Sentencia nº 16316 de Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, de 25 de Noviembre de 2011

Exp:11-005917-0007-CO

Res. Nº2011-016316

SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. S.J., a las nueve horas y cuarenta y uno minutos del veinticinco de noviembre del dos mil once.

Recurso de amparo que se tramita en expediente número11-005917-0007-CO, interpuesto por V.P.Q., cédula de identidad 0-000-000, contra la MUNICIPALIDAD DE MORAVIA, SETENA Y MINISTRO DE AMBIENTE, ENERGÍA Y TELECOMUNICACIONES.

Resultando

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   Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 08:00 horas del 19 de mayo de 2011, el recurrente interpone recurso de amparo contra la MUNICIPALIDAD DE MORAVIA, LA SETENA Y MINISTRO DE AMBIENTE, ENERGÍA Y TELECOMUNICACIONES y manifiesta que este Tribunal, en la sentencia 12109-2008, del 5 de agosto de 2008, notificada al Alcalde de Moravia, ordenó que se contratara inmediatamente a los profesionales respectivos a fin de que elaboraran los mapas de fragilidad hidrogeológica, y que una vez aprobados por SENARA, fueran incorporados a la normativa urbanística. Señala que de la carta fechada 25 de marzo de 2011, enviada a J.G., por parte de la Regidora Municipal de M.S.A., se desprende que dichos mapas nunca fueron realizados. Considera que la concesión de permisos de una mega-construcción en los terrenos del antiguo Colegio Lincoln, sin tener esos mapas de fragilidad hidrogeológica, es inadmisible e irresponsable. Menciona que la Secretaría Técnica Ambiental en la resolución R-386-2010, resolvió que la empresa PIMSA, que pretende construir un centro comercial en los terrenos mencionados, debe construir una planta de tratamiento de aguas residuales como parte de las condiciones que debe poseer para obtener la viabilidad ambiental, y rechazó en su resolución R-768-2010, el recurso planteado por la empresa PIMSA la cual se niega a construir dicha planta. No obstante, el 4 de mayo de 2010, dicha empresa presentó un recurso de apelación en subsidio ante el Ministro de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, quien emitió la resolución R-248-2010-MINAET, y anuló la posición de SETENA. Alega que una construcción de ese tipo sin una planta de tratamiento, causará graves consecuencias ambientales ya que el único camino de desfogue de aguas es la Quebrada Chiquita que actualmente es incapaz de aceptar y procesar tal cantidad de aguas.

2. -

   Informa bajo juramento T. de la Torre, en su calidad de Ministro de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones (informe de 26 de mayo de 2011, expediente electrónico), que por resolución 2786-2009-SETENA de 25 de noviembre de 2009 se otorga la Viabilidad Ambiental al proyecto Plaza Comercial Lincoln, resolución en la que no se impuso al desarrollador la obligación de establecer una planta de tratamiento de aguas residuales, sino que se preveía que las mismas desfogaran al alcantarillado público. Posteriormente el 05 de febrero de 2010 se recibió en la SETENA solicitud de corrección de error material de la resolución 2786-2009-SETENA ya que advierte el desarrollador Portafolio Inmobiliario S.A. que la descripción del proyecto no es la correcta. Ante esta solicitud se emitió la resolución 386-2010-SETENA, en la cual se corrige la descripción del proyecto, pero también se agrega en la resolución 386-2010-SETENA en la que se corrige la descripción del proyecto, pero también se agrega la obligación de establecer una planta de tratamiento de aguas residuales. Ante esta situación, el desarrollador interpuso el 03 de marzo de 2010 recurso de revocatoria parcial con apelación en subsidio contra la resolución 386-2010-SETENA. Por resolución 786-2010-SETENA se declaró sin lugar el recurso de revocatoria y se elevó el expediente para que el jerarca conociera el recurso de apelación interpuesto Añade que el recurso de apelación fue declarado con lugar, ya que la resolución 386-2010-SETENA resolviendo una solicitud de aclaración de la resolución 2786-2009-SETENA que fue la que otorgó la viabilidad ambiental al proyecto en cuestión, adicionó en forma improcedente la obligación de establecer una planta de tratamiento de aguas residuales, porque al resolver una solicitud de aclaración no es legalmente posible variar el fondo de lo resuelto, como se dio en este caso y la aclaración no constituye una revisión de lo dispuesto. Solicita que se desestime el recurso planteado.

