Sentencia nº 01055 de Sala 3ª de la Corte Suprema de Justicia, de 28 de Agosto de 2009

Exp:02-003942-0647-PE

Res: 2009-01055

SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. S.J., a las ocho horas ycincuenta minutos del veintiocho de agosto del dos mil nueve.

Recurso de casacin interpuesto en la presente causa seguida contra M , mayor de edad, costarricense, cdula de identidad xxx , hijo de xxx , vecino de S.A., R , mayor de edad,costarricense, cdula de identidad xxxx , hijo de xxx , vecino de C., R , mayor de edad, costarricense, cdula de identidad xxxx , hijo de xxxx , vecino de La Uruca, E , mayor de edad, costarricense, cdula de identidad xxxx , hijo de xxxx , y S , mayor de edad, costarricense, cdula de identidad xxx , hijo de xxx vecino de Tibs, por el delito de Fraude Informático, Obtención de Información no divulgada por medios ilícitos y representación o comunicación pública sin autorización de obras literarias o artísticas, en perjuicio de Trans Unión de Costa Rica TCR S.A..Intervienen en la decisin del recurso los Magistrados J.A.R.Q., A.C.R., M.P.V., C.C.S. y R.S.R., el ltimo como Magistrado Suplente.Tambin interviene en esta instancia el licenciado M , en su condicin de representante del querellante y actor civil Trans Unin de Costa Rica S. A. y el licenciado B.L.S.U. en su condicin de defensor particular de los imputados.Se aperson el representante del Ministerio Pblico.

Resultando:

1. -

   Mediante sentencia N974-06 dictada a las catorce horas del veintinueve de setiembre de dos mil seis, el Tribunal Penal del Primer Circuito Judicial de San Jos,resolvi:POR TANTOArtículos 39 y 41 de la Constitución Política; 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 8 inciso 2 de la Convención Americana de Derechos Humanos, artículos 1, 30, 31, 45 a contrario sensu, 217 bis del Código Penal, artículos 49, 50 y 51 de la Ley de Procedimientos de Observancia de los Derechos de Propiedad Intelectual No. 8039; 1, 2, 3, 7 de la Ley de Información No Divulgada No. 7975; 1 a 15, 117.c, 118, 360 a 366 del Código Procesal Penal, por la unanimidad de los votos se resuelve: EN CUANTO A LA ACCIÓN PENAL: Se rechaza la acusación fiscal del Ministerio Público. Se exime al órgano fiscal del pago de las costas generadas con su acción.Se declara desestida la querella por delito de acción penal pública establecida por TransUnión Costa Rica Sociedad Anónima TUCR representada por su apoderado especial judicial M .en contra de E. y R. a quienes se ABSUELVE DE TODA PENA y RESPONSABILIDAD de los delitos de Fraude Informático y Obtención de Información no Divulgada por Medios Ilícitos que se les atribuyó en perjuicio de TransUnión Costa Rica Sociedad Anónima TUCR. Son las costas irrogadas con esta querella a cargo de la parte perdidosa, cuyos montos se liquidaran en la vía de ejecución de sentencia. SE ABSUELVE DE TODA PENA Y RESPONSABILIDAD a M. Y S.de los delitos Fraude Informático, Divulgación de Secretos Comerciales o Industriales, Obtención de Información no Divulgada por Medios Ilícitos y Representación o comunicación pública sin autorización de Obras Literarias o Artísticas que en perjuicio de TransUnión Costa Rica Sociedad Anónima TUCR se les ha venido atribuyendo. SE ABSUELVE DE TODA PENA Y RESPONSABILIDAD a R. de los delitos de Fraude Informático y Obtención de Información no Divulgada por Medios Ilícitos que en perjuicio de TransUnión Costa Rica Sociedad Anónima TUCR se le ha venido atribuyendo. Se condena al querellante TransUnión Costa Rica Sociedad Anónima TUCR al pago de las costas irrogadas con su acción, las cuales se liquidaran en la vía de ejecución de sentencia. EN CUANTO A LA ACCIÓN CIVIL RESARCITORIA incoada por TransUnión Costa Rica Sociedad Anónima TUCR representada por su apoderado especial judicialM. en contra los demandados civiles E , R , R , M. y S. se resuelve: Se declara DESISTIDA la acción civil resarcitoria inicialmente formulada. Se condena al actor civil al pago de las costas provocadas con su acción, las cuales se liquidaran en la vía de ejecución de sentencia teniendo como base del reclamo la suma de cien mil dólares. Por resultar innecesario se omite pronunciamiento sobre las defensas formuladas por los demandados civiles. Cesen las medidas cautelares decretadas en contra de los acusados y querellados, ahora en forma definitiva. Son los gastos del proceso a cargo del Estado. Por lectura notifíquese.LUIS GDO. B.G.C.Z.P.A.U. DE JUICIO(sic)

2. -

   Contra el anterior pronunciamiento el licenciado M, en su condicin de representante del querellante y actor civil Trans Unin de Costa Rica S. A., interpuso recurso de casacin.

3. -

   Se celebr audiencia oral y pblica a las catorce horas del veintidsde mayo de dos mil siete.

4. -

   Que en los procedimientos se han observadolas prescripciones legales pertinentes; y,

   Considerando:

   I.-

   Recurso de casacin interpuesto por el licenciado M, en representacin del querellante y actor civil, contra la sentencia del Tribunal Penal del Primer Circuito Judicial de San Jos, # 974-06, de las 14:00 horas, del 29 de setiembre de 2006. Como primer motivo por el fondo acusa incorrecta y errnea aplicacin de lo dispuesto en el ordinal 365 del Cdigo Procesal Penal, referente al principio de correlacin entre acusacin y sentencia. Los Tribunales deben analizar y juzgar el cuadro fctico que es sometido a su conocimiento por la parte y no la calificacin jurdica que le fue otorgada. Agrega que en el presente caso, al margen de que el ente fiscal y el querellante hayan calificado los hechos como un delito de fraude informtico y contra la propiedad intelectual, respectivamente, ello no limita, en modo alguno, al a quo para que examine los hechos a tenor de la ley vigente, a fin de establecer si los mismos encajan en un tipo penal diverso. De una lectura de la pieza acusatoria del Ministerio Pblico se extrae que a los imputados se les atribuye en primer lugar, haber sustrado informacin privilegiada de la ofendida, aprovechndose que tenan acceso a la misma cuando trabajaron en la empresa agraviada. En segundo lugar, que una vez que se apropiaron de la informacin y haban formado su propia empresa, accedieron a la base y a los sistemas de la ofendida con el fin de daarla. La querella en el hecho dcimo noveno y vigsimo les atribuy haber violado en forma metdica los sistemas de cmputo de la ofendida, al haberingresado en numerosas ocasiones para atacar el mismo, con la intencin de evitar que los clientes pudieran acceder a las bases de datos por medio de la pgina web, redirigiendo los accesos de los compradores a los de su propia empresa, adems de robar, manipular y perder informacin de las bases de datos; logrando de este modo sacar a la perjudicada del mercado por varias semanas. Si el Tribunal consideraba que los hechos objeto de las acusaciones podra constituir otra figura delictiva diversa a la atribuida, se encontraba en la obligacin de realizar la respectiva recalificacin jurdica. Los juzgadores omitieron hacer referencia a los ataques piratas que los acusados hicieron a sus bases de datos y sistemas informticos por medio de Internet, existiendo abundante prueba documental, pericial y testimonial que no fue analizada. Solicita se acoja el motivo y en virtud de que los hechos de la querella y acusacin fueron probados se condene a los acusados conforme fuera querellado. El reclamo no es de recibo: A efecto de resolver el reclamo planteado, resulta indispensable acudir al cuadro fctico acusado por el Ministerio Pblico y el querellante; el primero imput los siguientes hechos: “1- A partir del 1 de julio del año 2003, los encartados M , R , R.y S. renuncian a la empresa Trans Union Costa Rica S.A. con la cual habían desempeñado varios puestos importantes en la compañía que les permitió tener acceso al sistema de información de la empresa denunciante y además, dichos encartados habían suscrito contratos de confidencialidad con el fin de proteger los datos de información crediticia generados por la empresa ofendido (sic). 2- Una vez que los encartados M , R , R. y S. se encuentran fuera de la empresa deciden fundar una compañía comercial para asegurarse un beneficio patrimonial y para ello acuerdan con el encartado E. crear la empresa Cero Riesgo Información Crediticia D.italizada Sociedad Anónima, la cual se anota en la Sección Mercantil del Registro Nacional el 2 de julio del año 2003. Siendo que dicha sociedad sería el instrumento comercial utilizado por los acusados para vender servicios de información crediticia por medio de internet utilizando el sitio www.ceroriesgo.co.cr . 3- Teniendo los endilgados M , R , R.S. y E. asegurada la organización comercial desarrollan entonces un sistema de bases de datos de información crediticia el cual construyen utilizando indebidamente los datos e información digital, anteriormente recolectados y sistematizados digitalmente por la empresa Trans Unión Costa Rica S.A. en su sitio de Internet www.tuca.org, para brindar los aquí acusados desde el 15 de julio del año 2003 una agresiva campaña comercial ofreciendo información crediticia a diferentes empresas que por tradición eran clientes de la empresa Trans Unión Costa Rica S.A (folio 287). De una lectura de la pieza se extrae que los imputados M , R , R. y S. trabajaron en la empresa Trans Union Costa Rica S.A. de la cual renunciaron para formar su propia empresa denominada Cero Riesgo Informacin Crediticia D.italizada Sociedad Annima y, para ello, desarrollaron un sistema de bases de datos de informacin crediticia, el cual construyeron utilizando indebidamente los datos e informacin digital que estaban sistematizados por la empresa ofendida y, de este modo, es que iniciaron una campaa comercial ofreciendo el mismo servicio a los clientes de la perjudicada. Por su parte -en lo que interesa- la querella le atribuye a los justiciables los siguientes hechos: Décimo tercero: Como dije anteriormente, mí representada ha desarrollado sus programas y sus nichos de mercado, luego de una ardua investigación, producción y desarrollo de los mismos por muchos años, con un elevado costo para la misma, y sin embargo, los señores M , R , R. y S , quienes laboraron para mí representada hasta el día 1 de julio del 2002, sin que medie el elevado costo económico invertido por la ofendida, sin el gran esfuerzo empresarial de muchos años, y de la noche a la mañana, ofrecen idénticos servicios a los que ofrece mi representada, a tal punto que han presuntamente, utilizado la información propiedad de la ofendida para el ofrecimiento precisamente de los mismos productos, bases de datos y servicios a los mismos clientes de la ofendida, todo con el evidente perjuicio que tal competencia desleal implica a los efectos de la actividad de la ofendida.Décimo cuarto: El artículo 49 de la Ley de Procedimientos de Observancia de los Derechos de Propiedad Intelectual No. 8039 indica que […] Los denunciados presuntamente han transgredido el numeral supra citado, en daño directo e inmediato de mí mandante, en virtud de que, han procedido a divulgar en abierta violación al contrato de confidencialidad suscrito entre las partes y cuya copia se adjunta, secretos confidenciales de la empresa. De la misma forma estos han sido conocidos por los imputados con ocasión de las relación laboral entre las partes, producto de la cual estos señores han estado en conocimiento y posesión de nuestros programas de cómputo y de nuestras bases de datos, las cuales presuntamente a la fecha utilizan en su nueva empresa, que es competencia desleal en idénticas circunstancias que la ofendida. Décimo quinto: El numeral 50 de la supra citada ley indica que: [...]Es claro que todos y cada uno de los imputados, tomando ventaja en su condición de ex empelados de mi representada y puestos de alta confianza que ocupaban en la empresa que denuncia, han tomado