Sentencia nº 12090 de Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, de 31 de Julio de 2009

Exp: 08-011448-0007-CO

Res. Nº 2009012090

SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. S.J., a las catorce horas y cuarenta minutos del treinta y uno de Julio de dos mil nueve.

Acción de inconstitucionalidad promovida por M.Á.R.E., mayor, casado, abogado y economista, cédula de identidad número 0-000-000; contra los artículos 22 y 23 del Código Procesal Penal.

Resultando:

1. -

   Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las diecinueve horas veintidós minutos del diecinueve de agosto del dos mil ocho, el accionante solicita que se declare la inconstitucionalidad de lo dispuesto en los artículos 22 y 23 del Código Procesal Penal. Asimismo, solicita que se declaren inconstitucionales, por conexión y consecuencia, los artículos 24, 297 inciso d) y 299, párrafo segundo, todos del mismo Código. Como motivos de inconstitucionalidad aduce: 1) Violación a los derechos a la jurisdicción y a la justicia penal, garantizados en los artículos 27 y 41 de la Constitución Política. Señala el accionante que el principio de obligatoriedad de la acción penal tiene su fundamento en los derechos a la jurisdicción y acceso a la justicia penal. El artículo 41, que específicamente reconoce el derecho a la tutela jurisdiccional, hace este reconocimiento a todos, y no a algunos, según juicios de selectividad del Ministerio Público, ni siquiera del juez penal a cuyo cargo está en definitiva la jurisdicción. La exclusión de algunos ya es de por si inconstitucional, y con mayor razón, e incluso independientemente de que se conceda lo primero, si el Ministerio Público puede aplicar la selectividad sin atenerse a criterios objetivos, sea, subjetivamente, por razones espurias y arbitrariamente, sin verdadero control sustancial del juez de garantías, al que la insuficiente, ambigua o errónea regulación legal reduce a un actor meramente formal. 2) Violación al principio de igualdad constitucional. Estima el accionante que el régimen legal del criterio de oportunidad es inconciliable con el trato jurídico reconocido en el artículo 33 de la Constitución Política. Sostiene que esa vulneración de la igualdad de trato es también lesiva de los derechos de la víctima. 3) Violación a los principios de justicia y equidad. Argumenta el accionante que el régimen legal del criterio de oportunidad es infractor del principio de igualdad, porque da cabida, dadas sus lagunas y omisiones, para que se aplique en casos en los que se beneficie a quienes tienen mayor grado de participación en el delito, razón por la cual, se lesionan los principios de justicia y equidad. Dado que el régimen legal permite o no obstaculiza ni impide que se beneficien del criterio de oportunidad, los imputados que tienen mayor grado de participación en el delito, y que, en consecuencia, se pretenda y se logre mediante la concesión de este beneficio la condena y el castigo de aquél a quien se atribuye un grado menor de participación. La diferencia de trato que tal cosa origina no sirve en ningún caso a una finalidad legítima y resulta por ello, lesiva del principio de igualdad. La concesión del beneficio del criterio de oportunidad al imputado de mayor grado de participación en el delito, para emplear a este imputado como “testigo de la corona” contra el imputado de menor grado de participación, solo puede explicarse por razones ajenas al sistema penal, y por consiguiente, espurias; por ejemplo, la satisfacción de las expectativas creadas en la opinión pública mediante el juicio mediático que demanda imponer el castigo al imputado más relevante por razones de consideración social o política, así sea favoreciendo a quien quebranta en mayor grado la legislación penal. Además, esta inversión de la configuración misma del principio de legalidad penal, es una inversión de los fines de la persecución y el castigo penal, y por esta razón es lesiva de la equidad y de la justicia que se manifiesta en la determinación de las conductas típicas y fijación de las penas correspondientes. 4) Infracción al principio de independencia judicial. Indica el accionante que la independencia judicial es tanto una garantía funcional acordada a un servidor estatal por la especial naturaleza de su cargo, que ha de basarse en la objetividad, la neutralidad, la imparcialidad y la independencia, como un derecho fundamental del imputado, que tiene derecho a un juez de garantías y por ende a un juez independiente. En la aplicación del criterio de oportunidad, el Ministerio Público está exonerado de control intraprocesal por los imputados a los que no beneficia el “testigo de la corona” y subordina al juez que realmente desaparece de la escena penal y queda reducido a cumplir una tarea meramente formal, lo cual, lesiona su independencia, desguarneciendo de protección los derechos de los demás imputados, especialmente, el derecho a la defensa, a un juicio justo y al debido proceso con todas las garantías. 5) Vulneración al principio de reserva de ley.- Esto, por cuanto se deja al arbitrio del Ministerio Público y a la impotencia del juez, la regulación que falta en la configuración legal, en materia esencial que incide en el ámbito de los principios y derechos fundamentales. La lesión de la reserva de ley es insalvable mediante el arbitrio del Ministerio Público y permea de inconstitucionalidad el régimen en su totalidad.

2. -

   A efecto de fundamentar la legitimación que ostenta para promover esta acción de inconstitucionalidad, señala que actualmente se sigue un proceso penal en su contra en el Juzgado Penal del Segundo Circuito Judicial de San José, con el número de expediente 04-006835-647-PE, donde invocó la inconstitucionalidad de las normas como medio razonable de amparar el derecho o interés que considera lesionado.