3. -

   Informa bajo juramento U.J.B., en su calidad de S. General de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental (informe de 26 de mayo de 2011, expediente electrónico), que por sentencia 12109-2008 del 05 de agosto de 2009 la Sala ordenó a diversas municipalidades, entre éstas a la Municipalidad de Moravia recurrida, contratar profesionales para la elaboración de los mapas de vulnerabilidad hidrogeológica recomendados por SENARA en su informe denominado “Recarga Potencial del Acuífero Colima y Barva, Valle Central, Costa Rica”, los cuales deberán ser incluidos en la normativa urbanística de sus jurisdicciones, tal y como lo recomienda la autoridad antes mencionada, siendo que compete a las municipalidades involucradas referirse a las acciones ejecutadas en cumplimiento de esa orden y no a esa Secretaría. Añade que el Proyecto Plaza Comercial Lincoln, contiene un proceso de evaluación de impacto ambiental (EIA) contenido en el expediente N°1805-2005-SETENA. Que por la resolución N°2786-2009-SETENA se otorgó la viabilidad ambiental y el apoderado generalísimo de Portafolio Inmobiliario S.A. (desarrolladora del proyecto) solicitó aclaración en cuanto al por tanto “quinto” referido a la descripción del proyecto. En atención a la solicitud, Setena, por resolución N°386-2010, corrige la resolución N°2786-2009-SETENA, en cuanto al por tanto quinto de conformidad con el criterio de Departamento de Evaluación Ambiental, la documentación que consta en el expediente la inspección realizada al sitio; ello con base en el artículo 157 de la Ley General de la Administración Pública, como una corrección de error material para ajustar la descripción del proyecto a la EIA efectuada. Al efecto, en el Por tanto Primero, los últimos párrafos indicaron qué comprende el proyecto, indicándose ahí, el establecimiento de una planta de tratamiento, tal y como sigue: “El Proyecto comprende además: -Tapia: se construirá en concreto y se ubicará en la colindancia Sur y Suroeste del AP. (…) -Cordones de caño y cunetas: estas obras se harán en concreto, (…) -Tragantes: serán hechos de concreto armado y parillas de hierro fundido, según el diseño que se realice. -Pozos de registro: se construirán en concreto armado y se les colocarán tapas y hierro fundido. -Colectores de aguas pluviales y aguas residuales ordinarias (…) -Postes eléctricos (…) – Establecer una planta de tratamiento de aguas residuales ya que aunque cuenta con el permiso de Instituto Nacional de Acueductos y Alcantarillados para que uso del “acueducto sanitario”, este deposita las aguas sin tratar directamente a la quebrada o río, es por ello que se hace necesario ambientalmente la instalación de dicha planta.” Añade que la resolución N°386-2010-SETENA fue recurrida por el señor A.P.V. apoderado generalísimo de portafolio Inmobiliario S.A. (desarrolladora del proyecto), mediante recurso de revocatoria parcial y apelación en subsidio (ver folios del expediente 242-244 adjuntos), siendo el punto medular el último párrafo de la descripción que refiere al establecimiento de una planta de tratamiento, que consideró el recurrente un requisito más no contemplado en la EIA. Asimismo, para dicho recurso aportó como prueba para mejor resolver “Certificación de Disponibilidad de Servicios UNSD-GAM-0568-2010-0420 del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados” (Ver documentos adjuntos: folios 253-255). La resolución N°768-2010-SETENA rechazó el recurso de revocatoria parcial. M. la resolución impugnada de conformidad con la fundamentación que consta a partir del Considerando Tercero y que literalmente dice: “TERCERO: Del informe DEA-1010-2010 presentado a esta Secretaria se detalla lo siguiente: “ …El Recurso de Revocatoria Parcial está dirigido exactamente contra la planta de tratamiento que se incluye en la resolución por error material N°0386-2010-SETENA en la descripción del proyecto. Sin embargo, al revisar el proceso de evaluación ambiental del proyecto, se tiene los siguientes aspectos que se deben de considerar antes de emitir un fallo definitivo: 1. Que en el formulario de Evaluación Ambiental Preliminar (PEAP), en el resumen del proyecto folio N°32, dice:” para la etapa de operación se requerirá una mano de obra de al menos 350 personas. La generación máxima de aguas residuales se estima en 50 metros cúbicos por semana, las cuales se manejará mediante una planta de tratamiento para luego ser vertidas al alcantarillado sanitario.” y luego, al mencionar la legislación utilizada dice: “la legislación de mayor importancia para esta obra incluye la Ley de Planificación Urbana, La Ley de Construcciones, la Ley Orgánica de Ambiente y reglamentos conexos, el Reglamento de Reuso y Vertido de aguas residuales, el Reglamento sobre H. y Seguridad en el Trabajo y el Reglamento sobre el manejo de basura”, esta observación se encuentra en el folio N°31 del expediente. 2. En el mismo FEAP, en el sub-apartado “otra información detallada sobre el proyecto”, en el punto “b. Desechos provenientes de la actividad o proceso”, en la tabla sobre los líquidos dice: “Líquidos: se deberán de clasificar los tipos de desechos líquidos en relación con su grado de Toxicidad, indicar el volumen de producción semanal y el sistema de tratamiento o disposición que se aplicará en los mismos”. En dicha tabla vienen 3 columnas. La primera columna es para el tipo de desecho Aguas Residuales (tanto para la construcción como para la operación), en la segunda columna se establece la producción en metros cúbicos /semana del desecho, y la tercera columna se define el “tipo de tratamiento”, que para ambas etapas es PLANTA DE TRATAMIENTO. Se encuentra en el oficio N°29 del expediente. 3. En el oficio N°23 del expediente, aparece la carta de disponibilidad del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, oficio de ICAyA N°URB-DIS.-326-2005 con fecha del 09 de setiembre de 2005, donde se manifiesta que sí existe disponibilidad para agua potable y alcantarillado sanitario. Pese a que hay disponibilidad de alcantarillado sanitario por parte del AyA la LOA obliga en los artículos 59 al 67 a la prevención de la contaminación. Especialmente el artículo N°65 de la LOA, el cual es muy específico “Artículo 65 Tratamiento de aguas residuales, Las aguas residuales de cualquier origen deberán recibir tratamiento antes de ser descargadas en ríos, lagos, mares y demás cuerpos de agua: además, deberán alcanzar la calidad establecida para el cuerpo receptor, según su uso actual y potencial y para su utilización futura en otras actividades.”. Por ello se menciona una y otra vez, el CFEAP y en el EsIA, la necesidad de establecer una planta de tratamiento, ya que el AyA tiene el alcantarillado sanitario pero no tiene la planta de tratamiento para procesar las aguas residuales. Estas aguas sin tratamiento por parte del AyA, son vertidas por medio del alcantarillado sanitario a la cuenta hidrográfica del río Virilla 4. En el formulario de Inspección de sitio Preliminar (FISEAP), en la pregunta N°15 donde dice: “las aguas negras y servidas serán tratadas por medio de Planta de Tratamiento” que es la opción que viene marcada. Oficio del expediente N°38. 5. En los términos de referencia enviados con la resolución N°384-2006-SETENA en el punto 15 acerca de: “otros términos específicos”, se le solicita textualmente “Anexar el permiso de ubicación de la planta de tratamiento asimismo el permiso del desfogue del cuerpo receptor, por parte del Ministerio de Salud”. Oficio N°49 del expediente. También en el CONSIDERANDO TERCERO en el punto 10 dice: “Las aguas residuales del proyecto serán tratadas mediante planta de tratamiento, folio N° 56 de l expediente. 6. En la resolución N°2677-2008-SETENA se solicita un anexo único en el Considerando Quinto en Aspectos Técnicos, sobre aguas residuales, el punto 10 solícita: “certificación de aprobación por parte del Ministerio de Salud y el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados (ICAA) de los planos y otras especificaciones para la disposición de sus aguas residuales y su planta de tratamiento, indicar el tipo de cuerpo receptor y sus características. También el responsable del manejo y mantenimiento apunta, así como el permiso de ubicación emitido por el Ministerio de Salud”, oficio N°000152 del expediente. 7. Que en la resolución N°2786-2009.-SETENA del 25 de noviembre de 2009, al otorgar la Viabilidad (licencia) ambiental en la descripción del proyecto dice: “Además de los parqueos del sótano el proyecto contará con 547 espacios de parqueo exterior del primer y segundo nivel e incluirá una planta de tratamiento.” Oficio N°000220 del expediente. 8. Que en la solicitud de aclaración del Alcalde de Viabilidad Ambiental, entregada el 05 de febrero de 2010 a esa Secretaría, en el adjunto 1, se menciona lo siguiente: “Colectores de aguas pluviales y aguas residuales ordinarias: se utilizarán los tubos de PVC, de diferentes diámetros y espesores, de acuerdo con los caudales previstos en el sector. Se atenderán en cada caso los requerimientos de las entidades con competencia según detalle que se ofrece más adelante,”, esto que se cita textualmente pertenece al Es IA, apartado N°5 “DESCRIPCIÓN DEL PROYECTO”, sub-apartado 5.3, en la pág N°5.6 y se refiere al a explicación que se realiza en la página N°5.14 de este apartado N°5 sobre aguas residuales. Este sub-apartado, es importante para sacar conclusiones antes de emitir un criterio, en su primer párrafo dice: “La regulación de las disposiciones de las aguas residuales se inicia fundamentalmente con la promulgación de la Ley General de Salud en la década de los setentas. En ésta se define el concepto de contaminación, que posteriormente se retoma en la LOA, y se dispone de manera expresa, de la prohibición de disponer las aguas residuales sin tratar los cuerpos de agua. Esta obligación se delimita con mayor precisión en la Ley de conservación de Vida Silvestre. Que lo anterior demuestra el incumplimiento que hizo de los términos de referencia sobre la planta de tratamiento, ya que la misma fue solicitada por ellos y no se incluyó dentro del Estudio de Impacto Ambiental presentado. Que a la SETENA le compete el impacto ambiental generado en alguna actividad, obra o proyecto, por lo tanto es la que fiscaliza las acciones de las otras instituciones estatales para observar si están acordes con el ambiente o deben de realizar otras actividades para evitar el impacto ambiental que de ellas se genere. La Ley Orgánica del Ambiente en su artículo 83 dice. “Creación de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, como órgano de desconcentración máxima del Ministerio del Ambiente y Energía, cuyo propósito fundamental será entre otros armonizar el impacto ambiental con los procesos productivos.” Pese al análisis realizado del EsIA y que no aparece la planta de tratamiento dentro del mismo, se le solicita dentro de la resolución N°2677-2008-SETENA un Anexo Único como se menciona en el punto N°7 de este informe, todo lo relacionado con la planta de tratamiento. Entonces se aplica. “El artículo 29 inciso 5, del Reglamento General sobre Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental (EIA) faculta a la SETENA para solicitar, por única vez que la información faltante sea subsanada. Una vez presentada la información, se tendrá que resolver en definitiva., sin embargo tampoco fue presentada la misma. Que se viola la Declaración Jurada de Compromisos Ambientales que se solicita y la que presentan previo a dar la VLA, mediante acciones anteriormente señaladas. Se recomienda que la administración no acoja el recurso de revocatoria presentado por el desarrollador A.P.V., apoderado generalísimo de Portafolio Inmobiliario S.A. donde se recurre la resolución N°0386-2010 en la cual se hace la corrección por error material a la resolución 2786-2009-SETENA, dejándola tal y como está. Cita nuevamente el artículo 65 de la LOA sobre tratamiento de aguas residuales y explica que por ello se menciona una y otro vez, en el FEAP y en el EsIA, la necesidad de establecer una planta de tratamiento, ya que el AyA tiene el alcantarillado sanitario pero no tiene la planta de tratamiento para procesar las aguas residuales. Como consecuencia de lo anterior declara sin lugar el recurso de revocatoria con apelación en subsidio, contra la resolución N°0386-2010-SETENA de las 14:50 horas del 22 de enero de 2010. Comenta que sobre la resolución R-248-2010-MINAET emitida por el Ministro de Ambiente Energía y Telecomunicaciones, esa Secretaría solo puede referirse a los hechos que constan en el expediente. Dicha resolución declara con lugar el recurso de apelación contra la resolución N°386-2010-SETENA que otorgó la viabilidad ambiental, eliminándose el párrafo referente al establecimiento de la planta de tratamiento. Comenta que esa Secretaría ha cumplido su función de armonizar el impacto ambiental con los procesos productivos y su función de tutelar el derecho consagrado en el artículo 50 constitucional. El desarrollador presentó la evaluación de impacto ambiental y SETENA realizó el proceso respectivo, el mismo desarrollador incluyó en el EIA el establecimiento de una planta de tratamiento y así lo incluyó esa Secretaría en la resolución que otorgó la Viabilidad Ambiental (resolución N°2786-2009.-SETENA en la descripción del proyecto dice: “Además de los parqueos del sótano el proyecto contará con 547 espacios de parqueo exterior del primer y segundo nivel e incluirá una planta de tratamiento) y no fue recurrida por ese aspecto. Además como se observa en el razonamiento de la resolución N°768-2010-SETENA, en el proceso se contempló dicha planta. Comenta que un EIA no es inmodificable, posición que ha sido respaldada por la sentencia 2008-015315 de las 14:59 horas del 10 de octubre de 2008. Pide se declare sin lugar el recurso.

