Sentencia nº 01200 de Sala 3ª de la Corte Suprema de Justicia, de 22 de Octubre de 2008

SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.San J., a las once horas veinte minutos del veintidósde octubre del dos mil ocho.

Recurso de casación interpuesto en la presente causa seguida contra xxxx, […]; por el delito de sustracción de persona menor, en perjuicio de M.I. en la decisión del recurso los Magistrados J.M.A.G., P.; J.A.R.Q., A.C.R., C.C.S. y J.Q.C., esta última en su carácter de Magistrada Suplente.Además el licenciado R.V.M., como defensor público del encartado. Se apersonó el representante del Ministerio Público.

Resultando:

1. -

   Mediante sentencia N° 153-08de lasdiecisiete horas con veinticinco minutos del veintidós de abril del dos mil ocho, el Tribunal Penal de Juicio de Cartago, resolvió: “POR TANTO: conforme alo expuesto, artículos 39 y 41 de la Constitución Política; 8, inciso 2 de la Convención americana de Derechos Humanos; 1, 6, 142 al 144, 180 al 184, 239, 240, 258, 360, 361, 363, 364, 365, 367 del Código Procesal Penal; 1, 30, 31, 45, 47, 71, 74, 184, y 184 ter inciso 1) del Código Penal; se declara a xxxx autor responable del delito de SUSTRACCION AGRAVADA DEMENOR, en perjuicio de M. y en dicho carácter se le impone lapena deDOCE AÑOS DEPRISION. Dicha penadeberá descontarla, en el Centro Penitenciario correspondiente, conforme alos reglamentos carcelarios vigentes, previo abono de la preventiva sufrida. Se decreta la prisión preventiva del imputado por seis meses más a partir de esta fecha y hasta el veintidós de octubre del dos mil ocho, toda vez que el estado delimputado havariado de un indiciado a un sentenciado, en el que se tiene plena certeza de su responsabilidad y que se le ha impuesto una pena de prisión, que de quedar firme el fallo sería irremisible que la deba descontar, por no podérsele aplicar ningún beneficio, ello podría ser un aliciente para que el imputado en libertad, pretenda evadirla acción de lajusticia, lo que no permite concluir la existencia del peligro de fuga, siendo un deber de losTribunales deJusticia el velar porque las sentencias se cumplan, sumado aque el encartado no presenta arraigo domiciliar ylaboral suficientes. Firme esta sentencia, inscríbase en el Registro Judicial y expídanse los testimonios de ley. Las costas procesales y personalespenalesdeben quedaracargo del acusado. Mediante Lectura NOTIFIQUESE.- (sic) Licda. Rosa Ma. A.N.L.LigiaA.A.M.. M.A.P..”.

2. -

   Contra el anterior pronunciamiento el licenciado R.V.M., quien figura como defensor público del encartado xxxx , y éste en su carácter personal,interponen recurso decasación.

3. -

   Verificada la deliberación respectiva, la Sala entró a conocer delrecurso.

4. -

   En los procedimientosse han observado las prescripciones legales pertinentes.

   Informa el Magistrado C.R.; y,

   Considerando:

   1. Recurso del imputado xxxx.En el primer motivo por la forma se reclama falta de fundamentación.Alega el imputado en su defensa, que no existe fundamentación de modo, tiempo y lugar de los hechos que se tuvieron por demostrados.Que la menor ofendida fue “indagada” sin tutor como lo establece el artículo 107 del Código de la Niñez (sic).Que el hecho se encuentra mal calificado puesto que él no intimidó o le faltó el respeto a la menor.Que se rechazaron dos testigos.Los reclamos deben declararse sin lugar. En primer término bajo el acápite de falta de fundamentación, procede el imputado realizar una serie de valoraciones subjetivas que más bien se pueden identificar como razones de disconformidad con la sentencia según su particular visión.En cuanto a que los hechos probados son imprecisos al no derivarse de los mismos las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurren, debe indicarse que sí se cumple con la exigencia del artículo 363 inciso c del Código Procesal Penal, según se verifica en la sentencia (folios 381 y 382).En torno a la falta de tutor a fin de darle cumplimiento al artículo107 del Código de la Niñez y la Adolescencia, no se desprende a cuál momento procesal se refiere el endilgado.En todo caso, en la denuncia presentada por la menor M. visible a folio 15 del expediente, consta la firma de su señora madre xxxxy en su declaración en la etapa de juicio igualmente contó con la participación de su madre a quien también se le recibió su testimonio en dicha fase del proceso.Así las cosas, no existe irregularidad alguna en el procedimiento seguido.En cuanto a la calificación de los hechos como el delito de sustracción de menor agravada, no encuentra esta Cámara vicio alguno en la fundamentación, habida cuenta de que la agravante no surge por intimidación o falta de respeto hacia la menor, sino más bien por el hecho de haberse ejecutado la sustracción por más de tres días, según se acreditó en sentencia.En cuanto al rechazo de prueba, consta en el acta de debate visible a folio 345, un único rechazo de prueba testimonial, concretamente de la testigo xxxx , quien es rechazada por el Tribunal de Juicio, debido a que la testigo estuvo presente durante toda la declaración del imputado y por lo tanto su testimonio se encontraba contaminado, aplicando correctamente el párrafo segundo del artículo 351 del Código Procesal Penal. En cuanto a los testigos xxxx , consta que la defensa técnica del justiciable prescindió de los mismos, según el acta de debate de folio 358, sin embargo no precisa el imputado en sus alegatos, cuál es el agravio que se le causa con dicho proceder de su representante técnico. Por las razones anteriores, se declara sin lugar el reproche.

   2. Como segundo motivo, se alega indefensión y violación al derecho de defensa.Quien recurre basa su pretensión en que se rechazó el testimonio de xxxx por ser éstos impertinentes.Que dichos testigos son presenciales y cuidaron también de la niña y “saben que tal cuadro fáctico, es contradictorio y los hechos son arbitrarios…”No se acoge el reclamo.Como ya se resolvió en el considerando anterior, dichos testigos no fueron rechazados por impertinentes, sino que la defensa prescindió de los mismos, no existiendo entonces agravio que reclamar, ya que según el artículo 424 del Código Procesal Penal, “Las partes sólo podrán impugnar las decisiones judiciales que les causen agravio, siempre que no hayan contribuido a provocarlo.” (el subrayado no es del original)Por lo anterior, sin lugar el motivo.

   3. Como tercer motivo alega violación a las reglas de la sana crítica.Fundamenta su reclamo el imputado en que de la declaración de la ofendida “no se determina en forma univoca (sic) la intención libidinosa del suscrito en la comisión del delito al ser el mismo un componente de a tipicidad acusada y no estar presente en el caso.”Alega que nunca usó la fuerza u ocultamiento de la menor y que todo obedece a un error por sociabilidad humana.No es admisible el reproche. La supervisión de la aplicación de las reglas de la sana crítica, consiste endeterminar que los razonamientos realizados por el a quo al valorar los elementos probatorios sometidos a su escrutinio, sean consecuentes con las conclusiones que se derivan. Señala CAFFERATA NORES: “…La sana crítica racional como método para la valoración de prueba, pone como único límite a la libre convicción de los jueces, el respeto a las reglas que gobiernan la conexión del pensamiento humano: las de la lógica, las de la psicología y las de la experiencia común…” (C.N., J.I.T. de Derecho Procesal Penal. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1988. p. 288). En otras palabras, dichas reglas permiten controlar el íter lógico que ha seguido el juzgador para formar su criterio sobre lo cierto y lo falso conforme a la valoración de la prueba evacuada. En el presente caso, el recurrente, lejos de evidenciar los vicios en los razonamientos expuestos por el a quoal momento de valorar la prueba mediante la cual se le condenó, procede a realizar una mezcla de motivos y comenta la declaración de la menor ofendida de forma parcializada y aislada del resto del elenco probatorio, conforme a sus propios intereses. Contrario a esto, se desprende de la sentencia que los razonamientos consignados por el a quo, responden a los requisitos de legalidad y objetividad para su validez, en un análisis integral de todas las pruebas existentes, por lo que no existe violación alguna a las reglas de la sana crítica.Valga decir que según el recurrente, no se acreditó intención libidinosa de su parte, sin embargo, esto no es parte del tipo objetivo ni subjetivo del delito acusado, pues en lo que interesa el artículo 184 del Código Penal señala como conducta típica básica la de: “…quien sustraiga a una persona menor de edad o sin capacidad volitiva o cognoscitiva, del poder de sus padres, guardadores, curadores, tutores o personas encargadas…”, y la de: “…quien retenga a una de estas personas contra la voluntad de éstos…” por lo que no tiene trascendencia si el imputado actuó libidinosamente o si se utilizó fuerza u ocultamiento, pues lo importante aquí es la acción de “sustraer” y “retener”.De esta forma, resulta inadmisible la pretensión expuestapor el recurrente en este motivo