3. -

   Por escrito presentado el dos de diciembre del dos mil ocho, agregado a folios 77 a 87 del expediente, el accionante señala que por haber transcurrido un amplio plazo sin que se hubiere resuelto sobre la admisibilidad de la acción, reitera su solicitud para que se le de curso y se refiere en cuanto a las razones de constitucionalidad que hacen admisible su acción, que tiene por objeto señalar los evidentes vacíos legales de la regulación del instituto de la aplicación del criterio de oportunidad por colaboración o “testigo de la corona”, que lo hacen contrario al ordenamiento constitucional, fundamentalmente en aquellos casos en los que su aplicación violenta el estatuto de constitucionalidad que ordena nuestro sistema de derecho. Considera que dicho criterio de oportunidad lesiona tres ámbitos de los derechos constitucionales: a) Al ser una renuncia, reglada, del ejercicio de la acción penal contra un autor confeso, lesiona la potestad del ejercicio del poder-deber del derecho sancionatorio del Estado. Señala que la justificación estriba en el hecho de que el disvalor de la acción que se deja impune es de menor relevancia, “menor reprochabilidad” que la que a través de su colaboración permite sancionar. Esto exige ponderar, caso por caso, cuando este disvalor es menor o mayor que el que se pretende sancionar, sin que para ello pueda el operador separarse del objetivo estatal en materia penal, que es sancionar el delito. Desde esa perspectiva, la gravedad de las conductas en la balanza debe necesariamente estar referida al parámetro objetivo de los ilícitos en juego, de los valores fundamentales que representan uno y otro y de la esencialidad del valor tutelado frente al otro; en ese sentido, resulta lógico y no es ocioso señalar que, por ejemplo, en la ponderación del valor vida frente al valor seguridad, prime aquel sobre el segundo, si el individuo estaría cediendo como valor fundamental frente a la organización. Es clara la diferencia entre tutelar el valor vida y tutelar el valor seguridad, pero en general ¿cómo poder aplicar objetivamente la comparación entre los valores protegidos? La respuesta la da la propia legislación penal. C. de esto y debiendo estar referida la ponderación sobre un parámetro objetivo, que es el delito en juego y el valor tutelado, la determinación, la escogencia, no podrá hacerse sobre bases políticas, o mediáticas, sino exclusivamente sobre la gravedad del delito en sentido jurídico penal, como señala el legislador, sobre su mayor o menor reprochabilidad. Si esto no se hace de esta manera, la aplicación del instituto, en virtud de ser una renuncia al ejercicio de la acción penal del Estado (valor constitucional fundamental) resultaría contraria a la Constitución Política. b) El instituto también incide sobre el ciudadano víctima. Cuando el Estado determina no ejercer la acción penal contra un delincuente (es autor o partícipe confeso del delito) la víctima pierde el “derecho” de ejercer la acción penal en su contra, dado que la impunidad que se le otorga es absoluta y el disvalor de la conducta realizada no es objeto de sanción (reproche penal). Dado que el derecho de acceso a la justicia es un valor fundamental de la convivencia social y se encuentra tutelado en la Constitución Política, el instituto, al impedir la acción de la víctima contra el victimario, lesiona un derecho fundamental, la única manera legítima de que esto opere, de que sea admisible socialmente, es que la aplicación del instituto sea reglada, de manera tal que esa impunidad que afecta negativamente los derechos de la víctima individual (sujeto de imputación de derechos legales y constitucionales) sea permisible por el beneficio colectivo que esto genera. Si la aplicación del instituto es arbitraria y tiene por objeto simplemente favorecer a un sujeto sin que se cumplan los fines propuestos para el instituto jurídico, menor frente a mayor reprochabilidad, se estaría ante una lesión injustificada de derechos constitucionales, los del sujeto pasivo del delito. c) Los derechos del imputado y sus corolarios debido proceso y derecho de defensa, en la medida en que la aplicación del instituto es arbitraria. El ciudadano se encuentra expuesto a que se le siga proceso en su contra y se le culpabilice sobre la base de la declaración de un autor confeso y el temor histórico del derecho penal de condenar a que un inocente se convierta en una consecuencia altamente probable de la aplicación de un instituto legal. Este riesgo contra el cual los principios constitucionales de la libertad exigen proteger a los ciudadanos, tiene una mayor probabilidad de darse y asuma aún mayor gravedad, cuando puede ser utilizado para resolver diferencias entre actores políticos.- Como puede observarse, efectivamente, los problemas de la inadecuada o arbitraria aplicación del instituto del criterio de oportunidad, sí tienen una incidencia fundamental y potencialmente grave sobre derechos constitucionales del Estado o los ciudadanos, en sus dos posibles ubicaciones dentro del drama penal, como víctima o victimario, de allí que efectivamente, el cuestionamiento que se haga de ese instituto, sí tiene claras aristas de constitucionalidad que exigen su adecuada y profunda evaluación por parte del Tribunal Constitucional. Refiere además que por la manera en que se encuentra regulado el instituto y su aplicación jurisprudencial se le ha impedido apelar la resolución que la acordó, creando un vacío en el ordenamiento, contrario a la Constitución y el ordenamiento supra legal acogido por Costa Rica, al no permitirle como imputado, ni a la víctima o querellante cuestionar la validez del instituto. Reitera lo argumentado en el escrito de interposición de la acción en cuanto a que los criterios de oportunidad lesionan los derechos a la jurisdicción y a la justicia penal, garantizados en los artículos 27 y 41 de la Constitución Política, infringe el principio de igualdad de trato reconocido en el artículo 33 de la Constitución Política, el principio de independencia del juez, que se deduce del artículo 154 de la Constitución Política, el principio de reserva de ley, pero fundamentalmente el principio de igualdad y por ende los principios de justicia y equidad.

4. -

   El artículo 9 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional faculta a la Sala a rechazar de plano o por el fondo, en cualquier momento, incluso desde su presentación, cualquier gestión que se presente a su conocimiento que resulte ser manifiestamente improcedente, o cuando considere que existen elementos de juicio suficientes para rechazarla, o que se trata de la simple reiteración o reproducción de una gestión anterior igual o similar rechazada.

   R. elM.C.C.; y,

   Considerando:

   I.-

   Sobre la admisibilidad. La acción de inconstitucionalidad planteada es admisible en virtud de cumplir con los requisitos que establecen los artículos 73 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Constitucional. Se dirige contra disposiciones de carácter general, conforme lo prevé el inciso a) del artículo 73, cumple con la exigencia de un asunto base pendiente de resolver, a saber, la causa penal que se sigue en su contra con el número de expediente 04-006835-647-PE, en el Juzgado Penal del Segundo Circuito Judicial de San José, donde se invocó la inconstitucionalidad de las normas, conforme puede apreciarse a folios 15 a 17 del expediente. Es importante señalar, que conforme a lo dispuesto en los artículos 10 de la Constitución Política y 74 de la Ley de Jurisdicción Constitucional, no son impugnables por la vía de la acción de inconstitucionalidad, los actos y resoluciones jurisdiccionales, razón por la cual, este Tribunal no entra a valorar lo referido por el accionante en cuanto a la aplicación del criterio de oportunidad en el caso concreto. La acción de inconstitucionalidad, se circunscribe a determinar la constitucionalidad o no de las normas impugnadas y no su aplicación en el proceso penal pendiente de resolver.

   II.-

   Objeto de la acción. Se impugnan los artículos 22 y 23 del Código Procesal Penal y por conexión y consecuencia, se solicita la declaratoria de inconstitucionalidad de los artículos 24, 297 inciso d) y 299 párrafo segundo, todos del Código Procesal Penal. Dichas normas, por su orden, señalan:

   Artículo 22.-

   Principios de legalidad y oportunidad El Ministerio Público deberá ejercer la acción penal pública en todos los casos en que sea procedente, con arreglo a las disposiciones de la ley. No obstante, previa autorización del superior jerárquico, el representante del Ministerio Público podrá solicitar que se prescinda, total o parcialmente, de la persecución penal, que se limite a alguna o varias infracciones o a alguna de las personas que participaron en el hecho, cuando:

   a) Se trate de un hecho insignificante, de mínima culpabilidad del autor o del partícipe o exigua contribución de este, salvo que afecte el interés público o lo haya cometido un funcionario público en el ejercicio del cargo o con ocasión de él.

   b) Se trate de asuntos de delincuencia organizada, criminalidad violenta, delitos graves o de tramitación compleja y el imputado colabore eficazmente con la investigación, brinde información esencial para evitar que continúe el delito o se perpetren otros, ayude a esclarecer el hecho investigado u otros conexos o proporcione información útil para probar la participación de otros imputados, siempre que la conducta del colaborador sea menos reprochable que los hechos punibles cuya persecución facilita o cuya continuación evita.

   No obstante lo dispuesto en el artículo 300, en los casos previstos en este inciso, la víctima no será informada de la solicitud para aplicar el criterio de oportunidad y, si no hubiere querellado no tendrá derecho de hacerlo con posterioridad, salvo que el Tribunal ordene la reanudación del procedimiento conforme al artículo siguiente.

   c) El imputado haya sufrido, a consecuencia del hecho, daños físicos o morales graves que tornen desproporcionada la aplicación de una pena, o cuando concurran los presupuestos bajo los cuales el tribunal está autorizado para prescindir de la pena.

   d) La pena o medida de seguridad que pueda imponerse, por el hecho o la infracción de cuya persecución se prescinde, carezca de importancia en consideración a la pena o medida de seguridad impuesta, que se debe esperar por los restantes hechos o infracciones que se le impuso o se le impondría en un procedimiento tramitado en el extranjero. En estos últimos casos, podrá prescindirse de la extradición activa y concederse la pasiva.

   La solicitud deberá formularse por escrito ante el tribunal que resolverá lo correspondiente, según el trámite establecido para la conclusión del procedimiento preparatorio. (Así reformado por el artículo 15 de la Ley de Reorganización Judicial No.7728 de 15 de diciembre de 1997)

   ARTICULO 23.-

   Efectos del criterio de oportunidad Si el tribunal admite la solicitud para aplicar un criterio de oportunidad, se produce la extinción de la acción penal con respecto al autor o partícipe en cuyo beneficio se dispuso. Si la decisión se funda en la insignificancia del hecho, sus efectos se extienden a todos los que reúnan las mismas condiciones. No obstante, en el caso de los incisos b) y d) del artículo anterior, se suspende el ejercicio de la acción penal pública en relación con los hechos o las personas en cuyo favor se aplicó el criterio de oportunidad.

