Sentencia nº 00237 de Sala 2ª de la Corte Suprema de Justicia, de 17 de Febrero de 2010

El 3 de mayo de 2007, el apoderado especial judicial del actor formuló demanda para que en sentencia se obligara al banco accionado, a pagar el reajuste de auxilio de cesantía, calculando el salario diario en una quinta parte del salario semanal, o sea, la suma de dos millones seiscientos dieciocho mil quinientos ochenta y siete colones cincuenta y cinco céntimos; así como el reajuste de vacaciones no disfrutadas, en el tanto de cuatrocientos diecinueve mil ochocientos ochenta y un colones veintiún céntimos, intereses legales sobre esos extremos, desde la cesación de labores y hasta su efectivo pago, y ambas costas del proceso. Como fundamento de su pretensión afirmó que su poderdante laboró para el demandado desde el 30 de mayo de 1977, recibiendo un salario semanal promedio en los últimos seis meses laborados de ¢97.837,75.Agregó que por común acuerdo, dio por finalizada la relación laboral con la entidad demandada el 29 de mayo de 2006. Ello en el entendido, que lo informado por el Sindicato -no contradicho por el banco- en cuanto a que las indemnizaciones que se le reconocerían, se calcularían sobre la base de una semana de cinco días y no de seis- sería una realidad. Refirió que en la IV reforma de la convención colectiva vigente en el banco demandado, homologada por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, a partir del 21 de febrero de 2005, se estableció una jornada ordinaria diaria continua de lunes a viernes de 8:15 a.m. a las 5:00 p.m., con cuarenta y cinco minutos para ingerir alimentos (una jornada de 43 horas y 45 minutos). No obstante -afirmó- el banco demandado le indemnizó tanto el auxilio de cesantía como las vacaciones no disfrutadas sobre el erróneo cálculo de una semana de seis días, generando una notable merma en las sumas percibidas, pues el cálculo debió haberse hecho sobre la base de una semana de cinco días, tal y como se había pactado y prometido. Agregó que en el banco no se considera como hábil para efectos de vacaciones el día sábado y si se labora se paga doble (folios 6 a 24). El apoderado generalísimo sin límite de suma del Banco Crédito Agrícola de Cartago contestó en forma negativa la demanda y opuso la excepción de falta de derecho. Indicó que el actor renunció a su cargo y se acogió al beneficio contemplado en el artículo 47 de la Convención Colectiva, vigente en ese momento en la institución, que fija el pago de cesantía a razón de un mes por cada año trabajado. Alegó que el cálculo de la cesantía y vacaciones, no es erróneo, pues su liquidación se realizó de acuerdo con los términos estipulados en la convención colectiva. Manifestó que lo que trascribe el actor, es una opinión privada del sindicato, que no resulta vinculante para el patrono. Asimismo, el hecho que no se haya contradicho al sindicato no implica una aceptación de esa interpretación. Además, al reproducir el artículo 19 de la Convención Colectiva, está reconociendo que en el banco se labora una jornada acumulativa, de lunes a viernes, para no tener que trabajar el día sábado. Informó que el cálculo del salario diario de los trabajadores, no obedece a una disposición legal, convencional o reglamentaria, sino a una costumbre, fuente válida de derecho.Añadió que la misma, no es arbitraria, ni antojadiza, se funda en el artículo 152 del Código de Trabajo, según el cual los trabajadores tienen derecho a un día de descanso después de seis días de trabajo. Igualmente, que la jornada acumulativa está autorizada por el artículo 136 de dicho Código, y el 19 de la Convención Colectiva, que desde su III reforma contemplaba una jornada mayor a las ocho horas, para no trabajar el día sábado. Afirmó que es errónea la forma de cálculo que propone el actor (computar el salario diario a razón de cinco días por semana), ya que haciéndolo en seis días semanales, la cesantía resultaría ligeramente superior al salario mensual por razones de redondeo, lo que demuestra que se está respetando al pie de la letra el texto de la convención colectiva, la cual fija esa indemnización en función del ingreso mensual del trabajador (folios 45 a 50). El Juzgado de Trabajo de Cartago, en sentencia nº 395 de las 07:40 horas del 6 de agosto de 2008 declaró con lugar la demanda. Condenó al accionado a pagarle al actor ¢584.748,00 por diferencia de auxilio de cesantía y ¢126.329,64 por diferencia en el pago de vacaciones. También reconoció intereses a partir de la cesación de labores y hasta el efectivo pago. Impuso las costas al accionado y fijó los honorarios de abogado en el quince por ciento del total de la condenatoria (folios 85 a 90). Ambas partes plantearon recurso (folios 112 a 118 y 122 a 125). La sentencia de segunda instancia nº 110 de 13:20 horas del 29 de abril de 2009, revocó el fallo recurrido. Declaró sin lugar la demanda y obligó a la parte actora al pago de costas procesales y personales, fijando estás últimas en el quince por ciento del importe líquido de la absolución (folios 134 a 144).

