Sentencia nº 04194 de Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, de 26 de Febrero de 2010

Exp: 09-015161-0007-CO

Res. Nº2010004194

SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. S.J., a las doce horas y cuarenta y uno minutos del veintiséis de febrero del dos mil diez.

Recurso de amparo presentado por M.R.G., cédula de identidad número 0-000-000, a favor de X., cédula de identidad número Xxxxxxx y Xxxxxxxxxxxx, menor de edad, contra el Colegio Técnico Profesional C.M.V.C..

Resultando:

1. -

   Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 11:26 horas del 8 de octubre del 2009 el accionante presenta recurso de amparo contra el Colegio Técnico Profesional C.M.V.C. en razón de que la amparada X. labora como docente en el Colegio recurrido con veinticinco lecciones. Señala que la amparada es madre de la menor amparada X., quién nació el 11 de febrero de 2009 y se encuentra en período de lactancia. Ante esta situación, X. solicitó ante su jefe inmediato, el disfrute de la hora de lactancia en beneficio de su hija, con base en el artículo 97 del Código de Trabajo y la normativa del Ministerio de Educación Pública. Alega que la Directora del Colegio recurrido estableció el 1 de junio del año en curso que la amparada X. disfrutara de la hora de lactancia de la siguiente forma: cuarenta minutos los lunes, veinte minutos los martes y a cuarenta minutos los miércoles, sin que exista alguna situación de tipo administrativo que justifique tal disposición. Lo anterior, pese a que ésta vive en El Carmen de Abrogo, una comunidad que pertenece a C. y que se encuentra aproximadamente cuarenta kilómetros de su centro de trabajo. Considera violentados los derechos fundamentales de las amparadas. Solicita se declare con lugar el recurso.

2. -

   Informa M.H.R., Directora del C.T.P. C.V.C. (folio 20) que este caso fue conocido por la Defensoría de los Habitantes, siendo que, se acataron las disposiciones correspondientes. Que para el curso lectivo 2010 la amparable no ha realizado ninguna solicitud de lactancia materna. Señala que las condiciones laborales de la amparable han variado en cuanto al número de lecciones, horarios y niveles de cargo.

3. -

   A folio 46 aparece constancia en la cuál se establece lo siguiente: “El día 17 de febrero del 2010 a las 9 am me comunique al Colegio Técnico Profesional C.M.V.C., ubicado en Golfito, al teléfono 27750142, con la Directora, Sra. M.H.R., quién me indicó que la accionante X. para el presente curso lectivo se encuentra laborando como profesora de español, de lunes a viernes, todos los días de la semana, con un horario promedio de 7 am a 4:35 pm. Explica que la interesada solicitó la semana pasada el derecho a la lactancia materna el cuál será otorgado al final de la tarde, debido a que vive muy lejos del centro educativo, y se le permitirá el disfrute de una hora.”.

4. -

   En losprocedimientos seguidos se ha observado las prescripciones legales.

   R. elM.G.P.; y,

   Considerando:

   I.-

   Hechos probados: De importancia para la decisión de este asunto, se estiman comodebidamente demostrados los siguientes hechos:

   a.que el 11 de mayo del 2009 se elabora el dictamen de lactancia materna a la señora X., quién tuvo un niño el 11 de febrero del 2009, licencia que fue autorizada del 11 de mayo del 2009 al 11 de junio del 2009. Atendiendo el acuerdo de la Junta Directiva, Artículo 20, Sesión 8177, relacionada con el disfrute del período de lactancia. De acuerdo con el Código de Trabajo “las madres trabajadoras del sector público que se encuentren amamantando tiene derecho a una hora de lactancia por todo el período que el médico pediatra o médico general certifique que está amamantando”. (folio 25);

   b.que el 19 de mayo del 2009 la accionante, quién es profesora de español del CTP C.V.C. solicitó la hora de lactancia materna a la Directora de ese centro educativo. (folio 24);

   c.que por oficio del 1 de junio del 2009 la Directora del CTP C.V.C. autoriza el disfrute de lactancia materna de la siguiente forma: los días lunes y miércoles cuarenta minutos y los días martes 20 minutos. (folio 26);