4. -

   Informa bajo juramento P.H.C., en su calidad de Alcalde del Cantón de Moravia (informe de 26 de mayo de 2011, expediente electrónico), que a partir de lo dispuesto por sentencia número 12109-2008 del 05 de agosto de 2008, la Municipalidad de Moravia inició gestiones para lograr la elaboración de los mapas de vulnerabilidad hidrogeológica, lo que realizó en asocio con otros ayuntamientos y el SENARA, como parte del proceso de actualización del actual plan regulador de Moravia. Añade que en el 2009 se comenzó a incluir en toda valoración referente al ordenamiento y planificación urbana la variable de vulnerabilidad hidrogeológica. Añade que para el proyecto denominado Mall Plaza Lincoln no sólo aplicó los mapas antes citados, sino también la matriz citada y se exigió al desarrollador un estudio hidrogeológico y de riesgo de contaminación de las aguas subterráneas, de la propiedad a intervenir. Añade que en cumplimiento de tal prevención la empresa interesada presentó el estudio, que fue avalado por SENARA y aprobado por la Secretaría Técnica Nacional Ambiental por resolución 2786-2009-SETENA de las 8.30 horas del 25 de noviembre de 2009. Que el estudio era necesario para garantizar que no existiría contaminación de los mantos acuíferos, de forma que el referido estudio indica que el análisis del riesgo de contaminación de alas aguas subterráneas se clasifica como bajo y que las condiciones hidrogeológicas del sitio permite el desarrollo del proyecto del centro comercial. Que la zona de estudio no es catalogada como zona de recarga de acuíferos debido a que los suelos no presentan condiciones favorables para la infiltración óptima de las aguas de lluvia. Añade que si bien SETENA no exigió al proyecto Mall Plaza Lincoln que construyera planta de tratamiento de aguas residuales, la Municipalidad, en ejercicio de las potestades constitucionales de protección de los intereses locales y en tutela plena de los recursos naturales, calidad de vida de los moravianos ya demás como ente embestido por el Constituyente originario con poderes de ordenamiento y planificación de su cantón para la aprobación de la construcción del centro comercial Mall Plaza Lincoln, exigió la construcción de una planta de tratamiento de aguas residuales y de una laguna de retardo, a efecto de evitar primero que latas avenidas de agua saturara la capacidad hidráulica de la quebrada donde tributará (sic) el proyecto, y segundo, una reducción de la contaminación de aguas residuales emanadas de dicho centro comercial. Sobre el tema el Ingeniero I.E.A.V., por oficio D.I.O.M.N. 548-05-2011 de 25 de mayo de 2011, indicó: “(…) Con respecto a la planta de tratamiento, el folio 1055 del expediente administrativo correspondiente al permiso de construcción N°16634 que se dio de forma condicionada hace referencia dentro del mismo permiso en las observaciones que debe brindarse principal atención en lo señalado en el oficio DIOMN 44-01-2011, de tal forma el señalado oficio detalla observaciones y condicionamientos al permiso dado y específicamente en el punto 4 dice textualmente con respecto a la planta de tratamiento “No se autoriza el proyecto sin la planta de tratamiento, de tal forma los planos de la planta de tratamiento según criterios técnicos de la Comisión INVU Municipalidad se podrían presentar en el plazo máximo de 6 meses contabilizados a partir del otorgamiento del permiso de construcción.

5. -

   Por resolución de las 10:30 horas del 27 de mayo de 2011 (expediente electrónico) la Sala revocó la decisión de suspender las obras de construcción del proyecto Plaza Comercial Lincoln dictada en la resolución de curso de las quince horas y diecinueve minutos del diecinueve de mayo del dos mil once, por estimar que la paralización de la obra implica en este caso, un mayor riesgo a la seguridad de los terrenos colindantes y un mayor daño al ambiente.

6. -

   Informa J.P.L., en su calidad de representante de la empresa SUEÑOS INMOBILIARIOS S.A y de PORTAFOLIO INMOBILIARIO S.A. (Informe de 23 de agosto de 2011, expediente electrónico), que es falso que haya ausencia de mapas hidrogeolégicos.- El proyecto cuenta con viabilidad ambiental al aprobarse el Estudio de Impacto Ambiental. Asimismo, el SENARA resolvió y se pronunció específicamente sobre el aspecto hidrogeológico en resolución 63-09 DIGH del 6 de octubre del 2009, con lo cual se garantiza que la entidad competente en la materia determinó que ambientalmente el proyecto no afectaría ninguna zona de recarga ni el subsuelo. Destaca que donde se ubica el proyecto, no es una zona de recarga acuífera según declara el SENARA y ratifica la Municipalidad. Que el informe de la Municipalidad de Moravia indica que en asocio con el SENARA, como parte de la actualización del Plan Regulador de Moravia, sí elaboraron los mapas de vulnerabilidad hidrogeológica. Adjuntaron al expediente copia de dichos mapas. Agrega la Municipalidad que para el proyecto desarrollado por sus representadas — Mall Plaza Lincoln -no solo si aplicaron los mapas de vulnerabilidad hidrogeológica, sino que además aplicaron también la "M. de criterios de uso de suelo según la vulnerabilidad a la contaminación de acuíferos para la protección del recurso hídrico" establecida por el SENARA. Menciona la Municipalidad el oficio D.l.O.M.M. 548-05-2011 donde se ratifica que las condiciones hidrogeológicas del sitio si permiten el desarrollo del proyecto del Centro Comercial, agregando que la zona de construcción no es catalogada como zona de recarga de acuíferos. Culmina ratificando la Municipalidad: si existen mapas de vulnerabilidad hidrogeológica para el Cantón de Moravia. En conclusión, no solo se aplicaron los mapas de vulnerabilidad hidrogeológica existentes, sino que también como parte del estudio de impacto ambiental, se realizó un estudio de impacto hidrogeológico avalado para SETENA. Añade que es falso que no se contemple la construcción de la Planta de Tratamiento.- Si se construye planta de tratamiento y además hay desfogue al alcantarillado público, sí hay desfogue al alcantarillado público y hay estudios hidrogeológicos que descartan riesgos. Comenta que los temores del recurrente no solo son infundados, sino sus afirmaciones resultan temerarias. Añade que la Municipalidad de Moravia sugirió la necesidad de construir una planta de tratamiento. Por ello sus representadas a fin de evitar cualquier discusión, optaron en agosto del 2010 por construir una planta de tratamiento de agua a lo cual se comprometió según consta en declaración jurada. Dicha planta esta en construcción, de lo cual da fe la Municipalidad. Adjunta oficio CS-URS·0657-11 del Ministerio de Salud que aprueba el visto bueno de ubicación de la Planta de Tratamiento. Asimismo, copia del Contrato de Construcción de la Planta de Tratamiento presentado, tasado y pagado ante el Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos por un monto de 75 millones de colones. De esta forma el proyecto cuenta con las dos soluciones: 1- planta de tratamiento y 2- conexión al sistema de alcantarillado, lo cual constituye el mejor escenario posible en relación proyecto -ambiente. Consecuentemente, hay plena garantía de que no habrá ninguna infiltración de aguas residuales al subsuelo en contraste con lo que ocurre con los tanques sépticos de todas las viviendas que se encuentran alrededor del proyecto, y mejorando las condiciones con que actuaba el Colegio Lincoln — antiguo ocupante del terreno —. (i) no hay explotación de recursos del subsuelo; (ii) no hay vertimiento de ninguna sustancia al subsuelo - no hay tanque séptico -; (ii) se han obtenido los permisos del MINAET, AYA, SENARA y el Ministerio de Salud; (iv) el proyecto cuenta con conexión al alcantarillado bajo parámetros legalmente establecidos y adicionalmente se construye una planta de tratamiento. (v) EI SENARA determinó que no había ningún índice de fragilidad ambiental hidrogeológico que atender en este caso mas allá de lo que el SETENA ya había evaluado. Sobre los permisos de construcción y la responsabilidad ambiental dice que la obra en construcción está muy lejos de ser un proyecto que no ha cumplido con la legislación ambiental. Luego de una tramitología de más de 6 años (inició el 11 de noviembre del 2005 con la presentación de documentos ante el SETENA), obtuvo la Viabilidad Ambiental, la autorización del Instituto de Acueductos y Alcantarillados, del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riesgo y Avenamiento, culminando todo en un permiso de construcción de una obra cuyo valor por el que se pagaron derechos a la Municipalidad de Moravia, es de veintisiete mil setecientos cinco millones setecientos ochenta mil colones (¢127.705.780.000). En medio de un entorno nacional de crisis económica, el Proyecto constituye el más importante impulso a favor de la reactivación del sector de construcción en la meseta central, empleando a mas de 1000 obreros de construcción, cumpliendo con la normativa ambiental, ejecutándose bajo estrictos criterios de sostenibilidad, con los respectivos regentes ambientales, póliza ambiental, Que no se trata de una obra de construcción sobre un terreno no impactado. Por el contrario, es un centro comercial en el lugar donde se ubicó por mas de cincuenta años el Colegio Lincoln. No hay afectación al ambiente que no haya sido identificada y debidamente evaluada por la SETENA, quien otorgó La viabilidad ambiental. Pide se declare sin lugar el recurso.