II.-

AGRAVIOS. El apoderado especial judicial de la parte actora, se muestra inconforme con lo resuelto en la instancia precedente.En concreto acusa: 1.- infracción del artículo 169 del Código de Trabajo y de sus normas conexas (inciso b, ibídem). Señala, que en lo conducente, tan nítida norma, reza: “…para el cómputo de todas las indemnizaciones que otorga este Código, se entiende por salario completo el devengado durante las jornadas ordinaria y extraordinaria”. Indica que la sentencia recurrida acoge la tesis errónea de que en el banco existe una jornada acumulativa semanal, que autoriza dividir el salario semanal entre seis días, para calcular tanto los días indemnizables a título de auxilio de cesantía, como para el pago de vacaciones no disfrutadas. Señala que la convención colectiva vigente en el banco no establece la semana acumulativa en ninguna de sus cláusulas, sino que por el contrario, fija explícitamente como laborales los días que van de lunes a viernes –la cláusula 19-. Esto significa que el término “días de salario” a que se refiere el numeral 29 del Código de Trabajo, son los efectivamente previstos para laborar, equivalentes a su vez, a “jornada ordinaria de trabajo efectivo” (artículo 136), “tiempo de trabajo efectivo” (137), “trabajo efectivo” (139), que es la misma íntima relación que opera con la noción “días hábiles” (aplicable a las vacaciones en el B.C.A.C., según cláusula 25 de la Convención Colectiva). Concluye que el salario ordinario completo como base del cálculo de las indemnizaciones laborales en la entidad accionada, según lo prevé el artículo 169 ibídem, es el que corresponde al trabajo efectivamente laborado durante cinco días semanales. Añadió que de modo expreso se pactó en cinco días la jornada ordinaria a que se refiere el numeral citado, inaplicado por el fallo recurrido, que la estableció en menos de 48 horas semanales, según lo autoriza el numeral 58 constitucional en armonía con el 136 citado. Invoca que en ausencia de la jornada acumulativa, se impone dividir el salario semanal en cinco días, máxime si al personal del banco, se le garantiza un mínimo de dos días semanales de descanso, tal y como se infiere de las normas convencionales y el numeral 45 del Reglamento Autónomo de Trabajo. Como fundamento cita el voto de esta Sala 2007-000876. Niega que exista una semana acumulativa, pues lo que impera por vía convencional, es una jornada semanal disminuida, dado que no se alcanzan las 48 horas semanales –superadas las cuales cabría el pago de horas extra, según esta S. ya había resuelto en demanda denegada a los empleados del accionado-. Demanda la aplicación de la norma más favorable. Refiere, la norma convencional que se ocupa del pago de auxilio de cesantía, si bien señala meses, también cita la Ley de Protección del Trabajador, que abandonó el criterio mensual por el de “días de salario”, más pertinente en el caso del actor, a quien se le remunera semanalmente y en consecuencia, se le debe reconocer el auxilio de cesantía por toda la antigüedad. Solicita se revoque la sentencia recurrida y, en su lugar, se acoja la demanda. Para el evento que se confirme, pide se le exonere en costas, pues el actor ha litigado con evidente buena fe (folios 157 a 161).