ventaja del hecho de haber tenido a su alcance las bases de datos, programas e información computadorizada de nuestros archivos y activos, la cual, abusando de su condición de ex empleados, por medio de uso ilegal de dichos medios, han entrado en posesión ilegítima de nuestros activos, que es información de tipo privilegiada obtenida con el esfuerzo de muchos años, y que está siendo utilizada por medios ilícitos en forma ilegal e ilegítima por estos señores, en abierta riña con la ley y además, con el contrato de confidencialidad que ha sido suscrito entre las partes, todo lo cual cause un grave daño y un grave perjuicio a la empresa que represento. Décimo sexto: El numeral 51 de la misma ley indica que: […]No conformes los imputados con la divulgación y explotación de dicha información que es de tipo privilegiada y no divulgada en daño abierto de mi mandante, estos señores además, presuntamente han procedido a la venta y ofrecimiento en forma ilegítima a terceras personas y a clientes de la ofendida, de sus obras, programas y bases de datos que son protegidas y que están registradas en los registros respectivos, todo en abierta violación a lo que dispone el numeral supra citado y con el ánimo y la intención de producir un daño a mí representada además de un beneficio patrimonial antijurídico a su favor, y un enriquecimiento sin causa de sus patrimonios, todo en daño de su legítimo propietario, la sociedad denunciante en esta causa. Los denunciados a la fecha mantienen en su poder en forma ilegítima, archivos, programas, y bases de datos, así como claves de acceso y otros por medio de los cuales, ofrecen a clientes de la empresa y terceras personas en general, los productos y servicios propiedad de mí representada y que han sido producidos y elaborados a un elevado costo, los cuales entran en manos de los acusados cuando estos eran funcionarios de mi representada y no obstante estar protegida la relación laboral por un contrato de confidencialidad, dichos señores retienen en su poder en forma ilegítima los archivos, programas, bases y otros de mí mandante, con el evidente perjuicios que ello implica para la empresa que represento. Décimo sétimo: Por otro lado, hemos tenido conocimiento, que curiosamente desde la salida de dichas personas de la empresa, se han presentado a nuestras bases de datos y página web accesos no autorizados, cuya dirección es www.tuca.org, que es precisamente la plataforma de lanzamiento de nuestros servicios a nuestros clientes, y en donde por medio de accesos no autorizados, con claves de acceso antiguas, que presuntamente manejaban estos señores acusados al ser ex empleados y por los puestos que desarrollaban, y a través de las cuales, se nos han producidos daños, contaminación de archivos y hasta destrucción de archivos en sus sistemas, todo lo cual se encuentra debidamente demostrado y registrado en los accesos al sistema, y las direcciones de los ingresos y los registros de las páginas web, en donde se demuestra claramente la labor de piratería y de daños a los activos de la empresa por parte de los acusados, quienes a la fecha se encuentran desarrollando una campaña de destrucción de nuestros activos y bienes patrimoniales, todo con el único objetivo de causa daño y perjuicio a la empresa que represento. Décimo octavo: En el medio en donde se desempeña mi representada y el nicho al cual pretender incursionar en forma ilegítima los imputados, el manejo de bases de datos para la toma de decisiones crediticias es de mucho cuidado y conocimiento, que el resguardo y la integridad de la información es de especial cuidado por la integridad de la persona y para la toma de decisiones acertadas y que la complejidad de los sistemas que alimentan la base de datos y sirven de canal de comunicación con los clientes son sumamente complejos que requieren de mucho conocimiento y habilidad. De la misma forma, el futuro de una empresa como esta depende de la confianza de los clientes al entregar sus bases de datos a terceros y que por esta razón es de suma importancia para la posible fuga de información que pueda presentarse. A manera de ejemplo, es como si nosotros no avocamos a la confección de una base de datos de todo proceso penal en los últimos 10 años, a efecto de procesar y almacenar dicha información en una gran base de datos, con legislación y jurisprudencia a efecto de poder compilarla y venderla a terceros, y que terceras personas con el ánimo de lucrar con ella obtengan acceso a la misma, la copien en forma literal y además la vendan a terceros sin el costo y el esfuerzo que su confección ha tenido que hacer la ofendida. Es importante mencionar que en virtud de los puestos de confianza de los cuales gozaban los imputados dentro de mí representada, les era muy fácil el acceso a las claves de acceso y a los programas de cómputo y sus bases de datos, por lo que era sencillo para estos, al ser empleados de mí representada, proceder a copiar y a duplicar nuestros archivos, todo tendientes a realizar la actividad delictiva que se ha venido denunciando en estos libelos. Décimo noveno: Los imputados, valiéndose que algunos de ellos habían laborado para mi representada, incluso como jefes de secciones en la empresa en donde se ingresaban los datos a las bases respectivas, y teniendo bajo su cuidado y responsabilidad todo lo relacionado con las mismas, se aprovechan de la buena fe de su ex patrono, y de la misma forma, realizan una serie de actos tendientes a perjudicar en forma directa e inmediata a la empresa que represento en este acto, por medio de la copia ilegítima de nuestros archivos y datos y documentos digitalizados, borrando información en nuestros sistemas, por medio del ingreso ilegal en nuestros sistemas de cómputo, Para ello se valen que son personas expertas en el tema y que manejan, como duchos en la materia, al dedillo y de primera mano las más modernas técnicas en sistemas de cómputo, todo con el objeto de ingresar por medio de la “Internet”, y de esa forma posibilitar el perjuicio sufrido por mi mandante, referido a la maliciosa intervención de nuestros sistemas, con el objeto de adulterar y destruir nuestra información, conseguida a lo largo de muchos años, una vez que ha sido copiada la misma. Vigésimo: De los ataques conocidos en el medio como “hacker”, los cuales han podido ser identificados y dirigidos desde la dirección “IP” de los imputados, aparte de la copia ilegal de nuestra documentación protegida, hace un año que la empresa sufre de dichos ataques, logrando despojar a la empresa de algunos de sus archivos más importante, al tratarse de expertos en el team y de esa forma poder hacer al sistema de mi representada, estando fuera de la red por más de una semana, con el evidente perjuicio que ello representa para la empresa, al ser una compañía que presta sus servicios por medio de la internet, lo que le implicó estar sin prestar los servicios durante dicho plazo. Vigésimo primero: A la fecha la empresa de los imputados, al cual ha venido prestando servicios similares a los que presta la empresa querellante, ha venido a realizar además, prácticas de competencia desleal, al poner a la venta sus servicios, a más bajo costo que el de su operación normal, debido a que, han resultado beneficiados con una base de datos gratuita, en donde no han tenido que invertir dinero y recursos por muchos años a efecto de poder tener la misma, lo que equivale a decir que han desestabilizado el mercado local, al no tener que pagar un alto precio por la materia prima, la cual venden a escaso valor, con lo cual la situación de mi mandante y las empresas del gremio, sufren mayores perjuicios a consecuencia de su actuar delictivo, el cual, a la fecha no ha cesado a título de delito continuado, el cual continua en sus efectos en daño de la querellante.”