   Esa suspensión se mantendrá hasta quince días después de la firmeza de la sentencia respectiva, momento en que el tribunal deberá resolver definitivamente sobre la prescindencia de esa persecución.

   Si la colaboración del sujeto o la sentencia no satisfacen las expectativas por las cuales se suspendió el ejercicio de la acción, el Ministerio Público deberá solicitar al tribunal que ordene reanudar el procedimiento.

   Como motivos de inconstitucionalidad aduce los siguientes: 1) Violación a los derechos a la jurisdicción y a la justicia penal, garantizados en los artículos 27 y 41 de la Constitución Política ; 2) violación al principio de igualdad constitucional; 3) violación a los principios de justicia y equidad; 4) infracción al principio de independencia judicial y 5) vulneración al principio de reserva de ley.

   III.-

   Consideraciones generales sobre la constitucionalidad de los criterios de oportunidad en el ejercicio de la acción penal.

   La creación legislativa de criterios de oportunidad en el ejercicio de la acción penal, parte del reconocimiento que hace el legislador de una realidad social innegable: en ningún sistema judicial es factible que se puedan denunciar, investigar, acusar y juzgar, todos los hechos punibles cometidos. La sociología criminal ha demostrado que por más eficientes que sean los órganos de control social en la persecución y represión de las conductas delictivas, existen criterios informales de selección y definición de estas conductas, por parte, tanto de las propias víctimas y denunciantes, como de los distintos operadores que actúan en las diversas fases del proceso penal, que producen como resultado una aplicación desigual de la ley penal. A partir de esta situación, se pretende reducir la arbitrariedad que esta selección de conductas delictivas presenta en la práctica, creándose criterios legales que en forma precisa y taxativa, permiten a jueces y fiscales, determinar ante qué circunstancias puede aplicarse de manera selectiva la ley penal; o sea, ante qué supuestos excepcionales el principio de legalidad en la persecución del delito, ha de ceder, prescindiéndose del ejercicio de la acción penal. Esa determinación puede obedecer a distintos objetivos, tales como la irrelevancia de la punibilidad por hechos insignificantes, la eficacia en la investigación de determinados delitos, la innecesariedad de la sanción por existencia de una pena natural, etc. De igual forma, se asume la necesidad de destinar recursos y medios de investigación limitados, a la persecución de las conductas consideradas más dañosas para el individuo y la sociedad, controlando de una manera más efectiva el crimen organizado, la criminalidad violenta y la de mayor lesividad social.- La doctrina comparada refiere que en el sistema anglosajón, por ejemplo, el principio de legalidad o de obligatoriedad en el ejercicio de la acción penal, no resulta aplicable. Como característica típica de este sistema acusatorio, las partes son las que disponen el objeto del proceso. Así, el fiscal tiene no sólo la posibilidad de desistir libremente de la acusación, sino además, de plantear una reducción de cargos o conferir inmunidad, en compensación por haber colaborado con el Estado en la investigación. Asimismo, se aplica el denominado “pleabargaining”, que consiste en una negociación entre el fiscal y el acusado, mediante la cual, el primero se compromete a realizar una serie de concesiones, a cambio de obtener la admisión de los hechos por parte del acusado- En nuestro país, que en el anterior sistema, se encontraba regido por el principio de obligatoriedad de la acción penal, se optó, más bien, por un sistema de oportunidad reglado, el cual es mayormente utilizado por países con tradición de derecho continental europeo, tales como Alemania e Italia. Este modelo limita las facultades del Ministerio Público, al establecer la aplicación excepcional de criterios de oportunidad, a casos taxativamente determinados por la ley y sujetos al control jurisdiccional. La doctrina ha señalado que el principio de oportunidad persigue diversos objetivos político criminales: la atenuación de la persecución penal, una respuesta pragmática de reducción de la represión penal en casos en que la reprochabilidad por el hecho o sus efectos, es mínima o intrascendente, que se produce en los casos de batagela; tambíén hay casos en que la experiencia sufrida por el posible infractor, en virtud de sus vínculos afectivos con la víctima o las circunstancias del hecho, hacen innecesaria la sanción penal, que son los casos de pena natural; en otros supuestos, las causales que prevén la posibilidad de no ejercer la acción penal pretenden darle eficacia a la acción de la justicia en la persecución de delitos de la criminalidad de poder o crimen organizado, tal como ocurre con la colaboración de uno de los sujetos que participó en la acción delictiva. Bajo estos supuestos se evita la aplicación del poder penal allí donde otras formas de reacción frente al comportamiento desviado pueden alcanzar mejores resultados o donde resulte innecesaria su aplicación y la eficiencia del sistema penal en aquellas áreas o para aquellos hechos en los que resulta indispensable su actuación como método de control social, en procura de una reducción de los casos que debe atender la justicia penal o cuando se considera que no es necesaria la represión punitiva, porque el caso no lo requiere o se pretende lograr mayor eficacia en la persecución y represión del delito. El principio de oportunidad reglado pretende reducir la desigualdad que, por selección natural o de poder, provoca la afirmación rígida del principio de legalidad, cuyos efectos reales, en todo caso, siempre denota una inevitable selectividad fáctica. Por esta razón en el diseño de instrumentos internacionales sobre la persecución y control de la criminalidad organizada, se admiten mecanismos que permitan penetrar y desarticular las organizaciones criminales mediante la información que proporcionen sus integrantes a cambio de diversos beneficios judiciales. Esta orientación político criminal se contemplaen la “Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional”, a la que se denomina la Convención de Palermo, adoptada por la Asamblea de las Naciones Unidas el 15 de noviembre de 2001 en Palermo (Italia) y aprobada en Costa Rica mediante ley 8302, publicada en la Gaceta 123 del veintisiete de junio del 2003. El artículo veintiséis de la Convención mencionada, incluye como posible medida para lograr una acción más eficaz en la persecución y enjuiciamiento de las organizaciones delictivas, la siguiente:

   3. Cada Estado Parte considerará la posibilidad de prever, de conformidad con los principios fundamentales de su derecho interno, la concesión de inmunidad judicial a las personas que presten una cooperación sustancial en la investigación o el enjuiciamiento respecto de los delitos comprendidos en la presente Convención

   .

   Esta disposición prevé la posibilidad de otorgar la inmunidad judicial que contempla el artículo 22-b del código procesal penal. De esta forma se reconoce que la inmunidad judicial otorgada a algunos de los partícipes, es uno de los instrumentos idóneos para reducir el amplio margen de impunidad que siempre ha existido frente a las diversas formas de crimen organizado.

   4. Sobre la alegada violación a los derechos a la jurisdicción y a la justicia penal, garantizados en los artículos 27 y 41 de la Constitución Política.