7. -

   Por resolución de las catorce horas y cero minutos del veintisiete de octubre del dos mil once (expediente electrónico), el Magistrado Instructor solicitó como prueba para mejor resolver, informe al representante del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento (SENARA) a fin de que indique si la construcción en los terrenos del antiguo Colegio Lincoln, cuenta con los mapas de fragilidad hidrogeológica y si representa o no un peligro para los acuíferos cercanos.

8. -

   Informa bajo juramento B.S.Z., en su condición de Gerente General del SERVICIO NACIONAL DE AGUAS SUBTERRANEAS, RIEGO Y AVENAMIENTO (SENARA) (informe de 09 de noviembre de 2011, expediente electrónico) que según oficio DIGH- 1047-2011 del 7 de noviembre de 2011, de la Dirección de Investigación y Gestión Hídrica del SENARA, el SENARA no cuenta con los mapas de fragilidad ambiental hidrogeológica, los cuales deben ser aportados por la Municipalidad de Moravia como parte de la elaboración de los mapas hidrogeológicos para el Plan Regulador de Moravia. Añade que el SENARA - en coordinación con PRUGAM- elaboró los mapas de vulnerabilidad de los acuíferos del cantón de Moravia, el cual tiene escala regional. Dice que el mapa de vulnerabilidad clasifica la zona en donde se ejecutan las obras como de Baja Vulnerabilidad, en las cuales se permiten las obras sujeto a diseño apropiado de sistemas de eliminación de excretas y aguas servidas.

9. -

   En los procedimientos seguidos se ha observado las prescripciones legales.

   R. elM.C.C.; y,

   Considerando:

   I.-

   Objeto del recurso. El recurrente reclama violación del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado de la concesión de permisos de una mega-construcción en los terrenos del antiguo Colegio Lincoln, porque no se cuenta con los mapas de fragilidad hidrogeológica. Además acusa que el Ministro de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, quien emitió la resolución R-248-2010-MINAET, deja sin efecto la orden de la SETENA de construir una planta de tratamiento de aguas residuales -como parte de las condiciones que debe poseer para obtener la viabilidad ambiental- porque una construcción de tratamiento, causará graves consecuencias ambientales ya que el único camino de desfogue de aguas es la Quebrada Chiquita que actualmente es incapaz de aceptar y procesar tal cantidad de aguas.

   II.-

   Hechos probados. De importancia para la decisión de este asunto, se estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos, sea porque así han sido acreditados o bien porque el recurrido haya omitido referirse a ellos según lo prevenido en el auto inicial:ese tipo, sin una planta de:

   a.A partir de lo dispuesto por sentencia número 12109-2008 del 05 de agosto de 2008, la Municipalidad de Moravia inició gestiones para lograr la elaboración de los mapas de vulnerabilidad hidrogeológica, lo que realizó en asocio con otros ayuntamientos y el SENARA, como parte del proceso de actualización del actual plan regulador de Moravia (Informe de Alcalde del Cantón de Moravia de 26 de mayo de 2011, expediente electrónico).

   b.En el año 2009 se comenzó a incluir, en toda valoración referente al ordenamiento y planificación urbana, la variable de vulnerabilidad hidrogeológica (Informe de Alcalde del Cantón de Moravia de 26 de mayo de 2011, expediente electrónico).

   c.Al 09 de noviembre de 2011, el SENARA no cuenta con los mapas de fragilidad ambiental hidrogeológica, los cuales deben ser aportados por la Municipalidad de Moravia como parte de la elaboración de los mapas hidrogeológicos para el Plan Regulador de Moravia (Informe de representante del SENARA, de 09 de noviembre de 2011 y oficio DIGH- 1047-2011 del 7 de noviembre de 2011, de la Dirección de Investigación y Gestión Hídrica del SENARA, expediente electrónico).

   d.El SENARA - en coordinación con PRUGAM- elaboró los mapas de vulnerabilidad de los acuíferos del cantón de Moravia, el cual tiene escala regional, siendo que el mapa de vulnerabilidad clasifica la zona en donde se ejecutan las obras del Proyecto Plaza Comercial Lincoln como de baja vulnerabilidad, en las cuales se permiten las obras sujeto a diseño apropiado de sistemas de eliminación de excretas y aguas servidas (Informe de representante del SENARA, de 09 de noviembre de 2011 y oficio DIGH- 1047-2011 del 7 de noviembre de 2011, de la Dirección de Investigación y Gestión Hídrica del SENARA, expediente electrónico) .

   e.Para el proyecto denominado Plaza Comercial Lincoln, que se tramita en expediente N°1805-2005-SETENA, la Municipalidad de Moravia exigió al desarrollador un estudio hidrogeológico y de riesgo de contaminación de las aguas subterráneas, de la propiedad a intervenir (Informe de Alcalde del Cantón de Moravia de 26 de mayo de 2011, expediente electrónico).

   f.El Proyecto Plaza Comercial Lincoln, contiene un proceso de evaluación de impacto ambiental (EIA) contenido en el expediente N°1805-2005-SETENA. (informe del S. General de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, de 26 de mayo de 2011, expediente electrónico).

   g.Por la resolución N°2786-2009-SETENA se otorgó la viabilidad ambiental al proyecto y el apoderado generalísimo de Portafolio Inmobiliario S.A. (desarrolladora del proyecto) solicitó aclaración en cuanto al por tanto “quinto” referido a la descripción del proyecto (informe del S. General de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, de 26 de mayo de 2011, expediente electrónico).

   h.En atención a la solicitud Setena, por resolución N°386-2010-SETENA, se corrige la resolución N°2786-2009-SETENA, en cuanto al por tanto quinto de conformidad con el criterio de Departamento de Evaluación Ambiental, para ajustar la descripción del proyecto a la EIA efectuada y en el Por tanto Primero, los últimos párrafos indicaron qué comprende el proyecto, indicándose ahí, el establecimiento de una planta de tratamiento, tal y como sigue: “El Proyecto comprende además: -Tapia: se construirá en concreto y se ubicará en la colindancia Sur y Suroeste del AP. (…) -Cordones de caño y cunetas: estas obras se harán en concreto, (…) -Tragantes: serán hechos de concreto armado y parillas de hierro fundido, según el diseño que se realice. -Pozos de registro: se construirán en concreto armado y se les colocarán tapas y hierro fundido. -Colectores de aguas pluviales y aguas residuales ordinarias (…) -Postes eléctricos (…) – Establecer una planta de tratamiento de aguas residuales ya que aunque cuenta con el permiso de Instituto Nacional de Acueductos y Alcantarillados para que uso del “acueducto sanitario”, este deposita las aguas sin tratar directamente a la quebrada o río, es por ello que se hace necesario ambientalmente la instalación de dicha planta.” (informe del S. General de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, de 26 de mayo de 2011, expediente electrónico).

   i.El 03 de marzo de 2010, la resolución N°386-2010-SETENA fue recurrida por el señor A.P.V. apoderado generalísimo de Portafolio Inmobiliario S.A. (desarrolladora del proyecto), mediante recurso de revocatoria parcial y apelación en subsidio (ver folios del expediente 242-244 adjuntos), siendo el punto medular el último párrafo de la descripción que refiere al establecimiento de una planta de tratamiento, que consideró el recurrente un requisito más no contemplado en la EIA. (informes del Ministro de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones y del S. General de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, ambos de 26 de mayo de 2011, expediente electrónico).

   j.La resolución N°768-2010-SETENA rechazó el recurso de revocatoria parcial, manteniéndose la resolución impugnada de conformidad con la fundamentación que consta a partir del Considerando Tercero y se elevó el expediente para que el jerarca conociera el recurso de apelación interpuesto (informe del Ministro de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones y del S. General de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, ambos de 26 de mayo de 2011, expediente electrónico).

   k.El recurso de apelación planteado fue declarado con lugar por resolución 248-2010-MINAET de las 12:05 horas del 06 de mayo de 2010 del Ministro de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones que eliminó en el Por Tanto Quinto de la resolución 2786-2009-SETENA, la planta de tratamiento del proyecto (hecho no controvertido e informe secretario general SETENA, expediente electrónico).

   l.El proyecto supone actualmente con las dos soluciones: 1- planta de tratamiento y -2- conexión al sistema de alcantarillado, (informe del representante de la empresa SUEÑOS INMOBILIARIOS S.A y de PORTAFOLIO INMOBILIARIO S.A).