(folios 6 al 12 del legajo de querella). En lo relativo al alegato de que los hechos acusados constituyen el delito de fraude informtico, debe remitirse la parte al considerando segundo de este recurso, en donde se analiza de forma amplia el particular. El impugnante alega que el Tribunal no analiz que los hechos acusados podran constituir alguna otra figura delictiva -sin que el recurrente precisara cul podra ser la misma- aparte de la calificacin jurdica que se manej durante el debate. En ese contexto cabe indicar que los juzgadores descartaron que el cuadro fctico atribuido fuera un delito de fraude informtico y los delitos especiales previstos en la Ley de Procedimientos de Observancia de los Derechos de Propiedad Intelectual nmero 8039 y as se lee en el fallo: “Pero resulta que del estudio de la documentación aportada por las partes se desprende que nunca, en ningún momento, la empresa Trans Unión de Costa Rica S.A. ha inscrito en dicho Registro de la Propiedad Industrial, lo referente a la base de datos que dice pertenecerle, eso a efecto de que se tuviera como una obra protegida y consecuentemente con el respaldo que nuestra legislación le otorga a este tipo de obras; en este caso informático. (Véase Certificación del Registro de Derechos de Autor y Derechos Conexos, de folio 523 del tomo III de los autos, en donde se establece que “Revisados los índices y libros de inscripciones que al efecto lleva este Registro NO APARECEN OBRAS INSCRITAS A FAVOR DE “TRANS UNION DE COSTA RICA S.A.”). Resulta claro entonces que si los tipos penales descritos en los numerales 49, 50 y 51 de la Ley de Procedimientos de Observancia de los Derechos de Propiedad Intelectual, se tienen que relacionar con la Ley de Información No Divulgada, y si esta segunda ley en su articulo 3 exige la inscripción de la información no divulgada, en este caso el sofware y base de datos que según Trans Unión de Costa Rica S.A. le pertenecía; tenemos entonces que ante esa falta de inscripción en el Registro de la Propiedad Industrial, estamos ante la ausencia de uno de los elementos normativos del tipo penal de cada una de esas figuras penales; esto por cuanto esa inscripción en dicho registro viene a conformar y a integrar parte de esos tipos penales. Véase que incluso el hecho sétimo de la querella hace referencia a que sus programas de computo se encuentran debidamente inscritos en el Registro respectivo y protegidos por éste; lo cual como ya se expuso no es cierto, porque nunca fueron inscritos (folio 568 frente y vuelto). De este modo, el a quo descart que los hechos fueran tpicos de un delito de divulgacin de secretos comerciales e industriales, de obtencin de informacin no divulgada por medios ilcitos y de representacin o comunicacin pblica sin autorizacin de obras literarias o artsticas, dado quese pudo comprobar en debate que las bases de datos de la ofendida no se encontraban inscritas ante el Registro de la Propiedad Intelectual, razn por la cual la ley especial no era de aplicacin al caso, al no cumplirse con uno de los elementos normativos de los tipos penales en cuestin. Cabe agregar por parte de esta Sala que los artculos 49 y 50, referentes a los Delitos contra Derechos de Información No Divulgada fueron derogados por el artículo 1 aparte e) de la ley 8656 del 18 de julio de 2008. Por su parte, el artículo 51 sufrió una modificación en el contenido de la norma. De este modo, en apego de lo dispuesto en el artículo 12 del Código Penal, aún cuando para la fecha de comisión de los hechos, las citadas normas se encontraban vigentes con su derogación las mismas no pueden aplicarse a los imputados. Por otra parte, amn de lo hasta aqu dicho, el Tribunal analiz correctamente que la querella contiene adems graves deficiencias, al no precisar de forma circunstanciada la conducta delictiva atribuida a cada imputado, sea el modo, lugar, fecha y forma,sino que se limita a enunciar que su representada sufri una serie de ataques, dado que los acusados -sin precisar cul o si fueron todos- procedieron a borrar una serie de informacin de sus sistemas de cmputo, debido al ingreso ilegal en los mismos por medio de accesos no autorizados. Sobre el particular dijeron los juzgadores: “A todo lo hasta aquí expuesto podría agregarse la circunstancia no menos importante de que de la lectura del escrito de querella resulta materialmente imposible el poder determinar “cuando, cómo y donde” fue que los querellados llevaron a cabo sus acciones, ¿y qué fue lo que hizo cada uno de ellos?; es decir además de que no se estable la forma de actuar, el lugar y el momento; no se nos dice en esa querella qué fue lo que supuestamente llevó a cabo cada uno de estos querellados; o lo que es lo mismo no se individualizaron acciones; de forma tal que no podemos saber si éstos actuaron conjuntamente con pleno dominio del hecho, o bien si los mismos se dividieron funciones, de forma tal que mientras uno de ellos copiaba y sustraía la información de la base de datos otro u otros de ellos se dedicaban a ofrecer o vender esa información a los clientes. Nada de eso se logra extraer de la lectura de la querella interpuesta por la representación de la empresa Trans Unión de Costa Rica S.a. Véase que incluso el co-querellado E. ni siquiera laboró nunca para Trans Unión, como si lo hicieron el resto de querellados; de forma tal que si éste nunca laboró para tal empresa ¿qué es lo que se le está atribuyendo?; a lo sumo se logra establecer que dicho querellado en algún momento figuró como Apoderado de la empresa Cero Riesgo formada por los querellados; pero tenerle solo por esa circunstancia como querellado en esta sumaria, sería tanto como atribuirle a éste una responsabilidad meramente objetiva; lo cual no es dable en sede penal (folio 569 vuelto). La deficiencia en la pieza acusatoria particular antes apuntada, impide a esta Sala poder analizar si la conducta es subsumible en algn otro tipo penal, como lo podra ser el sabotaje informtico, dado que la misma no se encuentra debidamente circunstanciada. As las cosas al no acreditarse la existencia del supuesto vicio apuntado por la recurrente, este motivo de la impugnacin debe declararse sinlugar.