      Como primer motivo de inconstitucionalidad, el accionante refiere que el principio de obligatoriedad de la acción penal tiene su fundamento en los derechos a la jurisdicción y acceso a la justicia penal. Afirma que el artículo 41, que específicamente reconoce el derecho a la tutela jurisdiccional, hace este reconocimiento a todos, y no a algunos, según juicios de selectividad del Ministerio Público, ni siquiera del juez penal a cuyo cargo está en definitiva la jurisdicción. La exclusión de algunos ya es de por si inconstitucional, y con mayor razón, e incluso independientemente de que se conceda lo primero, si el Ministerio Público puede aplicar la selectividad sin atenerse a criterios objetivos, sea, subjetivamente, por razones espurias y arbitrariamente, sin verdadero control sustancial del juez de garantías.- De lo dispuesto en los artículos 27 y 41 de la Constitución Política, así como de los artículos 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos -cuando se refiere al derecho que tiene toda persona de ser oída para la resolución de sus controversias, con las garantías debidas y por un tribunal competente, independiente e imparcial- 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, se desprende el derecho de acceso a la justicia. Este derecho implica que toda persona que accede al sistema judicial, tiene derecho a que los órganos competentes estudien su pretensión y emitan una resolución motivada, conforme a derecho, para lo cual deben cumplir con todo un sistema de garantías que implica: el acceso a la tutela judicial, la obtención de una sentencia fundada en derecho, la ejecución de la sentencia (lo que supone reponer a la persona en su derecho y compensarlo, si hubiera lugar al resarcimiento por el daño sufrido), y el ejercicio de las facultades y los recursos legalmente previstos. (Puede consultarse al respecto, la sentencia 01193-95 de las 9:18 hrs. del 3-3-1995). Dentro de la competencia que tiene el legislador para diseñar los diferentes procesos judiciales, el principio de obligatoriedad en el ejercicio de la acción penal se ha previsto como regla general; no obstante, se establece como excepción, la posibilidad de prescindir del ejercicio de la acción penal en ciertos supuestos. El principio de oportunidad concede al Ministerio Público, la facultad de perseguir o no conductas que se encuentren en determinadas situaciones expresamente previstas por la ley, que afectan al hecho mismo, a las personas a las que se les pueda imputar o la relación de éstas con otras personas o hechos. No se trata en modo alguno de una denegatoria de justicia, sino de una opción legislativa, que ante una realidad social, cual es, la de la imposibilidad de perseguir todos y cada uno de los hechos ilícitos a través del derecho penal, decide establecer en forma expresa, determinados presupuestos que permiten al Ministerio Público prescindir de la acción penal. En un Estado de Derecho, el legislador es el único creador de los delitos y las penas, y no existe una obligación constitucional de utilizar el derecho penal para perseguir todas las conductas consideradas lesivas de un bien jurídico. Más bien, los principios que rigen en la determinación de la represión penal es el de subsidiariedad y de “ultima ratio”, considerándose que la actividad punitiva del Estado debe ser la última opción utilizada, con base en los principios de necesidad, idoneidad y proporcionalidad en sentido estricto. Por otra parte, el artículo 22 in fine, es claro al señalar que la solicitud de aplicación de un criterio de oportunidad, debe plantearse ante el tribunal, que es quien resuelve en definitiva, ejerciendo el debido control de legalidad. No es cierto entonces, lo señalado por el accionante, en cuanto a que no existe un control por parte del juez de garantías. Ese control no puede entenderse, de ningún modo, en el sentido de que el juez puede reemplazar las decisiones de los fiscales relacionadas con la oportunidad y conveniencia político criminal de iniciar o continuar con la persecución penal. Conforme se analizará, el control judicial debe limitarse a los requisitos legales, pero no puede valorar aspectos que son propios del ejercicio de la función de la acusación. Para poder lograr los objetivos que persigue el principio de oportunidad, debe ser administrado por el órgano encargado de la persecución penal estatal.- Debe agregarse, que el hecho que no se encuentre previsto el derecho de apelación de la resolución que aprueba la aplicación de un criterio de oportunidad por parte de quienes figuren como imputados en la misma causa, no lesiona el debidoproceso ni el derecho de defensa, dado que el testimonio rendido por la persona a quien se ha aplicado un criterio de oportunidad, será valorado por el tribunal, quien deberá fundamentar la credibilidad que le otorgue o no, en relación con el resto de las probanzas y además, podrá ser cuestionado ampliamente por las partes en el debate. Asimismo, el imputado tiene el derecho de impugnar la sentencia si estima que se han producido vicios en la motivación del fallo o en la incorporación o valoración de la prueba.

      El derecho a la tutela judicial efectiva, según las previsiones del artículo cuarenta y uno de la Constitución, no impone, como erróneamente lo asume el accionante, la vigencia inevitable del principio de obligatoriedad, sin excepciones, en el ejercicio de la acción penal, pues la imposición de la persecución criminal, para todos los casos, no es la única vía que asegura la reparación de las injurias o daños que haya sufrido un ciudadano en sus derechos o bienes. Respecto de los hechos que ocasionen algún daño o perjuicio, la aplicación de la represión punitiva más bien se considera que debe ser la respuesta subsidiaria o la “última ratio”. No puede considerarse que las excepciones a la persecución punitiva lesionen el principio de tutela judicial efectiva; la configuración de la política criminal debe permitir la determinación de exclusiones y atenuaciones de la acción represiva estatal, sin que tal previsión constituya una violación al principio de tutela judicial; las exclusiones que contienen los artículos 223 y 243 del código penal, en los que se prevé una causa objetiva de impunidad y una excusa legal absolutoria, respectivamente, no pueden calificarse como inconstitucionales, aplicando los argumentos que exponen los accionantes. Iguales argumentos se podrían aplicar respecto de las soluciones alternativas del proceso que prevé el código procesal penal, especialmente la suspensión del proceso a prueba (artículo 25 del c.p.p.) o la conciliación (artículo 36 del c.p.p.) Los casos recién citados, no definen una respuesta esencialmente represiva o punitiva y son parte de la política criminal, que en la perspectiva de un Estado social y democrático, no supone el ejercicio irremediable de la represión punitiva, como si se adoptara una visión propia de la teoría absoluta de la pena, que no corresponde con los fines preventivos y retributivos que caracteriza la pena en el derecho constitucional costarricense. (ver artículo 10-3 del Pacto de Internacional de derechos civiles y políticos y artículo 5-6 de la Convención Americana sobre derechos humanos.)

      La disposición que contiene el artículo 22-b del código procesal penal costarricense, no instituye instituir una irrazonable impunidad, pues lo que pretende es lograr, en delitos especialmente graves, la identificación y enjuiciamiento de los autores que merecen mayor reprochabilidad. Este objetivo político-criminal no supone una lesión a la tutela judicial efectiva, pues el imputado-colaborador lo que pretendes es que la tutela de los intereses colectivos tenga mayor relevancia en casos en los que generalmente impera la impunidad.

      V.-

      Inexistencia de violación al principio de igualdad constitucional.

      Considera el accionante que las normas cuestionadas infringen el principio de igualdad. Dicho principio está contemplado en el artículo 33 de la Constitución Política , que señala: “Toda persona es igual ante la ley y no podrá practicarse discriminación alguna contraria a la dignidad humana.” De igual forma, está previsto en la Declaración Universal de Derechos Humanos (artículo 1), Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre ( artículo 2), la Convención Americana sobre Derechos Humanos(artículo 24) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 14), entre otros. Implica que no se deben hacer diferencias entre dos o más personas o grupos de personas que estén situados en las mismas condiciones; de ahí que no se infringe si se otorga un trato desigual, cuando las circunstancias son a su vez desiguales. En el caso que se analiza, las normas impugnadas no conculcan el principio de igualdad, dado que se establece la posibilidad de prescindir del ejercicio de la acción penal en los casos en que se den determinados supuestos objetivos y generales, previstos en las normas. Concretamente, en el supuesto previsto en el inciso b) del artículo 22, se prevé la posibilidad de prescindir del ejercicio de la acción penal en aquellos asuntos de delincuencia organizada, criminalidad violenta, delitos graves o de tramitación compleja, donde el imputado colabore eficazmente con la investigación, brinde información esencial para evitar que continúe el delito o se perpetren otros, ayude a esclarecer el hecho investigado u otros conexos o proporcione información útil para probar la participación de otros imputados, siempre que su conducta sea menos reprochable que los hechos punibles cuya persecución facilita o cuya continuación evita. Esta evaluación de la reprochabilidad se refiere a la culpabilidad, de tal forma que quien colabora debe merecer un juicio de reproche o de culpabilidad menor que el autor principal respecto del cual presta la colaboración. Esta posibilidad constituye una herramienta de gran utilidad para el Ministerio Público, que puede emplear, no en la generalidad de los casos, sino sólo en aquellos en que se den las circunstancias que prevé la norma, a saber, delincuencia organizada, criminalidad violenta, delitos graves o de tramitación compleja. Conforme ha señalado este Tribunal, la igualdad de tratamiento entre imputados de una misma causa, debe darse en cuanto al respeto de las garantías del debido proceso, que no pueden ser lesionadas a ninguno; no obstante, sí es posible otorgar un trato diferenciado, cuando se trata de la valoración de determinados aspectos personales y particulares de cada uno de los imputados (ej. imposición de medidas cautelares, la individualización de la pena, reprochabilidad de la conducta, etc.):

