Sentencia nº 05445 de Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, de 29 de Abril de 2011

Exp: 08-005315-0007-CO

Res. Nº 2011010512

SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. S.J., a las quince horas del diez de agosto del dos mil once.

Gestión de nulidad en el recurso de amparo interpuesto por R.R.V., portadora de la cédula de identidad número 0-000-000, vecina de San Antonio de Belén, regidora municipal; contra el Ministerio del Ambiente y Energía y la Municipalidad de Belén.

Resultando:

1. -

   R.C.G., apoderado generalísimo sin límite de suma de Condominio La Ribera Belemita Cincuenta Sociedad Anónima, planteó, en memorial del 11 de marzo de 2011, solicitud de nulidad por falta de notificación de la resolución #2010-11515 del 30 de junio de 2010. Aduce que conoció de la resolución a través de la información de la página web de la Sala Constitucional. Del auto de las 8:36 horas del 27 de enero de 2011 y de la resolución #2011-2456 del 23 de febrero de 2011 fueron enterados por medio de la Municipalidad de Belén. La posible aplicación o ejecución de esas resoluciones lesiona los derechos y patrimonio de su representada. Subsidiariamente solicita revocar las resoluciones anteriormente indicadas. La sentencia del amparo se dictó contra legem, pues se soslayó lo preceptuado en el artículo 8° de la Ley de Aguas. Posteriormente se dictó la sentencia #2009-14840 en la cual sí se aplica la norma. Luego del dictado de la sentencia, su representada, el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento y el Ministerio del Ambiente, Energía y Telecomunicaciones aportaron información técnica en la que se avala la operación del pozo y se declara la inocuidad ambiental del proyecto. En el oficio GE-276-09 del 17 de abril de 2009 del Gerente General del SENARA puso fin a la duda de carácter técnico que equivocadamente existió, respecto del pozo AB-1571. El MINAET ratificó que los oficios GE-276-09 y DIGH-145-2009 del SENARA son coincidentes con el criterio técnico del oficio IMN-DA-1073-2009. El MINAET considera que puede abrirse el pozo y aprovechar el agua, de conformidad con la resolución R-0189-2007 (oficio IMN-DA-1347-2009). Su representada realizó los trabajos técnicos solicitados en el oficio IMN-DA-1347-2009, lo cual fue corroborado por autoridades del Ministerio (oficio IMN-DA-1425-2009). La Municipalidad de Belén solicitó a su representada, con fundamento en la Política Hídrica Nacional y por contar el proyecto con dos fuentes de agua, requerir al MINAET la extinción de la concesión del pozo AB-1571, lo que en efecto se hizo. La Dirección Técnica Operativa de la Municipalidad de Belén aprobó lo actuado (oficio DO 0007-2010) y regularizó el permiso de construcción que se había dejado sin efecto. Lo anterior contrasta con la incoherente insistencia de la Sala en pretender ejecutar una sentencia dos años después de dictada. La decisión ya no es actual, porque el tema está superado en la práctica. Considera que ni el SENARA ni la Municipalidad de Belén pueden clausurar el pozo, sino únicamente el MINAET. Confiere la Sala a la Municipalidad de Belén potestades de imperio para que viole propiedad privada. Pide se señale comparecencia oral para exponer sus argumentos.

2. -

   En memorial de folio 1082 H.A.B., Alcalde de la Municipalidad de Belén, y M.S.R., Presidenta del Concejo Municipal de ese cantón, indicaron que la ejecución del cierre del pozo AB-1571 está sujeta a la asignación de recursos financieros en el presupuesto municipal y la contratación de la empresa especializada en la materia. Tomando en consideración los alegatos del señor R.G. y con el fin de no causar daños de imposible y difícil reparación para el interés público y el particular solicitan se realice una audiencia oral para que las partes se refieran a la situación actual del proyecto constructivo en relación con el referido pozo y su inocuidad ambiental.

3. -

   En escrito del 7 de abril de 2011 el recurrente pidió resolver la gestión planteada (folio 1105).

