Sentencia nº 00109 de Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, de 9 de Enero de 2009

Exp: 08-017865-0007-CO

Res. Nº 2009000109

SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. S.J., a las nueve horas y veintitrés minutos del nueve de enero del dos mil nueve.

Recurso de hábeas corpus interpuesto por DIANEY ZÚÑIGA PORRAS, cédula 5-347- 871, a favor de ella misma y de su hijo XXXXXXXXX , contra el PATRONATO NACIONALDE LA INFANCIA.

Resultando:

1. -

   Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 10:32 hrs. del 14 de abril del 2008 (folio 1-4), la recurrente interpuso recurso de hábeas corpus y manifestó: que el 12 de diciembre del 2008 nació en la ambulancia camino al Hospital de Liberia, su hijo XXXXXXXXX . Cuando estaba en el hospital, funcionarios del Patronato Nacional de la Infancia la obligaron a esterilizarse, bajo amenaza de no entregarle el niño. Pese a que ella accedió, el Patronato, sin procedimiento alguno, le arrebató al menor y no le permite amamantarle.

2. -

   Por resolución de las 12:08 hrs. del 18 de diciembre del 2008 (folios 6-8), se le dio curso al proceso.

3. -

   Mediante escrito presentado a las 11:35 hrs. del 19 de diciembre del 2008 (folios 18- 19), la recurrente indicó que el Patronato trasladó al menor a un albergue en Desamparados, por lo que se le hace imposible a ella, que vive en Cañas, Guanacaste, visitarle.

4. -

   Mediante escrito presentado a las 12:11 hrs. del 22 de diciembre del 2008 (folios 21- 29), E.F.L., Coordinadora de la Oficina Local de Cañas del Patronato Nacional de la Infancia, rindió el informe. Indicó que, efectivamente, el Patronato decidió colocar al recién nacido en un albergue, porque el hogar formado por su madre y su compañero se ha caracterizado por problemas de mendicidad, falta de higiene, abuso sexual y agresión contra los otros 5 hijos, que también debieron ser internados en albergues. A su vez, la madre del niño, de 23 años de edad, quien tuvo su primer hijo siendo adolescente, vivió en un hogar caracterizado por el abuso sexual y la violencia doméstica; pese a que ha sido sometida a tratamientos psicológicos, no ha logrado interiorizar que su conducta lesiona los derechos de sus hijos. No es cierto, por otra parte, que el Patronato haya obligado a la madre a esterilizarse ni que le haya negado la posibilidad de amamantar al menor, la que aún puede ejercer.

5. -

   En memorial presentado a las 9:30 hrs. del 6 de enero del 2009, E.F. L., Coordinadora de la oficina del Patronato Nacional de la Infancia en Cañas, aclaró que al niño se internó en un albergue en Desamparados, porque no hay campo para niños recién nacidos en Guanacaste. Tampoco hay, en la región C., ONGs que ofrezcan el servicio. Acatando la orden interlocutoria dictada por esta S., se le indicó al albergue que debía conceder diariamente la posibilidad de que la madre amamantara a su hijo.

6. -

   En memorial presentado a las 10:00 hrs. del 7 de enero del 2009 (folios 42-46), W.A.G.Z., Director General a.i. del Hospital de Liberia, rindió el informe. Indicó que la madre ingresó al hospital el 12 de diciembre del 2008, referida por el Área de Salud de Tilarán, por parto extrahospitalario. El Patronato Nacional de la Infancia solicitó que no se le entregara el recién nacido, puesto que se dictaría una medida de protección, lo que, en efecto, sucedió. Por otra parte, desde el 24 de octubre del 2008, el Área de Salud de Tilarán remitió una referencia con la solicitud de la paciente para que se le practicar la salpingectomía, porque ya estaba satisfecha con 6 hijos. Consta en el expediente el consentimiento informado. Solicitó que se declare sin lugar el recurso.

7. -

   En lasubstanciación del proceso se han observado las prescripciones de ley.

   Redacta la Magistrada Calzada Miranda; y,

   Considerando:

   I.-

   Objeto del recurso. La recurrente acusa que el Patronato Nacional de la Infancia, de manera arbitraria, decidió internar a su hijo recién nacido en un albergue, sin darle siquiera la oportunidad de amamantarlo.

