Sentencia nº 08891 de Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, de 27 de Junio de 2012

Exp: 06-008338-0007-CO

Res. Nº 2012008891

SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. S.J., a las dieciséis horas y dos minutos del veintisiete de junio del dos mil doce.

Acción de inconstitucionalidad promovida por M.E.A.Z., Subcontralora General de la República, quien actúa por ausencia de la titular de esa institución con base en el artículo 3 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República; contra el artículo 161 párrafo penúltimo de la Convención Colectiva de Trabajo del Instituto Nacional de Seguros, en la versión vigente desde el 1º de marzo de 2004 hasta el 28 de febrero de 2006. Intervienen en el proceso A.L.B.E. en su condición de Procuradora General de la República y W. De La O Villalobos en su condición de apoderado general judicial del Instituto Nacional de Seguros. Figuran como coadyuvantes F.S.B., en su calidad de S. General del sindicato denominado Unión del Personal del Instituto Nacional de Seguros, y la Abogada M.L.M.S., quien se apersonó como apoderada especial judicial de 181 personas quienes, según lo indica, han incoado procesos laborales contra el Instituto Nacional de Seguros, alegando como causa en esos conflictos el reconocimiento incompleto, por incumplimiento de la norma aquí impugnada, de sus prestaciones legales como exservidores de ese ente.

Resultando:

1. -

   Esta acción fue presentada en la Secretaría de la Sala el 10 de julio de 2006. Sin embargo, después de varios trámites el expediente físico de este proceso desapareció, por causas que se desconocen. Debido a lo anterior, fue necesario ordenar su reposición mediante resolución de las 8:54 horas del 11 de noviembre de 2010. Esa resolución junto con la constancia de la desaparición, además de las denuncias que formuló por ese hecho el S. de esta Sala, constan en los folios 1 al 6 del nuevo expediente que se tuvo que confeccionar.

2. -

   En el escrito de interposición de la acción (folio 7), la parte demandante indica que formula esta acción contra el párrafo penúltimo del artículo 161 de la Convención Colectiva de Trabajo del Instituto Nacional de Seguros [INS]; en la versión 2004 - 2006, que según la copia certificada que aportó la Contraloría General de la República rigió del 1° de marzo de 2004 hasta el 28 de febrero de 2006 (véase el punto XV, en la página 3 de la "presentación" de esa convención); por violación a los principios de igualdad, razonabilidad, racionalidad, proporcionalidad, justicia, moralidad, control evidente del sano manejo de los fondos públicos, rendición de cuentas, y la adecuada distribución de la riqueza. Esta disposición convencional posee una relación e impacto directo en la Hacienda Pública. El Instituto Nacional de Seguros es una institución autónoma -véase el artículo 189 inciso 2) de la Constitución- de modo que constituye un sujeto pasivo a la fiscalización superior de raigambre constitucional que se asigna a ese órgano contralor como garante del correcto uso y disposición de los fondos públicos (artículos 183 y 184 de la Constitución). Tratándose de convenciones colectivas en el ámbito público, por estar de por medio el uso y afectación de fondos públicos este Tribunal Constitucional ha considerado que media un interés difuso (posición asumida a partir de la sentencia número 2004-10049), de modo que cualquier habitante está legitimado para interponer una acción de inconstitucionalidad en esta materia. Los artículos 17 y 161 párrafo penúltimo de la Convención Colectiva del INS, que en la presente acción se han impugnado, no forman parte del contenido cuestionado mediante las acciones relativas a los expedientes números 03-11923 y 03-12026, ya que son otros aspectos los cuestionados de esos dos artículos en esas dos acciones, que no coinciden con la que ahora plantea el órgano contralor. El expediente 03-11923 hace referencia a las reglas comunes de preaviso y cesantía del artículo 162 (actual 161), centrándose el cuestionamiento constitucional exclusivamente en la estipulación según la cual se mantiene el pago de la cesantía por un 8,33% después de la entrada en vigencia de la Ley de Protección al Trabajador, cuando a juicio de quien interpuso la acción dicho cálculo debe hacerse sobre la base de un 5,33%, en tanto que la presente acción se endereza contra el párrafo primero de esas reglas comunes. Lo que se impugna por el órgano contralor en esta acción es el salario semanal que se toma de base para el cálculo de esa compensación de vacaciones no disfrutadas. Las cláusulas de la convención colectiva aquí impugnadas, transforman la normal liquidación por compensación de vacaciones no disfrutadas y la cesantía en un escandaloso beneficio, ya que puede llegar a duplicar las sumas a pagar. No hay una justificación objetiva y razonable para esas diferencias abismales del cálculo de la forma de liquidar la cesantía que tienen los trabajadores del INS en relación con el resto de servidores públicos que estén en la misma situación de realizárseles la liquidación de cesantía. De acuerdo con el Código de Trabajo se dispone que si la relación de servicio concluye en razón de renuncia para acogerse a pensión o por muerte del funcionario (artículo 85, incisos “a” y “e” del Código Laboral), ello da motivo para obtener el pago de las prestaciones de ley, es decir de la cesantía, conforme a las reglas del artículo 29 del Código de Trabajo, considerando lo que señala el inciso b) del ordinal 30 de este Código cuando indica que: “la indemnización que corresponda se calculará tomando como base el promedio de salario devengados por el trabajador durante los últimos seis meses que tenga de vigencia el contrato, o fracción de tiempo menor si no hubiere ajustado dicho término”. El aguinaldo y el salario escolar proporcional, así como el auxilio de cesantía no deberán considerar las vacaciones que eventualmente se cancelen en la liquidación, ya que estas no se consideran un salario sino una indemnización, al tenor de lo que disponen los tribunales de justicia, así como los mismos criterios de la Procuraduría General de la República y de ese órgano contralor, lo cual trae consigo importantes derivaciones, entre las que destaca su no consideración para el cálculo de rubros como el aguinaldo, el salario escolar, la cesantía, etc. Las autoridades del INS, terminaron incorporando en la Convención Colectiva una cláusula con la intención de que se incluyera en ella la consideración tanto de las vacaciones no disfrutadas, y también el aguinaldo proporcional, como parte de los elementos que se toman en cuenta para el cálculo de la cesantía, insistiendo en que dicho mecanismo fue avalado por la Junta Directiva del INS desde el año 1991. Esa Contraloría en el oficio No. 11291-2000, señaló que, sin perjuicio de lo que pudiera resolver esta S. en los casos sometidos a su jurisdicción, en materia de negociación colectiva en el sector público, no consideraba que el mecanismo de cálculo [la fórmula de cálculo que aplica el INS para compensar vacaciones] contemplado en la convención implique una desaplicación evidente y manifiesta de normativa imperativa. Además, el monto que alcance ese pago [de compensación de vacaciones] por disposición convencional, también es tomado como uno de los elementos que sirven para calcular el salario promedio de los últimos seis meses para efectos del cálculo del auxilio de cesantía, de modo que repercute doblemente al incidir también en la liquidación final. Si bien en su oportunidad había sostenido esa Contraloría que esta fórmula convencional no implicaba una desaplicación evidente y manifiesta de alguna norma imperativa, también debe resaltarse que dicho criterio fue emitido únicamente en línea de principio a lo que hasta entonces se consideraba el único parámetro constitucional aplicable en la materia, situación que hoy día evidentemente no es así, puesto que el Tribunal Constitucional ha abierto la posibilidad de controlar el apego de las cláusulas convencionales al Derecho de la Constitución, esto es, a sus valores, principios y normas. La forma de cálculo de la compensación [por vacaciones no disfrutadas] que emana del artículo 17 convencional, así como su consideración para efectos del salario promedio utilizado para calcular la cesantía -artículo 163 in fine-, producen un muy importante y elevado efecto económico sobre la liquidación final a cancelar. La forma de cálculo de compensación de vacaciones no disfrutadas, aumenta el salario diario, y genera un aumento en el salario promedio mensual, lo cual prácticamente duplica el monto de la liquidación por cesantía. La fórmula de cálculo convencional [que divide el salario semanal entre 5 días y no 7 días], en todo caso deviene en excesiva, injustificada, abusiva, y atenta contra los principios constitucionales de igualdad, no discriminación, razonabilidad, proporcionalidad, rendición de cuentas, racionalidad, justicia, equidad, moralidad, control evidente del sano manejo de los fondos públicos, interdicción de la arbitrariedad y la adecuada distribución de la riqueza que persigue el Estado conforme al Derecho de la Constitución. La exigencia de generalidad opera como un límite frente al abuso, el exceso, el privilegio, la arbitrariedad y la discriminación injustificada. El contenido regulatorio de las convenciones colectivas no puede contrariar las exigencias de igualdad, principio cuyo respeto es una obligación para los altos funcionarios que están a cargo, como representantes y simples administradores temporales de los órganos, entidades y empresas del sector público, porque si no es así provocaría que los gobernantes ilegítimamente se apartasen de uno de los mandatos esenciales de la Constitución. Con lo antes expuesto no quiere decirse que la regulación de las condiciones de empleo en el sector público (sea por la vía estatutaria o convencional) deban ser iguales para todos quienes laboran en el mismo, puesto pueden existir diferencias razonablemente justificadas según las múltiples y diversas tareas, responsabilidades, deberes, prohibiciones e incompatibilidades a que están o no sujetos los empleados públicos, tanto a lo interno de cada entidad o empresa pública, como a lo externo de la misma vista en un sentido horizontal que la coloque en perspectiva con el resto del conglomerado de la institucionalidad pública. Empero, es ilógico y abusivo que para calcular el salario del día promedio, el numeral 17 de la Convención Colectiva del INS disponga hacerlo dividiendo el salario semanal entre 5 y no entre 7 días que tiene la semana, puesto que el salario en esa entidad es mensual -aunque pagado por mecanismos de adelantos semanales-, lo que significa que cubre el salario de 30 días y entonces no hay un motivo lógico más que el abuso con los fondos públicos para explicar dicha fórmula tan particular que permite aumentar en un 30% la suma que comúnmente se paga por vacaciones no disfrutadas, generando una desproporción de la magnitud ya señalada, de carácter claramente privilegiado en beneficio de un pequeño grupo de empleados de una entidad pública en particular. Con el agravante de que de no declararse su invalidez constitucional fungiría como acicate para que otros colectivos públicos pretendan iguales beneficios cuando se presentan las mismas circunstancias. Lo que debe buscarse para estar en sintonía con el Derecho de la Constitución son beneficios o medidas que sirvan para dar mayor igualdad y no para construir o cohonestar brechas escandalosas e insoportables para la ciudadanía, la cual termina pagando esos privilegios por la vía de los tributos o de los precios de los servicios, con el agravante de que el usuario no tiene otra opción por mediar un monopolio público. Las denominadas reglas para el cálculo del preaviso y la cesantía contenidas en el penúltimo párrafo de la cláusula 161 de la Convención Colectiva del INS, constituyen por sí mismas un verdadero privilegio injustificado, en el tanto crean una desigualdad artificiosa con respecto al resto de los servidores públicos que también pueden tener vacaciones pendientes de disfrutar al momento del cese de su relación de servicio, pero que no obstante ello, su liquidación se hace conforme a la naturaleza jurídica indemnizatoria de ese pago y por lo mismo sin afectar positivamente el salario promedio que servirá de base al cálculo del pago de la cesantía que correspondiere -por ejemplo en caso de pensión o muerte-, mientras que a los trabajadores del INS se les da un trato distinto, privilegiado y por lo mismo, odioso a pesar de encontrarse en las mismas circunstancias y condiciones que el resto de servidores públicos, pudiendo llegar a duplicarse -como quedó consignado en un ejemplo- el monto de la liquidación por efecto de incluir en ella la compensación de vacaciones y el aguinaldo proporcional, situación infundadamente discriminatoria y técnicamente injustificada. Una convención colectiva debe servir para que los empleados obtengan mejores condiciones de trabajo conforme a sus particulares deberes y responsabilidades, que puedan superar los mínimos de la legislación laboral, pero ello no puede significar crear un mecanismo distinto al previsto por el legislador para ese beneficio, totalmente artificial, como en este caso, que no responde a ninguna necesidad ni mucho menos a un criterio técnico. Hay irrazonabilidad y desproporcionalidad presentes en el párrafo cuestionado de la cláusula 161 de la Convención Colectiva del INS, que no supera tampoco el test de razonabilidad, en el tanto técnicamente solo los salarios (ordinarios y extraordinarios) de los últimos seis meses pueden ser considerados para el promedio mensual que servirá de base al pago de la cesantía, pero resulta que en forma artificiosa la convención colectiva establece unas reglas sin sustento técnico alguno, según las cuales literalmente cualquier beneficio salarial o no salarial que reciban los servidores del INS se usa para el cálculo: por ejemplo ayudas para estudio, sumas que el INS les da a sus empleados que tengan póliza de vida, el pago de vacaciones que es una indemnización no un salario, beneficios médicos y “otros” según expresión textual que utiliza la misma Convención Colectiva, reflejando la arbitrariedad intrínseca en que se incurre en esta materia. Es decir, nuevamente tenemos la transformación de un procedimiento normal de liquidación laboral de la cesantía en un mecanismo abusivo que ha sido utilizado para lograr que dichos montos puedan llegar incluso a duplicarse, todo ello en perjuicio evidente de las arcas públicas, las cuales igualmente son tuteladas por la Constitución Política. Solo así se explica que un trabajador del INS pueda percibir sumas multimillonarias que de otro modo no obtendrían, con todo y que no tienen límite en el número de años de cesantía a reconocer, y que se concede ese beneficio aun cuando medie un despido sin responsabilidad patronal, aspectos estos últimos que obviamente son también excesivos y contrarios al bien común, pero que no son objeto de esta impugnación, aunque sí de otras acciones que conoce el Tribunal Constitucional. En este caso, en vez de que el INS coadyuve en la realización del principio de distribución de riqueza que persigue el Estado, se destinan los recursos públicos a beneficiar a una burocracia que parece totalmente auto referida, cercenando parte del patrimonio público que debería tener otro destino muy distinto. Los mecanismos convencionales impugnados hacen “legalmente” posible que una liquidación de vacaciones no disfrutadas y de prestaciones legales, alcancen a ser infladas de tal forma que llegan a constituirse en sumas multimillonarias, en un país con tantas necesidades. Se trata de detener los abusos que se hagan con los fondos públicos, los cuales afectan la moralidad y credibilidad de las autoridades e instituciones públicas. Estamos ante meros despilfarros y reglas institucionales irrestrictas que operan a lo interno del INS, contrarios a la austeridad que se reclama de quienes administran los fondos públicos y son servidores de la colectividad, en tanto el patrimonio debe ser usado para el cumplimiento de los fines señalados en las leyes y no para destinarlos a ventajas o privilegios que deban cubrirse con fondos públicos. Para ilustrar el impacto económico de este tipo de cláusulas convencionales en las finanzas del INS, hoy por hoy han renunciado al menos 262 trabajadores del INS en el último mes, con lo cual las autoridades del ente asegurador han tenido que reforzar la partida de prestaciones legales, la cual originalmente ascendía para el presupuesto de 2006 a la suma de ¢3.669.100,000, pero fue incrementada en junio en ¢1.923.310,000, y ya se gestionó ante este órgano contralor una modificación presupuestaria adicional por ¢15.000.000.000. Tómese en cuenta que las ganancias del INS en el año 2005 fueron de poco más de ¢19.000.000.000 y que aproximadamente una quinta parte de esas utilidades son trasladadas a ciertas prioridades de interés público por mandato legal; empero, resulta perfectamente posible que la mitad de esas ganancias vaya a parar en manos de 262 empleados por concepto de pago de las prestaciones, lo que resulta todavía más alarmante porque el INS tiene 2434 trabajadores que, de mantenerse estos privilegios, también llegarían a disfrutar los mismos beneficios. Finalmente, solicita que se declare inconstitucional el artículo 161 párrafo penúltimo de la Convención Colectiva de Trabajo del Instituto Nacional de Seguros, en la versión que se indicó.

