Sentencia nº 11697 de Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, de 31 de Agosto de 2011

*110081240007CO*

Exp: 11-008124-0007-CO Res. Nº 2011011697

SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. S.J., a las catorce horas y treinta y dos minutos del treinta y uno de agosto del dos mil once.

Consulta judicial facultativa formulada por el Tribunal de Casación Penal mediante resolución de las nueve horas treinta y siete minutos del dieciséis de junio del dos mil once, dictada dentro del expediente número 000000000-PE que es causa por el delito de venta de drogas, sustancias o productos sin autorización seguida contra XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, en daño de la salud pública.

Resultando:

1. -

   Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las catorce horas del primero de julio del dos mi once y con fundamento en los artículos 8, inciso 1), de la Ley Orgánica del Poder Judicial; 2, inciso b); 3, 13, 102 y 104 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, los jueces consultantes señalan que el voto del 2 de julio del 2004 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos obliga a que los órganos de casación efectúen un examen integral de las sentencias condenatorias, para cumplir de este modo, con el derecho al recurso establecido en el artículo 8.2 h) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Además, el artículo 458 párrafo segundo in fine en relación con el artículo 178 inciso a), ambos del Código Procesal Penal, los facultan para hacer pronunciamiento de oficio sobre asuntos que detecten, aunque no hayan sido alegados por las partes y que violen los instrumentos internacionales sobre derechos humanos y el Derecho de la Constitución. En virtud de ello y aunque no fue alegado por la impugnante, el Tribunal al hacer el análisis integral de la sentencia se percató que a la encartada se le impuso la pena de 8 años de prisión, la mínima que establece el tipo penal contemplado en el artículo 58 de la Ley sobre estupefacientes, sustancias psicotrópicas, drogas de uso no autorizado, actividades conexas, legitimación de capitales y financiamiento al terrorismo, número 7786 del 30 de abril de 1998 y sus reformas, por la venta de dos piedras de crack. Estiman los jueces consultantes que esa sanción puede violar el principio de proporcionalidad y, al tener duda sobre el acople constitucional de dicha sanción, proceden a formular consulta facultativa de constitucionalidad a fin de que la Sala Constitucional determine si eso es así. Es múltiple la jurisprudencia de la Sala Constitucional que ha acogido el principio de proporcionalidad o prohibición de exceso como parte integrante del Derecho de la Constitución (sentencias número 2008-5179, 1999-8015 y 2000- 8744. En el caso que se analiza, la desproporcionalidad de la sanción en relación con la conducta acreditada (venta de dos piedras de crack) puede verse desde diversas perspectivas: 1) Una política criminal respetuosa del principio de proporcionalidad debe atender a la jerarquía de bienes jurídicos de una sociedad para, en función de ésta, efectuar la dosimetría penal. Así, la vida humana es el bien jurídico de más alto valor en Costa Rica (artículo 21 de la Constitución Política) seguido por las afectaciones a la integridad física (derivadas de aquel principio) a la libertad en sus diversas formas (libertad de tránsito, sexual, de determinación, etc., artículos 20, 22, 27 y 28 constitucionales) y por último, a la propiedad (artículo 45 constitucional). Los delitos de tenencia, posesión y venta de drogas afectan la salud pública, es decir, podrían equipararse a los delitos que tutelan la integridad física y, por ello, deben tener una sanción menor a los delitos que tutelan la vida humana. El homicidio culposo (artículo 117 del Código Penal) es un delito que tutela la vida humana. Este delito tiene una pena máxima de ocho años de prisión. Es decir, la sanción máxima es igual a la pena mínima por venta de droga, a pesar de que los bienes jurídicos de ambos no son equiparables, al tener el primero mayor valor que el segundo. Desde esa perspectiva, hay desproporcionalidad de la sanción en el segundo tipo penal, pues en Costa Rica es lo mismo matar a la persona faltando al deber de cuidado que suministrarle droga, a pesar de que pueda ser adulta, adicta y requerir de ésta en ejercicio de la autonomía de su voluntad y del proceso de adicción que vive. 2) En segundo término, la dogmática penal ha establecido la categorización de tipos penales y, desde este punto de vista, se distinguen los delitos de lesión o resultado, los delitos de peligro concreto y los delitos de peligro abstracto. A partir de esa tipología se ha dicho que los primeros (por ejemplo el homicidio) deben ser los más gravemente sancionados, pues son los que menoscaban el bien jurídico tutelado; luego han de serlo los segundos (por ejemplo, la tentativa de homicidio) que lo ponen en peligro real y, por último, los terceros que representan conductas peligrosas que, sin embargo, solo poseen la potencialidad de afectación, misma que no siempre se producirá. En el caso del delito de venta de droga es un delito de peligro abstracto que, sin embargo, tiene una sanción igual a la máxima establecida para un delito de resultado (el homicidio culposo) y que podría ser mayor a la pena prevista para un delito de peligro concreto (tentativa de homicidio simple en donde los 10 años que contempla el artículo 111 del Código Penal pueden disminuirse, sin límite, conforme a los artículos 24 y 73 por quedar tentado el hecho). También desde esta perspectiva se rompe la proporcionalidad. 