   II.-

   Como segundo motivo por el fondo reclama incorrecta y errnea aplicacin del ilcito de fraude informtico, regulado en el artculo 217 bis del Cdigo Penal. Este tipo penal castiga a quien influya en el procesamiento o el resultado de los datos de un sistema de cmputo o le brinde un uso indebido a los mismos. Conforme al cuadro fctico probado, los acusados M , S. y R , el primero como gerente de ventas y mercadeo, el segundo como gerente de sistemas de cmputo y el tercero como jefe de programacin de la empresa ofendida, en su condicin de empleados de confianza -para lo cual tenan claves de acceso irrestricto a los sistemas de informacin y bases de datos- procedieron a copiar la mismapor medio del respaldo en cintas y disco duro -previo a su salida de la empresa en julio de 2002- y de seguido formaron una empresa denominada Cero Riesgo que prestaba los mismos servicios que la perjudicada, utilizando para ello la base de datos que sustrajeron a la perjudicada. Existen amplias declaraciones de los testigos M , C, E, E. y M. y la pericial de M , para probar que los acusados procedieron a acceder y bloquear a control remoto las pginas, los sistemas informticos y las bases de datos de Trans Union en un perodo que va de agosto hasta diciembre de 2002. Los mltiples accesos de parte de los encartados -al menos cien- que realizaron de forma constante, fueron para daar a la ofendida, ya que la intencin era jaquear y hacer ataques piratas o terroristas para sabotear los sistemas informticos de la ofendida, sin embargo, sobre esto ltimo no hay referencia alguna en elfallo. Los imputados hicieron un uso indebido de los datos de las bases, ocasionando de este modo, un perjuicio patrimonial a la agraviada. La tesis acusatoria se acredit en debate en cuanto a los acusados M , S. y R , pese a ello fueron absueltos por los juzgadores. Por todo lo anterior, solicita se condene a los acusados conforme fuera querellado. El reclamo no es de recibo: Esta Sala,no aprecia que el Tribunal de Juicio hubiese incurrido en algn error en cuanto a la normativa de fondo en el caso que nos ocupa. En este sentido, los juzgadores indican las razones jurdicas en las que se fundamentan para estimar que en la especie, conforme al cuadro acusado, los justiciables noadecuaron su conducta al delito de fraude informtico, as dijeron: “Si volvemos los ojos a la acusación formulada por la representación fiscal, antes transcrita, en ningún momento se atribuye a los aquí imputados el haber llevado a cabo tales acciones descritas en ese tipo penal del 217 bis del Código Penal; sino que a éstos se les atribuye el haberse apoderado total o parcialmente de la base de datos existente en la empresa Trans Unión S.A. y una vez con esa base de datos en su poder crearon una empresa denominada “Cero Riesgo Información Crediticia D.italizada Sociedad Anónima”y se dieron a la tarea de ofrecer los mismos servicios a sus clientes, incluso algunos de esos clientes fueron también en su momento clientes de Trans Unión S.A. De forma tal que la representación del Estado tuvo en debate por acreditado un cuadro fáctico o histórico no atribuido en la pieza acusatoria; tampoco la Fiscalía se dio a la tarea de ampliar la acusación fiscal en debate, de forma tal que se le pudiera dar audiencia a la defensa sobre esos nuevos hechos ampliados en la acusación. De tal suerte que ante este cuadro de cosas nunca podría este Tribunal arribar al dictado de un fallo que guardara y respetara aquel principio de “correlación entre acusación y sentencia”artículo 365 del Código Procesal Penal); y precisamente por ello arribó este Tribunal a la decisión de rechazar la acusación formulada por la representación del Ministerio Público dentro de la presente sumaria (folio 566frente yvuelto). Despus agregaron en cuanto a los hechos de la querella lo siguiente: “En lo que respecta a los tres co-querellados restantes, a saber: M , S. y R ; a quienes entre otros se les atribuye el delito de Fraude Informático (Artículo 217 bis del Código Penal); procede aquí hacer las mismas consideraciones que líneas atrás se hicieron con respecto a la acusación formulada por la representación del Ministerio Público, esto es que el cuadro fáctico descrito en la querella no se ajusta en forma alguna a lo descrito en el tipo penal de ese delito de fraude informático, es decir esa querella atribuye a dichos querellados, al igual que lo hizo la acusación fiscal, la supuesta sustracción por parte de estos querellados, de la base de datos existente en la empresa Trans Unión; y una vez que dejaron de laborar para dicha compañía formaron otra empresa, supuestamente Cero Riesgo Información Crediticia D.italizada Sociedad Anónima (decimos supuestamente porque el escrito de querella ni siquiera menciona el nombre de la empresa formada por los imputados); en la cual utilizaron indebidamente la base de datos a la cual tuvieron acceso en su momento cuando laboraron para Trans Unión. Ese cuadro fáctico descrito en la querella en nada se ajusta al tipo penal del ilícito de Fraude informático previsto en el numeral 217 bis del Código Penal, puesto que este tipo penal, tal como se expuso líneas atrás hace referencia al sujeto agente que”influya” en el procesamiento o el ”resultado” de los datos de un sistema de computo, utilizando “datos falsos” o “incompletos” o cualquier otra acción que “incida” en el procesamiento de datos. Si apreciamos el marco histórico descrito en el libelo de querella, en ningún momento se atribuye a los aquí imputados el haber llevado a cabo tales acciones descritas en ese tipo penal del 217 bis del Código Penal; sino que a éstos se les atribuye, como ya se dijo, el haberse apoderado total o parcialmente de la base de datos existente en la empresa Trans Unión S.A. y una vez con esa base de datos en su poder crearon una empresa denominada “Cero Riesgo Información Crediticia D.italizada Sociedad Anónima”y se dieron a la tarea de ofrecer los mismos servicios a sus clientes, incluso algunos de esos clientes fueron también en su momento clientes de Trans Unión S.A. En otras palabras se da aquí la misma situación que antes se expuso con respecto a la acusación formulada por la representación del Ministerio Público, en lo que a ese delito de fraude informático se refiere. En razón de ello es criterio de este Tribunal que tal ilícito (fraude informático) no resulta de aplicación en la sumaria de estudio, ya que de lo contrariose caería en violación al principio de correlación entre acusación y sentencia (Artículo 365 del CPP).” (folios 566 vuelto al 568 vuelto.) El artculo 217 bis del Cdigo Penal contiene la figura que en nuestro Cdigo Penal ha sido denominada como fraude informtico, nombre que no resulta ser el ms acertado al ocasionar en no pocas ocasiones confusin por el trmino. La palabra “fraude” hace referencia a la realizacin de un modus operandi que caracteriza a un determinado comportamiento, el cual se encuentra encaminado, orientado y encauzado a la obtencin de un beneficio patrimonial antijurdico, propio o para un tercero, utilizando para ello el error y el ardid, acciones que resultan ser en definitiva, falsas y engaosas. Por su parte, el fraude informtico no representacualquier tipo de accin fraudulenta que surge al utilizar un medio informtico, sino nicamente cuando se refiere al perjuicio econmico ocasionado a consecuencia del fraude. Entre el fraude informtico y la estafa informtica existe una relacin de gnero a especie, ello presupone que toda estafa informtica es un fraude informtico, pero no todo fraude informtico es una estafa informtica. Es preferible que en lugar denominar fraude informtico al ordinal 217 del Cdigo Penal, se utilice la denominacin de estafa informtica, para delimitar de mejor manera el concepto, logrando diferenciarlo del fraude informtico, vocablo por dems amplio que incluye una diversidad de conductas como lo son la propia estafa, el sabotaje, los daos y el hurto informtico -figura ltima que no se encuentra tipificada en nuestro ordenamiento- listado que no se puede considerar numerus clausus sino apertus, atendiendo a las nuevas modalidades para perpetrar delitos informticos. El ordinal 217 bis del Cdigo Penal, sanciona a la persona que influya, ya sea en el procesamiento o bien en el resultado de los datos de un sistema de cmputo, por alguno de los siguientes medios: programacin, empleo de datos falsos o incompletos, uso indebido de datos o cualquier otra accin que incida en el proceso de los datos del sistema y que se realice con la intencin de procurar u obtener un beneficio patrimonial para s o bien a un tercero. Ciertamente, ninguna de las piezas acusatorias le atribuye a los encartados una conducta que haya consistido en influir en los sistemas de cmputo, sea en su procesamiento o en los resultados de los datos, o sea el cuadro fctico no se ajusta en lo ms mnimo a los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal del numeral 217 bis del Cdigo Penal. El recurrente interpreta -de modo errado- que el uso indebido de los datos constituye el delito de fraude informtico, cuando ms bien constituye un medio para lograr influir en el sistema de cmputo. Este ltimo trmino significa una manipulacin o alteracin en el procesamiento o en el resultado de los datos de un sistemacmputo, de modo que el sujeto activo logra obtener un beneficio patrimonial antijurdico para s o un tercero. Esta manipulacin se puede dar en el ingreso de los datos insiders, en los datos de salida outsiders y en el procesamiento de los datos ya ingresados en una computadora o sistema informtico. El presente caso se trata de una sustraccin de la base de datos de la empresa ofendida, que contiene una serie de informacin crediticia de un nmero indeterminado de personas, servicio que es facilitado -previo pago de un monto determinado- a una multiplicidad de empresas, sin que se haya acusado por el querellante y el Ministerio Pblico que los imputados efectuaron una manipulacin o alteracin del sistema de cmputo, razn por lo cual los hechos atribuidos no encajan en la figura penal de comentario, como acertadamente lo ponder el a quo. Por otra parte, no contempla este tipo penal como delito, las acciones que se le atribuyen a los imputados de acceder indebidamente a los sistemas informticos de la empresa ofendida para daarlos e inutilizarlos, extremo que fue ampliamente desarrollado en el considerando previo y al cual se remite a la parte recurrente. Conforme con lo expuesto, el cuestionamiento formalizado para sustentar el reproche, no evidencia que exista ese agravio, por lo que debe declararse sin lugar el motivo.