3. -

   Por resolución número 2006-017743 de las 14:33 horas del |11 de diciembre de 2006, la Sala conoció por primera vez este asunto y dispuso lo siguiente: “Estése la accionante a lo resuelto por esta S. en sentencia número 2006-017437 de las 19:35 horas del 29 de noviembre de 2006” (folio 151).

4. -

   Mediante escrito de 23 de febrero de 2007 (folio 158), R.A.M., en su condición de Contralora General de la República, presentó gestión de aclaración y adición contra la resolución de las 14:33 horas del 11 de diciembre de 2006. En lo esencial dijo, que se había omitido toda referencia al contenido del penúltimo párrafo del artículo 161 que se impugnó en esta acción. También expresó que es muy importante y de gran impacto para la Hacienda Pública la discusión en cuanto al mecanismo de cálculo de la cesantía en el ente asegurador, lo que en su oportunidad motivó la presentación de la respectiva acción de inconstitucionalidad por considerarlo incompatible con el Derecho de la Constitución. Solicitó continuar el trámite de este expediente, únicamente en cuanto al párrafo penúltimo del referido artículo 161.

5. -

   Por resolución número 2011-011242 de las 15:33 horas del 23 de agosto de 2011 (folio 170), la Sala resolvió la gestión de adición y aclaración antedicha y dispuso: “Se adiciona la sentencia número 2006-17743 de las 14:33 horas del 11 de diciembre del 2006, en el sentido que, en cuanto al artículo 17 de la Convención Colectiva de Trabajo del Instituto Nacional de Seguros, estése el accionante a lo resuelto en la sentencia número 2006-17437 de las 19:35 horas del 29 de noviembre de 2006, y en cuanto a la impugnación del artículo 161, párrafo penúltimo, de esa misma Convención, se ordena dar curso a la acción”.

6. -

   En resolución dictada a las 9:04 horas del 24 de agosto de 2011 (folio 175), se dio curso a esta acción de inconstitucionalidad y se confirió audiencia a la Procuraduría General de la República y al Presidente Ejecutivo del Instituto Nacional de Seguros.

7. -

   Por escrito recibido en la Secretaría de esta Sala a las 15:08 horas del 08 de setiembre de 2011 (folio 182), A.L.B.E., en su condición de Procuradora General de la República, contestó la audiencia conferida en este asunto. En resumen manifiesta que el artículo 161 de la Convención Colectiva estuvo vigente en el INS del 29 de febrero de 2004 al 28 de febrero de 2006. Existe otra acción de inconstitucionalidad [N° 10-17510-0007-CO] contra la norma convencional aquí impugnada, la cual, aunque fue interpuesta posteriormente, tiene una resolución de curso anterior a la presente demanda. El párrafo tercero del artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, establece la legitimación directa del Contralor General de la República para interponer acciones de inconstitucionalidad. Consecuentemente, dada la legitimación de la Contralora General de la República, respecto a un ámbito material propio de sus competencias -control, fiscalización y protección (buen uso) de la Hacienda Pública-, estima que lo procedente es el conocimiento del presente asunto y dictar la sentencia que corresponda. A juicio de ese órgano asesor, sí existe la infracción constitucional acusada pues las convenciones colectivas de trabajo no pueden desnaturalizar las figuras previstas en la legislación laboral, sino solamente aumentar los mínimos previstos en esa legislación. En este caso, dentro de los rubros a tomar en cuenta para el cálculo de cesantía, se incluye el pago recibido por el ex trabajador por concepto de vacaciones no disfrutadas, así como otros rubros no salariales. De esta manera se les está atribuyendo a esos pagos una naturaleza salarial que no tienen, lo que incrementa de manera excesiva e irrazonable el monto a cancelar por concepto de cesantía. La Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia ha señalado en reiteradas ocasiones que las sumas recibidas por concepto de vacaciones no disfrutadas carecen de naturaleza salarial y que, por tanto, no pueden ser tomadas en cuenta para el cálculo de cesantía. Por su parte, la Contraloría General de la República catalogó la cláusula convencional aquí analizada, como discriminatoria, injustificada técnicamente, privilegiada, abusiva y desmedida, pues en algunos casos permite incluso duplicar el monto a percibir por concepto de cesantía. También, esa Procuraduría, fungiendo como órgano asesor de la Administración Pública, estimó que considerar las sumas percibidas por vacaciones no disfrutadas para el cálculo de cesantía viola los principios que rigen la materia, produciendo con ello desmedidas e irrazonables ventajas. En lo establecido en la cláusula 161, denominado “REGLAS COMUNES AL PREAVISO Y AL AUXILIO DE CESANTÍA”, contra los más elementales principios que rigen la materia están incluidas prestaciones económico-laborales que no tienen la mínima relación con la contraprestación salarial correspondiente; tampoco los servicios que generaron esas percepciones se ubican dentro de los últimos seis meses de la relación laboral (ambos supuestos fundamentales de la cláusula). Por lo anterior se incurrió en una desnaturalización y forzamiento groseros de las reglas que deben regir ese pago. Considera que el artículo 161 de la Convención Colectiva, que estuvo vigente en el INS del 29 de febrero de 2004 al 28 de febrero de 2006, en tanto permite computar las sumas percibidas por el ex trabajador por concepto de vacaciones no disfrutadas para el cálculo de cesantía, así como otros rubros no salariales, sí podría estar incurriendo en las infracciones constitucionales acusadas por la accionante, por lo que sugiere declarar con lugar la acción en lo que a esa norma se refiere. También es inconstitucional la frase de la convención colectiva vigente que admite el pago de cesantía sobre sumas canceladas al ex trabajador por concepto de auxilios o beneficios contemplados en las “prácticas del Instituto”. Si bien esa [otra] norma no hace referencia expresa a la posibilidad de incluir los pagos recibidos por el ex trabajador por concepto de vacaciones no disfrutadas dentro del cálculo de cesantía, su redacción es tan general que dentro de ella podría caber no solo ese rubro, sino cualquier otro pago. Es evidente que para evitar abusos, las sumas a tomar en cuenta para el cálculo del monto a pagar por concepto de cesantía deben estar taxativamente enunciadas en las normas que rigen la materia, por lo que es técnicamente inaceptable que esos rubros no salariales queden librados a la interpretación de lo que pueda constituir un pago contemplado en las “prácticas del Instituto”. Concluye, desde el punto de vista procesal, que este Tribunal debe valorar si se cumplen los supuestos necesarios, ya sea para acumular la presente acción a la que se indicó arriba, o bien, suspender esta acción mientras se resuelve aquella. En cuanto al fondo, por estar desprovista de una justificación objetiva y razonable, es decir, por no contar con una motivación adecuada, desde el punto de vista del Derecho de la Constitución, la norma prevista en el párrafo penúltimo del referido artículo 161, podría resultar inconstitucional, razón por la cual, esta acción debería declararse con lugar.