   R. elM.A.S.; y,

   Considerando:

   I.-

   Sobre la petición de audiencia. Con el fin de no demorar la decisión de la presente gestión, por ser potestativa su convocatoria, y tratarse de un asunto en el cual ya se dictó resolución final se prescinde la celebración de la audiencia oral que requieren R.C.G., el Alcalde Municipal y la Presidenta del Concejo Municipal, ambos del cantón de Belén.

   II.-

   Sobre la notificación de varias resoluciones de este proceso. Reclama el gestionante la omisión de notificarle la resolución interlocutoria #2010-11515 del 30 de junio de 2010, el auto de las 8:36 horas del 27 de enero de 2011 y la resolución interlocutoria #2011-2456 del 23 de febrero de 2011. Todos estos actos jurisdiccionales están dirigidos al cumplimiento de la orden impartida en la resolución final del amparo. La orden originalmente se dirigió al Alcalde y Presidente del Concejo Municipal de Belén y al Ministro del Ambiente, Energía y Telecomunicaciones. La precisión que se añadió el 30 de junio de 2010 correspondió al Alcalde y Presidente del Concejo Municipal. De este modo, al no corresponder al recurrente la ejecución de las órdenes giradas no se violenta su derecho al debido proceso la omisión de notificación que reclama. El gestionante fue tenido como parte oportunamente en el proceso, no se le ha denegado el acceso al expediente, sus argumentos se han tomado en consideración y se han recibido y resuelto todas las gestiones que ha planteado. En todo caso, en atención a su solicitud, se le notificó las resoluciones indicadas.

   III.-

   Sobre la solicitud de nulidad y revocatoria en subsidio. Por esta vía pretende el gestionante se deje sin efecto lo que se ha decidido hasta la fecha, pues disiente de las conclusiones y mecanismos adoptados por la Sala para la protección del derecho a un medio ambiente sano y el recurso hídrico sobre el cual versa el caso. Considera que la sentencia del proceso no tiene interés actual.

   IV.-

   Como tesis de principio, las decisiones de la Sala carecen de recurso, como lo estipula con claridad el artículo 11 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, cuya conformidad con la Constitución ha sostenido la Sala, como sigue:

   “Procede declarar sin lugar la acción en cuanto se dirige contra lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 11 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, porque esa norma tiene sustento en lo que establecen los artículos 10 y 48 de la Constitución Política y en doctrina universal sobre la irrecurribilidad de las sentencias dictadas por los tribunales constitucionales. La imposibilidad de recurrir las sentencias, no se aplica únicamente a la Sala Constitucional, sino a otros tribunales, como la propia Constitución lo establece en el artículo 103 para el Tribunal Supremo de Elecciones. De la peculiar naturaleza de la jurisdicción constitucional y de las competencias que le atribuye la Constitución se deriva el hecho de que ante el órgano que las ejerce no quepan recursos de alzada, pues si existiera otro al que correspondiera revisar sus resoluciones éste sería el Tribunal Constitucional y no aquél. (sentencia #125-92 de las 10:30 horas del 21 de enero de 1992)

   En este proceso se han adoptado decisiones fundamentadas, con apego fiel a la prueba aportada por las partes, unánimes y ampliamente discutidas en el seno del colegio (v., a manera de ejemplo, las constancias y notas de folios 965, 1106, 1118 y 1119), lo que implicó, en algunos casos, barajar varias alternativas, según consta en la nota de folio 1038.