      “Por otra parte, en cuanto al alegato de igualdad esgrimido por el recurrente como fundamento de su reclamo, debe tenerse presente lo indicado por esta S. en la sentencia número 2001-11278 de las quince horas veintiséis minutos del treinta y uno de octubre del dos mil uno, en la que se indicó: “[(...)]II.- Por otra parte, la recurrente acusa que otro imputado en esa misma causa se encuentra en libertad, mientras que en el caso del amparado se mantiene la prisión preventiva originalmente impuesta, lo que estima ilegítimo. En cuanto a este punto, esta S. en la sentencia número 7026-98 de las dieciséis horas treinta minutos del treinta de septiembre de mil novecientos noventa y ocho consideró: “[(...)] No obstante lo señalado en el considerando anterior, es menester indicarle al recurrente que los parámetros de determinación de la discriminación entre iguales para efectos constitucionales, difieren en mucho de los parámetros de equidad entre imputados al momento de ser sometidos a un proceso penal. La valoración del trato equitativo en tratándose de sujetos sometidos a una investigación judicial varía de acuerdo a las condiciones de los distintos sujetos, su relación con el hecho investigado, los intereses del proceso, y es de resorte exclusivo del Juez de la causa. No se puede equiparar la situación de un imputado a la de otro, aún en una misma causa cuando la responsabilidad es enteramente personal y son los vínculos con el proceso y los aspectos personales del interesado los que deben incidir en la concesión o no de la libertad durante el proceso. Así, el principio de igualdad ante la Ley rige únicamente para efectos del proceso aplicado y las defensas que en él se contienen, dejándose a criterio del J. y en beneficio del correcto devenir del proceso y de la averiguación de la verdad real, otorgar o no la excarcelación a un imputado dentro de su situación particular y denegarla a otro, igualmente dentro de sus propias circunstancias. De esta forma, debe rechazarse este reclamo, toda vez que la discriminación alegada no tiene asidero constitucional.” El anterior precedente es aplicable al caso en estudio, por lo que el hecho de que respecto de otros imputados se haya determinado –de conformidad a los elementos de convicción existentes- que no procedía el mantenimiento de tal medida cautelar, no permite concluir que en el caso del amparado debe darse necesariamente el mismo trato, con prescindencia de las circunstancias y peculiaridades de su caso particular. En todo caso, determinar si se configuran los supuestos que justifican el dictado y mantenimiento de dicha medida cautelar es un aspecto que procede dilucidar –en principio- en el proceso penal, por lo que si el amparado estima que procede revocar o sustituir la prisión preventiva, ello deberá alegarse en la propia sede penal(...)” (ver en similar sentido, la sentencia número 11105-01 de las doce horas cuarenta y cuatro minutos del veintiséis de octubre del dos mil uno). En consonancia con lo anterior, la disconformidad del recurrente con los hechos descritos es propia de plantearse en el propio proceso penal y no en esta sede, por hacer referencia a un conflicto cuyo conocimiento es ajeno al ámbito de competencia de este Tribunal.”

      (Sentencia 11613-04 de las ocho horas cincuenta y siete minutos del veinte de octubre del dos mil cuatro).

      Tampoco es posible ignorar que el legislador, en el ámbito de su competencia puede diseñar los procesos penales, estableciendo reglas particulares para determinados tipos de delito, porque es claro que la valoración en relación con la magnitud e importancia de los diversos bienes jurídicos tutelados y su afectación puede variar. El crimen organizado, por ejemplo, tiene particularidades que justifican que se le otorgue un trato diferenciado, como ha reconocido este Tribunal en diversas oportunidades:

      “[...] tratándose los hechos investigados de una infracción a la Ley de Sustancias Psicotrópicas y Drogas de Uso no Autorizado, la Sala ha estimado que este tipo de delincuencia es especial como también especiales son sus autores y sus métodos de trabajo, por lo que ha considerado que no puede descartarse como legítimo que haya una mayor rigurosidad en el tratamiento de los sometidos a este tipo de procesos, porque los medios o recursos materiales con que cuentan y la organización que generalmente los respalda, hace que, puestos en libertad, se dificulte la actuación de la justicia.(RSC n.° 02048, 15:06 horas, 26 de abril, 1995).

      (Sentencia 10120-01 de las catorce horas cincuenta y nueve minutos del nueve de octubre del dos mil uno. En el mismo sentido, la sentencia 1180-02 de las quince horas, quince minutos del cinco de febrero del dos mil dos).

      La delincuencia organizada es aquella forma de criminalidad caracterizada por una estructura jerárquica y división de funciones, que tiende a la obtención y acumulación de enormes beneficios económicos, derivados básicamente por el uso de la violencia y la corrupción. El objetivo de este tipo de organizaciones es generalmente la acumulación exorbitante de capitales o la desestabilización de los sistemas políticos utilizando medios como el temor, la violencia física, la corrupción de funcionarios públicos. Se valen con frecuencia de la más avanzada tecnología en sistemas de comunicación, armas de alto calibre, etc. Causan un grave daño a la seguridad ciudadana y a la confianza en el sistema. Sus líderes gozan de “inmunidad”, entre otras razones, por el manejo restringido de la información, porque no participan directamente y materialmente en la ejecución de los delitos, el sentimiento de lealtad de los subalternos y por el poder económico y político –entre otros factores- por lo que a los órganos estatales de persecución e investigación, se les dificulta bastante su investigación, descubrimiento y represión. La norma además contempla la criminalidad violenta y los delitos graves o de tramitación compleja, casos en donde también la aplicación del criterio de oportunidad por colaborar con la investigación, resulta de utilidad. De manera que sí se justifica, razonablemente, que se otorgue un trato diferenciado y que se disponga la posibilidad de prescindir del ejercicio de la acción penal, en relación con determinados partícipes en el delito, para obtener información relevante para el descubrimiento e investigación de hechos, así como para impedir que tales delitos se consumen o provoquen consecuencias más dañinas. Se trata, evidentemente, de acciones delictivas de suma gravedad, que causan daños de gran magnitud a la sociedad.

      Es importante mencionar como referencia, que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en sentencia del 6 septiembre 1978, admitió la legitimidad del testigo de la corona o arrepentido. Posteriormente, la misma instancia jurisdiccional determinó, según decisiones del 27 septiembre de 1990 y 20 de noviembre de 1989, que su admisibilidad debe ser sólo como fuente de prueba indiciaria, es decir, que los datos o informaciones que brinde requieren el respaldo de otros medios de prueba. Se convierte en un medio de investigación sujeto a confirmación, directa o indirecta, de los datos y circunstancias que haya brindado sobre los hechos investigados. Estas exigencias no le restan legitimidad al colaborador, según la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

