Sentencia nº 14840 de Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, de 18 de Septiembre de 2009

Exp: 09-010808-0007-CO

Res. Nº 2009014840

SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. S.J., a las quince horas y cincuenta minutos del dieciocho de septiembre del dos mil nueve.

Recurso de amparo que se tramita en expediente número 09-010808-0007-CO, interpuesto por A.M.C.A., cédula de identidad número 9-095-851, contra EL INSTITUTO COSTARRICENSE DE ACUEDUCTOS Y ALCANTARILLADOS, EL SERVICIO NACIONAL DE AGUAS SUBTERRANEAS, RIEGO Y AVENAMIENTO, EL DEPARTAMENTO DE AGUAS DEL MINISTERIO DEL AMBIENTE, ENERGIA Y TELECOMUNICACIONES Y LA SECRETARIA TECNICA NACIONAL AMBIENTAL.

Resultando:

1. -

   Por escrito recibido en la Secretaría de la S. a las 9:19 hrs. del 23 de julio del 2009, la recurrente interpone recurso de amparo contra el Instituto Costarricense de Acueductos y A., el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento, el Departamento de Aguas del Ministerio del Ambiente, Energía y Telecomunicaciones y la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, en el que manifiesta que desde el inicio del mes de julio del 2009, una máquina de perforación de pozos del Instituto Costarricense de Acueductos y A. realiza obras de perforación de pozos en una propiedad ubicada del Estadio Ricardo Saprissa, 600 metros norte, 300 metros oeste, 100 metros sur y 100 metros oeste. Manifiesta que el pozo en proceso de perforación se encuentra ubicado a menos de 10 metros de distancia de la propiedad vecina, donde existe una casa con un sistema de tanque séptico, casi contiguo al punto de perforación. Señala que la perforación denunciada no es de conocimiento del Departamento de Aguas del MINAET, ni cuenta con el correspondiente permiso. A lo que se añade que no cumple el requisito de los 40 metros que exige el artículo 8 de la Ley de Aguas, por lo que se debería haber presentado un estudio de riesgo de contaminación que contemple la identificación de fuentes reales de contaminación en un radio de 40 metros, zonas de captura y protección, análisis de vulnerabilidad por el método de GOD, tránsito de contaminantes y análisis de riesgo de contaminación, para poder perforar a menor distancia, lo cual no se realizó, poniendo en riesgo el recurso vital. Considera violentado el derecho consagrado en el artículo 50 de la Constitución Política.

2. -

   Mediante resolución de las 10:49 hrs. del 24 de julio del 2009 se dio cursoal amparo y se solicitó informes a las autoridades recurridas (ver folio 9).