      IV.Recurso del Licenciado R.V.M., defensor público del imputado.Como único motivo por la forma se alega violación al debido proceso.Fundamenta el recurrente su alegato en que el Tribunal de juicio aplica el artículo 184 ter del Código Penal, pese a que en la fundamentación de la pena, expresa una duda sobre la constitucionalidad de la norma, debido a la excesiva penalidad que rebasa el principio de culpabilidad.Que los jueces evaden la consulta de constitucionalidad a fin de no anular el debate, lo cual causa agravio pues se condena al imputado a una pena de doce años de prisión.No se acoge el reclamo.La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia en resolución N° 2008-2124 de las catorce horas y cincuenta y seis minutos del trece de febrero del dos mil ocho, se pronunciórefiriendo que el establecimiento de los extremos punitivos de la pena es competencia exclusiva del legislador.“(…) este Tribunal como punto de partida debe señalar que el establecer mínimos y máximos en las penas como parámetro de valoración en los tipos penales, no tiene relación alguna con la vulneración al principio de culpabilidad, toda vez que estamos frente a una configuración que es materia propia del legislador delegado. Así, ya lo ha señalado este Tribunal en reiteradas sentencias cuando se ha pronunciado respecto al artículo 71 del Código Penal, por cuanto es la norma que impone la valoración del Juez dentro de los parámetros cuestionados: "... III.-