8. -

   Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 16:16 horas del 14 de setiembre de 2011 (folio 194), W. De La O Villalobos en su condición de apoderado general judicial del Instituto Nacional de Seguros, contestó la audiencia, y en resumen, manifestó: Es importante indicar la existencia de otra acción de inconstitucionalidad [N° 10-17510-0007-CO] dirigida en el mismo sentido de la presente, la cual fue interpuesta con posterioridad a esta pero se le dio curso antes que a la que aquí se resuelve, por lo que considera conveniente recomendar la acumulación de procesos. Solicita que se declare la inconstitucionalidad de la norma 161 de la Convención Colectiva de Trabajo de los trabajadores del Instituto Nacional de Seguros, tanto de la norma vigente en el periodo 2004-2006, como de la vigente en los periodos posteriores a esa fecha, es decir, las convenciones colectivas de los periodos 2006-2008, 2008-2010 y 2010-2012, concretamente, las frases “vacaciones no disfrutadas” y “prácticas del Instituto”, por no estar acordes con los parámetros de constitucionalidad referidos a la igualdad, proporcionalidad, control efectivo y sano manejo de los fondos públicos, adecuada distribución de la riqueza, justicia, moralidad, además de que no se encuentra razonablemente fundada y justificada conforme a la ideología constitucional, y conlleva desmedidas e irrazonables ventajas. El espíritu de la norma impugnada fue el de establecer la cuantificación de elementos por contemplar en la liquidación de cesantía, de forma tal que quedaran incluidas todas las sumas pagadas al trabajador en el periodo previo de seis meses; sin embargo, a dentro de los pagos recibidos se incluyeron indebidamente ciertos rubros pues es hasta el momento mismo de cese de la relación laboral que surge como indemnización (el pago de las vacaciones no disfrutadas) y no antes. Dicha indemnización tiene una connotación legal y constitucional distinta a los elementos que pueden o no estar incluidos en este cálculo y su naturaleza indemnizatoria le impediría al patrono considerarla como un ingreso del trabajador en los últimos seis meses, pues le indemniza una vez concluida la relación laboral por las vacaciones no disfrutadas y bajo esa consideración resulta por demás, contrario a derecho, su inclusión en este cálculo. Asimismo, no reúne los supuestos fundamentales, como lo apunta la Procuraduría General de la República, de contraprestación salarial y de pago dentro de los últimos seis meses, supuestos ambos consagrados en el espíritu del legislador original del Código de Trabajo y derivado del negociador colectivo en este caso. Este análisis se hace para la frase que ahora se impugna y que establece que se incluyan en dicho cálculo “las vacaciones no disfrutadas”. Además, la frase “prácticas del Instituto” encierra en sí misma una inconstitucionalidad por oponerse al principio de legalidad constitucional y legal. De igual forma, si anteriormente el Instituto mantuvo la “práctica” de incluir este rubro dentro del cálculo de la cesantía, esta práctica resultaría igualmente contraria a la ley y a la Constitución. Solicita que se declare inconstitucional cualquier referencia que se haga en los contratos individuales de trabajo de los trabajadores y ex trabajador es del INS, que razonablemente puedan derivarse de la inconstitucionalidad aquí planteada, así como la jurisprudencia de la Sala Segunda, en cuanto admite este rubro como parte del cálculo para el pago de cesantía en estas condiciones a ex trabajador es del INS, por ser también contraria a la Constitución. El empleo de los trabajadores del INS tiene una característica particular en cuanto tienen un régimen que pudiera denominarse mixto. Deben someterse al principio de legalidad por actuar en funciones que corresponden al denominado sector público, pero además, se rigen por las reglas del Derecho laboral ordinario. No se puede dejar de recordar que finalmente la paga de los derechos de esos trabajadores o ex trabajadores proviene de fondos públicos que se deben administrar con eficiencia y mesura, lo que implica además que no se pueda interpretar el derecho de las personas trabajadoras, sin considerar la legalidad y proporcionalidad de los actos. Esta Sala, en su voto número 2008-001002, dijo que pueden someterse a control constitucional las normas de una convención colectiva no solamente por su regularidad constitucional a la hora de la negociación, sino también por la congruencia con los principios constitucionales de fondo, a saber, legalidad, igualdad, proporcionalidad, entre otros. Era una práctica común en el Instituto, que las personas trabajadoras acumularan gran cantidad de vacaciones anuales pudiendo incluso compensar dichos días si les resultaba más beneficioso. Esta posibilidad fue limitada por el voto de esta Sala número 2006-017437. Sin embargo, para los más de 250 trabajadores que renunciaron al INS en mayo de 2006, fue una realidad que se mantuvo vigente durante su relación laboral. En caso de que la persona trabajadora no compensara esas vacaciones sobrantes, ni tampoco las disfrutara, también resultaba en práctica común amparada en el texto convencional, acumularlas a efecto de incrementar su liquidación laboral, es decir, si al término de la relación laboral para con el INS la persona hubiere acumulado 100 días de vacaciones no disfrutadas, estas se pagaban en dinero en efectivo, toda vez que las vacaciones son un derecho cierto e irrenunciable. Pero además se calculan acorde con los últimos salarios semanales devengados, con lo cual el dinero en números reales, no perdía su valor, tanto por la posibilidad de escalar en la jerarquía de puestos, como por los aumentos salariales ordinarios, sumándole a esto, el hecho mismo de efectuar jornadas extraordinarias entre otros. Al punto que al mes de mayo de 2006, 1930 empleados del INS tenían más de 16 días hábiles de vacaciones acumulados, llegando incluso en el caso más grave a acumular 117 días hábiles. Las 256 personas que renunciaron en mayo-junio de 2006 tenían entre todas acumuladas 8.506 días hábiles de vacaciones no disfrutadas, en cantidades que iban desde 1 día hasta 88 días y el promedio de ellos era de 33 días hábiles. Si tenemos en cuenta que la acción de inconstitucionalidad planteada que dio lugar a las masivas renuncias, se planteó en setiembre de 2003, y que fueron debidamente conocidas por todos los empleados del INS, sumado a los votos de esta S., que en otras instituciones fijaron límites a lo negociado en sus respectivas convenciones colectivas, fue motivo suficiente para que entre el 23 de mayo (fecha del voto 7261-2006 de esta Sala) y el 30 de mayo de 2006, renunciaran de forma masiva más de 250 empleados, algunos con más de 30 años de servicio a efectos de no verse limitados por las inconstitucionalidades ya reconocidas por este Tribunal. La inconstitucionalidad, que ese Instituto observa de forma clara en el artículo 161, está concretamente en la incorporación de las vacaciones no disfrutadas (ni tampoco compensadas) en la base de cálculo de la cesantía. Dicha norma recibió una modificación al ser denunciada en enero de 2006 y más tarde renegociada por el Sindicato de UPINS y la Administración del INS, siendo que quedó de otra forma para el periodo siguiente (2006-2008). Se eliminó la frase “y las vacaciones no disfrutadas”, pero se mantuvo la frase “prácticas del Instituto”. Ante las renuncias masivas, el INS se preocupó de la inconstitucionalidad evidente de incluir las vacaciones no disfrutadas en la base de cálculo de la cesantía, pues de la lectura literal de ese artículo 161, en las Reglas comunes de preaviso y cesantía se interpretó administrativamente que las vacaciones no disfrutadas estaban incluidas en la base de cálculo de la cesantía y debían tomarse en cuenta a fin de hacer los respectivos cálculos; sin embargo la interpretación de la Administración ha sido que dicha norma no es acorde con la legalidad del Derecho laboral vigente en Costa Rica ni mucho menos con el Derecho de la Constitución por encontrarse en clara discrepancia con los principios de igualdad, razonabilidad, proporcionalidad y Estado social de Derecho. Es por ello que la Administración superior del INS en el momento de las renuncias masivas del año 2006 decide hacer una serie de consultas a la Contraloría General de la República y la Procuraduría General de la República para aclarar dudas respecto de la constitucionalidad de dicha norma. El 4 de julio de 2006, mediante oficio número 09327 DAGJ-1100-2006, la División de Asesoría y Gestión Jurídica de la Contraloría General de la República contestó al INS y en lo que respecta a esta causa indicó, en lo conducente, que podrían analizarse otros rubros contemplados en el artículo 161 in fine que convencionalmente deben tomarse en cuenta para el cálculo de cesantía, como es el caso del aguinaldo proporcional, de la mitad de las primas de pólizas de vida que el Instituto costea a sus servidores, subsidios para estudios y beneficios médicos y “otros”, todos los cuales no pueden ser considerados salarios ordinarios o extraordinarios, mas sin embargo mediante un mecanismo abusivo incluido en la cláusula convencional se habían vuelto en rubros utilizados para inflar artificial e injustificadamente la liquidación final que por concepto de cesantía reciben los servidores del INS amparados en la Convención Colectiva, con un claro detrimento del erario y consiguientemente de la buena disposición de los recursos públicos. El 14 de julio de 2006, la Procuraduría General de la República atendió la gestión del INS y mediante la opinión jurídica número OJ-096-2006 dijo, entre otras cosas, que se habían incurrido en una desnaturalización y forzamiento groseros de las reglas que, en cualquier ordenamiento que se quiera imaginar, deben regir ese pago. Los informes de la Contraloría y la Procuraduría son consecuentes en admitir que existe un privilegio desproporcionado e irracional a favor de los ex servidores del INS, a efectos del cálculo de cesantía. Sin embargo, como la norma no fue eliminada del ordenamiento jurídico, los ex empleados del INS plantearon múltiples procesos judiciales en los cuales reclaman la aplicación de la norma pese a los informes y criterios mencionados. Esta cláusula 161 convencional fue modificada en su redacción original que contenía la inclusión de la indemnización por vacaciones no disfrutadas en el cálculo de la cesantía; sin embargo conservó la frase “prácticas administrativas” lo que en su visión también resulta inconstitucional y contrario al principio de legalidad vigente en nuestro ordenamiento jurídico, pues se mantiene a efectos del pago de cualquier monto dinerario que provenga de las arcas públicas, y no es posible un pago dinerario que puede implicar para con los funcionarios responsables una sanción penal, tal y como lo dispone el artículo 56 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito. También se hace necesario reseñar la forma en que aplica el INS la liquidación por concepto de cesantía, la cual se basa en el acuerdo de Junta Directiva N° VIII, sesión 8331 del 31 de enero de 2000, mediante el cual se estableció que la liquidación por dicho concepto se mantendrá tal y como fue acordada en la Convención Colectiva de Trabajo, sea un mes de salario por cada año laborado hasta un total de veinte, menos el porcentaje de aporte por concepto de Fondo de Capitalización Laboral, establecido en la Ley de Protección al Trabajador, contrario a la modificación establecida en el artículo 29 del Código de Trabajo, que lo define en cantidad de días según los años laborados y no como lo estableció ese acuerdo de Junta Directiva. Sugiere la acumulación de las acciones de inconstitucionalidad que arriba indicó. En cuanto al fondo, señala que la norma cuestionada presenta rasgos de inconstitucionalidad así como el mismo acuerdo de Junta Directiva supracitado.

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   Mediante escrito recibido en la Secretaría de esta Sala a las 16:12 horas del 20 de setiembre de 2011 (folio 219), R.A.M., en su condición de Contralora General de la República, manifiesta, en resumen, que se refería a la resolución de las 15:33 horas del 23 de agosto de 2011, que resolvió la gestión de revisión y aclaración y al acto que dio curso a esta acción en lo correspondiente al párrafo penúltimo del artículo 161 que aquí se cuestiona. Expresa que se circunscribe a emitir varias consideraciones adicionales sobre la inconstitucionalidad de ese artículo y que por haber transcurrido varios años desde la interposición de esta acción, resulta relevante efectuar varios comentarios. Para efectos de comprender mejor el supuesto que será objeto de análisis en esta acción, es importante recalcar algunas observaciones de la Procuraduría General de la República relativas a la adecuada interpretación del concepto salario y subsidio, por cuanto, de la errónea interpretación y aplicación de estos términos, plasmadas en el artículo 161 párrafo penúltimo, ya referido, se derivan las graves consecuencias concretas y reales que conllevan o implican la afectación directa a varios principios constitucionales ya mencionados por el órgano contralor en su escrito de interposición de la acción. La Procuraduría General de la República ha dicho que los subsidios patronales complementarios por incapacidad no son salarios sino subsidios, por lo cual, al no ser salario, no deben gravarse con cargas sociales ni renta, y que, estos subsidios tampoco pueden ser tomados en cuenta para el cálculo de aguinaldo, salario escolar, ni deben incidir en el cálculo de extremos laborales como prestaciones legales o vacaciones. El texto del artículo 161 penúltimo párrafo, en discusión, incluye varios términos o conceptos dentro de los rubros por considerar para efectos de efectuar el cálculo de los extremos laborales, lo cual, según lo señalado por la Procuraduría General de la República,y de acuerdo con lo explicado por ese órgano contralor en el escrito de interposición, atenta contra varios principios constitucionales. Se viola el principio de igualdad porque el sistema que diagrama el artículo cuestionado en esta acción, constituye un beneficio desmedido para los trabajadores de dicha institución, el cual no se justifica ni fundamenta en ningún criterio de distinción que permita conceder tales beneficios sin transgredir abiertamente el principio bajo estudio. Es decir, este sistema de cálculo de preaviso y cesantía, al pretender equiparar los conceptos de salario y subsidio, otorgan un evidente beneficio injustificado para los colaboradores del INS, sin mediar ningún elemento concreto que permita realizar la distinción objetiva entre estos trabajadores y el resto de los colaboradores del sector público. Nótese que en el texto de la Convención Colectiva de Trabajo del INS no se indica en ningún momento, cuál es la justificación que motiva y sostiene una distinción de tales magnitudes, tampoco señala el fundamento para conceder razonablemente, tantos beneficios para sus colaboradores a la hora de efectuar los cálculos de preaviso y cesantía. No se debe dejar de lado que las erogaciones que el INS realiza para el pago de dichos extremos laborales, conllevan la disposición de fondos públicos. Sería ingenuo pensar que se cumple la razonabilidad y proporcionalidad al conceder beneficios de tal envergadura sin contar con criterios concretos que permitan hacer una distinción clara entre los supuestos que conllevan el cálculo de los extremos legales de los colaboradores del INS y los del resto de las instituciones públicas. No podría pensarse que otorgar beneficios tan cuantiosos a los colaboradores del INS, amparados en una equiparación errónea de los términos salario, subsidio y los supuestos o ejemplos que los configuran, constituye una práctica conforme a los principios de razonabilidad y proporcionalidad, toda vez que, existen elementos de legalidad que se violentan de manera flagrante en la norma bajo estudio, concediendo beneficios económicos sin contar con ningún sustento que permita el trato diferenciado. Además, como se demostró en el escrito inicial, dichos beneficios podrían significar, en algunos casos, el doble de lo que según la normativa vigente se concede como pago de extremos laborales. Sobre la violación al principio de adecuada distribución de la riqueza, se debe recordar el texto del artículo 50 de la Carta Magna, porque resulta claro que el pago de los incentivos o beneficios que señala el artículo 161 en su penúltimo párrafo, generan una inadecuada distribución y utilización de los fondos públicos, porque constituye la posibilidad de efectuar el pago de elevadas sumas de dinero a los colaboradores del INS, sin contar con ningún fundamento legal ni técnico que justifique dichos beneficios. Sin duda se pone en riesgo el adecuado uso de los fondos públicos y su equitativa distribución entre los administrados, ya que este sistema concede sumas muy elevadas que se desprenden, únicamente, de la equiparación errónea de los términos salario y subsidio, lo que conlleva que unos pocos obtengan beneficios que necesariamente significan la utilización de fondos públicos, sin mediar ninguna justificación. Se viola el principio de rendición de cuentas y de buen uso de los fondos públicos dado que mediante una inadecuada interpretación de términos legales, se crea un mecanismo de cálculo de extremos legales que conlleva otorgar beneficios sumamente cuantiosos a los colaboradores del INS, lo que encierra una equiparación errónea de términos que conlleva el pago injustificado de extremos laborales. Cualquier pago que se derive de una inconstitucionalidad como la que se plasma conlleva una falta grave al principio de rendición de cuentas. Existe una evidente falta al deber de utilizar los fondos públicos con apego a los principios del ramo, tanto en cuanto al principio de legalidad como a la rendición de cuentas. Finalmente, solicita que se declare la inconstitucionalidad del artículo 161 párrafo penúltimo de la Convención Colectiva de Trabajo del Instituto Nacional de Seguros.

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    Los edictos a que se refiere el párrafo segundo del artículo 81 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional fueron publicados en los números 181, 182 y 183 del Boletín Judicial, de los días 21, 22 y 23, todos del mes de setiembre de 2011 (folio 236).

