Sentencia nº 01687 de Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, de 10 de Febrero de 2012

De importancia para la resolución del presente amparo, conviene señalar lo resuelto por este Tribunal en la sentencia No. 2011-009467 de las 8:55 hrs. de 22 de julio de 2011, en la cual se dispuso lo siguiente:

³III.-

Sobrelosantecedentes jurisprudencialesrespectode permisos con goce de salario a las madres que requieren cuidar o atender un menor enfermo.- En reiteradas oportunidades anteriores esta S. ha resuelto que, más allá de que las normas reglamentarias del Ente Asegurador o del patrono lo permitan, si un menor de edad necesita ser atendidoporsu madre ±previo

criterio médico que así lo establezca- esta tiene derecho a que se le otorgue un permiso con goce de salario para cumplir con ese fin. Ello es así porque el principio del interés superior del menor es el que debe prevalecer, más allá de lo que las normas infraconstitucionales establezcan o permitan en estos casos. Así que, en este tipo de casos no se puede procedera interpretar literalmente las normas sin atender la situación de salud del menor o sus necesidades, es decir, el interés superior del niño (véase al respecto las resoluciones: N°2005-11262 de las quince horas del veinticuatro de agosto del dos mil cinco donde se ordenó a la Corte Suprema de Justicia, en tanto patrono de la recurrente, a otorgarle un permiso con goce de salario para atender el tratamientode su hija menor de edad, por existir criterio médico al respecto. N°2006-012246 de las quince horas y veinticuatro minutos del veintidós de agosto del dos mil seis donde se ordenó al Ministerio de Hacienda, en tanto patrono de la recurrente, a otorgarle un permiso con goce de salario para atender el tratamientode su hija menor de edad, por existir criterio médico al respecto. N° 2006-005594 de las quince horas nueve minutos del veintiséis de abril del dos mil seis, donde se ordenó al Ministerio de Educación Pública, en tanto patrono de la recurrente, a otorgarle un permiso con goce de salario para atender el tratamiento de su hijo menor de edad. N°2007-10306, de las catorce horas diez minutos del 20 de julio de 2007 donde sedeclaróconlugarelrecursoporqueelMinisteriode Educación Pública, en tanto patrono de la recurrente, se limitó interpretar literalmente la norma sin atender la situación de

salud de la amparada y mucho menos las necesidades del menor de edad, es decir, el interés superior del niño, así que se ordenó conceder el permiso con goce de salario. N°2008-013422 de las nueve horas y veintinueve minutos del dos de septiembre del dos mil ocho, donde se ordenó al Ministerio de Educación Pública, en tanto patronode la recurrente, a otorgarle un permiso con goce de salario para asistir a aquellas sesiones de terapia programadas en favor de su hijo. N°2009-06003 de las catorce horas y cuarenta y nueve minutos del veintiuno de abril del dos mil nueve, donde se ordenó a la Caja Costarricense de Seguro Social, en tanto patrono de la recurrente, a otorgarle un permiso con goce de salario para atender el tratamiento requerido por su hija. N°2010-014770 de las catorce horas y treinta y tres minutos del uno de setiembre del dos mil diez, donde se ordenó al MinisteriodeEducaciónPública,entantopatronodela recurrente, a otorgarle un permiso con goce de salario para que acompañe a su hijo a las citas médicas que éste requierade conformidadconelcriteriodesumédicotratante. N°2011-005015 de las diez horas y cuarenta y cuatro minutos del quincedeabrildeldosmilonce,dondeseordenóala Municipalidad de Alajuela, en tanto patrono de la recurrente, a que el permiso otorgado a la recurrente se entienda que es un permisocongoce de salario). Así entonces, frente a casos excepcionales, en que es imprescindible, según criterio médico, la presencia de la madre; por cuanto de ello depende la evolución del estado de salud presente y futura del menor de edad, la Sala ha favorecido el otorgamiento de una licencia con goce de salario. Ahora bien, teniendo en cuenta lo anterior, se procede a analizar el caso que plantea la recurrente. («)´

Asimismo, en la sentencia No. 2007- 11262 de las 15:00 hrs. del 24 de agosto de 2006, este Tribunal, resolvió,lo siguiente:

(«) III.-

Sobre el interés superior del niño (a).- En materia de los derechos especiales que tienen los niños se encuentran varias

normasderangoconstitucional,internacionale

infraconstitucional;reconociéndoseentodasellasel interés superior del niño (a) como criterio de toda acción pública o privada concernientea una persona menor de dieciochoaños.

