Sentencia nº 02536 de Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, de 24 de Febrero de 2012

Exp: 11-014323-0007-CO

Res. Nº 2012002536

SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. S.J., a las diez horas cincuenta minutos del veinticuatro de febrero de dos mil doce.

Recurso de amparo interpuesto por X., mayor,afavordeSERVICIOSDETELEMERCADOSERVITELSOCIEDADANÓNIMA,contrael INSTITUTO COSTARRICENSE DE ELECTRICIDAD.

RESULTANDO:

1

Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 18:32 horas de 9 de noviembre de 2011, el recurrente interpuso recurso de amparo contrael Instituto Costarricense de E. manifestó que,el 17de agostode 2011, solicitóalas autoridades recurridas, quelefacilitaranlacantidaddeempresas inscritasy dedicadasal servicio 900 del 2007 a la fecha, los montos facturados, netos y brutos del servicio 900 yTV Mejenga.Explicaquealdía siguiente,el funcionariolecontestó,que había enviado la consulta alDepartamento Legaldel ente recurrido.El 31 de agosto de 2011, reiteró su petición y aduce que se le respondió, que el accionado posee contratos con proveedoresdelservicio900,en loscualesseencuentrancláusulasde confidencialidadque protegenla información.Lo anterior de conformidad con el numeral 35delaLey8660, queregulalo relativoalmanejodelainformación confidencial del Instituto y sus empresas. Consideraque todo servicio público que brinda unainstitución pública,quegenereingresos -comoservicio 900- debe estar regido por el principio de transparencia, dado que los fondos son delos ciudadanos y debe ser de libre acceso.Agregaquetodo ciudadanotiene derecho a saber cuánto dinero genera una institución públicay cuántoreparte con terceros, por la celebración de un contrato "jointventure" como en el caso concreto. Añade que nunca solicitó la información secreta de los contratos,únicamente, requirió los montosfacturados. Indica que del estudio del artículo en el cualse respalda el recurrido para no brindarla información, es claro que se refiereaotrotipodeinformación. C. negativade respuesta dela informaciónsolicitada,lesiona los derechosdesu representada,porlo que solicitase declare conlugarel recurso y se ordene a losrecurridos proporcional la información solicitada.

2. -

   Mediante resolución de las 10:11 hrs. de14 de noviembre de 2011, se dio curso alrecurso y se solicitó los informes correspondientes.

3. -

   Informó, bajo juramento, J.B.H., en su condición de ApoderadaGeneralJudicialdelInstituto CostarricensedeElectricidad,que, efectivamente, el recurrente presentó la solicitud que indica. Con el propósito de darle trámite, se acusó su recibo. Como parte de las diligencias, mediante el oficio delJefedeAseguramientoContractualdelaDivisióndeAlianzas,Nº 9031-189-2011 de 19 de agosto de 2011, se solicitó un dictamen al Director de Relaciones Regulatorias sobre la viabilidad de acceder a lo pedido. Así, por oficio de esa Dirección, Nº 264-329-2011 de 26 de agosto de 2011, se emitió ese criterio, concluyendo que la información pedida debe ser valorada por el área responsable, a la luz del artículo 35 de la Ley Nº 8660. El 1º de septiembre de 2011, se le brindó la respuesta correspondiente,indicándole entre otras cosas,lo siguiente: ³El ICE posee contratos con los Proveedores de servicios 900 en los cuales se encuentran cláusulas de confidencialidad que protegen la información considerada secreta, la cual es justamente la solicitada, dado su valor comercial y de competencia tanto para el proveedorde los servicios 900 como parael ICE, por lo que no se considera conveniente su divulgación a terceros. De igual forma no se considera que exista interés público en la información sobre las personas o empresas con las que el ICE posee acuerdos comerciales para la prestación de éste tipo de servicios y su facturación. Dicha información se encuentra también protegida al amparo del artículo 35 de la Ley 8660 que regula todo lo relativo al manejo de la información confidencial del ICE y sus empresas´.Agregó que el recurrente, no ha suscrito ningún contrato de servicios 900 que convierta en proveedor de ese servicio a su representado, y más bien justifica su solicitud en un estudio de factibilidad que, presuntamente, desea aplicar, lo que da una apariencia de querer incursionar en el negocio de los servicios 900. Bajo este supuesto,el Área de Aseguramiento Contractual al entrar a analizar este primer punto no puede facilitar lo pedido, ya que, de brindársela estaría obteniendo información de sus posibles competidores directos, lo que le daría una ventaja comparativa, lo que solo se logra evitar con el resguardo de la información de tercerosque el instituto posee,por medio de cláusulasdeconfidencialidadquesemanejananivelcontractualconlos proveedores.Solicitó que se desestime el recurso planteado.