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    Mediante escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 10:11 horas del 11 de octubre de 2011 (folio 237), F.S.B., en su calidad de S. General del sindicato denominado Unión del Personal del Instituto Nacional de Seguros [UPINS], se apersonó en el proceso para coadyuvar respecto de la improcedencia de esta acción, dado que su organización firmó, como representante de los trabajadores, la Convención Colectiva, cuya norma se encuentra aquí impugnada. En su escrito manifestó, en resumen, que este caso trata de una convención colectiva que ya surtió efectos legales y generó derechos, los cuales actualmente son objeto de un proceso judicial muy avanzado, y que incluso fue denunciada por el INS en forma parcial, al menos en cuanto al artículo 161 se refiere, reformándose esa disposición en las sucesivas convenciones colectivas. Este tema no es nuevo en la discusión de la jurisprudencia constitucional de nuestro país. Es así que ya en la sentencia No. 3001-2006, tres Magistrados de esta S. se separaron del voto de mayoría para plantear el rechazo de la acción de inconstitucionalidad contra la convención colectiva del Banco Crédito Agrícola de Cartago con el argumento de la improcedencia de declarar la inconstitucionalidad de convenciones colectivas por parte de un Tribunal Constitucional, con argumentos muy serios y meditados. Uno de los votos salvados de esta Sala que cita a favor de su posición, insiste en que si se admitiera la posibilidad de impugnar las convenciones colectivas en sede constitucional sería únicamente en cuanto se pudiera incumplir los mínimos que en materia laboral establece la propia Constitución, y que ni siquiera los vicios de forma en el curso de la negociación podrían ser límites constitucionales para el derecho fundamental a la negociación colectiva, toda vez que ese procedimiento no lo define la Constitución sino que debe hacerlo la ley o el reglamento. De los votos salvados de la Sala en esta materia también se concluye que la fiscalización a posteriori sobre criterios de proporcionalidad y razonabilidad, constituye una injerencia externa que afecta el equilibrio interno del convenio colectivo concertado y puede provocar serias dislocaciones o distorsiones de la seguridad, la paz social y de las relaciones laborales que no resultan congruentes con el Derecho de la Constitución. Los votos salvados que menciona se ven reforzados en su contenido por la posición que al respecto han venido sosteniendo, a lo largo de los años, los órganos de control de la Organización Internacional del Trabajo [OIT], manifiesta en los informes de la Comisión de Expertos en la Aplicación de Convenios y Recomendaciones [CEACR] de la OIT y del Comité de Libertad Sindical. La CEACR, en su Informe a la 90 Reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo, introdujo comentarios como los siguientes sobre la situación de las convenciones colectivas en Costa Rica: “La Comisión subraya que solo por defectos de forma o por incumplimiento de los mínimos legales podrían anularse las cláusulas convencionales y subraya -como lo hacía la misión- que el voto en cuestión [se refiere al No. 2000-7730 dictado por esta S. en relación con la convención colectiva de RECOPE] puede tener efectos muy perjudiciales en el grado de confianza de la negociación colectiva como medio de resolución de conflictos y dar lugar a una desvalorización de la autonomía de las partes y del instrumento de la convención colectiva misma” (…) La Comisión expresa la esperanza de que en el futuro las autoridades tendrán en cuenta el principio mencionado y que no se volverán a anular cláusulas de convenciones colectivas en función de criterios de mera proporcionalidad y racionalidad”. Solicita que se rechace prima facie esta acción, con fundamento en los siguientes argumentos: A.- Los mecanismos para enfrentar situaciones de imposibilidad de cumplimiento de una convención colectiva están previstos en la ley y son la denuncia de la convención colectiva o el procedimiento de lesividad. De la denuncia se pasa a la reforma de la cláusula, tal como sucedió en este caso concreto. Por tanto, no corresponde a esta S. enjuiciar una convención colectiva que ya surtió efectos legales y frente a la cual el INS nunca ha alegado imposibilidad de cumplimiento. B.- Si una convención colectiva tiene vicios de legalidad, corresponde a la vía ordinaria conocer de esas situaciones y decretar, eventualmente las nulidades que pudieran corresponder. C.- Ni el artículo 10 de la Constitución Política ni la Ley de la Jurisdicción Constitucional prevén que esta S. pueda declarar la inconstitucionalidad de convenciones colectivas. D.- El artículo 62 de la Constitución establece un ámbito de libertad para las partes de una convención colectiva, que no puede ser objeto de enjuiciamiento por parte de un Tribunal, so pena de desnaturalizar ese derecho fundamental. E.- La intromisión externa en el contenido de una convención colectiva, fruto del diálogo social y de un estado de cosas entre las partes firmantes, no solo altera el equilibrio que muchas veces con gran esfuerzo han logrado esas mismas partes, sino que constituye además una violación flagrante al principio de buena fe. El tema a discutir no es, en realidad, si existen o no zonas de inmunidad constitucional. Nada impediría, por ejemplo discutir en sede constitucional si una convención colectiva se opone o no a los derechos fundamentales que contiene la Constitución Política y que tienen como destinatarios sujetos individuales. No obstante, lo que en verdad se discute aquí es si pese a que no se está afectando un derecho fundamental, puede cualquier institución del Estado, alegando un interés general o difuso lograr que un Tribunal Constitucional, alterar el equilibrio y la autonomía brindada a las partes de la relación laboral para establecer un estado de cosas determinado en un convenio cuya vigencia es temporal. La respuesta de este sindicato a esta última pregunta es negativa. El artículo aquí impugnado fue reformado a partir de la convención colectiva del año 2008, mediante denuncia que del mismo hizo el INS. Luego el artículo fue renegociado en la convención colectiva del año 2008-2010 con una redacción distinta. De hecho se eliminó toda referencia al pago de “vacaciones no disfrutadas”. Ello demuestra que el ordenamiento laboral del país contiene los instrumentos jurídicos para modificar aquellas normas que pudieran estar en contra de las políticas públicas en materia de negociación colectiva. Por lo demás, ese artículo ha sufrido varias alteraciones, fruto de las distintas acciones de inconstitucionalidad planteadas contra el mismo, las que ya de por sí alteraron en su momento el equilibrio negocial alcanzado en otras convenciones colectivas. Dado lo anterior, colige que el artículo 161 de la convención colectiva del INS, en la versión atacada por esta acción, ya no existe, por lo que técnicamente este asunto es improcedente y sin mayor trámite debería ser declarado sin lugar. El objeto de esta acción es la convención que entonces estaba vigente, la cual contenía un artículo que ya no existe jurídicamente. En tal sentido, el interés jurídico de la Contraloría al plantear la acción fue satisfecho, no existiendo un interés actual y directo para continuar con este proceso judicial. Por eso opone la excepción de falta de interés actual y directo de la parte accionante. Con posterioridad a la presentación de esta acción, cinco años después, tanto el INS como la Procuraduría General de la República e incluso la propia accionante, pretenden ampliar los motivos de inconstitucionalidad del artículo 161 de la convención colectiva vigente en el año 2006, incluyendo aspectos que no forman parte de la acción original. Desde su punto de vista esto es improcedente, no solo porque la norma convencional que se cuestiona ya no existe, sino también porque desborda los límites del objeto de la acción originalmente presentada. La tesis que resumidamente defienden tanto la accionante como los otros intervinientes, en sus memoriales del año 2011, es que deben declararse inconstitucionales todos los componentes que sirven para el cálculo del preaviso y cesantía, con excepción de aquellos que tengan naturaleza salarial. Dos elementos de juicio muy puntuales hay que señalar en relación con este tema. El primero es que la naturaleza salarial de los rubros a que se refiere el artículo 161 es defendible, pues de conformidad con el artículo 162 del Código de Trabajo, salario es todo pago que se recibe en el marco del contrato de trabajo. Por otra parte, la doctrina del Derecho laboral ha sido muy amplia al definir el concepto de salario, evitando caer en el error de calificar como salario solamente los montos que se pagan en estricta correspondencia al trabajo desempeñado. Prácticamente, la mayoría de los componentes que sirven para calcular el preaviso y la cesantía, según el artículo 161 de la convención colectiva del INS del año 2006, pueden ser catalogados como extremos de naturaleza salarial dentro de las definiciones de los autores que cita. Luego, no existe la arbitrariedad ni el abuso a que se refiere la recurrente, ni debería causar asombro que las convenciones colectivas de Costa Rica le asignen naturaleza salarial a prestaciones como las vacaciones no disfrutadas u otros pagos realizados en el marco del contrato de trabajo que no necesariamente tienen correspondencia directa con la ejecución de las funciones. El segundo elemento de juicio por el que se opone a la acción es que no existe en nuestro país ninguna disposición normativa, de rango constitucional o legal, que impida a los negociantes de una convención colectiva incluir dentro de los componentes de cálculo de la cesantía, rubros no salariales; se debe entender, a la luz de los artículos 60 y 74 de la Constitución, que se está ante mínimos superables mediante la autonomía de la voluntad. El artículo 161 de la convención colectiva del INS, tanto en su versión del año 2006 como en la actual, tiene un contenido autorizado por las normas convencionales mencionadas y lo dispuesto en el Convenio 98 de la OIT. Se trata de una norma razonable, tomando en cuenta el concepto moderno de salario que maneja la doctrina del Derecho del Trabajo, modulable por las partes firmantes del convenio, como ha sucedido finalmente al modificarse la redacción de la mencionada norma convencional. Subraya su oposición a la petición de acumulación de acciones que se ha formulado, dado que esta demanda debe ser declarada sin lugar, por carecer la recurrente de un interés actual y directo. Finalmente, solicita que se declare sin lugar en todos sus extremos esta acción.

