 140 inciso 3) de la Constitución Política de la República de C. Rica, según el cual:

      A. 140

      Son deberes y atribuciones que corresponden conjuntamente al P. y al respectivo Ministro de Gobierno: (…)

      3) Sancionar y promulgar las leyes, reglamentarlas, ejecutarlas y velar por su exacto cumplimiento

      Tampoco se desprende de las disposiciones impugnadas cuál será en concreto el rango de tales reglamentos técnicos extranjeros en el sistema de fuentes de nuestro ordenamiento jurídico, todo lo cual sin duda supone un altísimo grado de inseguridad (además de una cesión solapada de la soberanía nacional) que viola el Derecho de la Constitución.

      V.-

      Conclusión. Con sustento en lo expuesto el suscrito Magistrado salva el voto y evacua la consulta formulada en el sentido que el proyecto de Ley “Tratado de Libre Comercio entre Centroamérica y Panamá y Protocolo Bilateral entre la República de C. Rica y la República de Panamá al Tratado de Libre Comercio entre Centroamérica y Panamá", expediente legislativo número 16.906”, contiene varios vicios de fondo con respecto del Derecho de la Constitución.

      G.A.S.