4. -

   El Director de la División de Gestión de Alianzas y el Jefe del Departamento de Aseguramiento Contractual, ambos del Instituto Costarricense de Electricidad, no rindieron el informe que se les requirió (constancia).

5. -

   En la substanciación del proceso se ha observado las prescripciones legales. Redacta la Magistrada PachecoSalazar; y,

   CONSIDERANDO:

   I.-

   OBJETODEL RECURSO.El recurrente demandó la tutela de su derecho de acceso a la información administrativa, pues, el Instituto Costarricense de Electricidad le niega la información que solicitó respecto del Servicio 900.

   II

   HECHOS PROBADOS. De importancia para la decisión de este asunto, se estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos: 1) El 17de agosto de 2011, el recurrente solicitó a las autoridades recurridas, que le facilitaran la cantidaddeempresasinscritasy dedicadas al servicio 900, del 2007 y esa fecha. Así como los montos facturados, netos y brutos de ese servicio y TV Mejenga (los autos). 2) Por correo electrónico de 18 de agostode 2011 , se le informó al petente que se había procedido a consultar a la Asesoría Legal sobre la factibilidad de brindar lo pedido (los autos). 3) Mediante el oficio del Jefe de Aseguramiento Contractual de la División de Alianzas, Nº 9031-189-2011 de 19 de agosto de 2011 , se solicitó un dictamen al Director de Relaciones Regulatoriassobre la viabilidad de acceder a lo pedido (los autos e informe). 4) Por oficio de esa Dirección, Nº 264-329-2011 de 26 de agosto de 2011, se emitió ese criterio, según el cual,es al área responsable a la que le corresponde determinar si la información pedida es confidencial o no (informe y los autos). 5) Por correo electrónico de 1º de septiembre de 2011, se le brindó una respuesta al petente, indicándole entre otras cosas, lo siguiente: ³El ICE posee contratos con los Proveedores de servicios 900 en los cuales se encuentrancláusulas de confidencialidadque protegen la información considerada secreta, la cual es justamente la solicitada, dado su valor comercial y de competencia tanto para el proveedor de los servicios 900 como para el ICE, por lo que no se considera conveniente su divulgación a terceros. De igual forma no se considera que exista interés público en la información sobre las personas o empresascon las que el ICE posee acuerdos comerciales parala prestación de éste tipo de servicios y su facturación. Dicha información se encuentra también protegida al amparo del artículo 35 de la Ley 8660 que regula todo lo relativo al manejo de la información confidencial del ICE y sus empresas´(losautos).

   III

   Este Tribunal Constitucional en la Sentencia Nº 2010008672 de las 9:36 hrs. de 14 de mayo de 2010, con redacción del M.J., estimó en lo que interesa, losiguiente:

   ³ («) IV.-

   NUEVO RÉGIMEN JURÍDICO QUE REGULA ALGUNOSENTESPÚBLICOSQUEPRESTANSERVICIOS INDUSTRIALES O COMERCIALES.No cabe la menor dudaque algunosentespúblicos,talescomoelInstitutoCostarricensede Electricidad y el Instituto Nacional de Seguros, que, tradicionalmente, ejercieron ciertas funciones o prestaron servicios públicos de carácter económico o industrial a través de un monopolio de hecho o de derecho, se han visto, sustancialmente, modificados en su actuación y régimen jurídicoaplicable.Enefecto,esamodificaciónarrancaconla suscripción del Tratado de Libre Comercio Centroamérica-Estados Unidos-República Dominicanael 5 de agosto de 2004 y su posterior aprobación mediante la Ley Referendaria No. 8622, del 21 de noviembre del 2007. Ulteriormente,como parte de la denominada ³agenda de implementación´ deeseacuerdomultilateraldecomercio,fueron dictados varios instrumentos legislativos de relevancia para el logro de la apertura de sectores de actividad como las telecomunicaciones y los seguros, tales como la Ley General de Telecomunicaciones, No. 8642 de 30 de junio de 2008, Ley Reguladora del Mercado de Seguros, No. 8653 de 22 de julio de 2008 y la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones, No. 8660 de 8 de agosto de 2008. Cabe apuntarque, en ese proceso, este Tribunal Constitucional avaló la constitucionalidad del referido Tratado de Libre Comercio y de los tres instrumentos legislativos que formaron parte de la ³agenda de implementación´, respectivamente,en los Votos Nos. 9469-2007 de las 10 hrs. de 3 de julio de 2007, 4569-2008 de las 14:30 hrs. de 26 de marzo de 2008, 10450-2008 de las 9 hrs. de 23 de junio de 2008 y 11210-2008 de las 15 hrs. de 16 de julio de 2008. Como parte de esenuevoconjuntonormativo,laLeydeFortalecimientoy Modernización delas EntidadesdelSector Telecomunicaciones, introdujo una serie de medidas compensatorias necesarias y adecuadas para evitar que la aperturadel mercado de ese sector a la libre competencia, le cause a los entes públicos dedicados a ese giro serios perjuicios o desventajas, por su condición y naturaleza pública frente a los competidoresque asumenformas de organización colectiva del Derecho privado más flexibles. Una de las grandes preocupaciones de la colectividad nacional que quedó reflejada y cristalizada normativamente en el instrumentolegislativo señalado, fue fortalecer a tales entes públicos y empresas públicas para evitar su debilitamiento ante el papel histórico y protagónico que han tenido en la construcción del Estado nacional y la satisfacción de la demanda nacional. El legislador, con el aval de este Tribunal Constitucional, estimó que no resultaba oportuno y conveniente que la apertura de los mercados supusiera un debilitamiento y hasta la eventual extinción de tales entes públicos, de ahí que para equilibrar su posición sometida a las rígidas formas del Derecho público se le otorgaron unaserie de compensacionesy medidas,en el tanto desplieguen una actividad empresarial, mercantil o industrial, las que son naturales y esperables entre sujetos del Derecho privado. En conclusión, este nuevo entramado normativo y jurisprudencial determinó cambios materiales de importancia en el régimen jurídico de los entes públicosque prestan un servicio industrial o comercial ahora en régimen de competencia. Esta transformación, tiene, a su vez, implicaciones en el derecho de acceso a la información administrativa o de interés público consagrado en el artículo 30 de la Constitución, dado que, si se quiere que tales entes públicos actúen de manera expedita y flexible no se les puede someter, irrestricta o indiscriminadamente, a las mismas disposicionesque rigen para cualquierente público que no ejercita ese tipo de actividadesde carácter comercial, industrialo empresarial,porcuanto,implicaríasudebilitamientoquefue, precisamente, lo que se quisoevitar.