   II.-

   Sobre la Protección Especial de la Maternidad, el N. y su Lactancia en el Derecho Constitucional y los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos. El numeral 51 de la Constitución Política le reconoce a la madre y al niño el derecho a gozar de una protección especial. Al respecto, este Tribunal Constitucional en la sentencia Nº 12218-04 de las 14:04 hrs. de 29 de octubre de 2004, se refirió a dicha protección especial que prodiga el Derecho de la Constitución a la maternidad. En este sentido, se estimó lo siguiente

   “(…) los artículos 51 y 71 de la Carta Fundamental tutelan la función social de la maternidad, que comprende la protección de los derechos de las trabajadoras que se encuentren en estado de gravidez y del puerperio. La tutela de la maternidad beneficia, fundamentalmente, al conglomerado social, por lo que, las condiciones en las que sean colocados la mujer trabajadora y el recién nacido, deben garantizar sus derechos fundamentales. La mujer actual ya no solo desempeña las funciones relacionadas a la crianza de los hijos e hijas y al cuido del hogar, sino que hoy constituye una fuerza activa y ascendente en todos los campos de la actividad económica. Esta realidad, aunada a las luchas de las mujeres por la exigencia y defensa de sus derechos, ha sido determinante para que las legislaciones laborales, internacionales y nacionales, tomen medidas tendientes a eliminar las normas discriminatorias para las mujeres en este campo y adecuar las relacionadas con la protección a la maternidad. Desde esta perspectiva, a toda mujer debe garantizársele el derecho de amamantar a sus hijos, toda vez que ello resulta esencial para satisfacer el derecho de todo niño y de toda niña a una alimentación adecuada y a gozar del derecho al más alto estándar de salud. Sobre el particular, la Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas (aprobada y ratificada por nuestro país, mediante, la Ley No. 7184 del 18 de julio de 1990, la cual entró en vigencia, a tenor del numeral 2 de ese instrumento legal, el día de su publicación en La Gaceta No. 149 del 9 de agosto de 1990), establece el derecho de los niños a un “nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social” (artículo 27), así como la obligación a los Estados de “Asegurar que todos los sectores de la sociedad, y en particular los padres y los niños, conozcan los principios básicos de la salud y la nutrición de los niños, las ventajas de la lactancia materna (...) y reciban apoyo en la aplicación de esos conocimientos” (artículo 25). Por su parte, la Declaración Universal de Derechos Humanos del 10 de diciembre de 1948, precisa en su artículo 25, párrafo 2º que “La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales…”, y, finalmente, en el artículo 24, párrafo 1º, se establece que “Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna ... a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado”. Adicionalmente, el Protocolo de San Salvador de la Convención Americana de Derechos Humanos dispone que “Toda persona tiene derecho a una nutrición adecuada que le asegure la posibilidad de gozar del más alto nivel de desarrollo físico, emocional e intelectual”, y además el deber de los Estados de “Garantizar a los niños una adecuada alimentación, tanto en la época de lactancia como durante la edad escolar” (artículo 15). En el plano infraconstitucional, los artículos 94, 94 bis, 95 y 97 del Código de Trabajo (reformados por la Ley de Promoción de la Igualdad Real de la Mujer No. 7142) establecen una protección especial a la madre embarazada o en periodo de lactancia que fuese despedida de sus labores sin mediar causa justificada originada en falta grave a los deberes derivados del contrato de trabajo. De otra parte, la Ley de Fomento de la Lactancia Materna No. 7430, establece el deber del Estado de fomentar la nutrición segura y suficiente de los niños hasta los doce meses cumplidos. Asimismo, se crea la Comisión Nacional de la Lactancia que tiene entre sus funciones: “...b) Promover el amamantamiento exclusivo con leche materna hasta los seis meses de edad; c) Procurar el mantenimiento de la lactancia natural hasta después de dos años de edad (...) e) Proteger a la madre embarazada y lactante que trabaja fuera del hogar” (artículos 3 y 5 de la Ley No. 7430, así como el numeral 16 del Decreto Ejecutivo No. 24576). De las normas internacionales y nacionales transcritas, resulta, a todas luces, que los Estados tienen como deberes fundamentales la protección del interés superior del niño, evitando todas aquellas acciones que perjudiquen la maternidad, y promoviendo las condiciones necesarias para garantizar la lactancia materna.