   d.que según el oficio 12045-2009 DHR del 6 de noviembre del 2009, Informe Final, de la Defensoría de los Habitantes se establece en la queja presentada por X. concluyo: “que la accionante es profesora de español del Colegio Técnico Profesional C.M.V. C., ubicado en Golfito, donde imparte clases los días lunes, martes y miércoles, laborando de 7am a 4 de la tarde (26 lecciones), es claro que ella no puede desplazarse durante ese tiempo para gozar del derecho a la lactancia a su hogar dado que ella y su bebe residen en el Barrio Carmen de Corredores. Su horario de trabajo son dos días a la semana más media jornada al día y un día media jornada, sin embargo, en la realidad la señora X. ingresa a la institución a las 7 am, se retira los lunes a las 3:15 pm, los martes a las 2:55 y los miércoles a las 2:35 pm, lo que promedia casi 8 horas diarias. En razón de lo expuesto y de conformidad con la jurisprudencia y legislación costarricense esta Defensoría considera que si la ley no hizo la diferencia entre jornada completa y media jornada en relación con los días que trabaja y que si en la práctica la señora X. permanece en el Colegio casi tiempo completo se le deben dar las facilidades dentro de la jornada laboral para un mayor disfrute del mismo en relación con las circunstancias. Todo lo anterior en vista de no existir un lugar adecuado en el sitio de trabajo para gozar del derecho de lactancia de la menor y que la distancia excesiva que existe entre la casa de la denunciante y el centro de trabajo, situaciones que dificultan el derecho de la lactancia. Recomienda: incorporar las consideraciones y normas jurídicas desarrolladas en este informe en una circular sobre el tema, dirigido a las jefaturas, en las que contemple expresamente la prohibición de la solicitud de dictamen médico mensual y la vigencia del dictamen médico hasta que el niño o la niña cumplan los doce meses. (folio 38);

   e.que el 3 de diciembre del 2009 la Dirección de Recursos Humanos del Ministerio de Educación Pública solicitó a la Directora de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Educación Pública se pronuncie sobre las recomendaciones del oficio 12045-2009 DHR del 6 de noviembre del 2009. (folio 27);

   f.que para el año 2010 la accionante se encuentra laborando en el Colegio Técnico Profesional C. M.V.C., como profesora de español, de lunes a viernes, todos los días de la semana, con un horario promedio de 7 am a 4:35 pm. Que la interesada solicitó la semana pasada el derecho a la lactancia materna el cuál será otorgado al final de la tarde, debido a que vive muy lejos del centro educativo, y se le permitirá el disfrute de una hora. (folio 46).

   II.-

   Sobre la Protección Especial de la Maternidad, el N. y su Lactancia en el Derecho Constitucional y los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos. El numeral 51 de la Constitución Política le reconoce a la madre y al niño el derecho a gozar de una protección especial. Al respecto, este Tribunal Constitucional en la sentencia Nº 12218-04 de las 14:04 hrs. de 29 de octubre de 2004, se refirió a dicha protección especial que prodiga el Derecho de la Constitución a la maternidad. En este sentido, se estimó lo siguiente

   “(…) los artículos 51 y 71 de la Carta Fundamental tutelan la función social de la maternidad, que comprende la protección de los derechos de las trabajadoras que se encuentren en estado de gravidez y del puerperio. La tutela de la maternidad beneficia, fundamentalmente, al conglomerado social, por lo que, las condiciones en las que sean colocados la mujer trabajadora y el recién nacido, deben garantizar sus derechos fundamentales. La mujer actual ya no solo desempeña las funciones relacionadas a la crianza de los hijos e hijas y al cuido del hogar, sino que hoy constituye una fuerza activa y ascendente en todos los campos de la actividad económica. Esta realidad, aunada a las luchas de las mujeres por la exigencia y defensa de sus derechos, ha sido determinante para que las legislaciones laborales, internacionales y nacionales, tomen medidas tendientes a eliminar las normas discriminatorias para las mujeres en este campo y adecuar las relacionadas con la protección a la maternidad. Desde esta perspectiva, a toda mujer debe garantizársele el derecho de amamantar a sus hijos, toda vez que ello resulta esencial para satisfacer el derecho de todo niño y de toda niña a una alimentación adecuada y a gozar del derecho al más alto estándar de salud. Sobre el particular, la Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas (aprobada y ratificada por nuestro país, mediante, la Ley No. 7184 del 18 de julio de 1990, la cual entró en vigencia, a tenor del numeral 2 de ese instrumento legal, el día de su publicación en La Gaceta No. 149 del 9 de agosto de 1990), establece el derecho de los niños a un “nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social” (artículo 27), así como la obligación a los Estados de “Asegurar que todos los sectores de la sociedad, y en particular los padres y los niños, conozcan los principios básicos de la salud y la nutrición de los niños, las ventajas de la lactancia materna (...) y reciban apoyo en la aplicación de esos conocimientos” (artículo 25). Por su parte, la Declaración Universal de Derechos Humanos del 10 de diciembre de 1948, precisa en su artículo 25, párrafo 2º que “La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales…”, y, finalmente, en el artículo 24, párrafo 1º, se establece que “Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna ... a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado”. Adicionalmente, el Protocolo de San Salvador de la Convención Americana de Derechos Humanos dispone que “Toda persona tiene derecho a una nutrición adecuada que le asegure la posibilidad de gozar del más alto nivel de desarrollo físico, emocional e intelectual”, y además el deber de los Estados de “Garantizar a los niños una adecuada alimentación, tanto en la época de lactancia como durante la edad escolar” (artículo 15). En el plano infraconstitucional, los artículos 94, 94 bis, 95 y 97 del Código de Trabajo (reformados por la Ley de Promoción de la Igualdad Real de la Mujer No. 7142) establecen una protección especial a la madre embarazada o en periodo de lactancia que fuese despedida de sus labores sin mediar causa justificada originada en falta grave a los deberes derivados del contrato de trabajo. De otra parte, la Ley de Fomento de la Lactancia Materna No. 7430, establece el deber del Estado de fomentar la nutrición segura y suficiente de los niños hasta los doce meses cumplidos. Asimismo, se crea la Comisión Nacional de la Lactancia que tiene entre sus funciones: “...b) Promover el amamantamiento exclusivo con leche materna hasta los seis meses de edad; c) Procurar el mantenimiento de la lactancia natural hasta después de dos años de edad (...) e) Proteger a la madre embarazada y lactante que trabaja fuera del hogar” (artículos 3 y 5 de la Ley No. 7430, así como el numeral 16 del Decreto Ejecutivo No. 24576). De las normas internacionales y nacionales transcritas, resulta, a todas luces, que los Estados tienen como deberes fundamentales la protección del interés superior del niño, evitando todas aquellas acciones que perjudiquen la maternidad, y promoviendo las condiciones necesarias para garantizar la lactancia materna.