   V.-

   Por otra parte, sobre la aducida falta de interés actual en la ejecución de la sentencia #2008-15657 del 17 de octubre de 2008, debe acotarse que tanto en ese momento, como a la fecha, el problema versa sobre el mismo punto: la protección de una fuente subterránea de agua potable, tema propio de la competencia de la Sala en el proceso de amparo, por su vinculación con el derecho fundamental a un medio ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Continúa el caso girando alrededor de la misma fuente y el mismo proyecto constructivo. La resistencia a hacer respetar la distancia entre el pozo y la construcción, definida con base en criterios técnicos y la documentación aportada a los autos en el 2008, es lo que produce que a la fecha continúe abierta la discusión, pues la recurrente ha manifestado en diversas ocasiones –v. a folio 725 y la última de ellas el 19 de enero de 2011 a folio 1045– que no se ha satisfecho los términos de la resolución de la Sala. Según consta en resoluciones posteriores a la sentencia, los mismos desarrolladores del proyecto habitacional han incidido en la prolongación de la discusión al adoptar medidas que ellos mismos consideraron remediales, como fue la clausura del pozo, decidida y ejecutada de forma unilateral (v. los folios 711, 713 a 716, 779) y sin el visto bueno de las autoridades técnicas en las que respaldó la Sala su decisión. Esto, al punto que el método y la fecha de cierre los definió el desarrollador. Lo anterior tuvo como consecuencia que el SENARA expresamente se pronunciara en el sentido que la clausura del pozo no implicaba la desaparición del peligro de contaminación de las aguas subterráneas (folio 835). De este modo no se trata de empecinamiento en sostener una decisión que se califica de anacrónica, sino en asegurar la tutela de un bien cuya relevancia se destacó profusamente en la sentencia de este proceso, haciendo eco de lo decidido por este Tribunal en la resolución #2004-1923 de las 14:55 horas del 25 de febrero de 2004, también tomada en consideración cuando se dictó la sentencia de este proceso:

   “A diferencia de la contaminación de las aguas superficiales que suele ser patente y visible, lo que permite tomar acciones ambientales tendentes a mitigarla o erradicarla, la de las aguas subterráneas, por su propia naturaleza, suele pasar inadvertida y se hace evidente cuando ha alcanzado grandes proporciones. Los mantos acuíferos por la lenta circulación de las aguas, la capacidad de absorción del terreno y otros factores, pueden tardar mucho tiempo en mostrar la contaminación. Adicionalmente, el gran volumen de las aguas contenido hace que las contaminaciones extensas tarden un lapso prolongado en manifestarse o bien cuando se trata de contaminaciones localizadas se detectan cuando fluyen en algún sitio de explotación. Ciertamente, este tipo de aguas tienen una resistencia a contaminarse, sin embargo cuando esta se produce su regeneración puede ser extraordinariamente lenta y en ocasiones es irreversible por el alto costo de los medios para hacerlo. (…)

   Por las características de la contaminación de los mantos acuíferos destinados al abastecimiento público y su difícil regeneración, las medidas para evitar la contaminación deben ser preventivas y protectoras, mediante la prohibición de ciertas actividades humanas en determinadas zonas u ordenando medidas de seguridad sobre ciertas actividades potencialmente contaminantes. Nuestro ordenamiento jurídico-administrativo (legislación, reglamentos y decretos) carece, lamentablemente, de una regulación precisa, clara y completa para la protección de los mantos acuíferos, zonas de recarga y áreas de captación de aguas subterráneas."

   VI.-

   Por otra parte, la competencia que ostenta la Sala para hacer ejecutar sus pronunciamientos, derivada del artículo 56 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, no tiene un límite temporal. En la medida en que se continúe instando su intervención, bajo el alegato que no se ha cumplido la sentencia, está obligada a verificar si las órdenes impartidas en la sentencia se han respetado.

   VII.-

   Se alega, además, que las órdenes dictadas en el ámbito de la ejecución de la sentencia del amparo implican violación del derecho a la propiedad privada. Procurar que la ejecución del cierre del pozo se verifique de forma técnica, busca tutelar las aguas subterráneas, que constituyen un bien de dominio público:

   “De acuerdo con esta última tesis, las aguas subterráneas no son apropiables por ningún particular y su calificación como bienes de dominio público constituye título suficiente para someterlas a un régimen de intervención administrativa muy fuerte e intenso en aras de garantizar su integridad y calidad y de apartarlas de los modos de adquisición y disfrute propios del Derecho Privado.” (sentencia#2004-1923)