   En cuanto a la protección de la lactancia, es relevante el reconocimiento hecho en la Declaración de Spedale degli I. de la OMS/UNICEF (Florencia de 30 de julio al 1° de agosto de 1990), “Sobre la protección, promoción y apoyo de la lactancia natural” , sobre el derecho de las madres de amamantar exclusivamente a sus hijos y de todos los lactantes de ser alimentados con pecho, desde el nacimiento hasta los seis meses de edad, y de seguir siendo amamantados, recibiendo, concomitantemente, alimentos complementarios apropiados y en cantidades suficientes, hasta los dos años de edad o más. Igualmente, relevante es lo reconocido en la 55ª Asamblea Mundial de la Salud de la Organización Mundial de la Salud denominada “Promoción de una alimentación apropiada de los lactantes y los niños pequeños”, celebrada de13 a 17 de marzo de 2000, en Ginebra, al indicar lo siguiente:

   “(…) Las madres y sus bebés forman una unidad biológica y social inseparable; la salud y la nutrición de un grupo no puede separarse de la salud y la nutrición del otro (…) la estrategia mundial para la alimentación del lactante y del niño pequeño se basa en el respeto, la protección, la facilitación y el cumplimiento de los principios aceptados de derechos humanos. La nutrición es un componente fundamental y universalmente reconocido del derecho de los niños al disfrute del más alto nivel posible de salud, tal como se declara en la Convención sobre los Derechos del Niño. Los niños tienen derecho a recibir una nutrición adecuada y a acceder a alimentos inocuos y nutritivos, y ambos son esenciales para satisfacer el derecho al más alto nivel posible de salud (…).

   En cuanto al derecho de los menores de disfrutar de condiciones adecuadas para su desarrollo, el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales - Protocolo de San Salvador- recoge el derecho de la persona menor de edad a las medidas de protección que su condición requiere por parte de su familia, de la sociedad y del Estado. En este sentido, ordena lo siguiente:

   “(...)Artículo 16

   Derecho dela Niñez

   Todo niño sea cual fuere su filiación tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado. Todo niño tiene el derecho a crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres; salvo circunstancias excepcionales, reconocidas judicialmente, el niño de corta edad no debe ser separado de su madre (...)”

   Este mismo derecho se recoge en el numeral 24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que dispuso lo siguiente:

   “Artículo24:

   Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado (...)”.

   Por su parte la Convención sobre los Derechos del Niño le prodiga especial relevancia al tema de los vínculos familiares del menor, disponiendo lo siguiente:

   “Artículo 7

   El niño (…) tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos.

   Los Estados Partes velarán por la aplicación de estos derechos de conformidad con su legislación nacional y las obligaciones que hayan contraído en virtud de los instrumentos internacionales pertinentes en esta esfera (…)”

   “Artículo 8

   Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar (…) las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas.

   Resulta importante resaltar que la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer y la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer (Convención de Belém do Pará ), afirman la protección especial que debe recibir la madre en estado de embarazo, para evitar cualquier acción o conducta que le cause un daño o sufrimiento físico o psíquico. De otra parte, en el derecho interno tenemos la Ley de Fomento de la Lactancia Materna No. 7430 de 14 de septiembre de 1994, que establece el deber del Estado de fomentar la nutrición segura y suficiente de los niños hasta los doce meses cumplidos. Asimismo, se crea la Comisión Nacional de la Lactancia que tiene entre sus funciones: “(...) b) Promover el amamantamiento exclusivo con leche materna hasta los seis meses de edad; c) Procurar el mantenimiento de la lactancia natural hasta después de dos años de edad (...) e) Proteger a la madre embarazada y lactante que trabaja fuera del hogar (…)” (artículos 3 y 5 de la Ley No. 7430, así como el numeral 16 del Reglamento a la Ley de Fomento a la Lactancia Materna, Decreto Ejecutivo No. 24576 de 7 de agosto de 1995). De las normas internacionales y nacionales transcritas, resulta evidente que los Estados tienen como deberes fundamentales la protección del interés superior del niño, y evitar todas aquellas acciones que perjudiquen la maternidad y promoviendo las condiciones necesarias para garantizar la lactancia materna.