   En cuanto a la protección de la lactancia, es relevante el reconocimiento hecho en la Declaración de Spedale degli I. de la OMS/UNICEF (Florencia de 30 de julio al 1° de agosto de 1990), “Sobre la protección, promoción y apoyo de la lactancia natural” , sobre el derecho de las madres de amamantar exclusivamente a sus hijos y de todos los lactantes de ser alimentados con pecho, desde el nacimiento hasta los seis meses de edad, y de seguir siendo amamantados, recibiendo, concomitantemente, alimentos complementarios apropiados y en cantidades suficientes, hasta los dos años de edad o más. Igualmente, relevante es lo reconocido en la 55ª Asamblea Mundial de la Salud de la Organización Mundial de la Salud denominada “Promoción de una alimentación apropiada de los lactantes y los niños pequeños”, celebrada de13 a 17 de marzo de 2000, en Ginebra, al indicar lo siguiente:

   “(…) Las madres y sus bebés forman una unidad biológica y social inseparable; la salud y la nutrición de un grupo no puede separarse de la salud y la nutrición del otro (…) la estrategia mundial para la alimentación del lactante y del niño pequeño se basa en el respeto, la protección, la facilitación y el cumplimiento de los principios aceptados de derechos humanos. La nutrición es un componente fundamental y universalmente reconocido del derecho de los niños al disfrute del más alto nivel posible de salud, tal como se declara en la Convención sobre los Derechos del Niño. Los niños tienen derecho a recibir una nutrición adecuada y a acceder a alimentos inocuos y nutritivos, y ambos son esenciales para satisfacer el derecho al más alto nivel posible de salud (…).

   En cuanto al derecho de los menores de disfrutar de condiciones adecuadas para su desarrollo, el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales - Protocolo de San Salvador- recoge el derecho de la persona menor de edad a las medidas de protección que su condición requiere por parte de su familia, de la sociedad y del Estado. En este sentido, ordena lo siguiente:

   “(...) Artículo 16

   Derecho de la Niñez

   Todo niño sea cual fuere su filiación tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado. Todo niño tiene el derecho a crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres; salvo circunstancias excepcionales, reconocidas judicialmente, el niño de corta edad no debe ser separado de su madre (...)”

   Este mismo derecho se recoge en el numeral 24 del Pacto Internacional deDerechos Civiles y Políticos, que dispuso lo siguiente:

   “Artículo 24:

   Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado (...)”.

   Por su parte la Convención sobre los Derechos del Niño le prodiga especial relevancia al tema de los vínculos familiares del menor, disponiendo lo siguiente:

   “Artículo 7

   El niño (…) tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos.