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    Mediante escrito recibido en la Secretaría de esta Sala a las 11:43 horas del 12 de octubre de 2011 (folio 369), M.L.M.S. en su condición de apoderada especial judicial de 181 personas, cuyos nombres ahí se indican, en resumen, manifestó lo siguiente: La norma aquí impugnada es la misma que se pretende hacer cumplir en las demandas que han incoado sus representados en la Jurisdicción de Trabajo. Se apersona como coadyuvante para justificar la improcedencia de esta acción, por cuanto todos sus representados son directamente afectados por los propósitos de la presente demanda. Todos sus mandantes son ex empleados del INS, quienes presentaron sus renuncias a sus trabajos entre mayo y junio de 2006, al amparo de la convención colectiva vigente en el periodo del 29 de febrero de 2004 al 28 de febrero de 2006. Ante la renuncia de sus representados, el INS procedió a aplicar el artículo 161 de la Convención Colectiva para liquidarles los derechos laborales (entre otros el auxilio de cesantía), sin embargo, alegando dudas, no consideró dentro del cálculo para el auxilio de cesantía el rubro correspondiente a vacaciones no disfrutadas, a pesar de que se trataba de un rubro expresamente mencionado en el artículo convencional como parte del cálculo para la cesantía, de manera que canceló el auxilio de cesantía considerando todas las sumas pagadas a que se refiere el artículo 161, menos el rubro de vacaciones no disfrutadas. La anterior posición del INS obligó a todos los ex empleados a acudir a los tribunales laborales a reclamar su derechos, de tal manera que los procesos judiciales han ido avanzando con el dictado de sentencias a favor de todos ellos incluso de segunda instancia; existen varios casos ya fallados por la Sala Segunda de esta Corte favorables a la posición de los ex empleados. Además, la Sala Segunda ha dictado al menos tres sentencias en casos de ex empleados del INS que confirman que el rubro de vacaciones no disfrutadas debe ser incluido en el cálculo de la cesantía, con independencia de su naturaleza jurídica, es decir, con independencia de que sea salario o no [ver votos números 2008-1023, 2010-001218 y 2010-001282]. En cuanto al párrafo penúltimo del artículo 161, ya citado, con la resolución de esta Sala número 2011-011242, se ordenó darle curso. Sin embargo, mediante sentencia de las 9:04 horas del 24 de agosto de 2011, la Sala Constitucional extendió injustificadamente los motivos de inconstitucionalidad contra el contenido del párrafo penúltimo del artículo 161 de la citada convención, pues dicha resolución tiene como establecidos motivos de inconstitucionalidad contra otros conceptos que se citan en dicho artículo, y contra los cuales la Contraloría General de la República en la interposición de la acción no argumentó motivos de inconstitucionalidad. Estos conceptos son los siguientes: sueldos, el importe de la póliza diferida, las vacaciones compensadas, auxilios o beneficios incluidos en el contrato de trabajo, o en los reglamentos y prácticas del Instituto, como contribuciones patronales para el Régimen de Seguros de Renta Vitalicia, pago de estudios, aguinaldo proporcional y otros. De acuerdo con lo anterior, solicita a esta S., enderezar el procedimiento en la presente acción, en el sentido de que el motivo de inconstitucionalidad que se ha argumentado por la accionante contra el párrafo penúltimo del artículo 161, lo es únicamente en relación con las vacaciones no disfrutadas. (Nota del redactor: como una parte de este escrito de coadyuvancia contiene alegatos similares a los que hizo el sindicato antes indicado, solo se consignan en este resumen, los aspectos no reiterados.) La parte accionante lo que desea es que se vuelva sobre un artículo que las propias partes acordaron reformar con efectos a partir del 24 de enero de 2008, fecha en que fue homologada por el Ministerio de Trabajo, la nueva convención colectiva suscrita el 18 de diciembre de 2007, con el ánimo exclusivo de paralizar y eventualmente hacer abortar un juicio que se tramita en la jurisdicción común, pretendiendo sustituir la competencia de los tribunales ordinarios en esta materia. La resolución dictada por la Presidencia de esta Sala, de las nueve horas y cuatro minutos del veinticuatro de agosto de dos mil once, mediante la cual se da curso a la acción presentada en el año 2006, se refiere únicamente al párrafo penúltimo del artículo 161 de la Convención Colectiva. Esta resolución presenta a su juicio un problema en cuanto al objeto del recurso. Si comparamos el objeto de la acción de inconstitucionalidad originalmente presentado por la Contraloría General de la República, con el objeto que le atribuye la resolución anterior, encontramos que existe una diferencia muy importante, pues como ya se dijo, el motivo de inconstitucionalidad alegado contra el artículo 161, fue la inclusión del pago de vacaciones no disfrutadas dentro del componente de cálculo del pago de cesantía, y no de otros rubros. Desde nuestro punto de vista, debe entonces esta S., delimitar el objeto de la acción que se ventila en este expediente, de conformidad con la acción originalmente presentada por la actora, sin entrar a hacer valoraciones que no corresponden a la misma. Además de lo dicho, la discusión sobre la naturaleza jurídica de las vacaciones no disfrutadas y su consideración para el cálculo de la cesantía no es un tema de constitucionalidad, sino de legalidad, y ya ha sido resuelto por la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, de tal manera que por ese motivo adicional no es dable su inclusión en la presente acción. También en los dos juicios colectivos incoados por su mandantes, que aún no han llegado a la Sala de Casación, los actores han recibido sentencias favorables, pues los juzgados y tribunales de Trabajo han considerado que en la liquidación de su cesantía no se aplicó correctamente lo dispuesto en el artículo 161 de la convención colectiva que rigió entre febrero de 2004 y diciembre de 2007. Para la fecha en que se homologa la nueva convención colectiva, los accionantes en los juicios laborales que ha indicado, ya habían renunciado a sus empleos bajo el tenor de la convención colectiva anterior. No solo eso sino que además, a esos actores ya se les había aplicado el artículo 161 de la convención firmada en el año 2004, y salvo la consideración al pago de vacaciones no disfrutadas en el cálculo de cesantía, el resto de la cláusula se aplicó totalmente. Los trabajadores que se fueron del INS en el año 2006, y quienes aparecen como actores en los juicios laborales supra mencionados, se fueron cuando el artículo 161 estaba vigente, aplicándoseles el mismo en forma total, salvo en cuanto a uno de sus componentes, tema sobre el que ya se ha pronunciado la jurisdicción laboral en sentido favorable a los ex trabajador es, lo que deja sin lugar a dudas su derecho a la aplicación total y absoluta al mencionado artículo 161, lo que han venido a confirmar como hemos dicho, los tribunales laborales y la misma Sala Segunda de Casación. La Sala Segunda de esta Corte, en su sentencia No. 2010-001218, en lo conducente dijo: “Con base en lo anterior, no interesa determinar si las vacaciones compensadas o no disfrutadas al final del vínculo laboral tienen o no naturaleza salarial, ya que lo verdaderamente trascendental es que mediante la convención colectiva se incluyó expresamente una disposición donde se estipula que ese extremo deberá ser tomado en cuenta para el cálculo del auxilio de cesantía, con lo cual, las partes que suscribieron ese instrumento, acordaron aumentar las garantías que el ordenamiento establece a favor de la persona trabajadora”. En otro apartado del mismo fallo se señala: “En este sentido, la Sala considera que la norma convencional no resulta contraria a las disposiciones de rango superior que regulan las vacaciones y el pago de auxilio de cesantía, por lo que su obligado cumplimiento viene impuesto, aun más, por la necesaria observancia al principio de legalidad. Lo anterior encuentra todavía mayor sustento si se parte de que el artículo 156 del Código de Trabajo, excepcionalmente permite la compensación del derecho a vacaciones sobre todo cuando se trata de las no disfrutadas al finalizar la relación”. No es cierto que el INS sea una institución asimilable al resto del sector público, porque a diferencia de las instituciones donde existe un régimen de empleo público en el cual existe la estabilidad laboral, los trabajadores del INS no tienen estabilidad laboral. ¿Por qué ahora no se quiere aplicar una parte del artículo convencional 161 que al menos establecía un beneficio adicional para los trabajadores de esta empresa, compensando la inestabilidad laboral que sufren? Si la autonomía constitucional para negociar el contenido de las convenciones colectivas existe, y no es una mera declaración vacía de buenos deseos, la regla es entonces la de que sí resulta posible superar la legislación común mediante las negociaciones colectivas, siendo su excepción el caso de normas prohibitivas o de orden público, las cuales no pueden ser objeto de negociación entre partes, encontrándose vedada la negociación libre en tales situaciones. Partiendo de esta premisa, perfectamente congruente con nuestro ordenamiento jurídico constitucional y legal, el hecho de que en una empresa pública el Estado o incluso en otras instituciones del sector público se pacte una fórmula de cálculo de la cesantía con algunas modificaciones que permiten superar lo dispuesto en el artículo 30 del Código de Trabajo, no significa ninguna desigualdad irrazonable o irracional. Es bueno tomar en cuenta que el pago final por vacaciones no disfrutadas dentro de la relación laboral, constituye una especie de pago diferido de un extremo contemplado en la ley, de modo que no resulta desproporcionado ni irracional que para calcular la indemnización final por el tiempo laborado, se consideren esos pagos diferidos, pensando además que esa indemnización debería considerar todos los pagos recibidos por el trabajador durante dicha relación, tengan o no naturaleza salarial. En realidad la accionante no justifica los motivos de inconstitucionalidad basados en la razonabilidad y proporcionalidad, pues el único motivo alegado es la naturaleza de las vacaciones no disfrutadas en punto a si son o no salario, y a argumentar sin justificar que es un mecanismo abusivo, basándose en que es un trato diferenciado con el resto de las instituciones públicas, todos los cuales en sí mismos no son motivos de inconstitucionalidad. Se olvida la accionante que los convenios colectivos son producto de negociaciones recíprocas entre las partes, en las que privan las concesiones recíprocas en busca de la paz laboral y la justicia social. No es aceptable que se acuse a los administradores del INS de incurrir en violación a los deberes de austeridad y moralidad administrativas. Los beneficios de la Convención Colectiva de Trabajo son orientados en forma de inversión en capital humano; para el exitoso desarrollo de su actividad comercial es indispensable que el INS mantenga vigente y en evolución razonable y racional, una normativa laboral apropiada para el cumplimiento de sus fines. El mismo expresidente ejecutivo del INS, G.S.P., en su momento expresamente rechazó que el INS hubiese incurrido en violación a los deberes de austeridad y moralidad administrativas en las negociaciones de la convención colectiva. Él manifestó que las prórrogas y modificaciones de las convenciones colectivas de trabajo fueron negociadas dentro de parámetros razonables y proporcionados, armonizando el interés del trabajador con la conveniencia institucional. La compensación de vacaciones es un instituto que existe en el Código de Trabajo y la cesantía es un derecho superable por las partes. Por lo demás, se trata de un beneficio acorde con los principios de la justicia social. No se ve entonces dónde puede estar la violación a principios morales, razonabilidad o proporcionalidad. Lo que no podríamos aceptar, porque resulta contrario a otros principios y sobre todo a normas de rango constitucional o supra nacional, es que se interprete que cualquier beneficio que supere los mínimos del Código de Trabajo o de la legislación ordinaria en general, necesariamente deba ser reputado como violatorio de los principios de rendición de cuentas y de buen uso de los fondos públicos. Se acepta la superación de la ley común, cuando se trata de beneficios razonables y se enmarcan dentro de los principios de la justicia social. En todos los casos de artículos enjuiciados por distintos accionantes, y no declarados inconstitucionales por este Tribunal Constitucional, a pesar de que los argumentos para impugnarlos eran exactamente los mismos que se utilizan en esta acción de inconstitucionalidad, existe un denominador común: se trata de beneficios que van más allá de la legislación ordinaria, sea de trabajo o de previsión social. En términos generales, además, la razón para admitir esos beneficios es similar. Se trata de normas que tienen asidero en principios generales del derecho social o se inscriben dentro de una sana política de justicia social, acordes con el artículo 74 de nuestra Constitución Política. No podría afirmarse que el artículo 161 de la convención colectiva que rigió en el INS a partir de 2004 y hasta diciembre de 2007, se salga del marco general anterior. Puestos a comparar, existen incluso beneficios considerados constitucionales en el ICE, en JAPDEVA y en el Banco Crédigo Agrícola de Cartago que superan el derecho a una cesantía mayor, contemplado en la convención colectiva del INS ya referida. ¿Cuál será entonces el parámetro de constitucionalidad para considerar que en el caso del INS estamos frente a una norma irrazonable o irracional? Se trata de que las normas pactadas puedan inscribirse dentro de esa política de justicia social que orienta cualquier Estado social y democrático de Derecho. Se trata de una norma a la que adquirieron derecho los ex empleados a quienes se les calculó su cesantía según su contenido, salvo en el rubro de vacaciones no disfrutadas. Resulta que fue la misma Junta Directiva del INS la que aprobó ese régimen especial, incluso antes de la primera convención colectiva que incorporó ese beneficio. Véase el acuerdo VIII adoptado en la sesión de la Junta Directiva del INS, No. 3335 del año 1957, donde se aprobó tener como parte integrante del salario todas las sumas pagadas o acreditadas a los empleados durante los últimos seis meses de su contrato de trabajo, siempre que tales sumas correspondan a sueldos o auxilios o beneficios incluidos en el contrato de trabajo o en los reglamentos aprobados y prácticas establecidas por el Instituto. Para entender los acuerdos anteriores, debe agregarse a la explicación en curso, que precisamente el considerar el pago de las vacaciones no disfrutadas como parte del cálculo de la cesantía, era una costumbre que se mantuvo como tal hasta su reconocimiento expreso en los acuerdos citados y que luego fue incorporada a las convenciones colectivas, a partir del convenio colectivo celebrado en diciembre del año 2000, numerándose en aquel entonces como artículo 162. En la medida entonces en que sí exista conexión entre la ejecución contractual y la indemnización pactada por las partes para su terminación, la fórmula de cálculo utilizada resulta racional, sobre todo si como en este caso es fruto de una costumbre de muchos años, elevada a rango superior en acuerdos de Junta Directiva y en la convención colectiva. Para los ex empleados la justicia ha ido lentamente, pues en este mes de mayo de 2011 se cumplieron 5 años de que renunciaron a sus trabajos y uno de los procesos (el de mayor número de ex empleados 06-2459-0166-LA), se encuentra en apelación en la segunda instancia, de modo que la interposición de acciones de esta naturaleza representa un tiempo mucho mayor de espera para la justicia. Si el INS aplicó a todos estos ex empleados la norma completa contenida en el artículo 161, no puede caber duda que todos ellos adquirieron de buena fe el derecho a esa norma, a sus componentes, consecuencias y efectos, esto es así porque su aplicación produjo todos los efectos previstos, menos en lo referente a un componente como repetidamente se ha indicado, por decisión unilateral de la Administración, pero lo que sí es seguro y está constatado (véanse al efecto las sentencias dictadas por los tribunales laborales que se adjuntan), es de que se trató de derechos existentes al momento en que decidieron renunciar, y según el mismo artículo 161 la terminación del contrato de trabajo por renuncia constituye el hecho idóneo para producir los efectos previstos en la norma. Se cumplen en este caso y sin ninguna duda los presupuestos que ha establecido esta Sala para tener la situación de los ex empleados aquí representados como un derecho adquirido. Con base en lo dicho solicita que se dicten las reglas necesarias para evitar que se produzcan perjuicios irrazonables o desproporcionados a los ex empleados titulares del derecho a que se les liquide la cesantía con aplicación plena del artículo 161 de la convención colectiva, admitiéndolo como derecho adquirido de buena fe, pues esta norma ya fue aplicada en el momento de su renuncia, por lo que debe surtir todos los efectos previstos. Finalmente, solicita rechazar la acción por razón de la improcedencia legal de que la Sala entre a conocer de las normas pactadas dentro de una convención colectiva, y porque existe falta de interés actual al haberse eliminado la norma impugnada a partir del año 2008; o bien, que sea rechazada la acción por el fondo. En su defecto, pide que la acción sea declarada sin lugar por cuanto su finalidad lo que pretende es trasladar a esta jurisdicción un típico conflicto de legalidad sobre la interpretación del artículo 161, norma que no existe ya en la convención colectiva. La norma impugnada no resulta irrazonable ni desproporcionada de acuerdo con los principios de la Constitución, sobre todo en materia de justicia social. En caso de que se dicte sentencia estimatoria, solicita que se dicten las reglas necesarias para evitar que se produzcan perjuicios irrazonables o desproporcionados a los ex empleados titulares del derecho a que se les liquide la cesantía con aplicación plena del artículo 161, admitiéndolo como derecho adquirido de buena fe, bajo la consideración de que esta norma ya fue aplicada en el momento de la renuncia de cada uno de sus representados, por lo que debe surtir todos los efectos previstos.

13. -

    Por resolución de las 14:32 horas del 21 de octubre de 2011 (folio 462), se dispuso tener como coadyuvantes dentro de este asunto a M.L.M.S. en la condición que se indicó en el encabezado de esta resolución, así como a F. S.B. en su carácter de S. General del sindicato denominado Unión de Personal del Instituto Nacional de Seguros. En esa resolución se dispuso turnar esta acción de inconstitucionalidad al magistrado ponente.

14. -

    Mediante resolución de las 16:57 horas del 23 de febrero de 2012, se ordenó a la ContraloríaGeneral de la República aportar prueba para mejor resolver.

15. -

    En escrito recibido en la Secretaría de esta Sala a las 16:50 horas del 09 de abril de 2012 (folio 490), la Contralora General de la República atendió la resolución que ordenó prueba para mejor resolver y aportó nueva información al proceso. Asimismo, hizo una serie de manifestaciones, reiteró su pretensión inicial y solicitó que se acogiera en todos sus extremos la presente acción.

16. -

    En el proceso se hanobservado las prescripciones de ley.

    R. elM.R.L.; y,

    Considerando:

    I.-

    SOBRE LA LEGITIMACIÓN DE LA ACCIONANTE. La Subcontralora General de la República, en funciones de Contralora General por ausencia de la titular de esa Institución, formuló esta acción de inconstitucionalidad. Dado lo anterior, de conformidad con lo previsto en el párrafo tercero del artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, la accionante está legitimada para interponer la demanda sin que sea necesario el caso previo pendiente de resolución.