   III.-

   Sobre el fondo. El 17 de diciembre del 2008, el Patronato Nacional de la Infancia (PANI) ordenó, como medida especial de protección, el abrigo temporal del menor G.Z. P., en el Albergue infantil transitorio de Desamparados. El niño, que había nacido cinco días antes en una ambulancia camino al Hospital de Liberia, es el sexto hijo de la recurrente. En la resolución dictada (folios 462-467 de la copia del expediente) así como en el informe rendido a esta Sala (folios 21-29) el Patronato explicó que todos los otros cinco hijos —tres niñas de 9, 7 y 1 años de edad y dos varones de 5 y 3 años— están también en albergues, a espera de que se decida su situación jurídica. La madre los ha llevado a mendigar junto a ella; los mantiene en condiciones insalubres; no les envía regularmente a la escuela; toleró que su pareja, que es padre biológico de unos y padrastro de otros, abusara de las dos niñas mayores; y tardó tres días en llevar al hospital a uno de los niños que, cuando tenía 8 meses, presentaba una fractura del fémur izquierdo y del radio derecho, por causas que ella y su compañero explicaron con versiones incoherentes (informe a folios 21-26). Además, según narró una de las niñas, la madre y su compañero, en presencia de los menores, ven pornografía y hacen el amor. Incluso, ya han sido denunciados ante la Fiscalía de Cañas por varios delitos contra sus hijos. Debido a los antecedentes, a que la recurrente mantuvo un control prenatal tardío y a que no ha logrado avanzar significativamente en la terapia a la que está sometida —ya que ella misma proviene de un hogar con problemas de abuso sexual y violencia doméstica—, el Patronato dispuso el abrigo temporal, al que la madre se opone. Ella argumenta también que el Patronato la obligó a esterilizarse, cuando ya estaba en el hospital, antes del parto, a lo que accedió bajo la amenaza de no entregarle al menor si no lo hacía; además, no le ha permitido amamantarle y, adrede, ordenó su internamiento en Desamparados, lejos de su casa, para impedir que le visite. El PANI rechaza -bajo gravedad de juramento- el primer argumento, y aporta copia de documentos en los que consta que desde el 24 de octubre del 2008, el Área de Salud de Tilarán remitió una referencia con la solicitud de la paciente para que se le practicara la Salpingectomía, porque ya estaba satisfecha con 6 hijos (informe a folio 43 y copia a folio 55). Asimismo, consta en el expediente el consentimiento informado de la paciente –aquí recurrente-, por lo que el amparo debe ser desestimado en cuanto a este extremo. Los representantes del PANI también aseguran que sí se permitió, antes del traslado, que amamantara al niño y que puede aún hacerlo en el albergue (folios 28 y 40). Asimismo, manifestaron que los albergues de la región C. no cuentan con cupo para el menor y tampoco existen allí ONG’s que brinden el servicio, mientras que en el albergue de Desamparados, por el contrario, el menor sí recibe la atención y la alimentación que, según recomendación médica, requiere.

   IV.-

   Aún cuando la madre esté disconforme con la medida de protección dictada a favor de su hijo recién nacido, la Sala aprecia que ésta fue dictada dentro de las potestades y facultades que la propia Constitución Política –en su artículo 55- le otorga al PANI, como institución autónoma encargada de la protección especial de los menores en el país. De manera reiterada, este Tribunal ha avalado las potestades del Patronato de intervenir, cuando existan razones que lo motiven a hacerlo, en aras de proteger a un niño. Ante una situación de eventual riesgo para el menor, la Administración tiene la obligación de tomar las medidas necesarias para asegurar su bienestar; tal y como obligan los diversos instrumentos internacionales, la Constitución Política, y el Código de la Niñez y la Adolescencia, que reconocen e imponen el deber estatal de prestar particular protección a los derechos de los niños y las niñas, procurando que se brinde a este grupo la adecuada asistencia y el respeto a los derechos en éstos reconocidos. Asimismo, cabe señalar que el recurso de amparo no es la vía procesal para desvirtuar las razones que tuvo el PANI para dictar la medida referida, como lo pretende la promovente. En cuanto a la alegada violación al debido proceso, de los elementos probatorios contenidos en el expediente, consta que la recurrente fue notificada de la resolución que impugna ante la Sala, e incluso se aprecia que su abogado tuvo oportunidad de interponer recursos administrativos contra lo decidido. De este modo, el amparo resulta improcedente en cuanto a estos extremos.