   III.-

   Como tercer motivo por el fondo reclama incorrecta y errnea aplicacin del artculo 78 y 79 del Cdigo Procesal Penal. El Tribunal condena en costas al querellante al considerar que el haber solicitado la absolutoria de los encartados E. y R. se debe entender como un desistimiento de la querella, en lo que respecta a dichos imputados. Agrega que no es cierto que en este caso se haya desistido de la misma, sino que lo sucedido fue que en la etapa de conclusiones se pidi la absolutoria de dos imputados por duda, sin que se pueda interpretar que desistieron de modo expreso o tcito a la misma, de manera que resulta improcedente la condena en costas. En su criterio, no se cumplen con los presupuestos del ordinal 78 y 79 del Cdigo de rito, los cuales fueron mal aplicados por los juzgadores, por lo cual solicita se revoque y deje sin valor legal y efecto la condena en costas en su contra. El reclamo es de recibo: Considera la mayora de esta Cmara que la sentencia que el a quo procedi a declarar desistida la querella, basndose en que el representante de la querella solicit de forma expresa la absolutoria en favor de E. y R , en la etapa de conclusiones, as se lee en el fallo: “Se declara desistida la querella por delito de acción penal pública establecida por TransUnión Costa Rica Sociedad Anónima TUCR representada por su apoderado especial judicial M en contra de E. y R. a quienes se ABSUELVE DE TODA PENA y RESPONSABILIDAD de los delitos de Fraude Informático y Obtención de Información no Divulgada por Medios Ilícitos que se les atribuyó en perjuicio de TransUnión Costa Rica Sociedad Anónima TUCR. Son las costas irrogadas con esta querella a cargo de la parte perdidosa, cuyos montos se liquidaran en la vía de ejecución de sentencia.” (folio 571). La fundamentacin dada por el a quo para declarar desistida la querella contraviene la normativa que regula la misma, al efecto el numeral 79 del Cdigo Procesal Penal dispone: “Se considerará desistida la querella cuando el querellante, sin justa causa, no concurra: a) A prestar declaración testimonial o a realizar cualquier medio de prueba para cuya práctica sea necesaria su presencia, luego de ser citado. b) A la audiencia preliminar. c) A la primera audiencia del debate, se aleje de la audiencia o no presente conclusiones. En los casos de incomparecencia, si es posible la justa causa deberá acreditarse antes de iniciar la audiencia o, en caso contrario, dentro de cuarenta y ocho horas de la fecha fijada para aquella. El desistimiento será declarado por el tribunal de oficio o a pedido de cualquiera de los intervinientes. Contra esta resolución, sólo se admitirá el recurso de revocatoria Por su parte el ordinal 78 indica que: “El querellante podrá desistir de su demanda en cualquier momento. En este caso, tomará a su cargo las costas propias y quedará sujeto a la decisión general que, sobre ellas, dicte el tribunal, salvo que las partes convengan lo contrario Del estudio del legajo no se observa que el querellante haya desistido de la acusacin particular de modo expreso y tampoco ha incurrido en una de las causales para declarar tcitamente desistida la misma. Por el contrario, a lo largo del proceso, ste procedi a participar en las etapas procesales en que su presencia era necesaria. La circunstancia de que en etapa de conclusiones una vez recabada la prueba documental, pericial y testimonial solicitara la absolutoria en favor de dos de los cinco imputados acusados, no implica per se que desistieran de la querella. Para interpretar ello el querellante tuvo que haberlo hecho saber al a quo, de modo expreso. La absolucin pedida, una vez celebrado el juicio oral y pblico, no es una declinacin de la instancia, ni una renuncia a la misma, sino una conclusin derivada de lo examinado y ponderado durante el contradictorio, por lo que no es factible declarar desistida la misma por parte del a quo, invocando una causal inexistente en la normativa legal,yerro en el que se incurre y que deriva en que la sentencia se encuentre viciada en dicho extremo. En razn de lo expuesto, por voto de mayora,se anula la sentencia nicamente en cuanto declar desistida la querella en favor de los acusados E. y R. y le condenal pago de las costas.