   Se repite que haber trasladado la discusión a la clausura de la fuente de agua y las condiciones apropiadas para tomar esa medida se debe, en gran parte, a la decisión unilateral –no derivada, de forma alguna, de las decisiones dictadas hasta ese momento por la Sala– que adoptaron los desarrolladores del proyecto de clausurar el pozo en diciembre de 2008. Se recuerda a las partes que la orden que inicialmente se giró a R.D.M., Ministro del Ambiente y Energía, a H.A.B., Alcalde Municipal de Belén, y a F. V.V., P.M., fue la de disponer lo necesario para que se respetara la distancia de cuarenta metros de protección entre el pozo AB-1571 y el proyecto constructivo, con base en el criterio del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas. Las razones por las cuales esa y posteriores órdenes se han girado a funcionarios de la Municipalidad de Belén se externaron en la sentencia de este asunto, #2008-15657, y en la resolución interlocutoria #2011-2456, que, en resumen, se refieren a las potestades que tienen las corporaciones locales para vigilar el orden urbanístico y las construcciones que se desarrollen en su cantón.

   VIII.-

   Sobre el oficio GE-276-09 (folio 910) del Gerente del SENARA como criterio técnico que compele indefectiblemente a la Sala a dejar sin efecto lo que ya resolvió, debe tomarse en consideración, primero, que este Tribunal se basó, para adoptar las decisiones que se cuestionan, en el dictamen ASUB-452-2007, preferido sobre el estudio hidrogeológico de M.V.F. –presentado por el desarrollador del proyecto– y el criterio del Departamento de Aguas, que no contaba con estudio técnico alguno de referencia; así como en los oficios DIGH-114-09 (folio 835), según el cual el método de clausura del pozo ejecutado por el desarrollador del proyecto no conjuraba el peligro de contaminación del acuífero y DIGH-145-2009 (folio 932), en el cual se ofrecen dos propuestas de solución: el sellado completo del pozo y la delimitación de una zona de protección, sin que el estudio contenga una conclusión tajante por una de las dos posibilidades, ni desdiga los riesgos anotados en las anteriores ocasiones especificadas. De hecho, es en este último oficio DIGH-145-2009 que el Gerente General de la institución basa su oficio GE-276-09, agregando a las afirmaciones del Geólogo del Área de Investigación y Gestión Hídrica aseveraciones propias, sin indicar su correspondiente respaldo. Por ejemplo, se refiere el Gerente a la procedibilidad de la solución del sellado del pozo, “…siempre y cuando se garantice el acceso al agua potable en calidad, cantidad y continuidad suficiente a este proyecto habitacional.”, cuestión cuya supervisión es ajena al SENARA. Además concluye que la segunda solución propuesta en el informe DIGH-145-2009 “…es una medida correcta para aplicar el principio preventivo y el precautorio para proteger las aguas subterráneas…”. El oficio, adicionalmente, se arroga la competencia técnica de avalar y aprobar el perímetro técnico de protección de 15 metros entre el pozo AB-1571 y el proyecto constructivo y dice que la Gerencia corroboró que no existe ni ha existido riesgo alguno de contaminación del pozo AB-1571 ni las aguas subterráneas, sea por contaminación bacteriológica, compuestos orgánicos ni ningún otro tipo de agente contaminante. Considera la Gerencia General, asimismo, que “los estudios e informes efectuados han sido realizados conforme a las reglas unívocas y de aplicación exacta de la ciencia y de la técnica, por lo que se permite arribar a un estado de certeza científica absoluta acerca de la inocuidad ambiental del proyecto.” Ninguna de estas conclusiones aparecen en los informes emanados por los técnicos de la institución. Resulta oportuno recordar en este punto que de acuerdo con el artículo 9° de la Ley de Creación del SENARA, al Gerente General lo que compete es la administración del ente. No es un funcionario ni un órgano de características técnicas, ni tampoco el jerarca de la institución, rol que corresponde a la Junta Directiva. Por el contrario, de acuerdo con la Estructura Programática del SENARA (www.senara.or.cr), los objetivos del programa Investigación, Preservación y Explotación de los Recursos Hídricos son:

   "Producir la información básica y la recolección de datos necesarios para la realización de los estudios sobre recursos hídricos, que realiza SENARA en todo el país. El programa contempla la investigación, seguimiento y control de los recursos hídricos, aunando esfuerzos interinstitucionales a fin de prevenir su deterioro y minimizar los efectos de la explotación, preservando la cantidad y calidad de los mismos".