   6. Falta de vulneración a los principios de justicia y equidad.

      Argumenta el accionante que el régimen legal del criterio de oportunidad infringe el principio de igualdad, porque propicia, dadas sus lagunas y omisiones, que se aplique en casos en los que se beneficie a quienes tienen mayor grado de participación en el delito, razón por la cual, se lesionan los principios de justicia y equidad.- Sobre este particular, debe señalarse que de una lectura del artículo 22 inciso b) impugnado, se infiere claramente que el criterio de oportunidad por colaboración, se aplica a aquellos partícipes cuya actuación se considere menos reprochable. Como bien se establece en la norma recién citada, debe tratarse de asuntos de delincuencia organizada, criminalidad violenta, delitos graves o de tramitación compleja, que sería un requisito objetivo sobre la naturaleza del delito, y se requiere, además, que el imputado colabore eficazmente con la investigación, brinde información esencial para evitar que continúe el delito o se perpetren otros, ayude a esclarecer el hecho investigado u otros conexos o proporcione información útil para probar la participación de otros imputado; toda esta colaboración requiere, según prevé la norma, que la conducta del colaborador sea menos reprochable que los hechos punibles cuya persecución facilita o cuya continuación evita. La reprochabilidad tiene que ver con el grado de culpabilidad con que se actuó, lo cual no puede determinarse a priori, sino necesariamente debe evaluarse en cada caso concreto. Finalmente, la exclusión del ejercicio de la acción penal queda bajo el control de la autoridad jurisdiccional, pues en el caso de la colaboración que prevé el apartado b- del artículo 22 del c.p.p., se suspende el ejercicio de la acción penal a favor del colaborador, manteniéndose la suspensión hasta quince días después de la firmeza de la sentencia respectiva, momento en que el tribunal deberá resolver, definitivamente, sobre la prescindencia de la persecución. La valoración de este extremo exige el cumplimiento de los requisitos que contiene el artículo 22-b, que son los extremos que analizará la autoridad judicial para conceder, en definitiva, la exclusión de la persecución penal.

   7. Sobre el principio de independencia judicial

      Indica el accionante que las normas cuestionadas infringen el principio de independencia judicial, porque el Ministerio Público subordina al juez que realmente desaparece de la escena penal y queda reducido a cumplir una tarea meramente formal, lo cual, lesiona su independencia, debilitando la protección de los derechos de los demás imputados, especialmente, el derecho a la defensa, a un juicio justo y al debido proceso con todas las garantías.- En relación con este aspecto, debe reconocerse que el Ministerio Público ha de ser el eje de cualquier sistema acentuadamente acusatorio. En la aplicación de los criterios de oportunidad, es al órgano de la acusación quien debe decidir la conveniencia y necesidad de su aplicación, por habérsele atribuido la competencia de diseñar las políticas de persecución criminal, ejercer la acción penal y llevar a cabo la investigación preparatoria. Según lo previsto por el legislador, el juez ha de ejercer un control de legalidad sobre la aplicación de dichas medidas, pero no sobre la oportunidad y conveniencia. Tal división de funciones, lejos de vulnerar el principio de independencia judicial, más bien lo fortalece, dado que la función jurisdiccional debe restringirse a controlar el respeto de los derechos y garantías de las partes y no a decidir sobre la acusación. Sobre este tema, la Sala se pronunció en la sentencia 2662-01 de las 15:30 hrs. del 4-4-01, donde se resolvió una consulta judicial interpuesta sobre la constitucionalidad de la decisión del fiscal adjunto que obligaba al juez a admitir la aplicación de un criterio de oportunidad por insignificancia del hecho y ordenar el sobreseimiento definitivo. En lo que interesa, se señaló:

      “En consecuencia, corresponde al F. decidir respecto de la conveniencia de aplicar o no un criterio de oportunidad. Las partes pueden solicitar su aplicación, en el plazo de cinco días que prevé el artículo 316 del Código Procesal Penal. No obstante, el tribunal del procedimiento intermedio no puede aceptar esa solicitud sin la aprobación del Ministerio Público, que según se dijo, debe contar con la aprobación del superior jerárquico. Constituye un deber y atribución del F. General el establecer la política general del Ministerio Público y los criterios para el ejercicio de la acción penal (artículo 25 inciso a) de la Ley Orgánica del Ministerio Público). En consecuencia, de conformidad con esa estructura, el análisis que ha de hacer el tribunal para autorizar la aplicación de un criterio de oportunidad, debe limitarse a verificar el cumplimiento de los requisitos formales establecidos por el legislador. La autorización del juez excluye la realización de un análisis de la conveniencia u oportunidad de la medida, dado que no puede sustituir la decisión del F., que es el encargado del ejercicio de la acción penal, es a él a quien se le atribuye la responsabilidad, pues ello conlleva a desnaturalizar –dentro del sistema por el que se ha optado (el acusatorio)- la función de juzgador que le corresponde, debiendo esperar a ser debidamente excitado por el órgano requeriente para poder actuar. En el supuesto del artículo 22 inciso a), correspondiente al criterio de insignificancia del hecho, cuya aplicación origina esta consulta, el juez debe verificar que el hecho no hubiere sido cometido por un funcionario público en el ejercicio del cargo o con ocasión de él. La determinación de si se trata de un hecho que afecta o no el interés público corresponde al F. porque es un criterio valorativo que tiene que ver con el ejercicio de la política criminal del Estado, a ponderar en cada caso concreto por la representación del Ministerio Público. Lo anterior, por cuanto es un hecho claro, que en todos los delitos de acción pública está de por medio la afectación a un interés público, de ahí que la sociedad en su momento, consideró necesario tipificarlos como tales. Es el Ministerio Público –se reitera- quien debe realizar el juicio respecto de la conveniencia, utilidad y necesidad de la persecución penal en cada caso concreto.”

      También se resolvió recientemente:

      “El Código Procesal Penal costarricense parte de la idea de que se de una clara división entre el ejercicio de la función acusadora y la función de juzgar. Dicha división obedece a la necesidad de ser consecuente con un sistema penal democrático, que no es compatible con la concentración de funciones que en el sistema anterior se asignaban al juez de instrucción, quien tenía a su cargo tanto la función de investigar como la de tutela de los derechos y garantías de las partes:

      “Dentro del esquema político de la configuración del Estado, la doctrina del Derecho Procesal Penal llegó a considerar al antiguo sistema procesal llamado “inquisitivo”, como una expresión de la teoría que concede al Estado un “poder absoluto” (juez inquisidor), modelo que ha evolucionado para conformar el procedimiento “acusatorio”, bajo cuya influencia se estructura nuestro actual Código Procesal Penal y que se le considera permeado por los principios constitucionales de la forma de gobierno democrática y de Estado de Derecho, de manera que la propia y más calificada doctrina moderna sobre el Derecho procesal penal, afirma que la necesaria “división del procedimiento penal” en varias fases, bajo el dominio de órganos distintos, corresponde a la básica idea de la teoría de la división de poderes, teoría que permite que el legislador independiente pueda introducir en la investigación y en el enjuiciamiento las “formas legales” garantizadoras, que transforman el sospechoso de mero objeto de investigación, bajo el imperio del Ejecutivo, en un sujeto del procedimiento judicial. Este principio, sin embargo, no implica el funcionamiento de cada órgano judicial en forma independiente, sino controlándose mutuamente e imponiéndose límites.”

      (Sentencia 1999-02805 de las 17,30 hrs. del 27-04-99 de la Sala Constitucional)

      El legislador optó por un sistema marcadamente acusatorio, donde el juez conserva algunas competencias dentro del proceso, en torno a la averiguación de la verdad real de los hechos –fin del proceso penal que se mantiene junto a la solución del conflicto- tales como la posibilidad de ordenar prueba para mejor resolver (artículo 355 del Código Procesal Penal), ordenar la recepción de prueba esencial (artículo 320 del CPP); interrogar a los testigos y peritos (artículo 352 párrafo 4 del CPP). No obstante, el ejercicio de estas competencias jurisdiccionales, no podría de ningún modo sustituir ni prevalecer frente al criterio que el Ministerio Público tenga en relación con la investigación y el ejercicio de la acción penal. El juez no puede asumir el rol de investigador ni de acusador, porque esas son funciones asignadas exclusivamente al Ó.F.; así, el artículo 277 del Código Procesal Penal es claro al señalar que “Los fiscales no podrán realizar actos propiamente jurisdiccionales y los jueces, salvo las excepciones expresamente previstas por este Código, no podrán realizar actos de investigación.”