   IV.-

   Como cuarto motivo por el fondo reclama incorrecta y errnea aplicacin del artculo 117 inciso c) del Cdigo Procesal Penal. El licenciado Mata Coto procedi a realizar el alegato respectivo dentro de la sumaria solicitando al Tribunal acoger la petitoria de la accin civil dentro de la presente causa, tal y como fue efectuado en el escrito de su interposicin, el cual fue ledo en forma literal por dicho representante. Lo anterior no significa que haya desistido de la pretensin, como errneamente lo consider el a quo, ya que s se concretaron las pretensiones en la suma de cuarenta millones de colones, por lo cual no era de aplicacin el ordinal 117 prrafo c). Solicita se revoque y deje sin valor legal la condena en costas que fuera dictada en la resolucin recurrida. El reclamo es de recibo por lo que se dirá: A folio 525 consta que el apoderado de la accin civil expresamente solicit que: “la misma deberá declararse con lugar en todos sus extremos. Deberá sancionarse a todos los demandados con la sanción de inhabilitación en sus profesiones. El daño y los efectos siguen dándose en la actualidad. Acójase la demanda en todos sus extremos en contra de los demandados civiles en lo ya expuesto por escritoEn la grabacin de audio del debate, se constataque en las conclusiones emitidas por el apoderado de la accin civil, ste solicit“habida cuenta de que no ha habido oposición alguna a la demanda, acójase en contra de todos los demandados civiles en todos sus extremos la acción civil resarcitoria impuesta Reiteradamente se ha dicho por esta Cmara que el monto de los daos y perjuicios debe concretarse en la etapa de conclusiones, bajo sancin de tenerse por desistida la accin civil, únicamente, cuando se estime que stos fueron mayores que los fijados en la etapa preparatoria. Sobre el particular se ha estipulado lo siguiente: “Esos datos permiten acreditar que el representante del actor civil pidió la condena civil, y, al menos, un monto global, con lo cual no se puede decir que desistió de su pretensión, en vista de que la mantuvo en juicio, es decir, conservó hasta ese momento el interés en el resarcimiento. De conformidad con el artículo 117 del Código Procesal Penal, referido por el recurrente, en la presente causa no puede tenerse por tácitamente desistida la acción civil. En primer término, el momento oportuno para concretar pretensiones, a que alude el párrafo segundo del numeral indicado, se contempla en elartículo 308 de dicho cuerpo normativo, que dispone: “Cuando se haya ejercido la acción civil resarcitoria, el Ministerio Público también deberá poner la acusación en conocimiento del actor civil, para que dentro del plazo de cinco días concrete sus pretensiones, indique la clase y forma de reparación que demanda y liquide el monto de los daños y perjuicios que estime haber sufrido para ese momento, sin perjuicio de ampliar las partidas por las consecuencias futuras”.Esa norma debe ser relacionada con lo dispuesto enel artículo 357 CPP: “Si no se ha dispuesto la división del juicio en dos fases, el fiscal y el querellante deberán solicitar la pena que estimen procedente, cuando requieran una condena. El actor civil deberá concretar el monto de los daños y perjuicios que estime haber sufrido con posterioridad a la fijación que hizo en el procedimiento preparatorio” (subrayado suplido). De la integración de las dos disposiciones se desprende, que la concreción en la etapa de juicio, del monto por daños y perjuicios, es obligatoria, bajo sanción de tenerse por desistida la acción, por ese nuevo rubro, únicamente cuando se estime la existencia de daños y perjuicios mayores a los fijados en la etapa preparatoria. Este no es el caso, y las cantidades fijadas por el Juzgador, están por debajo de las pretensiones de los actores civiles. Con la fijación de los reclamos, en la etapa preparatoria, tanto de las partidas a reclamar, como de las cantidades pedidas, se pretende dar la oportunidad a la otra parte, de conocer con antelación esos aspectos, para no ser sorprendido en el juicio, sin posibilidad de ejercer la defensa en cuanto a ellos. En este caso, el demandado civil conoció las pretensiones de los actores, desde mucho tiempo antes del debate, teniendo en consecuencia la oportunidad de rebatirlas, y ofrecer prueba de descargo. Es por ello que no resultaba imprescindible que en la etapa de conclusiones, se volvieran a especificar las partidas y los montos, que ya eran conocidos. Bastaba con que se pidiera la condena civil, en los términos de la demanda. Por otro lado, el inciso c) del artículo 117, prevé como otra causal de desistimiento tácito, el no presentar conclusiones. De lo consignado en el acta de debate, aunque escueto, se deduce que el actor civil sí realizó sus alegatos finales (la negrita ha sido suplida) Resolucin nmero 671-2007, de las 10:35 horas, del 22 de junio de 2007. Consideramos los Magistrados que suscriben este fallo, que la decisin del a quo de declarar desistida la accin civil resarcitoria no se ajusta a derecho. El actor civils emiti conclusiones y pidi la condena civil de los demandados civiles por los rubros y pretensiones que fueron debidamente concretados en la etapa preparatoria, visible a folio 342. En razn de lo expuesto se anula la sentencia nicamente en cuanto declar desistida la accin civilresarcitoria y conden al actor civil al pago de las costas irrogadas con dicha accin.