3) Un tercer presupuesto para diseñar una política criminal proporcional y no excesiva alude al grado de culpabilidad o reproche de la conducta. Desde esta perspectiva, el legislador penal debe contemplar una escala punitiva que permita personalizar el juicio de reproche que, en el caso de las conductas tipificadas en el artículo 58 cuestionado tendría que ponderar, por ejemplo y sin rigor exhaustivo: si la venta (o las restantes conductas descritas en el tipo penal) se hace a pequeña, mediana o gran escala; si se efectúa a nivel nacional o internacional; de forma individual u organizada; si se dirige a consumidores o a no consumidores, a niños, mujeres embarazadas u otros grupos en condición de vulnerabilidad; si se efectúa en centros educativos, etc. No merecería el mismo reproche la venta de dos piedras de crack que hace una mujer en condiciones de pobreza (que debe ser sancionada, sin que su conducta esté justificada) respecto de la venta de varios kilos de cocaína o heroína que hace una organización a nivel internacional; es igualmente diferente a la venta de drogas que se hace a consumidores adultos respecto de la que se puede hacer a niños, mujeres embarazadas o en centros educativos; la que se efectúa en el mercado nacional respecto de la que se hace internacionalmente, etc; y todas esas conductas tienen en la actualidad el mismo marco punitivo mínimo: ocho años de prisión (ver artículos 58 y 77 de la referida ley). Inclusive la Ley antes de ser reformada por la ley 8204, lo entendía así cuando, en su artículo 61 sancionaba con prisión de 5 a 15 años a quien, entre otras conductas, vendiera droga y agravaba la sanción de 8 a 20 años en el artículo 71, si la conducta se dirigía a personas menores de edad, se daba en centros educativos, se producía en forma organizada, a nivel internacional, etc. Nada de eso se contempla en la actualidad, en donde todas las conductas, con independencia de su gravedad, parten del mismo parámetro: 8 años de cárcel y lo que se aumenta es solo la pena máxima (de 15 para la conducta simple a 20 para la agravada). Igual diferenciación se daba en las anteriores normativas (ver los artículos 18 y 27 de la Ley número 7233 que rigió de mayo de 1991 a enero del 2002 y los numerales 14 y 22 de la Ley número 7093 vigente de abril de 1988 hasta mayo de 1991). Refieren los jueces consultantes que ellos no propugnan la despenalización de la conducta referida, ni asumen que la misma se encuentre justificada o exculpada, sino que, partiendo de su criminalización, lo único que se señala es la desproporción de la pena y la omisión de que esta no permita contemplar las diversas situaciones en que se comete. Si la Sala Constitucional, coincidiera con el criterio del Tribunal y señalara que la referida sanción establecida en el artículo 58 es desproporcional, ello no implica despenalizar la conducta, pues puede optarse por dos soluciones: 1) suprimir el monto mínimo de ocho años de prisión, dejando el máximo para que sea el tribunal, con base en el principio de culpabilidad el que, en cada caso haga la fijación que corresponda, o bien, 2) declarar la inconstitucionalidad del artículo 58 y restablecer la vigencia del artículo 61 de la ley número 7786 antes de la reforma, manteniendo incólume el actual artículo 77 de la Ley número 8204. Aunque en principio la política criminal es resorte exclusivo de la Asamblea Legislativa, ello es así en tanto no se viole, entre otros, el principio de proporcionalidad o prohibición de exceso. Restableciendo la penalidad del artículo anterior se mantiene punible exactamente la misma conducta hoy reprimida y lo único que se varía es el marco punitivo mínimo (el máximo queda igual) para la conducta base, que permite que la referida sanción (5 años) sea proporcional para un delito contra la salud, como el comentado respecto de otros marcos punitivos de delitos contra la vida que tienen penas superiores por ser más importante el bien jurídico tutelado. Asimismo, sería proporcional la pena de este delito de peligro abstracto frente a delitos de resultado o de peligro concreto (homicidio y tentativa) y por último, frente a las particularidades de cada caso y el nivel de reproche, que puede ajustarse.