      La pena, consecuencia necesaria de la falta cometida por un sujeto penalmente responsable, debe ser adecuada al hecho antisocial que le sirve de antecedente, es decir, debe haber proporcionalidad entre delito y pena, adecuación en la que la gravedad del hecho, los motivos determinantes, la personalidad del autor y en especial el grado de culpabilidad, tienen marcada trascendencia. Existen tres clases o niveles de individualización de la pena: legal, judicial y administrativa. En el plano legislativo, más que individualización, lo que hace el legislador es fijar parámetros en cuanto al monto de la pena a imponer y los motivos de atenuación o agravación de la misma, a los cuales debe adecuar el juez su actuación. Es el juez quién verdaderamente individualiza la pena, en la sentencia condenatoria, es él que determina cuál es la pena justa y equitativa que le corresponde al sujeto en los casos concretos sometidos a su conocimiento. Las posibilidades de realizar una acertada individualización judicial de la pena, están en relación directa con la amplitud del margen de discrecionalidad, que el legislador le deje a los órganos jurisdiccionales encargados de aplicar la ley penal a los casos concretos. Entre más amplio sea ese margen, mayores serán también las posibilidades de que el juez pueda adecuar correctamente la pena a las particularidades del caso y a la personalidad de los sujetos que debe juzgar. El que exista ese margen de discrecionalidad para el juzgador, no representa entonces una violación a los principios constitucionales, sino más bien una garantía de que la pena se impondrá en forma individualizada, atendiendo a las características y circunstancias concretas del caso en particular. " Y continúa diciendo: "[…] en materia sancionatoria, el legislador debe fijar parámetros en cuanto al monto de la pena a imponer y los motivos de atenuación o agravación de la misma, a los cuales debe adecuar el juez su actuación, toda vez que es éste quien verdaderamente individualiza la pena en la sentencia condenatoria y es quien determina cual es la pena justa y equitativa que le corresponde al sujeto en los casos concretos sometidos a su conocimiento, lo que hace a partir de los elementos que le brinda la norma. " (sentencia número 8015-99 reiterada en sentencia número 2002-08861) Según lo expuesto, no puede estimarse que el legislador incurra en abuso de su función a la hora de determinar los parámetros de las sanciones penales, por cuanto, se insiste en que ello es tarea delegada por el propio constituyente originario, lo cual también es expresión del principio de seguridad jurídica, de trascendencia en todo Estado Social y Democrático de Derecho –como el nuestro–; y es tarea propia y exclusiva del juez, la individualización de esa pena, se repite, dentro de los márgenes previamente determinados por el primero, sin que pueda estimarse esa tarea como meramente automática, como parecen estimar los miembros del Tribunal consultante. Aunado a lo anterior, aún cuando lo cierto es que en atención al artículo 39 constitucional sólo es posible imponer una pena como consecuencia de la falta cometida por un sujeto penalmente responsable, es decir, se es responsable por lo que se hizo (acción) y no por lo que se es (teoría de la peligrosidad) – como lo consideró este Tribunal en sentencia número 1992-88–; también lo es, que la determinación de la pena es tarea del legislador, labor que está librada a la discrecionalidad de éste, únicamente sujeto al principio de proporcionalidad, el cual tampoco ha sido alegado como infringido en esta consulta; lo que inhibe a este Tribunal su conocimiento. Sin embargo, cabe advertir