III.-

SOBRE EL FONDO. Se entiende por jornada acumulativa semanal, cuando las horas de trabajo del día sábado (si el día de descanso corresponde al domingo), se distribuyen en los otros días de la semana, con el propósito de no trabajar el sábado, la cual es legítima siempre y cuando se ajuste a las limitaciones impuestas por el artículo 136, párrafo segundo, del Código de Trabajo. Según esta norma, “en los trabajos que por su propia condición no sean insalubres o peligrosos, podrá estipularse una jornada ordinaria diurna hasta de diez horas y una jornada mixta hasta de ocho horas, siempre que el trabajo semanal no exceda de las cuarenta y ocho horas”.Considerada esta jornada conforme a la normativa contenida en el Código de Trabajo (es decir fuera de un marco convencional favorable a los trabajadores), cuando se le pone en práctica se considera el día sábado como día hábil para todos los efectos. Esto produce las siguientes consecuencias: a) si por alguna razón se trabaja un día sábado, el salario correspondiente se debe pagar en forma sencilla y no doble porque ya está pagado en el salario de la semana como un día ordinario; y b) se toma en cuenta el día sábado para el disfrute de las vacaciones, pues se especifican por semanas (artículo 153 del Código de Trabajo). Interesa indicar que la superación de las ocho horas de trabajo hasta diez horas diarias, es legítima y no genera tiempo extraordinario de trabajo que deba pagarse como tal. La Constitución Política (artículo 58) regula el tiempo de las jornadas de trabajo, fijando que la diurna no puede exceder de ocho horas diarias y cuarenta y ocho a la semana y que la ordinaria nocturna no ha de pasar de seis horas y treinta y seis a la semana. Esa misma norma, dispone: “Sin embargo, estas disposiciones no se aplicarán en los casos de excepción muy calificados, que determine la ley”.Precisamente, la jornada acumulativa permitida por el numeral 136 del Código de Trabajo constituye uno de esos supuestos de excepción muy calificados, con la condición expresada en la norma de que no se trate de trabajos insalubres o peligrosos.Con independencia de la denominación que se pueda dar a la jornada semanal del artículo 19 de la Convención Colectiva vigente en el banco demandado (acumulativa, disminuida, concentrada), debe tenerse en cuenta, que el ordenamiento que rige las relaciones laborales en el banco es distinto al común establecido en el Código de Trabajo, en el tanto está modificado a favor de los trabajadores por la propia convención colectiva y por alguna normativa adoptada por el propio banco, lo que no puede obviarse. Así las cosas: 1°) El día sábado, aunque la adopción de esa jornada lo fuera para no trabajar el sábado (motivo), no es un día laborable, sino de descanso, conjuntamente con el domingo. El propio banco, al dictar el Reglamento Autónomo de Trabajo de sus empleados publicado en La Gaceta nº 4 del 5 de enero de 2006, establece en el artículo 45: “Todos los trabajadores tendrán derecho a disfrutar, en forma mínima, de dos días de descanso después de cinco días hábiles de labores continuas. El descanso semanal será señalado por el Banco conforme el artículo 21 de este Reglamento, y cuando se labore se pagará con el doble de salario ordinario según lo dispone el artículo 152 del Código de Trabajo”. 2°) El pago doble del descanso semanal, cuando se labora alguno de los días establecidos al efecto. Esta regla obedece a que el día de descanso no es pagado. Difiere del artículo 152 del Código de Trabajo, razón por la cual el propósito de la modificación establecida en la convención colectiva fue la de mejorar la condición de los trabajadores del banco, en el sentido que se especifica en ese reglamento y no pura y simplemente para no trabajar el sábado, sin convertirlo en día de descanso. Y 3°) Ninguno de los días de descanso se considera hábil para el cómputo de los días de disfrute de vacaciones o su pago, porque son días de descanso. Lo expuesto es aceptado por el propio banco, pues según resulta de la demanda y su contestación, el sábado no se considera día hábil para efectos de vacaciones ni de pago de tiempo extraordinario, de manera tal que las vacaciones se computan como semanas de cinco días y si se labora el día de descanso se paga doble; ambas cosas propias de la aplicación de una jornada semanal de cinco días laborables, con dos días de descanso.