³La familia, como elemento natural y fundamento de la sociedad, tiene derecho a la protección especial del Estado. Igualmente tendrán derecho a esa protección la madre, el niño, el anciano y el enfermo desvalido ´así reza el artículo 51 de nuestra Carta Magna. En igual sentido la Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas (aprobada y ratificada por nuestro país, mediante, la Ley No. 7184 del 18 de julio de 1990, la cual entró en vigencia, a tenor del numeral 2 de ese instrumento legal, el día de su publicación en La Gaceta No. 149 del 9 de agosto de 1990),le establece una serie de derechos a cualquierniño, independientemente,de su raza o nacionalidad (artículo 2°),

tales como: el derecho a ser cuidado por sus padres (artículo 7º ), el derecho a un ³nivel de vida adecuadopara su desarrollo físico, mental, espiritual,moral y social´reconociéndose a los padres como los responsables primordialesde proporcionarles las condiciones de vida necesarias para su desarrollo y el deber del Estado de adoptar ³medidas apropiadas para ayudar a los

padresy aotras personas responsables por el niño a dar efectividad a este derecho ´(artículo 27) y en caso de tratarse además de un niño (a) mental o físicamente impedido el derecho a ³disfrutar de una vida plena y decente en condicionesque aseguren dignidad,permitan llegar a bastarse a sí mismo y faciliten la participación activa del niño en la comunidad ´ además de ³recibir cuidados especiales´(artículo 23). Por otro lado, la Declaración Universal de Derechos Humanos del 10 de diciembre de 1948, precisa en su artículo 16, párrafo 3º, que ³La familia es el elemento naturaly fundamentalde la sociedady tiene el derecho a la protección de la sociedad y del Estado´(en idénticosentidoartículo 23,párrafo 1º,delProtocolo

Internacional de Derechos Civiles y Políticos del 19 de diciembre de 1966).P.,elartículo 25,párrafo 2º,dela

supraindicadaDeclaración señala que ³La maternidady la

infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales...´y, finalmente, en el artículo 24, párrafo 1º, se establece que ³Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna... a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado´. De las normas de los instrumentos internacionalessobre Derechos Humanos transcritas, resulta, a todas luces, que los Estados tienen como deberes fundamentales la protección del interés superior del niño,

evitando la desmembración del núcleo familiary promover las condicionesnecesariasparaquegocendelapresencia permanente de laautoridad parental en especial cuando el niño

(a)requierecuidadosespeciales.Losderechoshumanoso fundamentalesy las obligaciones correlativas de los poderes públicos,hansidotambién,desarrolladosenelplano infraconstitucional, tenemosasí el Código de la Niñez y de la Adolescencia en general y la Ley de Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad, cuando se trate además de un niño (a) con necesidades especiales. Así, el Código de la Niñez y de la Adolescencia(Ley No. 7739) puntualizaque el norte

interpretativo de toda acción pública o privada debe ser el interés superior del niño (artículo 5º). El ordinal 12 de ese cuerpo

normativo estipula que el Estado deberá garantizar el derecho a lavida ³conpolíticas económicas y sociales que aseguren condicionesdignasparalagestación,elnacimientoyel desarrollo integral ´.El numeral 29 establece laobligación del

padre,lamadre ola persona encargadade ³velarpor el

desarrollo físico, intelectual,moral, espiritual y social de sus hijosmenoresdedieciochoaños´yde ³cumplirconlas

instrucciones y los controles que se prescriban para velar por la saludde las personas menores de edadbajosu cuidado´ (artículo 45). Por su parte, además de todo lo dicho, cuando el niño (a) requiera de necesidadesespeciales en razón de su discapacidad entendidacomo ³una deficiencia física, mental o sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria,que puede ser causada o agravada por el entorno económico y social´(artículo I de la Convención Americana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad) es aplicable además los derechos de las personas discapacitadas, reconocidos también en normasinternacionales (ConvenciónAmericanaparala

Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las PersonasconDiscapacidadratificadaporlaAsamblea Legislativa mediante Ley N° 7948) y con rango legal la Ley de Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad N° 7600, publicada en La Gaceta del 29 de mayo de 1996. Así pues,alaspersonas discapacitadasse les debe garantizar igualdad de oportunidades, mediante la supresión de todos los

obstáculos determinados socialmente, ya san físicos, económicos, socialesopsicológicosqueexcluyanorestrinjansuplena participación en la sociedad, en este sentido define el artículo 2 laestimulacióntempranacuandodice que es todaaquella ³atención brindada al niño entre cero y siete años para potenciar y desarrollaral máximo sus posibilidades físicas, intelectuales, sensorialesyafectivas,medianteprogramassistemáticosy secuenciadosqueabarcantodaslasáreasdeldesarrollo humano«´y el artículo 13 de la Ley General de Salud No. 5395, del 30 de octubre de 1973 cuandoreconoce el deber de los padres y el Estado de velar por la salud y el desarrollo de los niños: ³Los niños tienen derecho a que sus padres y el Estado velen por su salud y su desarrollo social, físico y psicológico. Por tanto, tendrán derecho a las prestaciones de salud estatales desde su nacimiento hasta la mayoría de edad. Los niños que presenten discapacidades físicas, sensoriales, intelectualesy emocionales gozarán de servicios especializados."