que los montos que fijan los legisladores están directamente vinculados con la tutela del bien jurídico que se intenta proteger con los tipos (penales) , en tanto con ellos se determina un reproche de las conductas que se estiman lesivas a los intereses de la sociedad, de manera que, la elaboración de la teoría del delito sólo puede partir del interés de la protección del bien jurídico, como lo señaló este Tribunal en sentencia número 1999-1588, al indicar que para poder declarar una conducta como delito, no basta que infrinja una norma ética, moral o divina, sino que es necesario, ante todo, la prueba de su carácter lesivo de valores o intereses fundamentales para la sociedad. Ello encuentra fundamento en nuestro sistema jurídico en el artículo 28 de la Constitución Política, que establece que: « Las acciones privadas que no dañen la moral o el orden público, o que no perjudiquen a tercero, están fuera de la acción de la ley » . Ciertamente, la decisión de cuáles bienes jurídicos han de ser tutelados por el Derecho Penal, es una decisión de carácter político criminal; no obstante, dentro de un sistema democrático como el que consagra nuestra Constitución, en donde se pretende realizar el ideal de una sociedad libre e igualitaria, las intromisiones del Derecho Penal, han de ser las estrictamente necesarias y sobre todo, han de atender al principio de proporcionalidad. La intervención del Derecho Penal afecta siempre derechos fundamentales de la persona y supone una muy grave ingerencia del Estado en la vida y el desarrollo de la personalidad de los ciudadanos. Desde ese punto de vista, el bien jurídico tiene una función limitadora trascendental y no se justifica la existencia de una norma penal sin que sea inherente el objetivo de la protección de un bien. De modo que, una teoría del delito basada en los principios del Estado de Derecho debe tender siempre a la seguridad jurídica, la cual sólo puede ser alcanzada a través de la protección de los bienes jurídicos básicos para la convivencia social. Así las cosas, para que podamos comprobar la existencia de un delito, la lesión al bien jurídico no sólo debe darse, sino que ha de ser de trascendencia tal, que amerite la puesta en marcha del aparato punitivo estatal, de ahí que el análisis típico no se debe conformar con el estudio de la tipicidad, sino que éste debe ser complementado con un análisis de la antinormatividad de la conducta. Asimismo; la justicia constitucional costarricense tiene la potestad de controlar la constitucionalidad de las normas penales bajo la óptica de la Carta Magna, ajustándolas a la regularidad jurídica, con lo cual se puede asegurar el cumplimiento de los aspectos de la teoría del delito que gocen de protección constitucional.” (sentencia número 1996-6410).”La creación del artículo 184 ter del Código Penal fue introducida por la ley denominada “Reforma al Código Penal para Endurecer las Penas por Sustracción y Homicidio de Niños, Niñas, Adolescentes y Personas con Discapacidad”, ley 8387 publicada en la Gaceta el 13 de octubre de 2003 cuyo antecedente fue el expediente legislativo N° 15146, en el cual, en la exposición de motivos, hace referencia a la necesidad de un aumento de las penas que existían previos a la mencionada reforma.Según se expresa en dicho proyecto: “En el año 2002, el caso más conocido, fue quizá el de xxxx , de cuatro años, quien fue secuestrado de su casa y asesinado posteriormente; xxxx , de ocho años, apareció quemado y sin vida en un cafetal de San Joaquín de Flores, Heredia, en el 2001. En el año 2003, xxxx , de siete años, fue asesinada en un cafetal de La Unión, Cartago, mientras sus padres cogían