   III.-

   El deber del Estado en la tutela del ambiente. A partir de la reforma del artículo 50 constitucional, en la cual se consagró expresamente el derecho ambiental como un derecho fundamental, se estableció también -en forma terminante- la obligación del Estado de garantizar, defender y tutelar este derecho, con lo cual, el Estado se constituye en el garante en la protección y tutela del medio ambiente y los recursos naturales. Es a tenor de esta disposición, en relación con los artículos 20, 69 y 89 de la Constitución Política, que se derivó la responsabilidad del Estado de ejercer una función tutelar y rectora en esta materia, según lo dispone la propia norma constitucional en comentario, función que desarrolla la legislación ambiental. Es así como el mandato constitucional establece el deber para el Estado de garantizar, defender y preservar ese derecho. En este orden de ideas, debe considerarse que la normativa establece al Ministerio del Ambiente y Energía como el órgano rector del sector de los recursos naturales, energía y minas, según lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley Orgánica de este ministerio, número 7152, de 4 de junio de 1990. Esta función de rectoría en la materia ambiental, a criterio de la Sala, comprende no solo el establecimiento de regulaciones adecuadas para el aprovechamiento del recurso forestal y los recursos naturales, según lo dispone también el artículo 56 de la Ley Orgánica del Ambiente, sino que le confiere la importante función de ejercer la rectoría en la materia ambiental, consistente en mantener un papel preponderante en esta materia. En este sentido, el control y fiscalización de la materia y actividad ambiental se constituye en una función esencial del Estado según lo dispuesto en el artículo 50 de la Constitución, en tanto dispone en lo que interesa en el párrafo tercero: "El Estado garantizará, defenderá y preservará ese derecho"; lo cual resulta concordante con el principio constitucional establecido en el párrafo segundo del artículo 9 de la Constitución Política, que expresamente prohíbe a los Poderes del Estado la delegación del ejercicio de funciones que le son propias, máxime cuando se constituyen en esenciales. De esta manera, tratándose de la protección ambiental, las funciones de rectoría, control y fiscalización de la materia ambiental, corresponden al Estado, a cargo de las diversas dependencias administrativas.

   IV.-

   La prevención del riesgo ambiental. Estableciéndose a nivel constitucional esta obligación del Estado, resulta importante apreciar cómo a nivel de los instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos también se establecen obligaciones concretas que deben ser respetadas. En materia ambiental se ha definido el deber de prevención que debe existir en este ámbito; la Declaración de Río, adoptada en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, dispone que:

   "Principio 15.-

   Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave e irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente".

   La prevención pretende anticiparse a los efectos negativos, y asegurar la protección, conservación y adecuada gestión de los recursos. Consecuentemente, el principio rector de prevención se fundamenta en la necesidad de tomar y asumir todas las medidas precautorias para evitar o contener la posible afectación del ambiente o la salud de las personas. De esta forma, en caso de que exista un riesgo de daño grave o irreversible -o una duda al respecto-, se debe adoptar una medida de precaución e inclusive posponer la actividad de que se trate. Lo anterior debido a que en materia ambiental la coacción a posteriori resulta ineficaz, por cuanto de haberse producido el daño, las consecuencias biológicas y socialmente nocivas pueden ser irreparables; la represión podrá tener una trascendencia moral, pero difícilmente compensará los daños ocasionados al ambiente. Tal como lo señala el instrumento internacional de cita como el mismo artículo cincuenta constitucional, es el Estado el llamado a efectuar esta labor de prevención, y así lo ha reconocido esta S. al afirmar, mediante sentencia número 2001-6503, de 6 de julio de 2001, que:

   “El párrafo tercero del numeral 50 Constitucional señala con toda claridad que el Estado debe garantizar, defender y preservar el derecho de todas persona a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado; lo que implica afirmar que los entes públicos no sólo están en la obligación de hacer cumplir –a los particulares y otros entes públicos- la legislación ambiental, sino también, ante todo, que deben ajustar su accionar a los dictados de esos cuerpos normativos tutelares. Las instituciones del Estado son las primeras llamadas a cumplir con la legislación tutelar ambiental, sin que exista justificación alguna para eximirlas del cumplimiento de requisitos ambientales como, a manera de ejemplo, el estudio de impacto ambiental que exige la Ley Orgánica del Ambiente para las actividades que emprendan los entes públicos que, por su naturaleza, puedan alterar o destruir el ambiente."

   (énfasis añadido)

   V.-

   La coordinación de las instituciones públicas en la protección integral al ambiente. Existe una obligación para el Estado –como un todo- de tomar las medidas necesarias para proteger el ambiente, a fin de evitar grados de contaminación, deforestación, extinción de flora y fauna, uso desmedido o inadecuado de los recursos naturales, que pongan en peligro la salud de los administrados. En esta tarea, por institución pública se entiende tanto a la Administración Central –Ministerios, como el Ministerio del Ambiente y Energía y el Ministerio de Salud, que en razón de la materia, tienen una amplia participación y responsabilidad en lo que respecta a la conservación y preservación del ambiente; los cuales actúan, la mayoría de las veces, a través de sus dependencias especializadas en la materia, como por ejemplo, la Dirección General de Vida Silvestre, la Dirección Forestal, y la Secretaría Técnica Nacional Ambiental (SETENA)-, así como también las instituciones descentralizadas como el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, el SENARA, el Instituto Costarricense de Turismo o el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados. Del mismo modo, en esta tarea tienen gran responsabilidad las municipalidades en lo que respecta a su jurisdicción territorial. Debido a la diversidad de actores que pueden intervenir, podría pensarse que esta múltiple responsabilidad provocaría un caos en la gestión administrativa. Por ello, a fin de evitar la coexistencia simultánea de esferas de poder de diferente origen y esencia, la duplicación de los esfuerzos nacionales y locales, así como la confusión de derechos y obligaciones entre las diversas partes involucradas, se hace necesario establecer una serie de relaciones de coordinación entre las diversas dependencias del Poder Ejecutivo y las instituciones descentralizadas, y entre éstas con las municipalidades, a fin de poder llevar a cabo las funciones que les han sido encomendadas. Esta Sala se ha referido ya al principio de coordinación de las dependencias públicas con las municipalidades en la realización de fines comunes, al señalar mediante sentencia número 5445-99, de las catorce horas treinta minutos del 14 de julio de 1999, que:

   "[L]a coordinación es la ordenación de las relaciones entre estas diversas actividades independientes, que se hace cargo de esa concurrencia en un mismo objeto o entidad, para hacerla útil a un plan público global, sin suprimir la independencia recíproca de los sujetos agentes. Como no hay una relación de jerarquía de las instituciones descentralizadas, ni del Estado mismo en relación con las municipalidades, no es posible la imposición a éstas de determinadas conductas, con lo cual surge el imprescindible «concierto» interinstitucional, en sentido estricto, en cuanto los centros autónomos e independientes de acción se ponen de acuerdo sobre ese esquema preventivo y global, en el que cada uno cumple un papel con vista en una misión confiada a los otros. Así, las relaciones de las municipalidades con los otros entes públicos, sólo pueden llevarse a cabo en un plano de igualdad, que den como resultado formas pactadas de coordinación, con exclusión de cualquier forma imperativa en detrimento de su autonomía, que permita sujetar a los entes corporativos a un esquema de coordinación sin su voluntad o contra ella; pero que sí admite la necesaria subordinación de estos entes al Estado y en interés de éste (a través de la «tutela administrativa» del Estado, y específicamente, en la función de control la legalidad que a éste compete, con potestades de vigilancia general sobre todo el sector).”

   Por otro lado, las omisiones al deber de protección del ambiente y de cumplimiento de la normativa ambiental son de relevancia constitucional, por cuanto como consecuencia de la inercia de la Administración en esta materia, se puede producir un daño al ambiente y a los recursos naturales, a veces, de similares o mayores consecuencias que de las derivadas de las actuaciones de la Administración; como lo es la autorización de planes reguladores, o construcciones sin la aprobación del estudio de impacto ambiental por parte de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, o la falta de control y fiscalización en la ejecución de los planes de manejo de las áreas protegidas por parte de la Dirección General de Vida Silvestre del Ministerio del Ambiente y Energía, el permitir el funcionamiento de empresas sin los permisos de salud en lo que respecta al tratamiento de aguas residuales -Acueductos y Alcantarillados y Ministerio de Salud-, o no verificar los controles sónicos en bares, restaurantes o centros de fiestas -municipalidades y Ministerio de Salud-.