    II.-

    EL OBJETO DE LA ACCIÓN. La Contraloría General de la República solicita que se declare la inconstitucionalidad del párrafo penúltimo del artículo 161 de la Convención Colectiva de Trabajo del Instituto Nacional de Seguros, en la versión que estuvo vigente desde el 1º de marzo de 2004 hasta el 28 de febrero de 2006 (ver folios 56 al 59 de esta acción). El texto concreto de esa cláusula, que aquí se impugna, estipula:

    “REGLAS COMUNES AL PREAVISO Y AL AUXILIO DECESANTÍA

    La indemnización correspondiente se calculará sobre el promedio de los salarios devengados por el ex trabajador durante los últimos 6 (seis) meses de su relación laboral o la fracción menor resultante, si no hubiere ajustado este término. Para los efectos de este artículo los cálculos considerarán todas las sumas pagadas al ex trabajador , e igualmente las que se le haya acreditado, que correspondan a sueldos, así como el importe de la póliza de vida diferida, las vacaciones compensadas y las vacaciones no disfrutadas, auxilios o beneficios incluidos en el contrato de trabajo, o en los reglamentos y prácticas del Instituto, como contribuciones patronales para el Régimen de Seguros de Renta Vitalicia, pago de primas de Seguro de Vida y Accidentes, Beneficios Médicos, Subsidios para E., aguinaldo proporcional y otros

    La accionante alega que esa cláusula viola los principios de igualdad, razonabilidad, racionalidad, proporcionalidad, justicia, moralidad, control evidente del sano manejo de los fondos públicos, rendición de cuentas, y la adecuada distribución de la riqueza. Para sustentar lo anterior argumenta, en síntesis, que esa disposición convencional cambió, a favor de los trabajadores del INS, las normas generales para la fijación del auxilio de cesantía que rigen en el sector público; modificación que se hizo introduciendo en el procedimiento de cálculo de ese extremo laboral, el rubro de vacaciones no disfrutadas y una serie de beneficios no salariales, todo lo cual infla y puede llegar a duplicar el monto que, en relación con los demás servidores públicos, recibe el ex trabajador del INS por concepto de cesantía.

    III.-

    LA COMPETENCIA DE ESTA SALA PARA CONOCER DE LAS INCONSTITUCIONALIDADES QUE SE ALEGUEN CONTRA CONVENCIONES COLECTIVAS DEL SECTOR PÚBLICO. Como este tema no es pacífico en las resoluciones de la Sala Constitucional, debe decirse que la mayoría de este Tribunal estima que las convenciones colectivas del sector público no están exentas del control de constitucionalidad. Así se ha resuelto en otras ocasiones, incluso en relación con la convención colectiva del INS:

    IV.-

    Esta S., sin embargo, también ha reconocido en el precedente citado, que si bien resulta constitucionalmente posible la aplicación de la institución de las convenciones colectivas, en las llamadas empresas o servicios económicos del Estado y en aquellos núcleos de personal de instituciones y entes públicos en los que la naturaleza de los servicios que se prestan no participan de la gestión pública, la autorización para negociar no puede ser irrestricta, o sea, equiparable a la situación en que se encontraría cualquier patrono particular, puesto que por esa vía, no pueden dispensarse o excepcionarse leyes, reglamentos o directrices gubernamentales vigentes, ni modificar o derogar leyes que otorgan o regulan competencias de los entes públicos, atribuidas en razón de la jerarquía normativa o de las especiales condiciones de la Administración Pública con relación a sus trabajadores, conclusión que se infiere del artículo 112 inciso 3) de la Ley General de la Administración Pública y del considerando XI de la sentencia número 1696-92 de esta Sala, indudablementetampoco pueden excepcionarse principios y normas de rango constitucional.

    V-. Como ha reconocido esta S. en varios antecedentes (sentencia número 9992-04), en el Estado de derecho moderno, no existen zonas de inmunidad, es decir, ajenas al control jurisdiccional, ni siquiera los actos de gobierno son susceptibles de escapar el test de razonabilidad y proporcionalidad, como parámetros esenciales de la constitucionalidad de los actos y normas dictados en una democracia. No existe entonces prácticamente ningún círculo de inmunidad del poder, de ningún sector, que esté por encima de la Constitución y la Ley, de ahí que necesariamente la supremacía del derecho de la Constitución también sea una exigencia del derecho laboral colectivo. Por esa razón, la Sala no comparte las alegaciones del Sindicato sobre la imposibilidad de anular constitucionalmente las cláusulas de las convenciones colectivas, porque de conformidad con el grado de evolución y madurez de nuestro estado de derecho, ningún grupo de poder, ni siquiera el Estado mismo, está exento de la obligación de respetar los parámetros de proporcionalidad y razonabilidad constitucionales.

    VII.-

    El mismo test corresponde hacerlo con los actos con rango legal entre las partes, que otorgan derechos financiados con fondos públicos, por la afectación que tiene sobre las finanzas del Estado. Después de todo como lo reconoce la doctrina, la Administración Pública no es hacienda privada y por lo tanto el dinero que se compromete, como no es propio, debe ser administrado dentro del marco de la ley, lo cual incluye necesariamente el mencionado test de razonabilidad y proporcionalidad. Esta claro que la actividad financiera supone el cumplimiento de criterios de economía y eficiencia, es decir de racionalización de la actividad financiera que impide legal y moralmente el derroche y da el derecho a la colectividad de exigir no sólo la eficacia sino impedir ese derroche, después de todo son los dineros de esa colectividad los que están siendo administrados. Estos deberes se imponen a la Administración en general, lo cual incluye sin duda a la empresa pública, y talvez con mayor rigor aún, especialmente si son fondos públicos utilizados a favor de empleados sujetos a un régimen privado. Es por eso que la jurisprudencia de esta S. ha concluido que si bien se permiten los laudos y las convenciones colectivas en las empresas del Estado, la posibilidad de negociación no puede ser irrestricta, debiendo respetarse, entre otras, las limitaciones que se exigen para armonizar el gasto público con la disponibilidad presupuestaria, así como que no pueden dispensarse o excepcionarse leyes, reglamentos o directrices gubernamentales vigentes como consecuencia del proceso de negociación

    (ver resolución No. 2006-007261, de las catorce horas y cuarenta y cinco minutos del veintitrés de mayo del dos mil seis, en Acción de inconstitucionalidad No. 03-009633-0007-CO, formulada contra los artículos 26, 27 inciso i), 44, 56 incisos k), l), m), n) y o), 61, 134, 137 y 141 incisos a) y b) de la Convención Colectiva de Trabajo del Instituto Nacional de Seguros).

    “Por último, en la sentencia número 1696-92 de esta S., se declaró la inconstitucionalidad de los mecanismos del arreglo directo, la conciliación y el arbitraje para los funcionarios que realicen gestión pública pero reconociendo que es válido que los obreros, trabajadores o empleados que no participan de la gestión pública de la Administración pueden celebrar convenciones colectivas de trabajo, de tal forma que entes con un régimen de empleo de naturaleza laboral (no pública), como por ejemplo, las empresas del Estado, sí pueden negociar colectivamente de conformidad con las disposiciones que informan el Derecho Colectivo del Trabajo. No obstante lo anterior, es claro que por tratarse de funcionarios remunerados con fondos públicos, incluso en el caso de aquellos que puedan regir sus relaciones de trabajo por normas producto de una negociación colectiva, la situación de las instituciones públicas empleadoras nunca será equiparable a la de cualquier patrono particular, puesto que por esa vía no puede dispensarse o excepcionarse la aplicación de cualesquiera normas o principios de orden público. Sea cual sea el rango normativo que se reconozca a este tipo de instrumentos, es claro que se encuentran subordinados a las normas y principios constitucionales. Es por lo anterior que, pese al reconocimiento constitucional del derecho a la negociación colectiva y a su desarrollo en diversos instrumentos internacionales (Convenios de la Organización Internacional del Trabajo números 87, 98, 135 y 151, este último no aprobado aún por la Asamblea Legislativa), no existen, en el ordenamiento costarricense, zonas de “inmunidad constitucional”, es decir, actuaciones públicas que escapen al sometimiento al principio de regularidad constitucional. En sentencia número 2001-08239, la Sala Constitucional determinó que incluso los actos de Gobierno están sujetos al Derecho de la Constitución y por ende son susceptibles de control de constitucionalidad. De manera que incluso las cláusulas de una convención colectiva suscrita por una administración o empresa pública y sus trabajadores está enteramente sometida a las normas y principios que conforman el parámetro de constitucionalidad. En adición a lo anterior, por tratarse de decisiones que acarrean consecuencias financieras a cargo de la Hacienda Pública, es claro que cláusulas como las ahora impugnadas pueden ser objeto de revisión no apenas respecto del cumplimiento de los procedimientos para su creación, sino incluso en relación con su adaptación a las normas y principios constitucionales de fondo. Las obligaciones contraídas por las instituciones públicas y sus empleados pueden ser objeto de un análisis de razonabilidad, economía y eficiencia, sea para evitar que a través de una convención colectiva sean limitados o lesionados derechos de los propios trabajadores, sea para evitar que se haga un uso abusivo de fondos públicos. Así, procederá ahora la Sala a analizar la validez de cada una de las cláusulas impugnadas, ordenadas según los temas traídos a discusión por la accionante” (ver resolución No. 2006-17437, de las diecinueve horas treinta y cinco minutos del veintinueve de noviembre de dos mil seis, en Acción de inconstitucionalidad No. 03-012026-0007-CO, formulada contra los artículos 17, 25, 26, 27, 33, 161, 219 de la Convención Colectiva del Instituto Nacional de Seguros; el subrayado en los textos no es del original).

    De los anteriores precedentes, se colige que las convenciones colectivas del sector público no están exentas del control de constitucionalidad a efectos de verificar si infringen derechos fundamentales o principios constitucionales.

    IV.-

    REFLEXIONES SOBRE LA NATURALEZA DE LAS CONVENCIONES COLECTIVAS DEL SECTOR PÚBLICO DESDE LA ÓPTICA DEL DERECHO CONSTITUCIONAL. Aunque la convención colectiva de trabajo no es una institución del derecho constitucional, es inevitable aquí hacer algunas observaciones respecto de ella, dados los conflictos que en el pasado reciente ha resuelto la Sala en torno a esa figura. Es obvio que no se trata de un contrato público en el sentido estricto de este concepto, porque no está específicamente destinada a satisfacer las exigencias de funciones esenciales del Estado, tanto en lo que respecta a la prestación de un servicio como a la realización de una obra. Sin embargo, es imposible pensar en un acuerdo suscrito por el Estado que no contenga elementos de Derecho Público, como el principio de legalidad. Tampoco puede dejar de pensarse que se nutre del principio de justicia conmutativa, en cuanto se espera que el recibo de alguna prestación se compense con cierta igualdad, por ejemplo, una mejora en el servicio público, dadas las ventajas o beneficios laborales que concede la Administración. La convención colectiva de trabajo también puede (cuando no se regula un aspecto de la organización del trabajo o un derecho de carácter sindical) presentar la característica de ser onerosa en tanto implica una obligación que debe financiarse con fondos públicos. Otro principio que no puede faltar es el del equilibrio, porque la Administración financia sus obligaciones monetarias con fondos públicos que tienen un orden especial de origen constitucional relacionado con los principios de la Hacienda Pública (véase como ilustración la resolución No. 06432-98 de las 10:30 horas del 4 de setiembre de 1998). Sin embargo, como institución del Derecho Social, la convención colectiva está afectada profundamente por los principios de justicia social y solidaridad, conforme lo ha reconocido esta S.:

    Sobre el tema en cuestión, ya esta S. ha señalado que a partir de la vigencia del Estado Social de Derecho que protege la Constitución, todas las actuaciones públicas, además de ser necesariamente conformes con el ordenamiento vigente, deben estar dirigidas de manera eficiente y justa a satisfacer las necesidades de los habitantes de la República, mediante una adecuada distribución de la riqueza y un equitativo acceso al bienestar generado por el desarrollo económico y técnico. Así las cosas, las medidas ideadas por el legislador o por la Administración para satisfacer las necesidades de las personas mediante el esfuerzo solidario de la colectividad pueden ser válidas en el ámbito del Derecho de la Constitución. Es por ello que la mejora en las condiciones de los trabajadores forma parte indisoluble de los deberes impuestos al Estado en los artículos 50 y 74 de la Constitución Política, resultando legítimo, que las cargas y los beneficios sean distribuidos entre los diferentes componentes de la sociedad en forma proporcional a sus capacidades. Por ello, estima la Sala que la disposición de la Convención Colectiva de la Compañía Nacional de Fuerza y Luz que prevé el aporte al Fondo de Ahorro y Préstamo de la institución no es ni arbitraria ni violatoria de derecho fundamental alguno, sino que más bien va encaminada a proteger intereses superiores basados en la solidaridad humana y en principios de justicia social como los contemplados en el propio artículo 74 de la Constitución Política. Se trata de un mecanismo ideado para favorecer la condición social de los trabajadores, quienes junto con el aporte de la Administración, deben efectuar un aporte personal,a efecto de recibir los beneficios del Fondo. […]

    Lo dicho anteriormente lleva a la Sala a concluir que los aportes realizados por la Compañía Nacional de Fuerza y Luz para el Fondo de Ahorro y Préstamo responden al principio de justicia social protegido en la Constitución Política, por lo que no se encuentra inconstitucionalidad alguna en la norma impugnada

    (ver resolución No. 2006-17441 de las diecinueve horas treinta y nueve minutos del veintinueve de noviembre de dos mil seis).