3. -

   Informa bajo juramento J.M.Z.C., en su calidad de J. del Departamento de Aguas del Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones (folio 12), que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 17, 21, 27, 46, 56, 176 y 178 de la Ley número 276, el Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones es el rector del recurso hídrico y le corresponde el disponer y resolver sobre su dominio, aprovechamiento, utilización, gobierno y vigilancia. Añade que mediante Decreto Ejecutivo 26635-MINAE del 2 de febrero de 1998, el Departamento de Aguas se trasladó al Instituto Meteorológico Nacional del Ministerio del Ambiente y Energía, con las funciones que por Ley número 276 tenía asignadas dentro del antiguo Servicio Nacional de Electricidad. Añade que el artículo 3 del referido Decreto establece, entre las funciones del Departamento de Aguas, la de tramitar y autorizar los permisos para la perforación de pozos para la extracción de aguas. Mientras que el artículo 4 dispone que es función del J. del Departamento de Aguas el aprobar los permisos de perforación de pozos. A lo que se añade lo establecido en el Reglamento de Perforación y Exploración de Aguas Subterráneas número 30387-MINAE-MAG del 31 de mayo del 2002, en el que se establece la obligatoriedad de contar con permiso de perforación de pozos emitido por dicho Departamento. Asimismo, en el artículo 2 de la Ley número 5516 del 2 de mayo de 1974, se establece que para facilitar las atribuciones, gobierno y vigilancia de las aguas de dominio público que corresponde al Servicio Nacional de Electricidad, éste llevará un registro para la inscripción de las personas o empresas que tengan como actividad la perforación de pozos y no dará licencias para perforar a quienes no estén inscritos en el mencionado registro. Alega que la Ley Constitutiva del Instituto Costarricense de Acueductos y A. establece, en su artículo 2, inciso f), que es función de dicha entidad aprovechar, utilizar, gobernar o vigilar, según sea el caso, todas las aguas de dominio público indispensables para al debido cumplimiento de las disposiciones de la Ley número 2726, en ejercicio de los derechos que el Estado tiene sobre ellas, conforme a la Ley número 276, a cuyo efecto el instituto se considerará el órgano sustitutivo de las potestades atribuidas en esa ley al Estado, ministerios y municipalidades. Indica que no obstante lo anterior, históricamente, dicho Departamento ha cumplido con una función de inscripción de las fuentes que informa el Instituto Costarricense de Acueductos y A. para la utilización directa o a través de una ASADA. Indica que éste se constituye en un medio para registrar las fuentes de agua que están destinadas al cumplimiento de los fines del A y A (abastecimiento poblacional), y con ello tener conocimiento de qué fuentes deben reservarse para este uso prioritario. Además, le permite a dicho Ministerio, como rector en materia hídrica, el llevar un control de la demanda y oferta de agua a través del balance hídrico que administra y opera el Departamento de Aguas, y que es un instrumento de control de la disponibilidad de agua mensual en cada una de las cuencas hidrológicas, para efectos de planificación. Por otra parte, la inscripción de las fuentes de agua utilizadas por las diferentes instituciones públicas y privadas, sea por concesión o por inscripción, tiene el fin de mantener actualizado el Registro Nacional de Concesiones de Aguas, de conformidad con el artículo 18 de la Ley de Aguas que establece: "Los derechos que para el aprovechamiento de las aguas señaladas en leyes especiales, tendrán el carácter de concesiones, pero deberán ser inscritos en el respectivo Registro de Concesiones... ". Alega que si bien la perforación es la fase inicial para el aprovechamiento de las aguas subterráneas, es un asunto tan importante, y en el cual se pueden ver afectados el derecho fundamental al uso del agua y derechos de terceros, que se considera una necesidad para el buen manejo del recurso hídrico -en específico, de las aguas subterráneas-, y con la finalidad que exista un conocimiento exacto de la localización de los pozos, caudales y capacidad de abastecimiento de cada zona, que dicho Departamento de Aguas determine la viabilidad o no de la perforación, mediante el permiso de perforación y la valoración técnica. Añade que si bien el criterio de dicho Departamento de Aguas es que el Instituto Costarricense de Acueductos y A. debe pedirle permiso de perforación, no precisa de ninguna concesión ni licencia extendida por el Departamento de Aguas, para la perforación y explotación de pozos para consumo poblacional de agua potable. Es juicio de dicho Departamento de Aguas que el Instituto Costarricense de Acueductos y A. debe informarle de las fuentes utilizadas por éste, para contar con un registro hidrológico y coordinar el uso racional del recurso hídrico. Por otra parte, con respecto a lo alegado por la recurrente, se realizó inspección al lugar de los hechos, y según informe de inspección número AT-938-2009, del 28 de julio del 2009, se logró verificar que el Instituto Costarricense de Acueductos y A. está en proceso de perforación de un pozo por medio de una máquina de rotación sin placa, ubicada en Cuesta Rojas, Barrio el Socorro de San Miguel de Santo Domingo de Heredia, en las coordenadas cartográficas latitud 217.210 y longitud, Hoja Abra. Asimismo, según informó el encargado, la finca donde se está perforando el pozo es una plantación de café propiedad de la Empresa Tournon. EI punto de perforación se ubica a 10 metros aproximadamente de la colindancia con la finca al lado este. Dentro de ésta ultima propiedad y a unos 12 metros de distancia del pozo hay una casa de habitación. Con respecto a la afirmación de la recurrente que existe un tanque séptico a una distancia aproximada de 10 metros del lugar de la perforación, no se puede informar con respecto a ese punto, puesto que en la inspección realizada no se pudo constatar tal situación. Alega que el artículo 8 de la Ley de Aguas establece: "Las labores de que trata el artículo anterior para alumbramiento, no podrán ejecutarse a menor distancia de cuarenta metros de edificios ajenos, de un ferrocarril o carretera, ni a menos de cien de otro alumbramiento o fuente o río, canal, acequia o abrevadero público sin la licencia correspondiente del Ministerio de Ambiente y Energía". Asegura que dicho artículo establece una prohibición de perforación a menos de 40 metros de un edificio ajeno, de un ferrocarril o carretera. Pero ese mismo artículo establece que “sin la licencia correspondiente del Ministerio de Ambiente y Energía", por lo que crea la posibilidad que con criterio científico pueda autorizarse la perforación a una distancia diferente. Una razón más por la que dicho Departamento es del criterio que el Instituto Costarricense de Acueductos y A. debe solicitar permiso de perforación, ya que al otorgar dicho permiso se valoran, mediante los respectivos estudios, la viabilidad de la perforación. Añade que se determinó que el pozo en análisis no cuenta con permiso de perforación expedido por este Departamento, según consulta realizada de la cartografía y en el Registro Nacional de Concesiones de Aprovechamiento de Aguas y Causes. Respecto al punto específico que no existen estudios de riesgo de contaminación, dicho Departamento no puede referirse a tal situación, ya que no tiene conocimiento de si existen o no tales estudios, ya que el Instituto Costarricense de Acueductos y A. nunca le informó sobre la perforación. Por lo anteriormente expuesto, y en aras de alcanzar una gobernabilidad que asegure la protección y gestión óptima del agua, el Instituto Costarricense de Acueductos y A. debe solicitar permiso de perforación, en aplicación del Reglamento de Perforación y Exploración de Aguas Subterráneas (Decreto número 30387-MINAE-MAG). Solicita se declare sin lugar el recurso.