      En relación con el tema, la Sala Constitucional ha resuelto:

      “La desnaturalización de los roles del juez y del acusador en el sistema inquisitivo es corregida en la nueva legislación procesal penal, al asignarle la investigación preliminar al fiscal, quien debe recabar ágil e informalmente los detalles del hecho, así como las pruebas que acreditan la acusación, reconociendo además, como principio básico, que ninguna de las actuaciones o diligencias realizadas durante la investigación preliminar pueden darle fundamento a un fallo condenatorio, salvo que se trate de probanzas que no puedan reproducirse en el debate, como las escuchas telefónicas y los registros, o que se hayan evacuado conforme a las reglas del juicio oral. La indagación de los hechos y recabación de pruebas a cargo del Ministerio Público disminuye sustancialmente la retardación de justicia, porque no requiere que su investigación siga un procedimiento formal estricto, como ocurre con la que realizaba el juez de instrucción, en la que formalmente se comprueba una progresiva y sostenida tendencia hacia el aumento de la duración media de la etapa de instrucción. El artículo 247 del Código Procesal Penal define en términos muy simples la finalidad de la investigación preliminar: si existe o no base para el juicio. Para cumplir con este objetivo no se requiere una investigación compleja y formal, basta con que el fiscal instructor recolecte los elementos de prueba que le den fundamento a la acusación. Únicamente requiere identificar y conocer la prueba que respalda su acusación, no necesita reproducir tales pruebas ante una autoridad jurisdiccional con audiencia a todas las partes, sólo conocerlas y analizarlas, valorando –cuando estime conveniente- si procede o no solicitar la audiencia preliminar para discutir la acusación. Esta indagación preliminar debe ser ágil e informal, ya que como lo indica el artículo 276 del mismo cuerpo legal, las diligencias realizadas en la investigación fiscal preparatoria no tienen ningún valor probatorio para fundar un fallo condenatorio, salvo en los casos de la prueba que se haya recibido conforme a las reglas de que autorizan su anticipo (artículo 293 ibídem), o que expresamente se autorice su incorporación por lectura. Las potestades de investigación se reconocen en términos muy amplios en los artículos 289, 290 y 292 del Código Procesal Penal, de modo que los fiscales pueden realizar todas las diligencias y actuaciones de investigación que no requieran autorización ni tengan contenido jurisdiccional, pueden exigir informes a cualquier funcionario público, disponer las medidas razonables y necesarias para proteger y aislar indicios de prueba en sitios en los que se realice la indagación del delito, siempre que tales medidas pretendan evitar la desaparición o destrucción de rastros, evidencias y otros elementos materiales. Es fundamental resaltar el hecho de que el Ministerio Público (cada uno de los fiscales asignados a la investigación de los casos sometidos a su conocimiento) debe hacer una valoración inicial de los hechos, con el fin de establecer una serie de alternativas que excluyan o no la acusación penal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 297 ídem; sea, la desestimación de la denuncia, de la querella o de las actuaciones policiales (artículo 282); el sobreseimiento (artículo 311); la incompetencia por razón de la materia o del territorio; la aplicación de un criterio de oportunidad (artículo 22); la aplicación de alguna medida alternativa de resolución de conflictos (suspensión del procedimiento a prueba, la conciliación, la reparación del daño patrimonial; o la aplicación del procedimiento abreviado. Con esto se comprueba que el Ministerio Público no es un acusador a ultranza, sino que debe valorar con detenimiento el ejercicio del poder requiriente, excluyéndolo en los casos en los que, conforme a la ley, su ejercicio no se justifica, y es en este sentido, que el órgano acusador puede ejercer una importante función racionalizadora de la acción represiva estatal.

      I.-

      DE LA FUNCIÓN DEL JUEZ EN LA FASE PREPARATORIA EN EL PROCESO PENAL. El procedimiento diseñado en la nueva legislación procesal penal (Código Procesal Penal) conlleva a una separación absoluta del juez del procedimiento en relación con el encargado del juicio, éste llegará al debate sin conocimiento alguno del caso que deberá resolver, a efecto de que la prueba que recibe en la audiencia oral sea la que efectiva y únicamente se tome en cuenta para resolver el asunto. Se supone que el juez del debate tiene poco conocimiento de lo ocurrido en las etapas precedentes, motivo por el cual la audiencia oral adquiere mayor importancias y complejidad, lo que requiere la introducción de soluciones alternativas que disminuyan el número de asuntos que llegan a debate, lo cual fortalece sustancialmente la vigencia real del principio de oralidad e inmediatez. En el procedimiento intermedio se deben resolver todas las cuestiones que de incidencia en el caso, no estén relacionadas con la celebración del debate oral y público. Con esto, se pretende dar plena objetividad e imparcialidad al juez, de manera que éste no se encuentre comprometido con una tesis concreta al momento de resolver el caso, lo cual se traduce en una mayor independencia del funcionario encargado del debate y decisión de la causa penal. De esta suerte, la instrucción estará a cargo del Ministerio Público, bajo el control jurisdiccional en los actos que así lo requieran (artículo 62 del Código Procesal Penal). La función del juez en la etapa de la instrucción preparatoria es de garantía de los derechos de las partes y de cumplimiento de formalidades ordenadas en protección de los derechos fundamentales, como es el caso del allanamiento de morada (artículo 238 del Código Procesal Penal). De esta forma, el juez rescata su independencia frente al hecho investigado, lo que le permite cumplir con su cometido de fiel garante de los derechos de las partes –de todas las partes- del proceso penal. De esta forma, en la nueva legislación procesal penal se da un gran cambio en la conformación del sistema procesal en sí, ya que de un sistema inquisitorio, se pasa a uno acusatorio”.

      (Sentencia número 1999-06470 de las 14,36 del 18-08-99. En el mismo sentido, las sentencias 2002-12017 de las 9,06 hrs. del 18-12-02 y 2008-03930 de las 14,43 hrs. del 12-03-08)”

      (Sentencia 6807-08 de las diecisiete horas cincuenta minutos del veintitrés de abril del dos mil ocho)

      Es claro entonces que es al Ministerio Público y no al juez, a quien corresponde decidir sobre la conveniencia u oportunidad de aplicar los criterios que prevé el artículo veintidós del código procesal penal. Esta decisión es una expresión de la potestad acusatoria y que responde a una política de persecución atribuida, exclusivamente, al órgano de la acusación. No obstante, el legislador estableció un control de legalidad que el juez debe ejercer respecto del cumplimiento de los requisitos que contiene la propia normativa objetada. No se trata de una decisión que carezca de valoración judicial, aunque en algunos sistemas eminentemente acusatorios, no se exige tal control, sin que se haya considerado que tal liberalidad conculque derechos fundamentales.

   8. Sobre la infracción al principio de reserva de ley

      Por último, argumenta el accionante que la aplicación de los criterios de oportunidad queda sujeto al arbitrio del Ministerio Público y a la impotencia del juez, previsión que vulnera el principio de reserva de ley.- La decisión de establecer criterios de oportunidad reglados más bien pretende limitar la actuación del Ministerio Público, definiendo las condiciones y requisitos en que se puede aplicar los diversos criterios de oportunidad. Las normas impugnadas establecen los presupuestos que deben darse para que sean admisibles los criterios de oportunidad, lo cual es objeto de control por parte del juez. La ley prevé expresamente, mediante fórmulas generales que habrán de aplicarse a casos concretos, los supuestos que configuran la excepción al principio de obligatoriedad del ejercicio de la acción penal. De ahí que no se observe ninguna infracción al principio de reserva de ley.

   9. Conclusión. Con base en los razonamientos expuestos, considera este Tribunal que las normas impugnadas no resultan contrarias al Derecho de la Constitución y por esa razón, se rechaza por el fondo la acción.

      Los Magistrados Calzada y J. salvan el voto y ordenan dar curso a la acción.

      Por tanto:

      Se rechaza por el fondo la acción. Los Magistrados Calzada y J. salvan el voto y ordenan dar curso a la acción.