café para comprarle los útiles escolares. Xxxx , fue secuestrado por su padrastro y a la fecha se ignora su paradero.Los ejemplos indicados constituyen una muestra de la realidad costarricense, difícil de aceptar e imposible de tolerar. Lo que causa más dolor es saber que en los casos de xxxx , los raptores se enfrentan a la ridiculez de una pena máxima de dos años, establecida en el artículo 184 del Código Penal vigente.Este proyecto de ley procura responder al clamor popular de que se endurezcan las penas contra los secuestradores y asesinos de niños y adolescentes, así como contra personas con limitación volitiva o cognoscitiva. Se pretende elevar la pena del infractor que sustraiga a un menor de edad. Esta pena actualmente es de nueve meses a dos años de cárcel (artículo 184 del Código Penal), pero se pretende que pase a ser de cinco a diez años de prisión.Igualmente, se pretende crear un nuevo tipo penal, denominado secuestro agravado, con el objeto de endurecer la pena para los casos en que subsiguiente al secuestro se dé muerte al menor o a la persona discapacitada. Asimismo, se considera la pena por el secuestro agravado, la cual se plantea entre el homicidio simple y el homicidio calificado, con el fin de penalizar ese delito de manera acorde y proporcional a la normativa penal del país. Finalmente, se propone que dentro del tipo penal del homicidio calificado, se incluya el asesinato de un menor de dos años.”En el plano legislativo,lo que hace el legislador es fijar parámetros en cuanto al monto de la pena a imponer y los motivos de atenuación o agravación de la misma, a los cuales debe adecuar el juez su actuación a fin de dar cumplimiento al principio de legalidad penal. Es el juez quién individualiza la pena, en la sentencia condenatoria, es él quien determina cuál es la pena justa y equitativa que le corresponde al condenado en los casos concretos sometidos a su conocimiento. Las posibilidades de realizar una acertada individualización judicial de la pena, están en relación directa con la amplitud del margen de discrecionalidad, que el legislador le deje a los órganos jurisdiccionales encargados de aplicar la ley penal a los casos concretos. En respeto al principio de legalidad, al individualizar el quantum de la pena, no puede obviarse aquel que el legislador ha definido para la conducta de que se trate, porque en el estado actual de nuestro sistema, el juez no puede desvincularse del dato legislativo ni puede seleccionar o variar la sanción según su mejor criterio, de manera tal, que la dimensión del juicio de reproche, anticipado por el legislador en los extremos mínimo y máximo de la pena establecida, debe realizarse dentro de esos márgenes y ateniéndose a los lineamientos del numeral 71 del Código Penal.El hecho de que el legislador establezca pena de prisión de doce años como pena mínima en los casos de sustracción agravada de menores, obedece a una decisión exclusiva de política criminal, adoptada por la trascendencia que para el legislador revisten los bienes jurídicos tutelados en un determinado contexto histórico.La fijación del monto de la pena no puede ser arbitraria ni antojadiza, todo depende de la ponderación que el legislador hace de una serie de valores supra legales para llegar a la determinación de la sanción a aplicar por la conducta desplegada, tarea en la que debe reflejar ciertos principios y valores supremos, como el principio constitucional de razonabilidad técnica y jurídica. En el caso de la norma objeto de estudio, el Poder Legislativo ha ejercido esa competencia, sin que esta S. pueda incursionar en dicho ámbito, de ahí que lo procedente es desestimar el reclamo.