   V.-

   Esta Sala, por voto de mayora, advierte que en el caso en concreto el ofendido en su condicin de querellante y actor civil, s tuvo razn plausible para litigar, principalmente porque tanto en la etapa preparatoria, como en la intermedia se demostr el inters de la parte amparada en la misma persecucin realizada por el Ministerio Pblico. Ntese que el ofendido interpuso una denuncia para que se indagaran los hechos. Tras la investigacin, el Ministerio Pblico representado por el Licenciado Simn Angulo Arredondo present la acusacin (folios 215 al 295), considerando contar con suficiente prueba testimonial y documental, para sustentarla. Esta acusacin la analiz el juez penal, quien la admiti por encontrarse debidamente fundamentada y respaldada por los elementos probatorios visibles en el expediente (folios 387 al 404). Segn consigna el acta de debate (folios 524 al 526) en sus conclusiones el Ministerio Pblico solicit dictar sentencia condenatoria en contra de dos acusados y la absolutoria sobre los otros tres. Estos antecedentes permiten concluir, que la demanda civil y penal no fue totalmente infundada, ni temeraria. Existi en el agraviado la legitimacin para litigar al existir la posibilidad de conseguir el derecho a obtener una indemnizacin por el supuesto delito de fraude informtico y divulgacin de secretos comerciales e industriales, delitos contra la informacin no divulgada. No considera esta Cmara la existencia de mala fe en las actuaciones, las cuales fueron desarrolladas al amparo de un inters legtimo y asistido por el derecho a cobrar los daos y perjuicios determinados constitucionalmente. As las cosas, ante la existencia de una razn plausible de litigar se exime a la parte recurrente del pago de las costas de la querella y la accin civil resarcitoria, respectivamente.

   PorTanto

   Por mayora se declara parcialmente con lugar el recurso interpuesto por el licenciado M , en representacin del querellante y actor civil. Se anula la sentencia únicamente en cuanto declar desistida la querella y la accin civil resarcitoria y le conden al pago de las costas irrogadas con dichas acciones. Acreditando esta Sala la existencia de una razn plausible de litigar se exime a la parte recurrente del pago de las costas de la querella y la accin civil resarcitoria, respectivamente. Sobre este aspecto los Magistrados C.S. y S.R. salvan el voto. En lo restante, por unanimidad permanece el fallo inclume. NOTIFIQUESE.

   Jess Alberto Ramrez Q.

   Alfonso Chaves R.Magda Pereira V.

   Carlos Chinchilla S.Rafael Sanabria R.

   Magistrado Suplente

   Voto Salvado de losMagistrados C.S. y S.R..

   1. Estimamos que en el tema de las condenatoria en costas de la querella y la accin civil resarcitoria, en cuanto a los imputados E. y R , el Tribunal de Juicio resolvi correctamente y con apego a la normativa legal existente, as dice la sentencia: “Se declara desistida la querella por delito de acción penal pública establecida por TransUnión Costa Rica Sociedad Anónima TUCR representada por su apoderado especial judicial M. en contra de E. y R. a quienes se ABSUELVE DE TODA PENA y RESPONSABILIDAD de los delitos de Fraude Informático y Obtención de Información no Divulgada por Medios Ilícitos que se les atribuyó en perjuicio de TransUnión Costa Rica Sociedad Anónima TUCR. Son las costas irrogadas con esta querella a cargo de la parte perdidosa, cuyos montos se liquidaran en la vía de ejecución de sentencia.” (folio 569 vuelto y 570 frente).

      II.-

      El Tribunal de instancia, segn nuestro criterio, resolvi en forma correcta el punto del desistimiento expreso de la querella y la condena en costas a cargo de la parte querellante, pues de una lectura del acta de debate visible a folio 525 se puede advertir que el Licenciado M. actuando en su condicin de representante de la querellante y actora civil Trans Unin de Costa Rica TCR S.A., al momento de brindar sus conclusiones en el debate solicitde forma expresa la absolutoria de toda pena y responsabilidad, en favor de: R. y a E. (folio 525). Se debe tener claro que en el campo de la querella y la accin civil resarcitoria rige el principio dispositivo de la accin, lo que implica que de producirse el desistimiento tcito o expreso, se entiende que sus pretensiones se abandonaron y, por tanto, procesal y judicialmente el asunto llega a su trmino. En este sentido, basta con estudiar el contenido del artculo 78 del Cdigo Procesal Penal (en adelante CPP), donde se aclara que: el querellante podrá desistir de su demanda en cualquier momento. En este caso, tomará a su cargo las costas propias y quedará sujeto a la decisión general que, sobre ellas, dicte el tribunal, salvo que las partes convengan lo contrario La solicitud del representante de la querella no es ms que un desistimiento expreso de la misma, ante lo cual procede, en forma automtica, la condena en costas. Ahora bien, en este caso al existir una accin civil resarcitoria incoada en contra de los querellados E. y R , de acuerdo con el principio de accesoriedad, contemplado en el artculo 40 del CPP que rige a la accin civil respecto de la accin penal, al desistir expresamente de la acusacin particular la accin civil no poda ser ejercida, procediendo en forma automticala condena en costas al actor civil, de conformidad con el ordinal 118 del CPP que dispone que: declarado el desistimiento, se condenara al actor civil al pago de las costas que haya provocado su acción

   3. Por ello, se declara sin lugar el recurso de casacin interpuesto por el representante de la querella y accin civil resarcitoriaLicenciado M. y se mantiene la condena en costasdecretada por el a quo.

      D.. I.. amll

      Exp. Int. 10-5/10-07