4. -

   Informa bajo juramento B.S.Z., en su calidad de Gerente del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento (folio 18), que se realizó inspección de campo en la cual se encontró que el pozo se perfora en las coordenadas 217220 – 527780. Añade que el perforador indicó que la perforación que se estaba realizando era para sustituir un pozo que había colapsado y que se ubica a una distancia aproximada de 6.10 metros, así como que la profundidad actual del pozo se encuentra en unos 30 metros. Añade que el límite de la propiedad se encuentra, aproximadamente, a unos 9 metros, y se encuentra a 72 metros de un primer tanque séptico y a 10.81 metros de un segundo tanque séptico. Añade que el perforador del pozo indicó que éste era de carácter investigativo. Afirma que, en la base de datos del Archivo Nacional, el pozo más cercano a las coordenadas antes indicadas se encuentra a 286 metros, y corresponde al pozo AB2474, a nombre de Getsemani S. A. Explica que no se encuentra registro de permiso de perforación en trámite o aprobado a nombre del Instituto Costarricense de Acueductos y A., y tampoco hay pozos a nombre de dicha institución en un radio de 500 metros del sitio con las coordenadas antes mencionadas. Solicita que se declare sin lugar el recurso con respecto al Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento, pues no ha actuado ni emitido criterio contrario a la legalidad.

5. -

   Informa bajo juramento S.E.V., en su condición de Secretaria General de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental (folio 22), que se procedió a revisar la base de datos del Archivo, respecto a los expedientes de los proyectos presentados ante esa Secretaría, y la base referente a la documentación recibida, con lo que se logró determinar que no consta registro alguno sobre la perforación de un pozo presentado ante esa entidad para la evaluación ambiental. Reitera que, a ese día, en la base de datos de la Secretaría no se registra ninguna documentación a nombre del Instituto Costarricense de Acueductos y A., para la perforación de pozos en el sitio señalado por la recurrente. Por otra parte, de acuerdo al Decreto Ejecutivo número 31849-MINAE-S-MOPT-MAG-MEIC, cuando una persona física o jurídica desea aprovechar (concesión) un agua subterránea, debe tramitar la correspondiente viabilidad ambiental ante la SETENA, de previo a que el Departamento de Aguas del MINAET le otorgue el derecho para su aprovechamiento. Asimismo, el mencionado decreto ejecutivo en ningún momento señala que para la perforación de un pozo se requiere contar, de previo, con la correspondiente viabilidad ambiental emitida por la SETENA. En este caso, el interesado realiza el trámite directamente ante el Departamento de Aguas del MINAET, el cual, de previo a otorgar el permiso de perforación, además de solicitar los estudios técnicos que considere pertinentes, realizara las consultas necesarias a otras instancias del Estado. Cuando el interesado con el permiso respectivo haya realizado la perforación del pozo, lo mismo que la prueba de bombeo, y conozca con exactitud el caudal aprovechable de dicha fuente, procederá a tramitar la correspondiente concesión. Es en este momento cuando deberá tramitar la correspondiente viabilidad ambiental ante la SETENA. Argumenta que, en razón de lo anterior, no le es posible a esa Secretaría emitir un informe sobre los impactos ambientales que pueda tener el proyecto de marras ya que, como se indicó, no se ha presentado para la respectiva viabilidad ambiental.