   VI.-

   El papel de las municipalidades en materia ambiental. De conformidad con lo dicho, las municipalidades, como parte integrante del todo que es el Estado, tienen dentro del ámbito de sus competencias y obligaciones una alta dosis de responsabilidad en materia ambiental, sea mediante la aprobación directa de permisos o licencias para las cuales se exija el previo cumplimiento de requisitos que acrediten ante otras instancias del poder público el adecuado manejo ambiental, como mediante inspecciones regulares y canalización de situaciones de riesgo ante las instancias con mayor competencia de intervención. Ha quedado establecido ya que a los gobiernos locales les alcanza la obligación de coordinación y prevención en materia ambiental dentro del ámbito de su jurisdicción territorial, de donde resulta que ciertamente las municipalidades son actores importantes en la tarea de protección al ambiente. Es indubitable la facultad de los gobiernos locales para darse su propia ordenación territorial a través de los planes reguladores; pero la existencia de éstos -que en su mayoría carecen de complementos de ordenación desde el punto de vista del ambiente sano y ecológicamente equilibrado- no produce la desaplicación de la legislación tutelar ambiental. Por el contrario, estima la Sala que debe ser requisito fundamental, que no atenta contra el principio constitucional de la autonomía municipal, el que todo plan regulador deba considerar, de previo a ser aprobado y desarrollado, con un examen del impacto ambiental desde la perspectiva que da el artículo 50 constitucional, para que el ordenamiento del suelo y sus diversos regímenes sean compatibles con los alcances de la norma superior, sobre todo, valorando que esta disposición establece el derecho de todos los habitantes a obtener una respuesta ambiental de todas las autoridades públicas y ello incluye, sin duda, a las municipalidades, quienes no están exentas de la aplicación de la norma constitucional y de su legislación de desarrollo. Es evidente que en este caso, es totalmente coincidente el interés nacional y el local, y por ello los gobiernos locales pueden y deben exigir el cumplimiento de requisitos ambientales en su territorio, y en caso de conflicto con las autoridades rectoras de la materia ambiental, pueden someter las controversias al contralor jurisdiccional que corresponda según la naturaleza de la infracción. Es por lo anterior que las normas tutelares del ambiente no son incompatibles, desde el punto de vista constitucional, con las facultades y competencias de las municipalidades, las que están obligadas, por imperativo del artículo 50 de la Constitución Política, a prodigarse en la protección del ambiente –ver, en este sentido, sentencia número 2006-7994, de las ocho horas cincuenta y siete minutos del 2 de junio de 2006-.

   VII.-

   Sobre el principio precautorio en materia ambiental y su aplicación en materia de aguas subterráneas. Partiendo del reconocimiento del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, receptado en el artículo cincuenta de la Constitución Política y el principio número quince de la Declaración de Río –Conferencia de Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo-, se ha reconocido igualmente el denominado «principio precautorio en materia ambiental» o «principio in dubio pro natura», cuya observancia implica que todas las actuaciones de la administración pública en temas sensibles al ambiente, sean realizadas con el celo adecuado para evitar riesgos y daños graves e irreversibles. En otras palabras, si se carece de certeza sobre la inocuidad de la actividad en cuanto a provocar un daño grave e irreparable, la administración debe abstenerse de realizar este tipo de actividades. Es claro que este principio tiene aplicación igualmente tratándose de la explotación de aguas subterráneas. Así, en la precitada sentencia número 2004-1923, estableció la Sala que:

   “XV.-

   PRINCIPIO PRECAUTORIO DEL DERECHO AMBIENTAL Y PROTECCIÓN DE LAS AGUAS SUBTERRÁNEAS. Uno de los principios rectores del Derecho Ambiental lo constituye el precautorio o de evitación prudente. Este principio se encuentra recogido en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo o Declaración de Río, la cual literalmente indica “Principio 15.- Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave e irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente”. En el ordenamiento jurídico interno la Ley de Biodiversidad (No. 7788 del 30 de abril de 1998), en su artículo 11 recoge como parámetros hermenéuticos los siguientes principios: “1.- Criterio preventivo: Se reconoce que es de vital importancia anticipar, prevenir y atacar las causas de la pérdida de biodiversidad o sus amenazas. 2.- Criterios precautorio o indubio pro natura: Cuando exista peligro o amenaza de daños graves o inminentes a los elementos de la biodiversidad y al conocimiento asociado con estos, la ausencia de certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces de protección”. En el Voto de esta Sala No. 1250-99 de las 11:24 horas del 19 de febrero de 1999 (reiterado en los Votos Nos. 9773-00 de las 9:44 horas del 3 de noviembre del 2000, 1711-01 de las 16:32 horas del 27 de febrero del 2001 y 6322-03 de las 14:14 horas del 3 de julio del 2003) este Tribunal estimó lo siguiente: “(...) La prevención pretende anticiparse a los efectos negativos, y asegurar la protección, conservación y adecuada gestión de los recursos. Consecuentemente, el principio rector de prevención se fundamenta en la necesidad de tomar y asumir todas las medidas precautorias para evitar contener la posible afectación del ambiente o la salud de las personas. De esta forma, en caso de que exista un riesgo de daño grave o irreversible –o una duda al respecto-, se debe adoptar una medida de precaución e inclusive posponer la actividad de que se trate. Lo anterior debido a que en materia ambiental la coacción a posteriori resulta ineficaz, por cuanto de haberse producido ya las consecuencias biológicas socialmente nocivas, la represión podrá tener una trascendencia moral, pero difícilmente compensará los daños ocasionados en el ambiente”. Posteriormente, en el Voto No. 3480-03 de las 14:02 horas del 2 de mayo del 2003, este Tribunal indicó que “Bien entendido el principio precautorio, el mismo se refiere a la adopción de medidas no ante el desconocimiento de hechos generadores de riesgo, sino ante la carencia de certeza respecto de que tales hechos efectivamente producirán efectos nocivos en el ambiente”. Para el caso de las aguas subterráneas contenidas en los mantos acuíferos y áreas de carga y descarga, el principio precautorio o de indubio pro natura, supone que cuando no existan estudios o informes efectuados conforme a las regla unívocas y de aplicación exacta de la ciencia y de la técnica que permitan arribar a un estado de certeza absoluta acerca de la inocuidad de la actividad que se pretende desarrollar sobre el medio ambiente o éstos sean contradictorios entre sí, los entes y órganos de la administración central y descentralizada deben abstenerse de autorizar, aprobar o permitir toda solicitud nueva o de modificación, suspender las que estén en curso hasta que se despeje el estado dubitativo y, paralelamente, adoptar todas las medidas tendientes a su protección y preservación con el objeto de garantizar el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. En esencia, una gestión ambiental segura de las aguas subterráneas pasa por proteger el recurso antes de su contaminación o degradación.”

   De tal forma, el principio precautorio encuentra aplicación en la medida que se carezca de certeza en cuanto al daño a producir y las medidas de mitigación o reparación que deben implementarse, pues al tenerse certeza sobre el tipo o magnitud del daño ambiental que puede producirse y de las medidas que deberán adoptarse en cada momento, se elimina todo sesgo de duda y, por consiguiente, resultaría impropio dar aplicación al principio precautorio. Dicho de otro modo, el principio precautorio debe ser aplicado en supuestos de duda razonable o incerteza, mas no cuando se tiene certeza del tipo de daño y de las medidas que deban adoptarse, ya que por su propia naturaleza resulta inviable la aplicación de este principio. En consecuencia, partiendo de que la propia Declaración de Río reconoce la existencia y correlación de los principios precautorio y de desarrollo humano sostenible, debe en todo momento asegurarse que se cumpla el adecuado juicio de ponderación que permita el debido respeto y aplicación de ambos principios, de forma que las actividades sean valoradas de acuerdo tanto al impacto ambiental como a su aporte al desarrollo humano sostenible.