2. -

   Los artículos 9 y 106 de la Ley de esta sede facultan a la Sala para evacuar la consulta en cualquier momento, cuando considere que está suficientemente contestada mediante la simple remisión a su jurisprudencia y precedentes.

   Redacta la MagistradaCalzada M.; y,

   Considerando:

   I.-

   Sobre la admisibilidad. La consulta planteada resulta admisible al tenor de lo dispuesto en los artículos 102 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Constitucional. Los jueces consultantes tienen dudas de constitucionalidad respecto de una norma que deben aplicar en un asunto sometido a su conocimiento (la causa penal seguida contra S.M.M.B., por el delito de venta de drogas, sustancias o productos sin autorización legal, tramitada en expediente judicial número 09-003712-0275-PE). La consulta se formula mediante un escrito fundado, donde explican ampliamente los motivos de posible inconstitucionalidad de la norma y se cumple con los demás requisitos formales.

   II

   Objeto de la consulta. Se somete a consulta de esta Sala, el artículo 58 de la Ley sobre estupefacientes, sustancias psicotrópicas, drogas de uso no autorizado, actividades conexas, legitimación de capitales y financiamiento al terrorismo, número 7786 del 30 de abril de 1998, reformada por Ley número 8204 del 26 de diciembre del 2001, el cual señala:

   “Artículo 58.—Se impondrá pena de prisión de ocho a quince años a quien, sin autorización legal, distribuya, comercie, suministre, fabrique, elabore, refine, transforme, extraiga, prepare, cultive, produzca, transporte, almacene o venda las drogas, las sustancias o los productos referidos en esta Ley, o cultive las plantas de las que se obtienen tales sustancias o productos.

   La misma pena se impondrá a quien, sin la debida autorización, posea esas drogas, sustancias o productos para cualquiera de los fines expresados, y a quien posea o comercie semillas con capacidad germinadora u otros productos naturales para producir las referidas drogas.”

   Sostienen los jueces consultantes que la pena contenida en dicho tipo penal violenta el principio de proporcionalidad o prohibición de exceso, en virtud de que la sanción mínima resulta muy elevada (8 años de prisión) si se toma en cuenta que se trata de un delito que pretende tutelar la salud pública, bien jurídico que es de menor importancia que la vida, la cual por ejemplo, se encuentra protegida por el artículo 117 que establece el delito de homicidio culposo, con una pena máxima de 8 años de prisión. Asimismo, indican que por tratarse de un delito de peligro y no de resultado, la pena debe ser menor, poniendo como ejemplo el delito de tentativa de homicidio que prevé una sanción mínima de 10 años de prisión, que puede ser disminuida a juicio del juez. Además agregan que el legislador al establecer las penas debe dejar un margen de valoración al juez, que le permita individualizar el juicio de reproche en cada caso, lo cual no sucede con el tipo penal previsto en el artículo 58, al establecer como pena mínima, los 8 años de prisión. En ese sentido, señalan que no puede hacerse el mismo juicio de reproche a la venta de dos piedras de crack que hace una mujer en condiciones de pobreza, respecto de la venta de varios kilos de cocaína o heroína que hace una organización a nivel internacional.

   III

   Sobre el principio deproporcionalidad o prohibición de exceso como parámetro de constitucionalidad.