   5. Como único motivo por el fondo, se alega errónea aplicación del artículo 184 del Código Penal e inobservancia de los artículos 191 y 192 del Código Penal.El recurrente fundamenta su reclamo en que el Tribunal debió aplicar el tipo penal de privación de libertad agravada y no el de sustracción de menor.No lleva razón el recurrente.A efectos de resolver el reclamo, debe señalarse que el Tribunal de juicio tuvo como acreditados los siguientes hechos: “(…) 2° En fecha veintiséis de marzo del año dos mil cinco, en Cot de O. de Cartago, el imputado xxx, con la intención de sustraer a la menor ofendida M. de once años de edad de la custodia de sus padres, procedió a abordarla en el taller del señor xxxx , amigo de su familia, lugar que ésta solía visitar, donde con el fin de disuadirla para que se fuera con él, la engañó diciéndole que sería llevada por su madre a un albergue del Patronato Nacional de la Infancia, logrando de esta forma que la niña se quedara a su lado mientras planeaba su traslado a otro lugar.3° Es así como, luego de haberse ganado la confianza de dicha menor mediante el citado engaño, el imputado xxxx , sustrajo a la niña de la custodia de sus padres, siendo que con el fin de continuar con su plan y asegurar la distracción de la menor con respecto a sus padres y demás personas que la conocían en la localidad de C., le puso una peluca y anteojos oscuros, luego de lo cual la trasladó hasta la provincia de Alajuela.4°Una vez en la provincia de Alajuela, el aquí imputado xxxx , pese a conocer sobre la ilicitud de sus actos, mantuvo bajo su poder a dicha menor y por ende fuera de la custodia de sus padres, no permitiéndole salir de la casa, ni hablar con otras personas, hasta el día dos de abril del año dos mil cinco, cuando oficiales del Organismo de Investigación Judicial lograron dar con el paradero de la menor, quien se encontraba en la citada vivienda ubicada en El Tambor de Alajuela, procediendo así a la detención de dicho imputado, así como el rescate de la menor ofendida, quien no sufrió daño físico alguno.”El artículo 184 del Código Penal como tipo base, dispone sanción para ".... quien sustraiga a una persona menor de edad o sin capacidad volitiva o cognoscitiva, del poder de sus padres, guardadores, curadores, tutores o personas encargada; igual pena se aplicará contra quien retenga a una de estas personas contra la voluntad de estos.En cuanto al punto se debe indicar quepor "sustraer" se entiende "la acción de apartar al menor de la esfera de custodia en la que el menor se encuentra, confiada por la ley a los padres, tutores o a otros encargados, aunque éstos lo sean temporariamente (maestros, guardadores, niñeras”). (SOLER, S.. Derecho Penal Argentino. Tomo IV. Tipográfica Editora Argentina. Buenos Aires, 1976. p. 56. En el mismo sentido: LLOBET- RIVERO. Comentarios al Código Penal. Editorial J.. Cartago, Costa Rica, 1989, p. 306.) El elemento subjetivo consiste en que la conducta del imputado esté dirigida a separar a la persona menor de edad de quienes, en su caso, ejercieran la patria potestad o custodia; así como la extracción de aquélla de la esfera de vigilancia, protección y resguardo de quienes la pudieran haber ejercido.Por ello, la acción de sustraer se produce, cuando el encartado xxxx , contra la voluntad de sus padres, la traslada hasta El Tambor de Alajuela. Con su actuar, al alejarla del lugar donde residía con sus padres, el encartado la estaba sustrayendo de la custodia de sus progenitores. Esa relación de custodia entre los padres y su hija no se circunscribe estrictamente al momento en que se encuentra en el hogar, ni al ejercicio efectivo de la misma, sino la potenciabilidad de los derechos y deberes que derivan de ella. Por ello la relación de custodia, en el caso concreto, se interrumpió cuando la menor fue llevada hasta la provincia de Alajuela, pues con ello se impedía concretamente elpotencial ejercicio de la patria potestad por parte de los progenitores de la menor. No solamente por ignorar la ubicación exacta de donde estaba su hija, pues un padre no siempre sabe dónde están sus hijos, sino por cuanto no se trataba de algo esporádico, sino que se conjuntaban la distancia, el desconocimiento de la ubicación y la duración de tal situación. Todo lo anterior implica sustraer a la menor del poder de sus padres. Además debe reiterarse que también se acusó y tuvo por demostrado que existió retención de la menor, lo cual es una modalidad de comisión del delito, siendo que dicha retención se dio desde el veintiséis de marzo del dos mil cinco hasta el dos de abril de ese año. Así entonces, desde el punto de vista formal los hechos acusados y tenidos por ciertos configuran el delito previsto en el artículo 184 ter del Código Penal, al haber durado más de tres días la sustracción de la menor.Queda entonces descartado, por un principio de adecuación típica y de especialidad de la norma, el delito de privación de libertad.Valga comentar que en este último delito, el dolo se enmarca en privar de la libertad personal a otra persona, impidiéndole trasladarse de un lugar a otro.“El dolo exige, fundamentalmente, el conocimiento de la ilegalidad de la privación de libertad y la voluntad de asumir la acción en cuanto arbitraria; obrar “con la conciencia de que su conducta es sustancial y formalmente arbitraria” (N., esto es, que actúa sin derecho para privar de la libertad o que lo hace de un modo no autorizado por la ley.” (CREUS, C.. Derecho Penal. Parte Especial. Tomo I. Editorial Astrea. Buenos Aires, Argentina, 1997, p. 279.)Como se vio líneas atrás, el dolo del imputado y que quedó demostrado en sentencia, no iba encaminado al mero impedimento del disfrute de la libertad personal por parte de la menor ofendida, sino que iba encaminado a la sustracción de la menor de la esfera de la patria potestad de sus progenitores y a su retención posterior que se mantuvo por más de tres días.Por lo anterior se declara sin lugar el motivo de casación interpuesto por el defensor del imputado.