   V.-

   CONTENIDO Y ALCANCE DEL ARTÍCULO 35 DE LA LEYDE FORTALECIMIENTOYMODERNIZACIÓNDE LAS ENTIDADESDEL SECTORDE TELECOMUNICACIONESNo. 8660 DE 13 DE AGOSTODE 2008.Como parte de tales medidas mencionadas en el acápite precedente,el artículo 35 de la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector deTelecomunicaciones, dispuso lo siguiente:

   ³La información que el ICE y sus empresas obtengande sus usuarios y clientes, será de carácter confidencialy solo podrá ser utilizada y compartida entre el ICE y sus empresas, para los fines del negocio. Su conocimiento por parte de terceros queda restringido, salvo cuando así lo solicite una autoridad legalmente competente, justificando sunecesidadyporlosmediosrespectivos.Esconfidencialla información relacionada con las actividades del ICE y sus empresas, calificada por estas como secreto industrial, comercialo económico, cuando, por motivos estratégicos, comercialesy de competencia,no resulte conveniente su divulgación aterceros.´

   Esta norma legislativa cumple con el principio de reserva de ley en materia de establecimiento de límites a los Derechos fundamentales (artículos 28delaConstitucióny 19delaLeyGeneraldela Administración Pública). Nótese que la información a la que se refiere la norma legislativa es de dos tipos, a saber: a) La que puedan obtener el ICE y sus subsidiarias, en sus relaciones comerciales, de sus clientes, la que, por definición es información confidencial en tanto atañe a éstos quienesla brindan para obtenerun servicio;inclusoseprevé, excepcionalmente, que la autoridad competente permitasu acceso a terceros cuandose justifiquesu necesidad;y b) aquellainformación relacionada con la actividad del ICE y sus empresas subsidiarias que se hayacalificadocubiertaporelsecretoindustrial,comercialo económico, cuandorazones calificadasde estrategiacomercial o de mercadeo y, en general, por razones comerciales o de libre competencia noresulteconvenientedivulgarlaaterceros,porcuanto,puede otorgarleventajasasuscompetidoresenunmercadoabiertoy acarrearle perjuicios a tales entidades. La calificación que hacen las propiasentidadesdeuna determinadainformaciónpasaporlos principios de razonabilidad y proporcionalidad en cada caso particular y, obviamente,según la naturalezade la misma puedeser objeto de controlporestaSala.TalycomoseapuntóporesteTribunal Constitucional desde el Voto No. 2120-03 de las 13:30 hrs. de 14 de marzo de 2003 y todos los que lo reiteran, uno de los límites extrínsecos del Derecho de acceso a la información administrativade interés público lo es el artículo 24 de la Constitución Política, el que, según se indica en el Voto 2120-2003 ³(«) le garantiza a todas las personas una esfera de intimidad intangible para el resto de los sujetos de derecho, de tal forma que aquellos datos íntimos, sensibles o nominativos que un ente u órgano público ha recolectado, procesadoy almacenado,por constar en sus archivos, registros y expedientes físicos o automatizados, no puedenser accedidospor ninguna personapor suponerello una intromisión o injerencia externa e inconstitucional. Obviamente,lo anterior resulta de mayor aplicación cuando el propio administrado ha puesto en conocimientode una administración pública información confidencial, por ser requerida, con el propósito de obtener un resultado determinado o beneficio. En realidad esta limitación está íntimamente ligadaalprimerlímiteintrínsecoindicado,puestoque,muy, probablemente, en tal supuesto la información pretendida no recae sobre asuntos de interés público sino privado.Íntimamente ligadosa esta limitación se encuentran el secreto bancario, entendido como el deber impuesto a toda entidad de intermediación financiera de no revelar la informaciónylosdatosqueposeadesusclientesporcualquier operación bancaria o contrato bancario que haya celebrado con éstos, sobre todo, en tratándose de las cuentas corrientes, ya que, el numeral 615del Código de Comercio lo consagra expresamentepara esa hipótesis, y el secreto industrial, comercial o económico de las empresas acerca de determinadas ideas, productos o procedimientos industriales y de sus estados financieros, crediticios y tributarios («)´. De modo que la presente sentencia no supone un cambio de criterio, como tampoco una regresión jurisprudencial, simplemente, se trata de un caso diferente con una hipótesis fáctica y un marco normativo diferente, respecto, del que este Tribunalno había tenido, oportunidadde analizar.Debe tomarseenconsideraciónqueelcasuismojudiciales sumamente diverso,demanera,quecadacasoconcretotienesuspropios presupuestos fácticos y jurídicos, los que pueden pasar inadvertidos para los legos en Derecho no así para este Tribunal Constitucional. La determinacióndecuálinformaciónquedetentanelICEysus subsidiarias está cubierta por la confidencialidad, el secreto industrial, comercial oeconómica,habrádedeterminarla este Tribunal Constitucional caso por caso, como necesariamenteresulta de un ejercicio responsable de la función jurisdiccional, de manera que habrá casos o situacionesen que el Tribunalestime que la información se encuentra cobijadapor la excepción del artículo 35 de la Ley de FortalecimientoyModernizacióndelasEntidadesdelSector Telecomunicaciones ±quetieneasideroenelnumeral 24dela Constitución y la doctrina que lo informa- y otras en que no, sin que se trate de inconsistencias o líneas jurisprudenciales contradictorias. En esta materia resulta imposible y judicialmente irresponsable establecer reglas rígidas y absolutas que se aparten del casuismo del caso concreto que es juzgado. Debe tomarse en consideración que el ICE y sus subsidiarias ejercen su actividad industrialy comercial sometidasal Derecho común u ordinario ±civil y mercantil-, más aún en un mercado abierto a la libre competencia, así lo prescribe el artículo 3° de la Ley General de la Administración Pública, desde 1978, al preceptuar que ³El derecho privado regulará la actividad de los entes ±públicos- que por su régimen de conjuntoy los requerimientosde su giro puedan estimarse como empresas industriales o mercantiles comunes´. De modo que no resulta jurídicamente acertado someter a tales entidades a las exigencias, requisitos y demás condiciones que se demandan de los entes públicos que no desarrollan una actividad industrial o mercantil común para ser debilitadosy vulneradospor sus competidoresdel sectorprivado («)´.