   Y sus objetivosespecíficos consisten en:

   “Sistematizar y mantener actualizado el inventario de las aguas subterráneas y superficiales relacionadas con estas, en coordinación con otras instituciones públicas y privadas.

   Controlar y dar seguimiento a las perforaciones de pozos, a efecto de que se lleven a cabo de acuerdo a lo establecido en los reglamentos vigentes.

   Realizar investigaciones hidrológicas e hidrogeológicas que permitan tomar decisiones para proteger y preservar el recurso hídrico, así como prevenir la contaminación de las aguas en las zonas de recarga de los acuíferos y las zonas costeras

   Participar activamente en la definición de las políticas nacionales ambientales atinentes a la preservación y explotación racional de los recursos hídricos.

   Divulgar a la comunidad nacional la información sobre el estado de los recursos hídricos en cuanto a su explotación y preservación.”

   De ahí que no considera la mayoría de la Sala que las aseveraciones que el Gerente General del ente agregó al informe técnico tengan la fuerza jurídica ni técnica para desvirtuar las afirmaciones que sustentaron las decisiones impugnadas y, mucho menos, para declarar su nulidad.

   IX.-

   Los Magistrados Calzada, J. y Castillo salvan el voto y anulan los votos número 11515-2010 y 2456-2011. El Magistrado Jinesta da razones diferentes.

   P.:

   No ha lugar a la gestión formulada. Los Magistrados Calzada, J. y Castillo salvan el voto y anulan los votos Nos. 11515-2010 y 2456-2011. El Magistrado Jinesta da razones diferentes.

   Ana Virginia Calzada M.

   Presidenta

   Gilberth Armijo S. Ernesto Jinesta L.

   Fernando Cruz C. Fernando Castillo V.

   Paul Rueda L. Roxana Salazar C.

   Exp. 08-005315

   VOTO SALVADO DE LOS MAGISTRADOS CALZADA MIRANDA Y CASTILLO VÍQUEZ CON REDACCIÓN DEL SEGUNDO

   A diferencia del voto de mayoría, optamos por anular las resoluciones números 2010-11515 de las 17: 12 horas del 30 de junio del 2010 y 2011-2456 de las 20:51 horas del 23 de febrero del 2011, toda vez que en éstas se opta por una única solución, la cual se le impone a la Municipalidad de Belén, cuando el criterio técnico vertido por SENARA señala, de forma clara y contundente, que hay dos posibles soluciones científicamente sostenibles e, incluso, su Gerente General aboga por una de éstas que es, precisamente, la que el Tribunal descarta. E., con base en esta pericia técnica lo que jurídicamente procedía era permitirle al ente corporativo elegir entre una u otra, y no imponer una única solución, máxime que del citado informe se desprende la inocuidad ambiental del proyecto.

   A.V.C.M.F.C.V.

   MAGISTRADOS

   Exp. 08-005315-0007-CO

   RAZONES DIFERENTES DEL VOTOSALVADO DEL

   MAGISTRADO ERNESTO JINESTA

   El infrascrito Magistrado concurre en el voto salvado acogiendo la gestión de nulidad de los Votos Nos. 11515-2010 y 2456-2011, pero por las razones siguientes:

   I.-

   ERROR DE HECHO Y GESTIÓN DE NULIDAD. En mi criterio en los dos votos que dispongo anular se incurrió en un evidente y manifiesto error de hecho, al dejarse de ponderar o valorar ciertos elementos de convicción que determinan una solución jurídica diversa al diferendo planteado. Este Tribunal Constitucional, desde su fundación, ha admitido la gestión de nulidad cuando no se ha valorado o se ha preterido un medio probatorio determinado y se incurre, consecuentemente, en un error de hecho, lo anterior, pese a que el artículo 11 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional dispone que “No habrá recurso contra las sentencias, autos o providencias de la jurisdicción constitucional”.