6. -

   Informa bajo juramento R.S.C., en su condición de Presidente Ejecutivo del Instituto Costarricense de Acueductos y A. (folio 26), que es cierto que dicha institución realiza, por su cuenta, la perforación de un pozo exploratorio, el cual pasaría a formar parte del Proyecto de Abastecimiento de la Zona Noreste de S.J., y que se ubica en las cercanías del Estadio Ricardo Saprissa. Argumenta que no se tramitan permisos previos de perforación ante el MINAET por cuanto, por disposición de Ley No 2726, artículo 2, inciso f), el AyA puede: "Aprovechar, utilizar, gobernar o vigilar, según sea el caso, todas las agua de dominio público indispensables para el debido cumplimiento de las disposiciones de esta ley, en ejercicio de los derechos que el Estado tiene sobre ellas, conforme a la ley número 276 de 27 de agosto de 1942, a cuyo efecto el Instituto se considerara el órgano sustitutivo de las potestades atribuidas en esa ley al Estado, Ministerios y Municipalidades". Lo que no significa que no exista comunicación con el Departamento de Aguas, ni omisión en cuanto al registro de caudales o presentación de estudios técnicos por parte de la institución, sino que, simplemente, la tramitología aplica de manera distinta con respecto a la perforación de pozos que realizan los privados, por tratarse de un uso de agua prioritario, de interés público y en consecuencia no lucrativo. Alega que no es cierto, en lo absoluto, que el Instituto haya ni siquiera procurado un riesgo de contaminación del acuífero, tal y como lo indica la amparada; de modo contrario, en ese sentido, se señala en el informe técnico rendido por el hidrogeólogo S.M.G., J. de la Unidad de Pozos, en su oficio número SUB-G-AID-09402, lo siguiente: “En marzo del año 1994, el hidrogeólogo H.V.R.E., funcionario del Departamento de Recursos Hídricos del AYA estimó que con un espesor de material tobáceo o lahárico de al menos 14 metros en la zona no saturada, para el Valle Central sería suficiente para que las bacterias se biodegradaran ( se murieran ) antes de llegar a intersectar el nivel freátioco ( Zona saturada ). Los valores que utilizó fueron tomados del Mapa Hidrogeológico del Valle Central realizado por el B. G. S ( Britisth Geological Survey y el SENARA -1985) donde se estableció una permeabilidad "K" de 0, 1 m/dia, una porosidad "Ø" del 50% y un espesor de la Zona no Saturada "B" de 14 metros”. También indica: “Para el caso particular que nos atañe: Recurso de amparo N°09-010808-007-CO, el espesor de la Zona no Saturada es de 35 metros, lo que implica que es 250% mayor a la establecida para que se biodegraden las bacterias; esto garantiza que no habrá contaminación del acuífero, por lo cual se omite realizar el cálculo del tiempo de transito en la Zona Saturada, ya que las bacterias mueren antes de llegar al nivel del agua. No omitimos manifestar que además de ésta capa de cobertura de 35 metros, todavía queda un espesor de 65 metros de Zona no Saturada. En casos como estos no se establece Zona de Captura, pues las bacterias se eliminan antes de llegar a la Zona Saturada.” Argumenta que acorde con lo anterior, la institución no ha violentado principios, leyes, ni garantías de ninguna naturaleza, pues tal y como se indica, existe una clara y total transparencia en el actuar institucional en lo referente al aprovechamiento de aguas subterráneas. Indica, al efecto, que el Reglamento de Perforación y Exploración de Aguas Subterráneas (Decreto Ejecutivo No. 30387-MINAE-MAG del 29 de abril del 2002), establece los requisitos y procedimientos para la perforación de pozos y concesión de aguas. El cual, en concordancia con el artículo 17 de la Ley de Aguas (Ley No. 276), artículo 12 del Reglamento 2001-175 y el artículo 2, inciso f), de la Ley Constitutiva del Instituto Costarricense de Acueductos y A. (Ley No. 2726), determina que dicha institución tiene una competencia de gobernabilidad de las aguas, como órgano sustitutivo del Estado, constituyendo por lo tanto una exoneración del procedimiento de solicitud de concesión de aguas y autorización para la perforación y exploración de Aguas Subterráneas. Añade que la Procuraduría General de la República, en cuanto al procedimiento de perforación y exploración de pozos, realizado por el AyA, determinó en el Dictamen C-243-95, del 27 de noviembre de 1995, que el AyA no requiere obtener la licencia que otorga el SNE para perforar pozos (artículo 2 de la Ley 5516); sin embargo, haciendo una interpretación finalista de dicha norma, que permita la satisfacción coordinada de las necesidades públicas, es lógico que cuando el AyA decida perforar pozos para abastecimiento de agua potable, será preciso una labor de coordinación con el SNE con el propósito de salvaguardar los recursos hídricos del país. En ese mismo dictamen se aclara que con la aprobación del Código de Minería, mediante la Ley No. 6797 del 4 de octubre de 1982, todas las aguas de la República son de dominio publico. Además, al pasar todas las aguas de la República a ser un bien demanial, toda explotación mediante pozos requiere un contrato de concesión, el cual será otorgado por el Estado, representado por el SNE, salvo que mediante disposición legal expresa y posterior se haya asignado a otro ente. A lo que se agrega que además de la concesión indicada, la construcción de pozos para uso individual y privado deberá ser autorizada por el Ministerio de Salud. Por su parte la utilización de sistemas privados de abastecimientos de agua para el uso y consumo humano en las áreas del país donde exista o no acueducto público en funciones, requerirá no solo la concesión del SNE y la aprobación y vigilancia del AyA, sino que, además, la autorización del Ministerio de Salud (arts. 270, 272 y 274 de la Ley General de Salud). El referido dictamen también indica que la normativa que regula la materia no es clara en la delimitación de las potestades de cada uno de los entes bajo análisis, sin embargo, es necesario acudir a una interpretación finalista de las mismas que permita la satisfacción coordinada de las necesidades públicas, conforme a lo establecido por el artículo 10 de la Ley General de la Administración Pública. Lo anterior dado que el numeral 2, inciso d), de la Ley Constitutiva del AyA dispone que a esta institución corresponde "(...) coordinar las actividades públicas y privadas en todos los asuntos relativos al establecimiento de acueductos (...), siendo obligatoria, en todo caso, su consulta, e inexcusable el cumplimiento de sus recomendaciones". Lo que permite inferir la necesaria participación del AyA cuando, por iniciativa pública o privada, se pretenda establecer acueductos. Participación que tiene, como objetivo e inteligencia, la de asegurar al particular la idoneidad del acueducto para prestar el servicio de agua potable del cual sería eventual beneficiado. Función, ésta, que no puede interpretarse como excluyente de la función asignada al SNE en la vigilancia de la explotación racional y sostenible de los recursos hídricos de la Nación. A lo que se agrega que el AyA no requiere ni concesión de aguas, ni la necesidad de obtener la licencia a la que se refiere el artículo 2 de la Ley 5516 por parte de SNE para perforar pozos directamente. Por lo anterior solicita que se declare sin lugar el recurso.