   En un Estado democrático de derecho, la utilización del derecho penal, por suponer la mayor ingerencia en la libertad de la persona, debe limitarse a los casos en que no sea posible utilizar un medio menos lesivo. Según el principio de prohibición de exceso o proporcionalidad en sentido amplio, la libertad solo puede limitarse en aras de la tutela de las propias libertades o derechos de los demás ciudadanos y solo en la medida de lo estrictamente necesario. Expresiones de este principio son los de adecuación, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. El principio de adecuación exige que el derecho penal, sea apto para la tutela del bien jurídico y que la medida adoptada sea también adecuada a la finalidad perseguida. Eso implica que solo es legítimo hacer uso del derecho penal, cuando la pena sea adecuada para la tutela del bien jurídico y cuando además se persiga algún tipo de finalidad, debiendo rechazarse las teorías absolutas de la pena, donde no se persigue ningún fin, sino la sanción por la sanción misma. Según el principio de necesidad, la pena ha de ser la menor de las posibles sanciones que se puede imponer, y cuando la pena resulta innecesaria, es injusta. Donde sea posible sustituir la pena privativa de libertad por otras, debe hacerse. De ahí el carácter subsidiario del derecho penal, que solo puede utilizarse cuando los demás medios resulten insuficientes y solo cuando sea útil para la protección del bien jurídico. Y, el principio de proporcionalidad en sentido estricto, se refiere a la ponderación que debe darse entre la gravedad de la conducta, el objeto de tutela y la consecuencia jurídica. No deben preverse ni imponerse penas o medidas que resulten desproporcionadas, en relación con la gravedad de la falta. Esta Sala mediante sentencia número 2007-18486 de las dieciocho horas tres minutos del 19 de diciembre del dos mil siete, declaró inconstitucional el tipo penal del abandono dañino de animales, previsto en el artículo 229 bis del Código Penal, por considerar que la sanción establecida era desproporcionada en relación con el bien jurídico tutelado y otras figuras penales previstas en la ley. Sobre los principios de razonabilidad y proporcionalidad seindicó en dicho fallo:

   “… el principio de razonabilidad surge del llamado "debido proceso substantivo", que significa que los actos públicos deben contener un substrato de justicia intrínseca, de modo que cuando de restricción a determinados derechos se trata, esta regla impone el deber de que dicha limitación se encuentre justificada por una razón de peso suficiente para legitimar su contradicción con el principio general de igualdad, lo cual sin duda también resulta de plena aplicación en materia penal. Así, ha reconocido la Sala que un acto limitativo de derechos es razonable cuando cumple con una triple condición: debe ser necesario, idóneo y proporcional. La necesidad de una medida hace directa referencia a la existencia de una base fáctica que haga preciso proteger algún bien o conjunto de bienes de la colectividad -o de un determinado grupo- mediante la adopción de una medida de diferenciación. Es decir, que si dicha actuación no es realizada, importantes intereses públicos van a ser lesionados. Si la limitación no es necesaria, tampoco podrá ser considerada como razonable, y por ende constitucionalmente válida. La idoneidad, por su parte, importa un juicio referente a si el tipo de restricción que será adoptado cumple o no con la finalidad de satisfacer la necesidad detectada. La inidoneidad de la medida nos indicaría que pueden existir otros mecanismos que en mejor manera solucionen la necesidad existente, pudiendo algunos de ellos cumplir con la finalidad propuesta sin restringir el disfrute del derecho en cuestión. Por su parte, la proporcionalidad nos remite a un juicio de necesaria comparación entre la finalidad perseguida por el acto y el tipo de restricción que se impone o pretende imponer, de manera que la limitación no sea de entidad marcadamente superior al beneficio que con ella se pretende obtener en beneficio de la colectividad. De los últimos elementos, podría decirse que el primero se basa en un juicio cualitativo, en cuanto que el segundo parte de una comparación cuantitativa de los dos objetos analizados. Aunado a lo indicado, y haciendo referencia específica a la materia penal, el artículo 39 de la Constitución Política consagra entre otros, el principio de legalidad, que en materia penal significa que la ley es la única fuente creadora de delitos y penas. Esta garantía se relaciona directamente con la tipicidad, que son presupuestos esenciales para tener como legítima la actividad represiva del Estado, requiriendo que las conductas penalmente relevantes sean individualizadas como prohibidas por una norma o tipo penal. De lo anterior, se deduce que en cuanto a delitos y penas se refiere, en nuestro marco constitucional existe reserva de ley, por lo que en esta materia sólo está permitida la actuación de los poderes del Estado a través de leyes formales. Ahora bien, también en la definición de las conductas punibles, en abstracto, el legislador debe realizar una valoración de proporcionalidad entre el hecho y los montos mínimos y máximos de las penas, de manera que la gravedad de los hechos debe reflejarse en la magnitud de la sanción que se prevé. Por supuesto, la individualización de la pena que se produce ya en sede jurisdiccional y no legislativa, atiende a una serie de factores tanto subjetivos como objetivos que deben estimarse, que son de resorte exclusivo del juez quien entre un mínimo y un máximo de sanción otorgado por la ley, debe imponer la sanción que mejor se ajuste a las circunstancias particulares del hecho. Es por lo anterior que cualquier tipificación de una conducta, así como la pena que se pretenda imponer debe responder no sólo a la existencia de una norma legal, sino también a parámetros de razonabilidad y proporcionalidad según el bienjurídico que se pretende tutelar.”