   IV.-

   CASO CONCRETO. Se encuentra plena e idóneamente demostrado que el recurrente presentó una solicitud a efecto que se lefacilitaranlacantidad deempresasinscritasy dedicadasal servicio 900 -servicios de valor agregado donde el usuario por medio de una llamada a un número telefónico con prefijo 900, se le cobra un precio adicional al costo de la llamada telefónica para acceder a diversos servicios, bases de datos o información que suministran proveedores con los que el Instituto Costarricense de Electricidad suscribió contratos para desarrollar el servicio- del 2007 a la fecha, los montos facturados, netos y brutos de ese servicio y TV Mejenga (los autos).Consta que, luego que se recopilaron los dictámenes técnicos necesarios para atender lo pedido, se le brindó una respuesta al petente, indicándole que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 35 de la Ley Nº 8660,que en virtud que ³El ICE posee contratos con los Proveedores de servicios 900 en los cuales se encuentran cláusulas de confidencialidad que protegen la información considerada secreta, la cual es justamente la solicitada, dado su valor comercial y de competencia tanto para el proveedor de los servicios 900 como para el ICE, por lo que no se considera conveniente su divulgación a terceros (...)´.ParaesteTribunal,elvalorcomercialqueposeedichainformación, constituye, una cuestión que encaja, perfectamente,en los conceptosjurídicos indeterminados de secreto industrial, comercial o económico y que, por razones evidentes, comoestrategia comercial y libre competencia, resulta inconveniente que conozcan los potencialesy eventuales operadoreso competidores privados,en materia de telecomunicaciones, por cuanto, colocaría al recurrido y a las empresas que se dedican al servicio 900, en una situación de desventaja.Bajo esta inteligencia, descarta la Salaque se haya producido el agravio reclamado.

   V.-

   CONCLUSIÓN. Como corolario de lo expuesto, se impone declarar sin lugar el recurso.-

   POR TANTO:

   Se declara sin lugar el recurso.

   Gilbert Armijo S.

   Presidente a.i

   Luis Paulino Mora M.PaulRueda L.

   Fernando Cruz C.Aracelly Pacheco S.

   Teresita Rodríguez A.RicardoGuerrero P.