   Los Estados Partes velarán por la aplicación de estos derechos de conformidad con su legislación nacional y las obligaciones que hayan contraído en virtud de los instrumentos internacionales pertinentes en esta esfera (…)”

   “Artículo 8

   Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar (…) las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas.

   (…)”.

   Resulta importante resaltar que la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer y la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer (Convención de Belém do Pará ), afirman la protección especial que debe recibir la madre en estado de embarazo, para evitar cualquier acción o conducta que le cause un daño o sufrimiento físico o psíquico. De otra parte, en el derecho interno tenemos la Ley de Fomento de la Lactancia Materna No. 7430 de 14 de septiembre de 1994, que establece el deber del Estado de fomentar la nutrición segura y suficiente de los niños hasta los doce meses cumplidos. Asimismo, se crea la Comisión Nacional de la Lactancia que tiene entre sus funciones: “(...) b) Promover el amamantamiento exclusivo con leche materna hasta los seis meses de edad; c) Procurar el mantenimiento de la lactancia natural hasta después de dos años de edad (...) e) Proteger a la madre embarazada y lactante que trabaja fuera del hogar (…)” (artículos 3 y 5 de la Ley No. 7430, así como el numeral 16 del Reglamento a la Ley de Fomento a la Lactancia Materna, Decreto Ejecutivo No. 24576 de 7 de agosto de 1995). De las normas internacionales y nacionales transcritas, resulta evidente que los Estados tienen como deberes fundamentales la protección del interés superior del niño, y evitar todas aquellas acciones que perjudiquen la maternidad y promoviendo las condiciones necesarias para garantizar la lactancia materna.

   Asimismo ensentencia número 2008-9251, estableció la Sala que:

   IV. En el presente caso, el reclamo de la amparada consiste en que la Directora del Jardín de Niños donde labora redujo de una hora a treinta minutos diarios el tiempo para el disfrute del derecho tutelado en el numeral 97 del Código de Trabajo, lo que considera arbitrario. Tal como lo ha reconocido esta S., el único interés que pueden tener este tipo de casos para la jurisdicción constitucional, consiste en que la Administración hubiera acordado no reconocer el derecho a la hora de lactancia de la recurrente, o si el horario establecido hubiera sido irracional, arbitrario o violatorio de los derechos y garantías constitucionales de la interesada (2000-02005 de las 9:44 horas del 3 de marzo del 2000). Visto que en el presente caso, no se ha negado el derecho a la lactancia de la amparada y su hijo, sino que, en virtud de que su jornada es de medio tiempo -cuatro horas y diez minutos diarios-, se le ha concedido media hora dentro de su jornada laboral, la Sala estima que no se ha violado derecho fundamental alguno en su perjuicio, por lo que el recurso debe ser declarado sin lugar. Lo anterior sin perjuicio de que, de estar inconforme con la interpretación dada por el Ministerio de Educación Pública al numeral 97 del Código de Trabajo, pueda acudir ante esa instancia, o a la jurisdicción ordinaria, en defensa de sus derechos.

   IV.-

   Sobre el caso concreto. La situación de la amparada en relación con el derecho a la lactancia. Del estudio de los autos y del informe rendido bajo fe de juramento, la Sala tiene por acreditado que la amparada durante el año 2009 laboró en el C.T.P. C.V.C., impartiendo lecciones de español los días lunes, martes y miércoles (25 lecciones). Por lo que ingresaba a la Institución a las 7 am, y se retira los días lunes a las 3:15 pm, los martes a las 2:55 y los miércoles a las 2:35 pm. Que por oficio del 1 de junio del 2009 la Directora del CTP C.V.C. autorizó el disfrute de lactancia materna de la siguiente forma: los días lunes y miércoles cuarenta minutos y los días martes 20 minutos. De lo expuesto, la Sala verifica que a la accionante se le reconoció el derecho a la lactancia materna dentro de la jornada en que ella prestó sus servicios, de donde resulta inexacto aducir una supuesta violación a sus derechos fundamentales. Por otra parte tampoco resulta irracional o arbitrario el tiempo asignado, de ahí que, lo procedente es declarar sin lugar el recurso. Finalmente la Sala observa que para el presente curso lectivo a la accionante se le autorizará una hora de lactancia al final del día de trabajo debido a que ésta laborará tiempo completo, sea con 48 lecciones.

   Por tanto:

   Se declara sinlugar el recurso.

   Ana VirginiaCalzada M.

   Presidenta

   Gilbert Armijo S. Ernesto Jinesta L.

   Fernando Cruz C. Fernando Castillo V.

   Roxana Salazar C. Ricardo Guerrero P.

   wvm/800

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