7. -

   En la substanciación del proceso se ha observado las prescripcioneslegales.

   R.M.A.S.; y,

   Considerando:

   I.-

   OBJETO DEL RECURSO. La recurrente acusa que el Instituto Costarricense de Acueductos y A. está ejecutando la perforación de un pozo a menos de 10 metros de distancia de un inmueble que cuenta un sistema de tanque séptico, y no se cuenta con permiso de perforación otorgado por el Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, con lo que se infringe el artículo 8 de la Ley de Aguas, que establece una zona de protección del recurso hídrico, al disponer que no podrán ejecutarse obras de alumbramiento de aguas a una distancia menor de 40 metros de edificios ajenos, de un ferrocarril o carretera, ni a menos de 100 metros de otro alumbramiento o fuente, río, canal, acequia o abrevadero público, sin la licencia correspondiente del Ministerio del Ambiente y Energía. Añade que no existe un estudio técnico que descarte un riesgo de contaminación de las aguas subterráneas existentes en la zona. Por lo que estima que se ha infringido el artículo 50 de la Constitución Política.

   II.-

   HECHOS PROBADOS. De importancia para la decisión de este asunto, se estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos, sea porque así han sido acreditados o bien porque el recurrido haya omitido referirse a ello según lo prevenido en el auto inicial:

1. el Instituto Costarricense de Acueductos y A. está ejecutando la perforación de un pozo exploratorio ubicado, aproximadamente, en las coordenadas 217.220 norte y 527.780 este, y el punto de perforación se ubica a 12 metros de distancia de un casa de habitación y, aproximadamente, a 72 metros de un tanque séptico y a 10.81 metros de otro tanque séptico (ver informes a folios 15, 18 y 26);

2. de previo a iniciar la perforación, el Instituto Costarricense de Acueductos y A. no informó, sobre ello, al Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, ni al Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamientos, ni a la Secretaría Técnica Nacional Ambiental (ver informes a folios 15 y 19).

   III.-

   HECHOS NO PROBADOS. No se estiman demostrados los siguienteshechos de relevancia para la resolución de este amparo:

   Unico.-

   Que de previo a iniciar la mencionada perforación, el Instituto Costarricense de Acueductos y A. haya realizado un estudio técnico para determinar la viabilidad técnica o riesgos de perforar un pozo, en ese lugar en específico, ante la cercanía de una casa de habitación y de 2 tanques sépticos (los autos).

   IV.-

   SOBRE EL FONDO. En sentencia número 2004-1923 de las 14:55 horas del 25 de febrero del 2004, esta S. estudió con profundidad lo referente a la protección de las aguas subterráneas y su relación con la tutela de derechos fundamentales. Se señaló, al efecto, lo siguiente:

   (…) El tema de las aguas subterráneas se encuentra íntimamente ligado a varios derechos fundamentales recogidos en el texto constitucional e instrumentos internacionales de derechos humanos. Nuestra Constitución Política, en su artículo 50, enuncia el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, el cual se logra, entre otros factores, a través de la protección y conservación de la calidad y cantidad del agua para consumo y uso humano y para mantener el equilibrio ecológico en los hábitats de la flora y la fauna (v. gr. humedales) y, en general, de la biosfera como patrimonio común de la humanidad. Del mismo modo, el acceso al agua potable asegura los derechos a la vida –“sin agua no hay vida posible” afirma la Carta del Agua aprobada por el Consejo de Europa en Estrasburgo el 6 de mayo de 1968-, a la salud de las personas –indispensable para su alimento, bebida e higiene- (artículo 21 de la Constitución Política) y, desde luego, está asociado al desarrollo y crecimiento socio-económico de los pueblos para asegurarle a cada individuo un bienestar y una calidad de vida dignos (artículo 33 de la Constitución Política y 11 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos). La escasez, la falta de acceso o disponibilidad y la contaminación de ese líquido preciado provoca el empobrecimiento de los pueblos y limita el desarrollo social en grandes proporciones. Consecuentemente, la protección y explotación de los reservorios de aguas subterráneas es una obligación estratégica para preservar la vida y la salud de los seres humanos y, desde luego, para el adecuado desarrollo de cualquier pueblo. En el año 1995 se estimó que 1000 millones de habitantes no tenían acceso al agua potable y se calcula que para el año 2025 cerca de 5.500 millones de personas tendrán escasez de agua, siendo que anualmente mueren entre 5 y 10 millones de personas por uso de agua no tratada. En otro orden de ideas, actualmente, se ha reconocido el deber de preservar, para las generaciones futuras, unas condiciones de existencia al menos iguales a las heredadas (desarrollo sostenible), por lo que la necesidades del presente deben ser satisfechas sin comprometer la capacidad de las futuras generaciones para hacerlo con las propias (Principio 2 de la Declaración de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente Humano, Estocolmo, 1972). En esencia, el agua, desde un punto de vista económico y ecológico, es un bien preciado, puesto que, es indispensable para cualquier actividad humana (industrial, agrícola, doméstica, comercial, servicios etc.), como fuente de energía, materia prima, vía de transporte, soporte de actividades recreativas y elemento constitutivo para el mantenimiento de los ecosistemas naturales –uso del agua no contaminante o compatible con el ambiente.”

   Además, se destacó las particulares dificultadesque plantea la contaminación de las aguas subterráneas:

   (…) A diferencia de la contaminación de las aguas superficiales que suele ser patente y visible, lo que permite tomar acciones ambientales tendentes a mitigarla o erradicarla, la de las aguas subterráneas, por su propia naturaleza, suele pasar inadvertida y se hace evidente cuando ha alcanzado grandes proporciones. Los mantos acuíferos por la lenta circulación de las aguas, la capacidad de absorción del terreno y otros factores, pueden tardar mucho tiempo en mostrar la contaminación. Adicionalmente, el gran volumen de las aguas contenido hace que las contaminaciones extensas tarden un lapso prolongado en manifestarse o bien cuando se trata de contaminaciones localizadas se detectan cuando fluyen en algún sitio de explotación. Ciertamente, este tipo de aguas tienen una resistencia a contaminarse, sin embargo cuando esta se produce su regeneración puede ser extraordinariamente lenta y en ocasiones es irreversible por el alto costo de los medios para hacerlo. (…)

   Por las características de la contaminación de los mantos acuíferos destinados al abastecimiento público y su difícil regeneración, las medidas para evitar la contaminación deben ser preventivas y protectoras, mediante la prohibición de ciertas actividades humanas en determinadas zonas u ordenando medidas de seguridad sobre ciertas actividades potencialmente contaminantes. Nuestro ordenamiento jurídico-administrativo (legislación, reglamentos y decretos) carece, lamentablemente, de una regulación precisa, clara y completa para la protección de los mantos acuíferos, zonas de recarga y áreas de captación de aguas subterráneas."

   Por ello, en la sentencia número 2004-1923, se enfatizó en la necesaria aplicación del principio precautorio en esta clase de hipótesis:

   "XV.-

   PRINCIPIO PRECAUTORIO DEL DERECHO AMBIENTAL Y PROTECCIÓN DE LAS AGUAS SUBTERRÁNEAS. Uno de los principios rectores del Derecho Ambiental lo constituye el precautorio o de evitación prudente. Este principio se encuentra recogido en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo o Declaración de Río, la cual literalmente indica “Principio 15.- Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave e irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente”. En el ordenamiento jurídico interno la Ley de Biodiversidad (No. 7788 del 30 de abril de 1998), en su artículo 11 recoge como parámetros hermenéuticos los siguientes principios: “1.- Criterio preventivo: Se reconoce que es de vital importancia anticipar, prevenir y atacar las causas de la pérdida de biodiversidad o sus amenazas. 2.- Criterios precautorio o indubio pro natura: Cuando exista peligro o amenaza de daños graves o inminentes a los elementos de la biodiversidad y al conocimiento asociado con estos, la ausencia de certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces de protección”. En el Voto de esta S. No. 1250-99 de las 11:24 horas del 19 de febrero de 1999 (reiterado en los Votos Nos. 9773-00 de las 9:44 horas del 3 de noviembre del 2000, 1711-01 de las 16:32 horas del 27 de febrero del 2001 y 6322-03 de las 14:14 horas del 3 de julio del 2003) este Tribunal estimó lo siguiente: “(...) La prevención pretende anticiparse a los efectos negativos, y asegurar la protección, conservación y adecuada gestión de los recursos. Consecuentemente, el principio rector de prevención se fundamenta en la necesidad de tomar y asumir todas las medidas precautorias para evitar contener la posible afectación del ambiente o la salud de las personas. De esta forma, en caso de que exista un riesgo de daño grave o irreversible –o una duda al respecto-, se debe adoptar una medida de precaución e inclusive posponer la actividad de que se trate. Lo anterior debido a que en materia ambiental la coacción a posteriori resulta ineficaz, por cuanto de haberse producido ya las consecuencias biológicas socialmente nocivas, la represión podrá tener una trascendencia moral, pero difícilmente compensará los daños ocasionados en el ambiente”. Posteriormente, en el Voto No. 3480-03 de las 14:02 horas del 2 de mayo del 2003, este Tribunal indicó que “Bien entendido el principio precautorio, el mismo se refiere a la adopción de medidas no ante el desconocimiento de hechos generadores de riesgo, sino ante la carencia de certeza respecto de que tales hechos efectivamente producirán efectos nocivos en el ambiente”. Para el caso de las aguas subterráneas contenidas en los mantos acuíferos y áreas de carga y descarga, el principio precautorio o de indubio pro natura, supone que cuando no existan estudios o informes efectuados conforme a las regla unívocas y de aplicación exacta de la ciencia y de la técnica que permitan arribar a un estado de certeza absoluta acerca de la inocuidad de la actividad que se pretende desarrollar sobre el medio ambiente o éstos sean contradictorios entre sí, los entes y órganos de la administración central y descentralizada deben abstenerse de autorizar, aprobar o permitir toda solicitud nueva o de modificación, suspender las que estén en curso hasta que se despeje el estado dubitativo y, paralelamente, adoptar todas las medidas tendientes a su protección y preservación con el objeto de garantizar el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. En esencia, una gestión ambiental segura de las aguas subterráneas pasa por proteger el recurso antes de su contaminación o degradación.”

   En cuyo caso, uno de los medios que se señaló en la sentencia número 2004-1923, para reducir los riesgos de contaminación, es el establecimiento de perímetros de protección de los mantos acuíferos. Método, dentro del cual, se incluyó la protección de los contornos de las áreas de captación. Lo que incluye a los pozos:

   " a) Perímetros de protección de los mantos acuíferos: Uno de los instrumentos más novedosos en la protección de los recursos hídricos es la definición de perímetros de protección para la conservación del recurso y de su entorno. Esta medida de intervención administrativa busca preservar la calidad y cantidad del agua contenida pero también de su continente, esto es, de la formación geológica denominada acuífero.

   Obviamente, a lo anterior debe añadirse la protección alrededor de las áreas de captación (pozos -PPP: perímetros de protección de los pozos-, manantiales, nacientes, etc.-), mediante la definición de una zona alrededor en la que se prohíban o limiten determinadas actividades humanas regulándose o controlándose el uso del suelo. La determinación del perímetro depende de la zona de captura o de carga del pozo (ZOC) y su extensión depende de las características y propiedades del área de captación y del terreno de recarga, puesto que, las normas no pueden ser iguales para el caso de terrenos permeables o fisurados que para los que tengan formaciones impermeables. La definición de perímetros debe conjugarse con la cartografía de vulnerabilidad o susceptibilidad natural de los mantos acuíferos de abastecimiento a las cargas de contaminación antrópica, en función de sus características hidrogeológicas y geoquímicas, ante problemas de contaminación antropogénica, lo que se logra mediante el levantado de mapas. Sendas medidas, perímetros de protección y la cartografía de vulnerabilidad son idóneas para poder reubicar a tiempo un determinado tipo de actividad, la fuente de abastecimiento o, en último término, introducir métodos e instrumentos técnicos para el tratamiento y disposición de los agentes contaminantes.”