.En conclusión, luego de todo lo dicho es claro que a los niños le asisten unaserie de derechos especiales y correlativamente al Estado y los padres o encargados de los niños le asisten una serie de obligaciones y deberes paracon ellos, más aún cuandose trate de niños con necesidades especiales, todo lo cual tiene respaldos en numerosos instrumentos internacionales, en nuestra Constitución Política y en normas legales. («) En razón de existir un Convenio entre la CCSS y la CSJ suscrito en 1994, esta última procede a otorgar una licencia con goce de salario en caso de incapacidaddel servidor judicial para posteriormente recobrar el 60% del salario mensual a la CCSS.Sin embargo,los supuestos paraotorgar licencias con goce de salario dentro del Poder Judicial van más alláquelaexistenciadeuna incapacidad,esdecir,toda incapacidad tramitadapor un funcionario judicialimplica -en

virtud del citado convenio- una licencia con goce de salario, pero no toda licencia con goce de salario tiene como supuesto una incapacidad. De esta forma, aunqueno exista incapacidad,la Corte Suprema de Justicia, en tanto patrono, tiene la potestad de otorgarunalicenciacongocedesalarioenotrotipode supuestos, que por su especialidad y excepcionalidad lo ameriten y sean autorizados.En este caso, compruebaesta S. la recurrente se encuentra justamente en unasituación especial y excepcional que amerita y justifica plenamente un otorgamiento

deunalicenciacongocedesalario.Ciertamentela excepcionalidad de la situación de la recurrentederiva de la concurrencia de tres hechos, primero está de por medio la salud deunamenordeedadquecorreelriesgodeteneruna incapacidad visual mayor, segundo existe criterio médico cierto y reiterado en el sentido de que la presencia de la madre es indispensable y esencial para el tratamiento requeridopor la menor, de forma tal que, atendiendoal interés superiorde la menor debe ser la madre -y no otra persona- la que ayude en su tratamiento, y tercero la solicitud de permiso con goce de salario fue solicitada por un período de tiempo razonable, a saber, seis meses. Aunque ciertamente la normativa institucional de la Corte Suprema de Justicia no contempla este caso específico para otorgar una licencia con goce de salario, en el subjudice, una interpretación estricta de la literalidad de las normas sin valorar el interés superior de la menor amparada, quien tiene por demás una incapacidadvisual (derechos que estánprotegidos por

normasdemásaltorangocomolosonlosTratados Internacionales mencionados) y sin atender criterio médico que prescribe como absolutamente indispensable la presencia de la madre en el tratamiento de la menor ocasiona que la negativa de su patronopúblico aotorgarlea la recurrente -su madre-

una licencia con goce de salario con el fin de darle tratamiento asuhijasea absolutamenteviolatoriodelosderechos fundamentales de la menory de las obligaciones estatalesal respecto. El deber de protección del Estado a la niñez, en especialasusalud,nopuedecederanteunatorcida interpretación administrativa de una norma de inferior rango, comoparanoconsiderarqueenestecasoespecíficoy excepcional donde está en juego la salud presente y futura de la menor amparada no sea un caso cuya excepcionalidad amerite el otorgamiento de una licencia con goce de salario a su madre. Atendiendo la posible violación de los derechos de la menor amparada es que esta S. ordenó desde el mes de diciembre del 2004como medida cautelar, entre tanto se contaba con los elementos suficientes para resolver este recurso, a la Dirección Ejecutiva del Poder Judicial el otorgamiento a la recurrente de la licencia con goce de salario; medida que fue incumpliday desobedecida tal y como lo afirma el propio Director Ejecutivo del Poder Judicial (folio 200-201) cuando dice que concederá la

licenciacon gocedesalarioúnicamenteportreintadías, desobedienciaqueestaSaladeplora principalmenteporel posible daño que ello causó en la menor amparada y porque es unasituacióninjustificable,sobretodotratándosedeun funcionariojudicial que debe conocer y respetar el carácter obligatorio de las resolucionesy órdenes que emita esta Sala Constitucional. («)´(Lo resaltado no esdel original).