      Por Tanto:

      Por mayoría, se declaran sin lugar los recursos de casación interpuestos por el imputado y la defensa técnica.Los M.Q. y A. salvan el voto parcialmente. La M.Q. pone además nota.

      José Manuel Arroyo G.

      Jesús Alberto Ramírez Q.Alfonso ChavesR.

      Carlos Chinchilla S.Jenny Quirós C.

      (Mag. Suplente)

      Voto parcialmente salvado de losmagistrados Q.C. y A.G..

      Los que suscriben, magistrada Q.C. y magistrado A.G., respetan, pero no comparten, el voto de mayoría que declara sin lugar el único motivo planteado en el recurso de casación interpuesto por el Licenciado R. V.M., defensor público del imputado xxx. El alegato del señor defensor consiste en que la decisión del Tribunal de sentencia deviene carente de fundamentación en cuanto a la pena impuesta – la mínima de 12 años de prisión de conformidad con el artículo 184 ter del Código Penal Sustracción agravada de menor o persona sin capacidad volitiva o cognitiva-, pese a que los mismos juzgadores, al momento de fundamentar esta sanción a imponer, expresan sus dudas acerca de la constitucionalidad de ese mínimo de penalidad, para el caso concreto, y según las circunstancias que se dieron en la conducta reprochable a xxxx. En efecto, el Tribunal sentenciador, hace algunas anotaciones teóricas y apunta incluso criterios de doctrina nacional e internacional sobre la posibilidad, en un Estado de Derecho, de cuestionar la vinculación que un J. tiene con el mínimo de pena legalmente previsto, señalándose que si bien el principio de legalidad obliga a respetar el monto máximo de la sanción establecida por ley, no necesariamente ha de suceder lo mismo con el mínimo, que debe estar sujeto al principio de proporcionalidad y de medida según la culpabilidad en el caso concreto, y no tanto determinado por lamera formalidad de un mínimo legalmente impuesto. No obstante esas consideraciones y de manifestar expresamente ese Tribunal que, en el caso concreto, la pena que se siente compelido a imponer le parece excesiva, estima que no puede apartarse de lo que el legislador ha dispuesto, salvo que pudiera hacer una consulta de constitucionalidad, cosa que no hace en razón de que su duda sobreviene ya en la etapa de deliberación, cuestión que estima obligaría a anular el debate y a inhibirse de volver a conocer del asunto, lo que consideran los juzgadores, totalmente improcedente. Para quienes suscriben este voto de minoría, las razones que diera el Tribunal de Sentencia para no hacer la consulta de constitucionalidad no son de recibo, siendo que, al expresar la duda que tenían acerca de la constitucionalidad del mínimo de pena a imponer, sin proceder a hacer la correspondiente consulta, hacen que la fundamentación de su fallo devenga contradictoria e ilegítima, motivo por el cual lleva razón ahora el impugnante. Debe tenerse presente, en primer lugar, que la relación de los numerales 102 párrafo primero y 104 de la Ley de Jurisdicción Constitucional autorizan las consultas judiciales de constitucionalidad declarando como efecto la suspensión del proceso, sin hacer ningún tipo de salvedad o limitación a cuál sea la etapa, fase o momento en que el juzgador se encuentre para esclarecer la conformidad con la Constitución que tenga una norma o acto que deba aplicar. De igual manera, contrario a lo que el criterio de mayoría expresa al citar el precedente de la Sala Constitucional No. 1996-6410, esa decisión no fue tomada considerando precisamente el punto aquí en discusión. Como bien se lee en la cita que se hace “… la determinación de la pena es tarea del legislador, labor que está librada a la discrecionalidad de éste, únicamente sujeto al principio de proporcionalidad, el cual tampoco ha sido alegado como infringido en esta consulta…” (El subrayado es nuestro). Con fundamento en las razones expresadas, quienes suscriben este voto de minoría declaran con lugar el motivo de casación expresado en el recurso de la defensa pública del acusado xxxxx y, su criterio, correspondería la anulación del fallo únicamente en cuanto a este extremo, procediendo el reenvío y dejando el resto de la resolución judicial incólume.

      J.M.A.G.JennyQuirós C.

      (Mag.Suplente)

      Nota:Además de las consideraciones ya expuestas, en este caso concreto me parece claro que si el tribunal de sentencia tenía dudas sobre la constitucionalidad de la norma que iba a aplicar para imponer la sanción, su obligación era llevar a acabo la consulta a la Sala Constitucional,tal como lo impone nuestro sistema legal que sigue un modelo concentrado de constitucionalidad.Lo anterior, más allá de la contradicción en que incurrió al fundamentar la pena. Se trata de su papel como jueces garantes del proceso legal y constitucional. En todo caso, ante una circunstancia como la que se apunta, en que se observa la posibilidad de una sanción que podría violentar el principio de proporcionalidad,lo mínimo que debió hacer el defensor del imputado según su función ante su cliente, era plantear la gestión correspondiente a ante la Sala Constitucional. Ello pudo haberlo hecho desde el inicio del proceso hasta el final, conforme corresponde a su rol y a la lealtad con su defendido en un sistema acusatorio. A este momento, el imputado lo que ha obtenido es un proceso llevado a cabo por unos jueces que consideran que la sanción impuesta deviene de una norma inconstitucional, y a pesar de ello, no ha contado con una sola acción que torne real el derecho de acceso al control constitucional al cual tiene derecho como ciudadano.

      Jenny Quirós C.

      Exp. N° 713-4/9-08

      paa.-