      Ana Virginia Calzada M.

      Presidenta

      Luis Paulino Mora M.Adrián Vargas B.

      Gilbert Armijo S.Ernesto Jinesta L.

      Fernando Cruz C.Rosa María Abdelnour G.

      FCC/vah

      Exp. No. 08-011448-0007-CO

      VOTO SALVADO MAGISTRADOS CALZADA Y JINESTA

      Los Magistrados Calzada y J., con redacción del segundo, salvan el voto y ordenan darle curso a la acción de inconstitucionalidad, con fundamento en las siguientes consideraciones:

      I.-

      ROCE DE LOS CRITERIOS DE OPORTUNIDAD CON EL DERECHO DE LA CONSTITUCIÓN. El Derecho de la Constitución, entendido como el conjunto de preceptos, valores, principios de carácter constitucional y la jurisprudencia que los informan, debe ser el norte fundamental del legislador ordinario, en tanto poder constituido, al ejercer su libertad de conformación. Cuando el legislador ejerce su discrecionalidad legislativa o libertad de configuración tiene como valladar insuperable el bloque de constitucionalidad. En el caso del Derecho Constitucional costarricense, el Texto Fundamental de 1949 recoge trascendentales valores y principios supuestos y presupuestos que constituyen parte esencial del Estado Constitucional de Derecho. Dentro de tales principios destaca la irrenunciabilidad de las potestades públicas de rango constitucional, de modo que, el legislador no puede emitir una norma legal que tenga por efecto o consecuencia la renuncia, para uno o varios casos, en el ejercicio de éstas. El ius puniendi es una potestad del Estado que es, por esencia, irrenunciable. En nuestro criterio los “criterios de oportunidad”, producen el efecto antijurídico de la renuncia, total o parcial, del ius puniendi respecto de algunas infracciones o de determinadas personas que han participado en un hecho, presuntamente, delictivo. El carácter irrenunciable de una potestad pública de primer orden resulta irreconciliable con cualquier criterio de oportunidad o discrecionalidad –al fin al cabo relativo y subjetivo- en su ejercicio. De otra parte, la carta fundamental, presupone un orden ético y moral fundamental, tanto que el artículo 28 de la Constitución preceptúa que el principio de la autonomía de la voluntad tiene como un de sus límites la moral. En nuestro criterio, los “criterios de oportunidad” pueden resultar, eventualmente, reprochables desde un punto de vista de moral universal y de un mínimo sustrato ético-constitucional, por cuanto, habilitan al órgano de la persecución penal a prescindir de la acción penal pública contra determinadas personas o por ciertos hechos. En otro orden de ideas, el principio de legalidad en materia penal, supone que el Pueblo en el que reside la potestad originaria de legislar la delega en la Asamblea por medio del sufragio (artículo 105 constitucional), para que tipifique determinadas conductas como antijurídicas y culpables, siendo que el órgano de la persecución penal, que carece de toda legitimidad democrática, no se encuentra en posición de disponer, discrecional o convenientemente, qué conductas y a cuáles persona persigue pese a que previamente el legislador, por delegación del pueblo, ha estimado que deben ser perseguidas. En suma, un órgano que carece de legitimidad democrática mediata o inmediata, no está en posición de ponderar lo que el interés público o general estima que debe perseguirse o no. Debe tenerse en consideración que las directrices y políticas básicas o fundamentales de investigación, de persecución y de ejercicio de la acción penal, son establecidas, primordialmente y ante todo, por la legislación represiva que haya dictado la Asamblea Legislativa por virtud del poder que delega el pueblo en ésta. Se contraría, de esta forma, otro principio fundamental del parámetro de constitucionalidad recogido en el artículo 129 constitucional al preceptuar que “Las leyes son obligatorias” y que “La ley no queda abrogada ni derogada sino por otra posterior”, dado que, pese al imperio y carácter vinculante de la ley y a la imposibilidad de derogar una ley para el caso concreto, con los criterios de oportunidad se puede desaplicar la ley para uno o varios hechos y para personas determinadas. La argumentación anterior acredita que los criterios de oportunidad resultan incompatibles con un correcto y debido entendimiento de un Estado Constitucional de Derecho, pese a los múltiples argumentos de carácter doctrinario, sociológico o criminológico que pueden respaldar su establecimiento (v. gr. que el sistema penal no tiene capacidad para reprimir todas las conductas, la economía de recursos en la persecución, que existen conductas insignificantes –delitos bagatela- que no se deben perseguir o que la persecución penal, tradicionalmente, se ha centrado en la delincuencia convencional zzando los delitos no convencionales, etc.). Todos esos argumentos de carácter doctrinal o metajurídico que abonan los criterios de oportunidad, no pueden anteponerse –por carecer de sustento constitucional- a los preceptos, valores y principios constitucionales enunciados. La derogación parcial o relativa del principio de legalidad –inherente al Estado Constitucional de Derecho-, a través de los criterios de oportunidad, es de tal entidad que precisa, inexorablemente, de una reforma constitucional que así lo admita, extremo que no contempla nuestra Constitución. Así, a modo de ilustración, según una hermenéutica sistemática y guardando las proporciones del caso, el artículo 180, párrafo 3°, de la Constitución de 1949 admite, en el Derecho Público nacional, la derogación o desplazamiento excepcional del principio de legalidad sustantiva y presupuestaria por el de necesidad, bajo circunstancias calificadas “para satisfacer necesidades urgentes o imprevistas en casos de guerra, conmoción interna o calamidad pública”. Finalmente, es menester señalar que el órgano legislativo, en el ejercicio de su legítimo poder soberano, para el logro de los fines que buscan los criterios de oportunidad, tiene otras alternativas u opciones políticas, tales como la despenalización o “descriminización”, el aumento de las faltas administrativas deslindado, con rigor, el terreno del Derecho Penal y del Derecho Administrativo sancionador, la introducción de herramientas idóneas y expeditas para combatir la delincuencia no convencional, etc.

      II.-

      EVENTUAL QUEBRANTO CASUÍSTICO DE LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DE SEGURIDAD E IGUALDAD. EXTREMO EXTENTO DE CONTROL. De otra parte, la existencia de los “criterios de oportunidad” aunque parcialmente reglados, siempre suponen el ejercicio de un margen de discrecionalidad considerable por el órgano encargado de la persecución penal que dista del principio de legalidad y que compromete, en cada caso concreto, valores y principios de profunda raigambre constitucional como la seguridad jurídica y la igualdad. Por consiguiente, puede suceder, que en un caso específico se produzca un quebranto de los principios de igualdad y de seguridad o, incluso, con respecto de otros, situación en la que no basta el control jurisdiccional ordinario ejercido por las diversas instancias ordinarias encargadas del control de legalidad. La utilización de criterios de oportunidad que provoquen asimetrías en el trato o un margen de incerteza jurídica, por los principios constitucionales que involucra, debe ser, necesariamente, objeto del control por un Tribunal Constitucional, concretamente, al ejercer la jurisdicción de la libertad, esto es, al conocer y resolver los amparos. Sin embargo, por las peculiaridades del recurso de amparo en nuestro sistema jurídico, concretamente, por virtud de lo establecido en el artículo 30, inciso b), de la Ley de la Jurisdicción Constitucional que excluye del control del amparo las resoluciones jurisdiccionales, se trataría de un reducto o ámbito completamente exento de la fiscalización indicada, circunstancia que compromete, aún más, la conformidad sustancial de los criterios de oportunidad con el ordenamiento jurídico constitucional. Bajo esta inteligencia, este Tribunal Constitucional tiene vedada la posibilidad u oportunidad para conocer y resolver la conformidad con el Derecho de la Constitución, por la vía del proceso de amparo, la aplicación de los criterios de oportunidad por las instancias jurisdiccionales ordinarias, las que se encargan del control de legalidad y no del de constitucionalidad.

      A.V.C.M. J.L.

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