   Lo anterior implica que si bien es el legislador quien tiene la competencia para diseñar los tipos penales que pretenden proteger los diversos bienes jurídicos, esa tarea debe responder a los parámetros de razonabilidad yproporcionalidad y a los fines constitucionales de la pena.

   IV

   Sobre la alegadadesproporcionalidad de la pena.

   La norma que se cuestiona tipifica como punible la actividad desplegada por un sujeto en forma dolosa, que consista en la distribución, comercialización, suministro, fabricación, elaboración, refinería, transformación, extracción, preparación, cultivo, producción, transporte, almacenamiento o venta de drogas o de las sustancias o los productos referidos en la ley. Se trata de actividades que atentan no solo contra la salud pública, sino que también producen un grave perjuicio a la paz social, resquebrajan el orden público, socavan las economías lícitas, los lazos familiares, la soberanía de los Estados y en general, los cimientos de toda la sociedad. Costa Rica ha suscrito y ratificado varios instrumentos internacionales donde se compromete a penalizar dichas conductas y a actuar con firmeza en la lucha por erradicarlas. Entre ellos pueden citarse, la Convención Única sobre Estupefacientes de las Naciones Unidas, de 30 de mayo de 1961, aprobada por Costa Rica mediante la Ley N.º 4544, de 18 de marzo de 1970, enmendada a la vez por el Protocolo de Modificación de la Convención Única sobre Estupefacientes, Ley N.º 5168, de 25 de enero de 1973, así como en el Convenio de Viena sobre Sustancias Psicotrópicas, de 21 de febrero de 1971, aprobado por Costa Rica mediante la Ley N.º 4990, de 10 de junio de 1972; asimismo, en la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, de 19 de diciembre de 1988 (Convención de 1988), aprobada por Costa Rica mediante la Ley N.º 7198, de 25 de setiembre de 1990. Para que se configure cualquiera de los delitos previstos en la ley es necesario que se de una puesta en peligro significativa del bien jurídico tutelado, lo cual debe acreditarse con algún tipo de actividad investigativa que demuestre la existencia de actividad ilícita. En el caso que se analiza, los jueces estiman que la norma consultada lesiona el principio de proporcionalidad, en virtud de que en su criterio la sanción mínima resulta muy elevada (8 años de prisión) para lo cual toman en cuenta como primer aspecto, que se trata de un delito que pretende tutelar la salud pública, bien jurídico que es de menor importancia que la vida, la cual, por ejemplo, se encuentra protegida por el artículo 117 del Código Penal, que establece el delito de homicidio culposo, con una pena máxima de 8 años de prisión. Sobre el particular debe decirse que la comparación que hacen los juzgadores en este punto no es de recibo, dado que por un lado se trata de una conducta culposa, que se origina en una infracción al deber de cuidado (homicidio culposo) y en el caso de las conductas previstas en el artículo 58 impugnado, se trata de figuras dolosas, en las que el sujeto activo tiene toda la intención de realizar el tipo penal objetivo. Como segundo aspecto, sostienen los consultantes que la pena mínima es excesiva, por tratarse de un delito de peligro y no de resultado y ponen como ejemplo el delito de tentativa de homicidio, que prevé una sanción mínima de 10 años de prisión (sic) que puede ser disminuida a juicio del juez. El delito de homicidio simple, previsto en el artículo 111 del Código Penal se encuentra sancionado con una pena de 12 a 18 años de prisión y en virtud de lo dispuesto en el artículo 73, la tentativa se sanciona con la pena prevista para el delito consumado, la cual, puede ser disminuida o no, a juicio del juez. Esto hace que tampoco aquí el parámetro de comparación utilizado por el Tribunal consultante resulte adecuado, dado que la pena del homicidio simple es ciertamente superior a la mínima prevista en el artículo 58 impugnado y la atenuación de la tentativa dependerá del juzgador en cada caso concreto. Por último, señalan que el legislador al establecer las penas debe dejar un margen de valoración al juez, que le permita individualizar el juicio de reproche en cada caso, lo cual no sucede con el tipo penal previsto en el artículo 58, al establecer como pena mínima, los 8 años de prisión. En ese sentido, señalan que no puede hacerse el mismo juicio de reproche a la venta de dos piedras de crack que hace una mujer en condiciones de pobreza, respecto de la venta de varios kilos de cocaína o heroína que hace una organización a nivel internacional. La afirmación de los juzgadores tampoco resulta correcta, dado que sí existe un margen para la individualización de la pena y el juicio de reproche, al establecerse el rango de 8 a 15 años de prisión. La valoración en cuanto a si la venta de dos piedras de crack constituye delito en el caso concreto o no es un tema que deberá resolver el tribunal consultante, en el ámbito de su competencia. Por lo expuesto, se evacua la consulta formulada en el sentido de que el artículo 58 de la Ley sobre estupefacientes, sustancias psicotrópicas, drogas de uso no autorizado, actividades conexas, legitimación de capitales y financiamiento al terrorismo, número 7786 del 30 de abril de 1998 y sus reformas, no resulta contrario al principio de proporcionalidad. Los Magistrados Armijoy Cruz salvan el voto y declaran que la norma consultada es inconstitucional.