    De lo anterior se colige que en los convenios colectivos de trabajo que suscribe el Estado, deben privar -entre otros elementos que más adelante se dirán- el equilibrio y la solidaridad. En cuanto al primero, lo que interesa es un balance entre las prestaciones, es decir, entre lo que se da y lo que se recibe. En relación con el segundo, se busca una mejora de las condiciones de los trabajadores con el objetivo de que no solo satisfagan sus necesidades básicas sino que además vivan en condiciones dignas (el trabajo no es una “simple mercancía”, según el texto del artículo 56 de la Constitución). Lo procedente, de acuerdo con el principio solidaridad, es ayudar más al que menos tiene. Sin embargo, existe toda una gama de significados y aplicaciones del principio de solidaridad, tal y como puede verse en estos precedentes jurisprudenciales:

    El sistema costarricense de seguridad social parte de un principio de solidaridad, según el cual la contribución de todos permite la prestación de adecuados servicios de salud en beneficio de todos los habitantes de la República

    (ver resolución No. 2000-01129 de lascatorce horas con treinta y nueve minutos del dos de febrero del dos mil).

    Las limitaciones a la propiedad están sustentadas en el principio de solidaridad, de manera que tienen por objeto principal el uso racional de la propiedad para beneficiar a la sociedad en general, motivo por el que están ordenadas a los siguientes principios: deben estar llamadas a satisfacer un interés público imperativo; debe escogerse entre varias opciones aquella que restrinja en menor medida el derecho protegido; la restricción debe ser proporcionada al interés que la justifica y ajustarse estrictamente al logro del objetivo; y la restricción debe ser imperiosa socialmente, y por ende excepcional

    (ver resolución No. 2004-08091 de las nueve horas con cuarenta y tres minutos del veintitrés de julio del dos mil cuatro).

    El sistema que le da soporte al sistema de la seguridad social es el valor de Solidaridad que es uno de los principios más importantes de nuestro sistema de salud inspirado en principios cristianos. Es con base en este principio de la solidaridad que se busca extender los beneficios de la seguridad social a aquellos que no están en situación de relación laboral

    (ver resolución No. 2009-06426 de las once horas ycincuenta minutos del veinticuatro de abril del dos mil nueve).

    Es contrario al principio de solidaridad, que la enfermedad de una persona legitime su exclusión de la actividad laboral, dejándolo en una condición de abandono económico y social

    (ver resolución No. 2010-017913 de las nueve horas y cero minutos del veintinueve de octubre del dos mil diez).

    Por estar vinculado al principio de solidaridad, que goza de la particularidad de que su lesión afecta, no sólo a la colectividad en su conjunto, sino que es posible su individualización–, que, por su contenido, está estrechamente vinculado a los procesos productivos y económicos de la colectividad, por lo que resulta necesario ligarlo con el derecho al desarrollo de los países

    (ver resolución No. 2011-008409 de las catorce horas y treinta y un minutos del veintiocho de junio del dos mil once).

    Dentro de la amplitud que caracteriza ambos principios, el de justicia social, puede entenderse, para efectos del tema que se discute en esta acción, como aquel que permite la irrupción del derecho –en este caso, el de la Constitución– en las relaciones sociales con el fin de corregir y compensar las desigualdades entre las personas, que lastiman su dignidad, asegurándoles las condiciones materiales mínimas que requiere un ser humano para vivir. El principio de solidaridad, de su parte, agrega el deber de colectividades, más o menos amplias –desde la sociedad nacional entendida integralmente hasta agrupaciones menores con un común denominador basado en criterios profesionales, económicos, espaciales, etc.–, de asistir a los miembros del grupo frente a contingencias que los colocan en una posición más vulnerable, como son, entre otras, la vejez o la enfermedad

    (ver resolución No. 10513-2011 de las quince horas yun minuto del diez de agosto del dos mil once).

    Como elemento propio del Estado Social y Democrático de Derecho, la Seguridad Social se erige como un estandarte del mismo, siendo que éste se funda en el principio de solidaridad social, y se complementa con el derecho a la igualdad y el principio de la dignidad humana, como derecho prestacional que es

    (ver resolución No. 2011-010693 de lasonce horas y cuarenta y siete minutos del doce de agosto del dos mil once).

    Si el principio de solidaridad nacional se entiende como uno de responsabilidad, su poder debe influenciar el comportamiento de una institución y de la sociedad, su aplicación impone a las competencias y esfuerzos institucionales, así como los deberes de los individuos, de sincronización alrededor de un determinado cometido legal y constitucional, de ahí la necesidad de determinar balances en las prerrogativas institucionales, sin sacrificar la asequibilidad

    (ver resolución No. 2011-012944 de las trece horas y cuarenta y dos minutos del veintitrés de setiembre del dos mil once).

    En aplicación del principio de solidaridad social, el acceso a las aulas de los diferentes centros educativos, de una población de bajos recursos, es general y la implementación del sistema de becas y beneficios es importante para el desarrollo de la educación nacional

    (ver resolución No. 2011-014296 de las doce horas y cero minutos delveintiuno de octubre del dos mil once).

    El principio de solidaridad, según el cual todos los miembros de la sociedad deben contribuir a su financiamiento en función de sus ingresos

    (ver resolución No. 2011-015655 de las doce horas y cuarentay ocho minutos del once de noviembre del dos mil once).

    En aplicación del principio de solidaridad social, el acceso a las aulas de los diferentes centros educativos, de una población de bajos recursos, es general y la implementación del sistema de becas y beneficios es importante para el desarrollo de la educación nacional

    (ver resolución No. 2011-016085 de las nueve horas treinta minutos del veinticinco de noviembre de dos mil once).

    El régimen no contributivo -basados en los criterios de necesidad- pretende cubrir la población que no logró consolidar derechos en los sistemas contributivos, y encuentra fundamento en el principio de solidaridad

    (ver resolución No. 2011-017330 de las nueve horas minutos del dieciséis de diciembre de dos mil once; los subrayados en los textos anteriores no son de los originales).

    Asimismo, el administrador público responde, en último caso, ante la ciudadanía y los contribuyentes, que son el sostén democrático y financiero del Estado. Por eso no se admiten regalías con fondos públicos, es decir, las obligaciones y los egresos que los afecten deben tener una razón plenamente justificada, válida, objetiva y equitativa. Así lo ha establecido la jurisprudencia constitucional en relación con las convenciones colectivas del sector público, conforme puede verse en los siguientes casos:

    La autorización para negociar no puede ser irrestricta, o sea, equiparable a la situación en que se encontraría cualquier patrono particular, puesto que por esa vía, no pueden dispensarse o excepcionarse leyes, reglamentos o directrices gubernamentales vigentes, ni modificar o derogar leyes que otorgan o regulan competencias de los entes públicos, atribuidas en razón de la jerarquía normativa o de las especiales condiciones de la Administración Pública con relación a sus trabajadores, conclusión que se infiere del artículo 112 inciso 3) de la Ley General de la Administración Pública y del considerando XI de la sentencia número 1696-92 de esta Sala, indudablemente tampoco pueden excepcionarse principios y normas de rango constitucional[…]

    Los incentivos salariales deben ser vistos dentro del marco de las convenciones colectivas, como instrumentos para incentivar la mayor calidad, permanencia, eficiencia en el servicio, lealtad e idoneidad. Igualmente lo son las normas y procedimientos relativos a la selección de personal, ascensos, obligaciones y prohibiciones, de tal forma que debe tomarse en cuenta si el incentivo o sobresueldo cumple con estas especificaciones en relación con el tipo de función o actividad desempeñada, y naturalmente si es razonable y proporcionado.

    De ahí que se estime que no es irrazonable que se otorgue un incentivo que ciertamente redundará en una mejor y más eficiente prestación del servicio.

    Esta S. ha considerado que en sí mismo no resulta discriminatorio establecer diferencias salariales, siempre y cuando ese trato diferente tenga un fundamento razonable, esto es, atienda a circunstancias particulares y objetivas que lo justifiquen. La norma impugnada revela que los incentivos han sido dados en función y naturaleza del cargo, es decir para incentivar la permanencia, eficiencia en el servicio, lealtad e idoneidad del personal y lo son en porcentajes que se estiman razonables comparados con otros otorgados en puestos similares en funciones de servicio público.

    Su razonabilidad radica en que la mayor especialización del trabajador va a resultar en un beneficio para el campo de aplicación en la Institución

    Resulta inconstitucional disponer a favor de un grupo de trabajadores el pago de la póliza de vida diferida, financiado con dineros de la institución (12%) –fondos públicos- que por la forma en que opera es una percepción económica de naturaleza salarial, no basada en criterios técnicos para cada categoría de empleo, es decir en razón de la experticia que si es posible reconocer salarialmente en forma razonable.

    A juicio de esta Sala ese incentivo es ilegítimo, en cuanto se convierte en un beneficio sin contraprestación, pues como se indicó supra, no está ligado a estudios técnicos por categoría de empleado, ni a ninguna otra razón válida

    (ver resolución No. 2006-007261 de las catorce horas y cuarenta y cinco minutos del veintitrés de mayo del dos mil seis).

    Para ser razonable, cualquier gasto que esta institución pretenda realizar -en el marco de una relación de Derecho Público- debe ser capaz de satisfacer un interés de orden institucional

    (ver resolución No. 2006-014641 de las catorce horas y cuarenta y dos minutos del cuatro de octubre del dos mil seis).

    “Este artículo otorga discrecionalidad a la Dirección de Recursos Humanos del Instituto y a la Gerencia del mismo para conceder licencias con o sin goce de sueldo, no obstante, se estima que para guardar su conformidad con la razonabilidad y en consecuencia no resultar contraria a la Constitución, estas puedan ser otorgadas cuando su concesión se justifique debidamente, lo cual implica que necesariamente los permisos que se otorguen deben estar directamente relacionados con fines de la Institución

    Es por ello, que no se estima que los préstamos y los subsidios para capacitación otorgados por el Instituto Nacional de Seguros sean violatorios del Derecho de la Constitución, pues constituyen un instrumento efectivo para lograr mayor idoneidad, calidad, y eficiencia en el puesto de trabajo, al estimular al trabajador para que realice estudios.

    Que el Instituto Nacional de Seguros destine recursos propios para mantener un centro de recreación y capacitación, no constituye –per se- un ejemplo de mal manejo de fondos públicos. […] Además, estima esta Sala que es normal y hasta conveniente que una institución como la mencionada, busque la forma de lograr alcanzar la salud mental y la unión de sus empleados, a través de la recreación y la capacitación, lo cual se traduce en un mayor bienestar de los trabajadores que puede incidir en su mejor desempeño” (ver resolución No. 2006-17437 de las diecinueve horas treinta y cinco minutos del veintinueve de noviembre de dos mil seis).

    “En el ámbito de la relación de servicio, podría considerarse válido que el Estado o la Administración reconocieran a sus trabajadores en forma excepcional e individual, desde un punto de vista económico los denominados pluses como forma de incentivo, pero ello en el tanto se trate de un reconocimiento por una conducta personal que supere el debido cumplimiento de la prestación de trabajo. Cuando ese reconocimiento es general, y no tiene relación alguna con la mayor o mejor prestación del servicio, se podría estar en presencia de un privilegio, que como tal nopuede encontrar sustento constitucional. […]

    Es evidente que los montos que la Compañía deja de percibir para cubrir este “beneficio”, deben ser compensados por los demás usuarios de sus servicios, entre los que se incluyen personas con niveles de ingresos inferiores a los beneficiarios” (ver resolución No. 2006-17441 de las diecinuevehoras treinta y nueve minutos del veintinueve de noviembre de dos mil seis).

    Este Tribunal ha reconocido que la Administración Pública puede otorgar determinados incentivos o beneficios a sus trabajadores, cuando éstos estén amparados en razones objetivas que busquen una mejor prestación del servicio público (ver entre otras la sentencia 17437-2006 de las 19:35 hrs. del 29 de noviembre del 2006). Es por eso que no se estima que el incentivo o beneficio económico que reconoce el Banco Nacional de Costa Rica sea inconstitucional. Es evidente que lo que se persigue es lograr una mayor competitividad en el campo bancario (sea privado o público), competitividad que se promueve mediante la evaluación del desempeño de las funciones tanto especiales como técnicas de cada uno de los empleados del Banco, tanto a nivel individual como grupal

    (ver resolución No. 2011-006351 de las catorce horas y treinta y cinco minutos del dieciocho de mayo del dos mil once; los subrayados en los textos anteriores no son de los originales).

    Del análisis de los precedentes citados se desprende una doctrina constitucional de las convenciones colectivas del sector público (indispensable a falta de ley formal que las regule), que puede resumirse en que todos los derechos beneficios y avances en los mínimos legales (que procedan de una legislación social de mediados del siglos pasado) contemplados en una negociación colectiva de trabajo, deben fundarse en razones objetivas que busquen una mejor prestación del servicio público, a la vez que signifiquen un progreso social conjunto y solidario para los servidores públicos y la Administración, respetuoso eso sí de un manejo adecuado y razonable de los fondos públicos.

    V.-

    EL AUXILIO DE CESANTÍA EN LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL. En la especie, como se impugna una cláusula convencional que regula la forma de pago de la cesantía en el INS, es oportuno revisar lo que la S. ha dicho:

    I.-

    ASPECTOS GENERALES SOBRE LA INDEMNIZACION POR CESANTIA. Por cuanto se hace un reparo general al proyecto "Ley de Protección al Trabajador", para resolver la presente consulta se hace necesario referirse a las consecuencias que pueden derivarse del artículo 63 de la Constitución Política. Este texto establece:

    "ARTICULO 63: Los Trabajadores despedidos sin justa causa tendrán derecho a una indemnización cuando no se encuentren cubiertos por un seguro de desocupación."