IV.-

CASO CONCRETO.Enlaespecie,seencuentra,debidamente, demostrado que la recurrente solicitó ante la Jefe del Departamento de Asesoría Pedagógica de la Dirección Regional de San Carlosuna licencia con goce de salario, con fundamento en el inciso b) del artículo 165 del Estatuto de Servicio Civil, que dispone lo siguiente: ³Los servidores docentes tendrán derecho al goce de licenciascon sueldo completo,en los casos de: («) b) Enfermedad grave debidamente comprobada del padre, la madre, un hijo o el cónyuge, hasta por una semana («)´.Lo anterior, argumentando, que a su hija de cinco meses de edad le fue diagnosticado meningitis viral que, entre otros malestares, produce que la menor sufra de dolor de cabeza, fiebre, vómito y llanto constante. Aunado a esto, se acreditó que la recurrente presentó una certificación médica expedida por el Servicio de ConsultaExterna del Hospital de San Carlos,en la cual consta la enfermedad de la amparada y se recomienda que sea la madre la que vele por la salud de la menor. A pesar de la situación expuesta, al atender dicha gestión, las autoridadesrecurridasselimitaronainterpretar,literalmente,lanormativa aplicable a la recurrente, señalando que a los funcionarios que pertenecen al Título I del Estatuto Servicio Civil ±dentro del cual se encuentra el puesto administrativo que ocupa la recurrente-, no los ampara el citado artículo, puesto que el permiso al que hizo referencia la servidora, solamente, se otorga a los funcionarios docentes, es decir, a quienes pertenecen al Título II del referido Estatuto. En criterio de este Tribunal, la interpretación realizada por las autoridades recurridas fue restrictiva y

discriminatoria, en perjuicio de la salud y bienestar de la amparada, pues obvia el imperativo constitucional de proteccióna la madre y al menor de edady evidentemente, el principio del interés superiordel niño. N. que existe un criteriomédicoqueconfirmólospadecimientosdelamenor,sinquelas autoridades recurridas lo valoraran, antes de denegar el permiso a la recurrente. Bajo esta inteligencia, no puede ser aceptada la respuesta brindada por la Jefe del Departamento de Asesoría Pedagógica, ni por la Directora Regional a.i. de Enseñanza de San Carlos,en el sentido que, el régimen aplicable al personal administrativo ±dentro del cual se encuentra la recurrente-, es el contemplado en el artículo 33 del Reglamento del Estatutode Servicio Civil, que no establece la enfermedad de los hijos como supuesto para solicitar una licencia de trabajo. De igual forma, tampoco es sostenible el hecho que, en el momento de su gestión, la recurrentecontaba con 30 días hábiles de vacaciones, de los cuales pudo haber

descontado el tiempo requerido para el cuidado de su hija. Desde esta perspectiva, en amparo de los derechos fundamentales de la recurrente y la menor de edad, consagrados en los artículos 33 y 21 de la Constitución Política, así como, del interés superior del niño, lo correspondiente es estimar el recurso y ordenar a las autoridades recurridas que le concedan a la funcionaria la licencia que gestionó, para atender la enfermedad de laamparada.

IV.-

COROLARIO. En mérito de lo expuesto, se impone declarar con lugar el presente recurso, conforme se detallará en la partedispositiva de esta sentencia.

POR TANTO:

Se declara con lugar el recurso. Se ordenaa L.B.L. y a

M.S.C.A., o a quien ocupe, respectivamente, los cargos de Jefe del Departamento de Asesoría Pedagógica de la Dirección Regional y de Directora Regional a.i. de Enseñanza de San Carlos, ambosdel Ministerio de

Educación Pública, que otorguen, inmediatamente, a la recurrente, S.H.K., la licencia prevista en el artículo 165, inciso b), del Título II del Estatuto de Servicio Civil, si otra causa ajena a la examinada no lo impide. Se le advierte a las autoridades recurridas, que de no acatar dicha orden, incurrirán en el delito de desobediencia y que de conformidadcon el artículo 71de laLey de esta

jurisdicción, se le impondrá prisión de tres meses a dos años, o de veinte a sesenta días multa, a quien recibiere una orden que deba cumplir o hacer cumplir, dictada en un recurso de amparo y no la cumpliere o no la hiciere cumplir, siempre que el delito no esté más gravemente penado. Se condena al Estado al pago de las costas, daños y perjuicios causados con los hechos que sirven de base a esta declaratoria, los que se liquidarán en ejecución de sentencia de lo contencioso administrativo. Notifíquese la presente resolución a L.B.L. y M.S.C.A. o a quien ocupe, respectivamente, los cargosde Jefe del Departamento de Asesoría Pedagógica de la Dirección Regional y de Directora Regional a.i. de Enseñanza de San Carlos, ambos del Ministerio de Educación Pública, en forma personal.-

Ana Virginia Calzada M. Presidenta

Gilbert Armijo S.Ernesto Jinesta L.

Fernando Cruz C.Fernando Castillo V.

Paul Rueda L.Rodolfo E. Piza R.