   VI.-

   Sobre el caso concreto. De la prueba que consta en los autos se desprende que el Instituto Costarricense de Acueductos y A. está ejecutando la perforación de un pozo exploratorio ubicado, aproximadamente, en las coordenadas 217.220 norte y 527.780 este, y el punto de perforación se ubica a 12 metros de distancia de una casa de habitación y, aproximadamente, a 72 metros de un tanque séptico y a 10.81 metros de otro tanque séptico. Con lo que se corrobora que el referido pozo se está perforando dentro del área de protección a que se refiere el artículo 8 de la Ley de Aguas, que establece, en su párrafo primero, que: “Las labores de que trata el artículo anterior para alumbramientos, no podrán ejecutarse a menor distancia de cuarenta metros de edificios ajenos, de un ferrocarril o carretera, ni a menos de cien de otro alumbramiento o fuente, río, canal, acequia o abrevadero público, sin la licencia correspondiente del Ministerio del Ambiente y Energía”. Por su parte, el Departamento de Aguas del Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones señala que cuando en tal normativa se establece la prohibición de perforar pozos a menos de 40 metros de un edificio ajeno, de un ferrocarril o carretera, sin la “licencia correspondiente”, lo que significa es la posibilidad que pueda autorizarse la perforación dentro de dicha área, si existe un criterio técnico que así lo justifique, previo estudio sobre la viabilidad de la perforación. Sin embargo, en el caso en estudio no consta que, de previo a iniciar la referida perforación, se haya realizado un estudio técnico para determinar la viabilidad técnica o riesgos para perforar un pozo, en ese lugar en específico, ante la cercanía de una casa de habitación y de 2 tanques sépticos. En su informe, el Instituto Costarricense de Acueductos y A. remite a estimaciones realizadas por un funcionario de su Departamento de Recursos Hídricos, en el año 1994, en el sentido que con un espesor de material tobáceo o lahárico de al menos 14 metros en la zona no saturada, para el Valle Central, sería suficiente para que las bacterias se biodegradaran antes de llegar a intersectar el nivel freátioco (zona saturada). A lo que se añadiría que, en el presente caso, el espesor de la zona no saturada es de 35 metros, lo que implica que es 250% mayor a la establecida para que se biodegradaran las bacterias, por lo que no existiría riesgo que las bacterias llegaran a la zona saturada. No obstante ello, de la lectura del informe se desprende que lo que se hace es una referencia a las características generales de la zona en que se está realizando la perforación, pero ni del mencionado informe, ni de la prueba aportada a los autos, se desprende que de previo a iniciar la perforación se haya realizado un estudio técnico específico, para determinar de forma certera la viabilidad técnica o riesgos para perforar un pozo, en las coordenadas previamente indicadas, y tomando en consideración -en concreto- la cercanía de una casa de habitación y de 2 tanques sépticos. En cuyo caso, la falta del referido estudio, implica una infracción al principio precautorio o de indubio pro natura, en vulneración del artículo 50 de la Constitución Política. Motivo, por el cual, procede acoger el presente amparo, con respecto al Instituto Costarricense de Acueductos y A.. En el caso específico, del MINAET, el SENARA y la SETENA, se desprende que de su parte no han incurrido en una actuación u omisión que pueda motivar la estimatoria en su contra.

   Por tanto:

   Se declara parcialmente CON LUGAR el recurso, contra el Instituto Costarricense de Acueductos y A.. Se ordena a R.S.C., o a quien ocupe el cargo de Presidente Ejecutivo del Instituto Costarricense de Acueductos y A., que no se realicen obras de perforación en el lugar indicado en este amparo, salvo que existan estudios técnicos que permitan arribar a un estado de certeza absoluta acerca de la inocuidad de la actividad que se pretende desarrollar sobre los aguas subterráneas, tomando en consideración la presencia de casas de habitación y tanques sépticos dentro del perímetro establecido por el artículo 8 de la Ley de Aguas. Se le advierte a R.S.C., o a quien ocupe el cargo de Presidente Ejecutivo del Instituto Costarricense de Acueductos y A., que de no acatar la orden dicha, incurrirá en el delito de desobediencia y, que de conformidad con el artículo 71 de la Ley de esta jurisdicción, se le impondrá prisión de tres meses a dos años, o de veinte a sesenta días multa, a quien recibiere una orden que deba cumplir o hacer cumplir, dictada en un recurso de amparo y no la cumpliere o no la hiciere cumplir, siempre que el delito no esté más gravemente penado. Se condena al Instituto Costarricense de Acueductos y A. al pago de las costas, daños y perjuicios causados con los hechos que sirven de base a esta declaratoria, los que se liquidarán en ejecución de sentencia de lo contencioso administrativo. En cuanto al Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento, el Departamento de Aguas del Ministerio del Ambiente, Energía y Telecomunicaciones y la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, se declara sin lugar el amparo. Notifíquese la presente resolución a R.S.C., o a quien ocupe el cargo de Presidente Ejecutivo del Instituto Costarricense de Acueductos y A., en forma personal. C..-

   Ana Virginia Calzada M.

   Presidenta

   Adrián Vargas B. Gilbert Armijo S.

   Fernando Cruz C. Rosa María Abdelnour G.

   Roxana S.zar C. Jorge Araya G.

   GARMIJO/fcp.-

   EXPEDIENTE N° 09-010808-0007-CO

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