   V.-

   No obstante, existe un aspecto de las medidas adoptadas por el PANI que la Sala estima lesivo de los derechos fundamentales tanto de la recurrente como del menor protegido, en los términos señalados por el numeral 55 ídem. Reiterada jurisprudencia de este Tribunal –como la citada supra- ha insistido en la importancia que representa para el recién la nacido la posibilidad de ser amamantado por su madre, para coadyuvar en el proceso de un desarrollo físico-mental óptimo. Esta línea jurisprudencial tiene respaldo en innumerable cantidad de estudios científicos que confirman los beneficios de la lactancia tanto para los bebés como para sus madres. De igual modo, existe gran cantidad de instrumentos jurídicos, tanto internos como internacionales, que reconocen el derecho de las madres a amamantar a sus hijos desde su nacimiento y hasta los seis meses de edad, al menos. Es por ello que desde esta perspectiva, resulta inaceptable el alegato ofrecido por los representantes del PANI en el sentido de rechazar que a la recurrente se le negara la posibilidad de amamantar a su hijo, pero a su vez ordenar su internamiento en un albergue ubicado en Desamparados, aún cuando tienen pleno conocimiento de que la madre reside en Guanacaste. El transporte, alimentación y estadía desde esa provincia a la capital implica incurrir en una serie de gastos que no toda persona puede sufragar, mucho menos en las condiciones actuales de la amparada, según los propios estudios que realizó la oficina local del PANI, y que motivaron su intervención. Al actuar de esta forma, ubicando al menor recién nacido a más de 200 kilómetros de su madre, los representantes del Patronato Nacional de la Infancia impusieron un obstáculo de imposible cumplimiento para la amparada, causándoles a ambos una grave lesión a sus derechos fundamentales en los términos establecidos en el numeral 51 de la Carta Política. Por las razones ofrecidas, el amparo resulta procedente, pero únicamente en cuanto a este extremo, debiendo desestimarse en lo referente a los demás alegatos planteados.

   Por tanto:

   Se declara parcialmente sin lugar el recurso en cuanto al derecho a la lactancia solicitado por la madre y en lo demás se declara con lugar el recurso. Los M.M., C. y G. salvan el voto y declaran sin lugar el recurso en todos sus extremos. C..-

   Ana Virginia Calzada M.

   Presidenta a.i.

   Luis Paulino Mora M. Adrián Vargas B.

   Fernando Cruz C. José Luis Molina Q.

   Rosa María Abdelnour G. Horacio González Q.

   Exp. No.08-017865-0007-CO

   VOTO SALVADO

   Los magistrados M., Cruz y G. salvan el voto y declaran sin lugar el recurso en todos sus extremos, con base en las siguientes razones, que redacta el tercero.

   Los suscritos magistrados diferimos del voto de mayoría únicamente en cuanto declara parcialmente con lugar el recurso. En todo lo demás compartimos sus términos. Estamos plenamente de acuerdo con la exposición del voto de mayoría sobre el derecho a la lactancia; sin embargo, consideramos que, en este caso concreto, el Patronato Nacional de la Infancia no lo ha conculcado. Según la recurrente, el recurrido le impide alimentar a su hijo. De los informes se desprende lo contrario. En efecto, antes del traslado del niño al albergue, sí se le permitió a la madre que lo amamantara (folio 28). De igual manera, se le permitirá hacerlo en el albergue (folios 41 y 41). La decisión del Patronato de llevar al niño a un albergue en Desamparados no fue antojadiza, pues en la región Chorotega los albergues estaban llenos y tampoco había organizaciones no gubernamentales que hubieran podido darle una atención adecuada (folios 40-41). Ciertamente, es difícil para la madre trasladarse hasta Desamparados, pero peor aún habría sido internar al menor en un albergue saturado. De otra parte, la decisión no es definitiva y el Patronato no ha negado prestar ayuda a la madre para atenuar los inconvenientes de trasladarse al albergue. Tan pronto nació el menor, el Patronato debía actuar en con toda celeridad, en aras de proteger todos sus derechos fundamentales. Bajo las circunstancias que se presentaron, tomó una decisión razonable.

   Luis Paulino Mora M.

   Fernando Cruz C.Horacio González Q.

   199/erj

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