IV.-

La existencia del tipo de jornada de trabajo descrita, solo tiene importancia relativa con las pretensiones del actor, en el sentido se le paguen diferencias de cesantía y vacaciones, haciendo el cálculo por días y estableciendo el salario diario mediante la división del salario semanal por cinco días. El fundamento de la pretensión, según se deduce de la demanda, es que según la Ley de Protección al Trabajador, que reformó el artículo 29 del Código de Trabajo, el régimen indemnizatorio relacionado con el auxilio de cesantía abandona el concepto del salario mensual para adoptar el salario diario, de tal manera que este sistema es el que debe seguirse en el banco al calcular la cesantía, que de acuerdo con la convención colectiva se paga, en beneficio de los trabajadores, con ruptura de los límites señalados en el Código de Trabajo. Para efectos del pago de la cesantía, debe partirse necesariamente de lo que establece el artículo 47 de la Convención Colectiva, el cual, en lo que interesa, señala: “En casos excepcionales, a juicio de la Gerencia General, previa solicitud del trabajador, se podrá pagar el auxilio de cesantía de la siguiente manera:

1. A razón de un mes de auxilio de cesantía por cada año de servicio en el Banco, hasta quince años de servicio.

2. Después de quince años el auxilio de cesantía se reconocerá así: Por cada tres años de servicio en el Banco, un mes adicional, hasta un tope máximo de 20 meses.

Para el cálculo de la liquidación se utilizará lo establecido en la Ley de Protección al Trabajador y el artículo 29 del Código de Trabajo”.

Se incluyen dos excepciones, en las cuales se permite dar por concluido el contrato con el pago de todos los años de servicio, se repite lo indicado en el párrafo anterior y finalmente se consigna un artículo transitorio: “Por razones de conveniencia institucional y por un plazo de un año, contados a partir de la homologación de la presente reforma a la Convención, la Gerencia General, previa solicitud del trabajador interesado, podrá dar por concluidos los contratos de trabajo, con 20 o más años de servicio al banco, en cuyo caso reconocerá por concepto de auxilio de cesantía, todos los años de servicio en el Banco. Dicho cálculo se realizará de conformidad con la ley de Protección al Trabajador y al artículo 29 del Código de Trabajo. Este período se podrá ampliar hasta por un año adicional, a juicio de la Gerencia General”.