   II.-

   ELEMENTOS DE CONVICCIÓN PRETERIDOS Y NO VALORADOS POR EL TRIBUNAL EN EL SUB-LITE.

   A) Informe técnico de 14 de abril de 2009 DIGH-145-2009 (visible a folios 906-908, Tomo V, expediente recurso de amparo): En este documento público, el G. R.R. del Área de Investigación y Gestión Hídrica le remite al Gerente General del SENARA un informe sobre el estudio hidrogeológico para delimitar la zona de captura y protección del Pozo AB-1571. En este documento, el referido G., concluye lo siguiente:

   “Por lo tanto, la Dirección de Investigación y Gestión Hídrica considera que se pueden aplicar dos posibles soluciones para el caso del Pozo AB-1571

   1. El sellado por completo del pozo AB-1571 (…)

   3. (sic) La delimitación de campo de la zona de protección (…)

   B) Oficio GE-276-09 de 17 de abril de 2009 del Gerente General del SENARA (visible a folios 1102-1104 del tomo V del expediente del recurso de amparo):

   En este oficio, el Gerente General, haciendo referencia al informe técnico de 14 de abril de 2009 (DIGH-145-2009), refiere que según los criterios técnicos de ese ente, caben las dos soluciones ya referidas (sello completo del pozo o la delimitación del campo o perímetro de protección). Finalmente, el Gerente General concluye indicando lo siguiente:

   “De conformidad con el estudio técnico aportado y el análisis realizado, esta Gerencia avala y aprueba el perímetro de protección de 15 metros entre el pozo AB-1571 y el proyecto constructivo. Consecuentemente, esta Gerencia ha corroborado que no existe ni ha existido riesgo alguno por contaminación del pozo AB-1571 ni las aguas subterráneas, sea por contaminación bacteriológica, compuestos orgánicos ni ningún tipo de agente contaminante.

   Por lo tanto, esta Gerencia General considera que los estudios e informes efectuados han sido realizados conforme a las reglas unívocas y de aplicación exacta de la ciencia y de la técnica, por lo que se permite arribar a un estado de certeza científica absoluta acerca de la inocuidad ambiental del proyecto”

   III.-

   PRETERICIÓN DE PRUEBA TÉCNICA Y ERROR DE HECHO CONSIGUIENTE DETERMINA UNA SOLUCIÓN JURÍDICA DIFERENTE. Al haberse preterido tales medios de prueba y, por consiguiente, los hechos arrojados por éstos, debe tomarse una consecuencia o solución jurídica diversa. El Gerente General, claramente, optó por una de las dos opciones técnicamente viables, ambas jurídica e igualmente válidas para enfrentar el problema del pozo AB-1571 y arribó a la clara conclusión de que no existe margen de incertidumbre científica sobre la afectación del referido pozo a las aguas subterráneas. En definitiva, el Gerente General del SENARA, estimó que, por el contrario, hay “certeza científica absoluta de la inocuidad ambiental del proyecto”. Con esta afirmación, respaldada en los estudios técnicos, resulta jurídicamente inválido aplicar el principio precautorio -que encuentra sustento en el ordinal 50 de la Constitución Política-, el que será de aplicación, únicamente, cuando no haya certeza científica sobre la afectación de una actividad o proyecto al medio ambiente. La solución jurídica hubiere sido diferente, si el G. General del SENARA se aparta del criterio técnico o crea, motu proprio, antojadiza o arbitrariamente, una alternativa técnica distinta a la recomendada por los peritos, pero no fue así, lo único que hizo fue optar por una de las soluciones técnicas propuestas al despejarse cualquier halo de incertidumbre científico sobre el particular.

   IV.-

   COROLARIO. Por las razones indicadas, estimo que debe ser acogida la Gestión de nulidad planteada, con todas sus consecuencias, disponiendo la nulidad de los Votos Nos. 11515-2010 y 2456-2011 al haberse incurrido en un claro e inequívoco yerro de hecho y al ser preterida prueba técnica relevante para dirimir el asunto.

   E.J. L.

   Magistrado

   EXPEDIENTE N° 08-005315-0007-CO

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