   Por tanto:

   Se evacua la consulta formulada en el sentido de que el artículo 58 de la Ley sobre estupefacientes, sustancias psicotrópicas, drogas de uso no autorizado, actividades conexas, legitimación de capitales y financiamiento al terrorismo, número 7786 del 30 de abril de 1998 y sus reformas, no resulta contrario al principio de proporcionalidad. Los M.A. y C. el voto y declaran que la norma consultada es inconstitucional.

   A.V. Calzada M.

   Presidenta

   GilbertArmijo S.

   ErnestoJinesta L.

   FernandoCruz C.

   FernandoCastillo V.

   Paul Rueda L.

   RoxanaSalazar C.

   Expediente 11-008124-0007-CO

   Voto particular de los magistrados A.S. yCruzC., con redacción del segundo.

   Tal como se plantea en la consulta, el artículo el artículo 58 de la Ley sobre estupefacientes, sustancias psicotrópicas, drogas de uso no autorizado, actividades conexas, legitimación de capitales y financiamiento al terrorismo, (Ley número 7786 del 30 de abril de 1998, reformada por Ley número 8204 del 26 de diciembre del 2001), es inconstitucional; no hay duda que el mínimo de ocho año de prisión del extremo menor de la pena prevista para el tipo delictivo mencionado, prevé un límite mínimo que convierte la sanción en una pena desproporcionada. Imponer ocho años de prisión, como pena mínima, a quien realice una serie de actos como distribución, suministro, transporte, etc, convierte la pena mínima en una sanción desproporcionada, cuando la naturaleza de la acción y sus efectos no justifican una pena tan elevada. Una pena mínima excesiva, que no puede disminuir el juzgador, convierte la potestad punitiva estatal en un ejercicio inconstitucional, pues se impone una sanción que no guarda relación con la naturaleza y el perjuicio ocasionado al bien jurídico tutelado.

   El artículo cincuenta y ocho define una multiplicidad de acciones delictivas que no guardan ninguna relación con la jerarquía del bien jurídico que se pretende tutelar, en este caso, la salud. No es razonable que el mínimo de la pena para acciones que sólo tienen un efecto potencial sobre la salud, algunas de ellas con una incidencia irrelevante, se le imponga una pena mínima de ocho años, superior a la sanción mínima prevista para lesiones gravísimas (artículo 123 del código penal) o igual a la pena máxima prevista para el homicidio culposo (artículo 117 del código penal). Estos dos ejemplos demuestran, claramente, que la pena prevista para el tipo penal del artículo 58 de la Ley de psicotrópicos, rompe la proporcionalidad estructural que se aprecia en el código penal respecto de la sanción y el bien jurídico tutelado. Los delitos que protegen la salud como bien jurídico, no pueden equipararse a los delitos que tutelan la vida, bien de máxima protección conforme a nuestra constitución, con previsiones específicas en la Constitución y en la Convención Americana de Derechos Humanos. La multiplicidad de acciones que definen el delito contra la salud, no pueden homologarse con los delitos contra vida, que se refieren, además, a ilícitos de resultado o de peligro real y concreto, lo que no ocurre con los tipos delictivos que definen las acciones de distribución y difusión de la droga.