V.-

El actor laboró para el demandado del 30 de mayo de 1977 al 29 de mayo de 2006. Se le reconocieron para efectos del cálculo de la cesantía722.57 días, de los cuales corresponden 598 del período anterior a la vigencia de la Ley de Protección al Trabajador (calculados sobre la base de 26 días por cada año); 24.57 al llamado período de transición que se fijó con motivo de la promulgación de esa ley, 19.57 antes, y 5.00 después; y 100 días laborados con posterioridad a esa normativa. Ese extremo (cesantía) se calculó con base en un promedio salarial de las últimas 26 semanas (6 meses) de ¢2.926.292,97.Dividido este monto por ese número de semanas (26) y el resultado a su vez por 6 días de cada semana, da como resultado ¢18.758,28 de salario diario promedio, el cual, multiplicado por los días reconocidos (722.57), da un total de cesantía de ¢13.554.176,35 a los cuales se rebajaron ¢1.047.067,55 de aporte patronal (documento de folio 3). Esto para concluir que el cálculo de días fue hecho sobre la base de 26 días por cada año. La parte actora pretende que, sin variar el cálculo, se modifique de ese planteamiento aritmético, el número de 6 días por el que se dividió el salario promedio semanal de los últimos 6 meses, y que en su lugar se aplique el número 5. Esto porque es la cantidad de días efectivamente laborados por el actor, -según quedó establecido-, con fundamento, entre otras normas, en lo que dispone el artículo 169 del Código de Trabajo: “…para el cómputo de todas las indemnizaciones que otorga este Código, se entiende por salario completo el devengado durante las jornadas ordinaria y extraordinaria”.El accionado se ha opuesto a la pretensión, considerándola improcedente porque no toma en cuenta que el tiempo ha sido computado por el banco a razón de 26 días por cada mes (26 días por año antes de la promulgación de la Ley de Protección al Trabajador) y el resto en los días resultantes de esa ley. Este número de días corresponde a la semana de seis días, de modo que al introducirse un cambio en ese divisor, sin adecuar el resto de los elementos de la operación, se produce, al multiplicar el resultado (promedio diario salarial durante los últimos 6 meses) por el número de días de cesantía, uno muy superior. Entonces, lleva razón el banco accionado, pues no es procedente sustraerse al cálculo de la cesantía, y cambiar el divisor 6 por 5. La utilización por el banco de 6 días de jornada semanal obedece a que consideró 26 días de trabajo por cada mes (redondeados), lo cual es correcto desde el punto de vista aritmético.Si se pretende utilizar 5 días, debe partirse de un número de días de trabajo mensual menor (21.65).Si se hacen los cambios, el resultado entre una y otra operación es semejante. Esto para concluir que con su proceder, el banco no ha trasgredido la convención colectiva en su artículo 47, porque establece el pago de la cesantía: “A razón de un mes de cesantía por cada año” y esto se ha cumplido. Lo que la parte actora pretende es un pago por un monto superior al del mes de salario promedio de los últimos seis meses, incluso superior al que tenía al finalizar la relación laboral, y ello exorbita el mandato de la norma. Tampoco se ha quebrantado el artículo 169 del Código de Trabajo, pues si bien es cierto que el demandado no realizó los cálculos con el salario de la jornada semanal efectiva del actor (5 días semanales), la que hizo produce el mismo resultado, pues los factores utilizados devienen en equivalentes para efectos del cálculo aritmético.

VI.-

En relación al reclamo por diferencias en el pago de vacaciones no disfrutadas, lleva razón la parte actora. Si en el banco demandado se labora una jornada semanal de cinco días con dos días de descanso, no es procedente hacer el respectivo cómputo por seis días, pues de ese modo se le elimina al trabajador un día de descanso. Debe entonces reconocerse la diferencia.

VII.-

Como corolario de lo expuesto, se debe revocar la sentencia del tribunal en cuanto denegó las diferencias por pago de vacaciones no disfrutadas e intereses, y lo resuelto en costas.En su lugar, con relación a esos extremos, procede confirmar la de primera instancia.Considerando la procedencia de la defensa del demandado en un grado importante, debe resolverse el proceso sin especial condenatoria en costas (artículos 494 del Código de Trabajo en relación con el 222 del Procesal Civil).En lo demás objeto del agravio, se debe confirmar el fallo impugnado.

POR TANTO:

Se revoca la sentencia recurrida en cuanto denegó el extremo de diferencias por vacaciones no disfrutadas e intereses y obligó al actor a pagar ambas costas del proceso.En su lugar, se confirma el fallo del Juzgado en lo que se refiere a esos extremos. Se resuelve el asunto sin especial condena en costas.En lo demás objeto de agravio, se confirma el fallo impugnado.

OrlandoAguirre Gómez

Zarela María Villanueva Monge Julia Varela Araya

Rolando Vega Robert Eva María Camacho Vargas

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