   VIII.-

   Sobre la importancia de la viabilidad ambiental, los estudios de impacto ambiental y el procedimiento que debe observarse. El reconocimiento del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, la aplicación del referido principio precautorio, y el consecuente desarrollo normativo en materia de protección ambiental, impone el cumplimiento de diferentes requisitos y procedimientos que permiten a la administración conocer el impacto real que la ejecución de actividades y obras –públicas o privadas- puede tener sobre el ambiente, para una vez adquirida la certeza correspondiente, autorizar o improbar su realización. Es así como el ordenamiento interno crea la Secretaría Técnica Nacional Ambiental –SETENA-, dependencia administrativa a la que le corresponde el otorgamiento de la viabilidad ambiental de los proyectos, una vez que se cumpla el procedimiento establecido –ver artículo diecisiete de la Ley Orgánica del Ambiente-, mediante resoluciones fundamentadas donde se analice de manera pormenorizada la situación planteada. La realización de las evaluaciones ambientales ha sido reconocida por esta S. igualmente como un principio rector en materia ambiental, de donde resulta que su observancia y aplicación es irrestricta para asegurar la debida protección del ambiente. Así, mediante sentencia número 2003-6322, de las catorce horas catorce minutos del tres de julio de dos mil tres, definió la Sala que:

   5.-

   de la realización del estudio de impacto ambiental previo a la iniciación de obras: Se parte del principio de que las normas ambientales deben tener un sustento técnico, pues su aplicación tiene que partir de límites que determinen las condiciones en las cuáles debe sujetarse el uso y aprovechamiento de los recursos naturales. Esto es así porque al ser los daños y contaminación del medio ambiente evaluables, como la presencia de sustancias tóxicas o elementos externos que provoquen en el ambiente características negativas, tanto para la diversidad biológica -comprendiendo a la flora y la fauna-, como -y sobre todo- para la vida humana, que se ve reflejada en la salud o bienestar del hombre -suelo, hábitat, aire, agua, etc.-, el impacto de estos elementos requiere de una evaluación y tratamiento científico. Por ello, este principio (de la realización previa del estudio de impacto ambiental) se constituye en corolario del principio anterior, y teniendo especial importancia su realización para todas las

   "[...] actividades humanas que alteren o destruyan elementos del ambiente o generen residuos materiales tóxicos o peligrosos, requerirán una evaluación de impacto ambiental por parte de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental creada en esta Ley. Su aprobación previa, de parte de este organismo, será requisito indispensable para iniciar las actividades, obras o proyectos." (Artículo 17 de la Ley Orgánica del Ambiente, número 7554, de dieciocho de septiembre de mil novecientos noventa y cinco).

   Es así como la protección del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado obliga al Estado a tomar las medidas de carácter preventivo a efecto de evitar su afectación; y dentro de las principales medidas dispuestas por el legislador en este sentido, se encuentran los Estudios de Impacto Ambiental, los que encuentran fundamento en lo dispuesto en el citado artículo 17 de la Ley Orgánica del Ambiente. A este efecto, es importante resaltar en virtud de mandato constitucional –artículo 50-, y en la Ley –artículo 17 de la Ley Orgánica del Ambiente-, se establece como principio general, que toda actividad humana de modificación del entorno requerirá el estudio de impacto ambiental, de donde, será la condición del proyecto o de la obra, la que determinará en cada caso, si se requiere o no del referido estudio técnico, y no el establecimiento de condiciones arbitrarias, sean éstas administrativas o reglamentarias (según lo indicado por este Tribunal, en sentencia número 1220-2002, de las catorce horas cuarenta y ocho minutos del seis de febrero del dos mil dos)."

   La jurisprudencia constitucional exige una evaluación previa del riesgo que pueda producir una actividad económica determinada, la cual deberá realizarse con el instrumento técnico que corresponda según el caso. Al respecto la Sala ha considerado:

   "d-El estudio de impacto ambiental como instrumento de protección. Las normas dirigidas a proteger al ambiente deben tener un sustento técnico, pues su aplicación tiene que partir de las condiciones en las cuáles debe sujetarse el uso y aprovechamiento de los recursos naturales. Esto es así porque al ser los daños y contaminación del medio evaluables, el impacto de estos elementos requiere de un análisis y tratamiento científico. Por ello, la necesidad de una valoración del impacto en el ambiente que según determina el Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental, consiste en un procedimiento administrativo científico-técnico que permite identificar y predecir cuáles efectos ejercerá sobre el medio, una actividad, obra o proyecto, cuantificándolos y ponderándolos para conducir a la toma de decisiones. De conformidad con el Reglamento citado, que es decreto No. 31849-MINAE-S-MOPT-MAG-MEIC publicado el 28 de junio del 2004, y que reformó el decreto ejecutivo No. 25705-MINAE, la evaluación del impacto ambiental abarca tres fases: a) una evaluación ambiental inicial, que consiste en un procedimiento de análisis de las características ambientales de la actividad, obra o proyecto, con respecto a su localización para determinar la relevancia del impacto, de este análisis previo se puede otorgar incluso una viabilidad ambiental potencial (que es temporal) o el condicionamiento de la misma a la presentación de otros instrumentos de valoración de dicho impacto; b) la confección del estudio de impacto ambiental o de otros instrumentos de evaluación según corresponda. El estudio de impacto ambiental es un documento de naturaleza u orden técnico de carácter interdisciplinario, que constituye un instrumento de análisis del ambiente, que debe presentar el desarrollador de una actividad, obra o proyecto, de previo a su realización y que está destinado a predecir, identificar, valorar, y corregir los impactos ambientales que determinadas acciones puedan causar sobre el medio y a definir la viabilidad (licencia) ambiental del proyecto, obra o actividad objeto del estudio; y c) el control y seguimiento de la actividad, obra o proyecto a través de los compromisos ambientales establecidos. La viabilidad ambiental por su parte, representa la condición de armonización o de equilibrio aceptable, desde el punto de vista de carga ambiental, entre el desarrollo y ejecución de una actividad, obra o proyecto y sus impactos ambientales potenciales, y el ambiente del espacio geográfico donde se desea implementar. Desde el punto de vista administrativo y jurídico, la viabilidad ambiental corresponde al acto en que se aprueba el proceso de evaluación de impacto ambiental, ya sea en su fase de Evaluación Ambiental Inicial, o en la fase de aprobación del Estudio de Impacto Ambiental o del Plan de Gestión Ambiental, según la actividad de que se trate y amerite. De conformidad con el artículo 17 de la Ley Orgánica del Ambiente, número 7554, de dieciocho de septiembre de mil novecientos noventa y cinco, las actividades que requieren un estudio de impacto ambiental aprobado por SETENA son aquellas actividades humanas que alteren o destruyan elementos del ambiente o generen residuos materiales tóxicos o peligrosos. Su aprobación previa, de parte de este organismo, será requisito indispensable para iniciar las actividades, obras o proyectos. Es así como la protección del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado obliga al Estado a tomar las medidas de carácter preventivo a efecto de evitar su afectación; y dentro de las principales medidas dispuestas por el legislador en este sentido, se encuentran varios instrumentos técnicos entre los que destaca el Estudio de Impacto Ambiental, según lo dispuesto en el artículo citado, siendo la condición del proyecto o de la obra, la que determinará en cada caso, su necesidad…El legislador encomendó a la "Secretaría Técnica Nacional Ambiental", las evaluaciones a cargo de "un equipo interdisciplinario de profesionales, inscritos y autorizados por la Secretaría… de conformidad con las guías elaboradas por ella…

   (sentencia No. 2004-9927)