   El voto 2007-18486 señala muy bien que la imposición de una sanción penal debe responder a una necesidad y a una justificación material, que requiere necesidad, idoneidad y proporcionalidad; en abstracto, debe existir proporcionalidad entre el bien que se pretende proteger y las acciones que se estima que lo lesionan. En el tipo penal objetado, se aprecia que el límite inferior de la escala penal prevista, no incluye acciones que si bien lesionan el bien jurídico, el sujeto activo no merece un juicio de reproche tan elevado como el que irremediablemente impone el mínimo penal y por este motivo, la pena se torna, en abstracto, desproporcionada. El concepto de ley que prevé el artículo treinta y nueve de la Constitución, incluye una limitación al poder punitivo del parlamento, que no puede prever una pena que supere la gravedad y lesión ocasionada al bien jurídico protegido, que en este caso, es evidente que en muchos casos el mínimo de pena prevista, excede la reprochabilidad por elhecho.

   Como bien se destaca en la consulta, los delitos de trasiego de drogas en sentido amplio, definen un ilícito de peligro abstracto para los que se prevé una sanción igual a la máxima establecida para un delito de resultado (el homicidio culposo) y que podría superar la pena prevista para un delito de peligro concreto, por ejemplo la tentativa de homicidio simple, que podría sancionarse con una pena inferior a los doce años que prevé el artículo 111 del Código Penal, porque en el caso de la tentativa, el mínimo del tipo penal puede disminuirse, según las previsiones de los artículos 24 y 73 del código penal. Este contraste evidencia, nuevamente, la desproporcionalidad entre el mínimo previsto para el extremo menor del tipo delictivo cuya constitucionalidad se cuestiona.

   La falta de proporcionalidad también aflora ante una escala punitiva mínima que no permite individualizar la pena ante actos en que el juicio de reproche es inferior a los ocho años y que no puede disminuir el juez al imponer la pena que correspondería por el hecho. Es evidente que el mínimo de la sanción prevista para el tipo delictivo no permite evaluar circunstancias como la cantidad de droga, las condiciones del sujeto pasivo y las circunstancias en que las ejecutó el sujeto activo, así como si se trata de una actividad nacional o internacional. Se tipifican demasiadas acciones con marco punitivo mínimo que no permite individualizar, conforme a las circunstancias del hecho, la sanción que corresponde. El extremo menor del tipo penal impone un límite infranqueable que no permite individualizar la pena, conforme a su gravedad. Esta limitación demuestra que la sanción es desproporcional.

   Un tipo penal que reprime una multiplicidad de actos relacionados con el cultivo, trasiego, comercialización y distribución de drogas, que define acciones de peligro abstracto, no puede prever una sanción mínima que no permite individualizar una variedad de actos cuya reprochabilidad y perjuicio al bien jurídico, es inferior a la pena mínima prevista por el tipo penal cuestionado. La naturaleza del bien jurídico tutelado, en este caso, la salud individual y pública, presenta demasiados matices en la ejecución de las acciones que lesionan el bien jurídico tutelado, por esta razón no es admisible un extremo menor de la pena a imponer que convierte la imposición judicial de la pena en una sanción desproporcionada.

   La desproporción que contiene la norma consultada, también lesiona el principio de culpabilidad por el hecho, según lo prevé el artículo treinta y nueve de la Constitución, porque con un límite inferior tan alto, en muchos casos los jueces no pueden individualizar la pena que corresponde al hecho, debiendo imponerse una sanción que excede la reprochabilidad de la acción y elperjuicio o puesta en peligro del bien jurídico.

   No es casualidad que este exceso se aprecie en los delitos relacionados con la narcoactividad, porque en este tipo de ilícitos, predomina la alarma social y los extravíos de un derecho penal simbólico, desdibujándose las exigencias que la constitución y el derecho penal liberal le imponen al poder represivo del Estado. El extremo menor de la pena prevista para el artículo cincuenta y ocho de la ley 7786, reformada por Ley número 8204, resulta desproporcionado, excediendo los límites constitucionales que regulan la actividad punitiva estatal.

   Fernando Cruz Castro GilberthArmijo Sancho

   Magistrado Magistrado

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