   IX.-

   De la situación del proyecto Plaza Comercial Lincoln. Del estudio de los autos y de los informes rendidos bajo fe de juramento por parte de las autoridades recurridas, en relación con el estudio del expediente administrativo 1805-2005-SETENA a nombre del proyecto Plaza Comercial Lincoln, la Sala descarta la violación al ambiente y a la salud que acusa el recurrente. En primer lugar y en relación con la acusada falta de mapas de fragilidad hidrogeológica, no se lesiona el derecho a un medio ambiente sano y equilibrado, por cuanto si bien del informe pedido al SENARA se desprende que según la Dirección de Investigación y Gestión Hídrica ésta aún no cuenta con dichos instrumentos, los cuales deben ser aportados por la Municipalidad de Moravia, sin embargo, en el caso específico del terreno en que se desarrolla el proyecto en cuestión, el propio representante del SENARA afirma bajo la gravedad de juramento, que la institución que representa elaboró los mapas de vulnerabilidad de los acuíferos del cantón de Moravia, según los cuales la zona en donde se ejecutan las obras del proyecto Lincoln son de Baja Vulnerabilidad, lo que significa que “se permiten las obras sujeto a diseño apropiado de sistemas de eliminación de excretas y aguas servidas.” Como consecuencia de ello, estima la Sala coherente la posición asumida por la Alcaldía de Moravia en cuanto exigió al desarrollador del proyecto un estudio hidrogeológico y de riesgo de contaminación de las aguas subterráneas, de la propiedad a intervenir (Informe de Alcalde del Cantón de Moravia de 26 de mayo de 2011, expediente electrónico). En cuanto al segundo aspecto planteado por el recurrente y que se vincula con el requisito que condiciona la viabilidad ambiental a la construcción de una planta de tratamiento de aguas residuales, del que afirma fue exonerada la empresa desarrolladora, según los informes rendidos por las distintas autoridades recurridas en relación con la prueba traída al expediente, observa la Sala que si bien es cierto al Proyecto Plaza Comercial Lincoln - en el proceso de evaluación de impacto ambiental (EIA) - la SETENA le otorgó la viabilidad ambiental -por la resolución N°2786-2009-SETENA-, también es cierto que posteriormente, al resolver la gestión de aclaración de la resolución citada, planteada por el representante de la empresa en cuestión, la SETENA le indicó al interesado que el proyecto debía comprender la construcción de una planta de tratamiento, pues aunque cuenta con el permiso de Instituto Nacional de Acueductos y Alcantarillados para uso del “acueducto sanitario”, éste deposita las aguas sin tratar directamente a la quebrada o río y es por ello que se hace necesario ambientalmente la instalación de dicha planta. Esta decisión contenida en la resolución 386-2010-SETENA, fue cuestionada por la empresa constructora que interpuso recurso de revocatoria y de apelación ante el Ministro de Ambiente y Energía que, al analizar el asunto sometido a su conocimiento, declaró con lugar el recurso, eximiendo a la empresa de la obligación de hacer la planta de tratamiento de las aguas residuales.Del cuadro fáctico descrito, en relación con el informe rendido por el representante de SETENA, considera este Tribunal que el establecimiento de una planta de tratamiento fue incluido por la Secretaría en la resolución que otorgó la Viabilidad Ambiental - N°2786-2009-SETENA- cuya descripción del proyecto dice: “Además de los parqueos del sótano el proyecto contará con 547 espacios de parqueo exterior del primer y segundo nivel e incluirá una planta de tratamiento”- (informe representante de SETENA), aspecto que no fue recurrido. En este punto, es claro para esta S., que lo que advierte la SETENA por la resolución 386-2010 cuestionada es entonces el incumplimiento por parte de la empresa desarrolladora de los términos de referencia sobre la planta de tratamiento, ya que no se incluyó dentro del Estudio de Impacto Ambiental presentado. Así, al conocer la gestión de aclaración planteada por la empresa desarrolladora, la SETENA corrigió la omisión de la resolución 2786-2009 y por resolución 386-2010 hace énfasis en el cumplimiento del requisito de la construcción de la planta de tratamiento previo autorizar el proyecto. No obstante, el Ministro recurrido revocó lo resuelto por la SETENA -que exige el cumplimiento de la planta de tratamiento - sin tomar en cuenta la exigibilidad del principio precautorio, ignorando que para esos trabajos se debía contar con la respectiva planta de tratamiento para evitar daños al ambiente y en específico al recurso hídrico; la decisión del Ministro se basa en la improcedencia de establecer este requisito, al resolver una solicitud de aclaración. Así las cosas, en este asunto, de los elementos probatorios que constan en el expediente y de los hechos que la Sala ha tenido por probados, no queda duda alguna de que la construcción del proyecto Plaza Comercial Lincoln en cuestión sin la planta de tratamiento puede causar daño al río en el que se verterían las aguas, lo que es advertido tanto por la propia Secretaria Técnica Nacional Ambiental que indicó que la actividad debía, previamente, cumplir esos requisitos ante la SETENA y justifica la planta de tratamiento para procesar las aguas residuales en que pese a que hay disponibilidad de alcantarillado sanitario por parte del AyA la Ley Orgánica del Ambiente obliga en los artículos 59 al 67 a la prevención de la contaminación. Específicamente el artículo 65 de la ley de cita, en cuanto dice: “Artículo 65 Tratamiento de aguas residuales. Las aguas residuales de cualquier origen deberán recibir tratamiento antes de ser descargadas en ríos, lagos, mares y demás cuerpos de agua: además, deberán alcanzar la calidad establecida para el cuerpo receptor, según su uso actual y potencial y para su utilización futura en otras actividades”. Por ello indica la SETENA en su informe que se menciona una y otra vez, en el CFEAP y en el EsIA, la necesidad de establecer una planta de tratamiento, ya que el AyA tiene el alcantarillado sanitario pero no tiene la planta de tratamiento para procesar las aguas residuales y estas aguas sin tratamiento por parte del AyA, son vertidas por medio del alcantarillado sanitario a la cuenta hidrográfica del río Virilla 4. La necesidad de la planta de tratamiento de aguas, para este proyecto en cuestión, es reiterada por la Municipalidad de Moravia que exigió la construcción de una planta de tratamiento de aguas residuales y de una laguna de retardo, a efecto de evitar primero que el agua saturara la capacidad hidráulica de la quebrada así como también busca una reducción de la contaminación de aguas residuales emanadas de dicho centro comercial. Asumiendo plenamente los hechos y argumentos recién citados, queda sin sustento la decisión que adoptó el Ministro de Ambiente Energía y Telecomunicaciones, por la resolución R-248-2010-MINAET que declara con lugar el recurso de apelación contra la resolución N°386-2010-SETENA, al otorgar la viabilidad ambiental, eliminándose el párrafo referente al establecimiento de la planta de tratamiento de agua. Analizadas todas esas cuestiones, no cabe duda que respecto el tema analizado, el amparo debe ser estimado, pues existe abundante sustento científico -producto de diversas observaciones realizadas por la SETENA y la Municipalidad de Moravia recurridas- que permite asegurar que las obras llevadas a cabo constituyen un riesgo para el ambiente y que pueden ser controladas o, cuando menos, mitigarse sus efectos negativos mediante la construcción de una planta de tratamiento de aguas residuales que van al río Virilla. En este punto se debe destacar el informe del propio representante de las sociedades SUEÑOS INMOBILIARIOS S.A y de PORTAFOLIO INMOBILIARIO S.A., (informe de 24 de agosto de 2011) según el cual ante la posibilidad de que deba construirse una planta de tratamiento, “sus representadas a fin de evitar cualquier discusión, optaron en agosto del 2010 por construir una planta de tratamiento de agua”.

   X.-

   Conclusión. Tiene en cuenta la Sala, en el presente caso, que la planta de tratamiento de aguas en cuestión no es un simple requisito más, no contemplado en la EIA, como lo estimó Portafolio Inmobiliario S.A. que es la empresa recurrida, sino que, de conformidad con los datos aportados para el caso particular por el Gerente General del SENARA, la normativa aplicable citada por la SETENA recurrida, en especial la Ley Orgánica del Ambiente, las aguas residuales de cualquier origen deberán recibir tratamiento antes de ser descargadas en ríos, lagos, mares y demás cuerpos de agua: además, deberán alcanzar la calidad establecida para el cuerpo receptor, según su uso actual y potencial y para su utilización futura en otras actividades. En este asunto se determinó que el AyA tiene el alcantarillado sanitario, pero no tiene la planta de tratamiento para procesar las aguas residuales, por lo que al - no contar con la planta- las aguas sin tratamiento por parte del AyA, son vertidas por medio del alcantarillado sanitario a la cuenta hidrográfica del río Virilla. Por ello, debe entenderse en el mismo sentido que lo hace el representante de la SETENA en su informe, que la viabilidad ambiental se encuentra condicionada al cumplimiento de ese requerimiento exigido en la legislación vigente y la falta de este requisito resulta a todas luces contrario al artículo 50 de la Constitución Política. Como consecuencia, lo que corresponde en este caso es declarar con lugar el recurso, anular la resolución R-248-2010-MINAET que declaró con lugar el recurso de apelación contra la resolución N°386-2010-SETENA y otorgó la viabilidad ambiental, eliminándose el párrafo referente al establecimiento de la planta de tratamiento de agua y ordenar a la SETENA exigir el requisito de la planta de tratamiento de aguas. previo a conceder la viabilidad ambiental. De toda suerte, según expone en el informe rendido a la Sala el representante de la empresa Portafolio Inmobiliario S.A. recurrida, existe un Contrato de Construcción de la Planta de Tratamiento presentado para el proyecto Mall Plaza Lincoln, tasado y pagado ante el Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos por un monto de 75 millones de colones, de modo que el proyecto ya cuenta con las dos soluciones: en primer lugar, una planta de tratamiento y en segundo lugar, la conexión al sistema de alcantarillado, lo cual constituye el mejor escenario posible en la relación proyecto y medio ambiente. Así las cosas, procede acoger el presente recurso en los términos que se dirán en la parte dispositiva de esta sentencia, sin ordenar la paralización de la obra pues esta S. ha tenido por demostrado que en este caso, ello implica un mayor riesgo a la seguridad de los terrenos colindantes y un mayor impacto al ambiente.

   Portanto:

   Se declara con lugar el recurso únicamente en cuanto se dirige contra el Ministro de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones. Se anula la resolución R-248-2010-MINAET de las 12:05 horas del 06 de mayo de 2010 del Ministro de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones. Se mantiene la vigencia de las resolución N°2786-2009-SETENA, adicionada por la N° 386-2010-SETENA, en la que se impone la obligación de construir una planta de tratamiento en el proyecto Mall Plaza Lincoln. En cuanto el amparo se dirige contra la SETENA y la Municipalidad de Moravia, se declara sin lugar el recurso. Se condena al Estado al pago de las costas, daños y perjuicios causados con los hechos que sirven de base a esta declaratoria, los que se liquidarán en ejecución de sentencia de lo contencioso administrativo. C..-

   Ana Virginia Calzada M.

   Presidenta

   Ernesto Jinesta L.Fernando Cruz C.

   Fernando Castillo V. Paul Rueda L.

   Roxana Salazar C. Teresita Rodríguez A. FCC/68/jcalderonm.-

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