    Este artículo está ubicado en el Título V "Derechos y Garantías Sociales" y de su lectura cabe entender que el Constituyente estuvo interesado en la previsión de un seguro de desocupación y que, mientras no naciera a la realidad jurídica –cuestión sobre la que la Sala no va a detenerse- los trabajadores despedidos "sin justa causa" tendrían derecho a una indemnización. Ahora bien, el Código de Trabajo vino a regular en el artículo 29 aquella indemnización, conocida como "auxilio de cesantía". […] Ha de tomarse en consideración que mediante Ley N° 5173, la Asamblea Legislativa interpretó auténticamente el artículo 29 del Código de Trabajo, en cuya oportunidad los legisladores extendieron la aplicación del instituto a los trabajadores que se acojan a jubilación, pensión de vejez, muerte o retiro por cualquiera de los regímenes de pensión establecidos. […] En cuanto a su naturaleza jurídica, la indemnización por cesantía, es compleja. Se trata de un resarcimiento de los daños causados al trabajador por la decisión patronal mediante la cual se decidió la terminación del contrato, así como la creación de un obstáculo que disuada al patrono de utilizar el despido injustificado, tratándose de mitigar el desempleo

    (ver resolución No. 2000-643 de lascatorce horas y treinta minutos del veinte de enero de 2000).

    III.-

    Sobre la infracción del artículo 63 de laConstitución Política.

    El argumento medular de los accionantes es que lanorma impugnada lesiona el artículo 63 de la Carta Fundamental, que establece:

    "Los trabajadores despedidos sin justa causa tendrán derecho a una indemnización cuando no se encuentren cubiertos por un seguro de desocupación."

    La indemnización por despido sin justa causa es una de las prestaciones de carácter económico, distinta al salario, que la Constitución ha consagrado a favor de los trabajadores y que denomina la doctrina prestaciones sociales. Estas surgieron para equilibrar, mediante prestaciones a cargo de los patronos, incluyendo al Estado, la posición desventajosa a la que se enfrentan los trabajadores como consecuencia de su situación de desventaja en el contrato laboral. La indemnización por despido injustificado es una compensación económica que el empleador abona al trabajador por el lapso de servicios prestados y por los perjuicios que le causa la ruptura del contrato sin motivo imputable al obrero o empleado. Se denomina en ocasiones indemnización por antigüedad, o bien indemnización por cesantía, voz que proviene del latín cessare, que significa suspender, terminar, acabar algo.

    Este último es el sistema adoptado en Costa Rica, donde el legislador ha denominado a la indemnización "auxilio de cesantía", la cual es una típica indemnización tarifada, para cuyo cálculo se toma en cuenta la antigüedad en el empleo y el promedio salarial del último semestre. Muy variadas teorías se estructuran para esclarecer la motivación jurídica que posee esta indemnización, diversidad que se ve favorecida por los distintos criterios legislativos, apoyadas unas veces en la prevención del paro forzoso, otras, en la posición resarcidora de la antigüedad, y también en facilitar medios hasta la obtención de otras tareas

    (ver resolución No. 2000-8232 de las quince horascon cuatro minutos del diecinueve de setiembre de 2000).

    VIII.-

    DEL DERECHO A LA INDEMNIZACIÓN POR AUXILIO DE CESANTIA QUE SURGE DEL ARTÍCULO 63 CONSTITUCIONAL.- En cuanto a la disposición del artículo 63 constitucional que establece el deber de pagar al trabajador una suma por indemnización por rompimiento de la relación laboral sin justa causa y que, según dice en su informe la Procuraduría, no regula las relaciones de servicio público, esta S. reitera lo dicho en el considerando anterior en el sentido que el artículo 63 constitucional recoge un principio que desde antes estaba establecido en el artículo 29 del Código de Trabajo, cual es el derecho del trabajador despedido sin justa causa, a recibir una indemnización denominada auxilio de cesantía. […]

    Como bien dicen los informantes, el derecho a la indemnización por desocupación elevado a rango constitucional, denominado auxilio de cesantía, no es un derecho ilimitado, sino que corresponde al legislador regular la forma y los parámetros dentro de los cuáles se pagará tal indemnización. Es en ese sentido que este Tribunal mediante la sentencia 2754-95 de las quince horas cuarenta y cinco minutos del treinta de mayo de mil novecientos noventa y cinco, dijo: “No existe un derecho fundamental del ciudadano a recibir el auxilio de cesantía de manera ilimitada. El Estado optó por una determinada forma de regular tal indemnización, contribuyendo al bienestar de los ciudadanos y desarrollando en lo que corresponde elmandato del artículo 50(…)”.

    XI.-

    Conclusión.- Con base en los razonamientos expuestos se concluye que el derecho a la indemnización consagrado en el numeral 63 constitucional no es un derecho absoluto

    (ver resolución No. 2005-7180 de las quince horas con cuatro minutos del ocho de junio de 2005; los subrayados en los textos anteriores no son de los originales).

    Ahora bien, en la sentencia número 17439-2006 de las 19:36 horas del 29 de noviembre de 2006, el Tribunal Constitucional sostuvo que la cesantía tiene una relación proporcional con la antigüedad del trabajador:

    “Si bien reconoce una indemnización superior a los mínimos legales, lo cierto es que no llega a ser irrazonable, si se toma en cuenta que está sujeta a un límite y que es relativamente proporcional a la antigüedad del funcionario en la institución, de modo que cuenta con ese derecho únicamente quien se ha desempeñado durante un largo período de tiempo. El beneficio se constituye así en un estímulo para la permanencia dentro de la institución, evitando la salida de funcionarios y funcionarias de experiencia en el manejo de los temas atinentes a las competencias de la Junta. De ese modo, considera la Sala que la norma impugnada no transgrede las reglas y principios constitucionales invocados por los actores .” (El resaltado no es del original). ”

    De los textos citados se advierte que el auxilio de cesantía no es un derecho ilimitado ni absoluto. La ley extendió su aplicación a los trabajadores que se acojan a jubilación, pensión de vejez o retiro, y a la contingencia del fallecimiento. Además, la Sala la ha concebido como un mecanismo disuasivo del despido injustificado, pero también ha admitido que sea un estímulo para la permanencia de la persona empleada en una institución. Ahora bien, independientemente de la naturaleza compleja de la cesantía, a los efectos de resolver esta acción lo que interesa es determinar la característica jurídica de sus componentes en relación con el salario, lo que se aborda en los siguientes considerandos.

    VI.-

    ANÁLISIS DE LOS COMPONENTES DE LA REGLA DE CÁLCULO IMPUGNADA. La sección de la cláusulaconvencional impugnada estipula lo siguiente:

    Del examen de esa norma surge una duda fundamental respecto de cuáles de sus extremos son jurídicamente salariales, en virtud de que en nuestro medio, la regla general establece que el cálculo de la cesantía solo opera sobre salarios devengados. En efecto, el artículo 30 del Código de Trabajo determina losiguiente:

    ARTICULO 30.-

    El preaviso y el auxilio de cesantía se regirán porlas siguientes reglas comunes:

    A. El importe de los mismos no podrá ser objeto de compensación, venta o cesión, ni podrá ser embargado, salvo en la mitad por concepto de pensiones alimenticias;

    B. La indemnización que corresponda se calculará tomando como base el promedio de salarios devengados por el trabajador durante los últimos seis meses que tenga de vigencia el contrato, o fracción de tiempo menor si no se hubiere ajustado dicho término;

    C. La continuidad del trabajo no se interrumpe por enfermedad, vacaciones, huelga legal y otras causas análogas que, según este código, no rompen el contrato de trabajo, y

    D. Será absolutamente nula la cláusula del contrato que tienda a interrumpir la continuidad de los servicios prestados o por prestarse. (Lo destacado no corresponde al original)

    Sobre ese tema, la doctrina ha señalado que los beneficios otorgados sin contraprestación no son salariales, toda vez que no corresponden propiamente al trabajo o servicio prestado ni se observa en ellos equilibrio o equivalencia con el servicio o trabajo realizado. Es decir no están destinados a retribuir directa e inmediatamente la prestación de servicios, ni son la contraprestación directa e inmediata del trabajo. Además, en algunos casos, tales beneficios se otorgan con independencia de la actividad productiva del trabajador. Por su parte, respecto del concepto de salario, la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia ha establecido una serie de pautas:

    “Así, de forma general, se ha determinado que el salario constituye “la contraprestación que corresponde al empresario, por razón de la actividad puesta a su disposición por el trabajador” (CABANELLAS DE TORRES (G.. Compendio de Derecho Laboral, Buenos Aires , Editorial Heliasta, S.R.L., Tomo I, 1992, p. 725). En efecto, puede señalarse que el pago del salario constituye la obligación primordial impuesta por el contrato de trabajo al patrono. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que no toda retribución de dinero concedida por el empleador al trabajador, puede estimarse como salario; dado que existen pagos que no tienen tal carácter salarial, sino que se trata de otros devengos extrasalariales (al respecto, pueden consultarse las obras de IGLESIAS CABERO (M., “El complemento extrasalarial de las indemnizaciones o suplidos”, Estudios sobre el salario, Madrid, Editorial ACARL , 1993, pp. 583-606 y SAMPEDRO GUILLAMON (Vicente), “Percepciones Extrasalariales”, Estudios sobre la ordenación del salario, Valencia, 1976, pp. 325-350)” (ver sentencia de esa Sala, No. 01035-2010,de las 9:35 horas del 23 de julio de 2010).

    Así, en términos generales, el salario ha sido concebido como la retribución que el empleador paga por el trabajo prestado por quien labora. […] A la luz de lo expuesto, se concluye que no puede otorgarse naturaleza salarial a esa prestación, por cuanto no tiene finalidad remunerativa, dado que no resulta ser una contraprestación por el trabajo brindado, sino más bien un complemento o beneficio adicional a favor de los servidores de la institución demandada y que amplía los alcances del régimen de seguridad social

    (ver sentencia de esa Sala,No.00998-2011, de las 9:55 horas del 14 de diciembre de 2011).

    En otras palabras, es una suma que se le cancela al trabajador al contratarse o vincularse con la entidad deportiva de que se trate, pero no a modo de indemnización o compensación, sino, como contraprestación por los servicios prestados

    (ver sentencia de esa Sala, No.00961-2006, de las 10:00 horas del 20 de octubre de 2006).

    Debe conceptuarse como salario en la medida que esté vinculada íntimamente a la prestación de los servicios, es decir, al contrato de trabajo, concebida como una retribución más de aquellos

    (ver sentencia de esa Sala, No. 00961-2006, de las 10:00 horas del 20 de octubre de 2006).

    Visto lo anterior, de la doctrina y jurisprudencia se desprende que el salario es esencialmente una contraprestación causada; se recibe, propiamente, por el servicio o trabajo prestado. Tiene una finalidad remunerativa y no es complemento ni beneficio adicional, ni amplía los alcances del régimen de la seguridad social. El salario no tiene carácter indemnizatorio, no es una compensación ni un subsidio. En síntesis, el salario es la retribución directa e inmediata por la prestación de servicios o la contraprestación directa e inmediata del trabajo. Este concepto de “remuneración contraprestacional recibida por trabajo efectivamente realizado” ha sido, inclusive, aplicado por la Sala Segunda al mismo texto normativo impugnado en esta acción de inconstitucionalidad:

    El artículo 162 de la Convención Colectiva, que regula el cálculo de esa liquidación; y vigente al momento cuando terminó la relación laboral, en lo que interesa, disponía: “Reglas comunes al preaviso y al auxilio de cesantía. La indemnización correspondiente se calculará sobre el promedio de los salarios devengados por el ex trabajador durante los últimos 6 (seis) meses de su relación laboral o la fracción menor resultante, si no hubiere ajustado ese término. Para los efectos de este artículo los cálculos considerarán todas las sumas pagadas al ex trabajador, e igualmente las que se le haya acreditado, que correspondan a sueldos, así como el importe de la póliza de vida diferida, las vacaciones compensadas y las vacaciones no disfrutadas, auxilios o beneficios incluidos en el contrato de trabajo, o en los reglamentos y prácticas del Instituto, como contribuciones patronales para el Régimen de Seguros de Renta Vitalicia, pago de primas de Seguro de Vida y Accidentes, Beneficios Médicos, Subsidios para E., aguinaldo proporcional y otros…” En asuntos semejantes al que nos ocupa, la Sala ha señalado que al indicar la norma los cálculos considerarán todas las sumas pagadas al ex trabajador e igualmente las que se le haya acreditado, que correspondan a sueldos, se hace referencia a los salarios devengados por el trabajo efectivamente realizado durante ese periodo semestral. La especialidad de la norma; sea, la diferencia respecto del régimen general, está dada al indicarse que también se tomarán en cuenta los demás rubros ahí establecidos: el importe de la póliza de vida diferida, las vacaciones compensadas y las vacaciones no disfrutadas, así como los beneficios concedidos en virtud del contrato de trabajo, reglamentos o prácticas del Instituto como contribuciones al régimen de seguros de renta vitalicia, pago de primas de seguro de vida y accidentes, beneficios médicos, subsidios para estudios, aguinaldo proporcional y otros similares” (ver sentencia de esa Sala, No. 000708-2009 de las 9:42horas del 5 de agosto de 2009).

    Dados los elementos de análisis extraídos de la doctrina y jurisprudencia, puede hacerse una clasificación de los rubros especiales presentes en la norma impugnada. Obsérvese que la norma impugnada contiene dos reglas: una correspondiente al régimen general de cálculo de la cesantía (referida a salarios), y otra especial en la que se agregaron otros rubros, que son los dispuestos en la segunda frase del párrafo penúltimo en examen, que va desde “Para los efectos de este artículo”hasta “y otros”.

    De esa regla, calificada como especial, el pago de la póliza de vida diferida ya fue anulado por la Sala Constitucional en el voto número 2006-7261 de las 14:45 horas del 23 de mayo de 2006, por lo que evidentemente no puede ser tomado en consideración a los efectos del cálculo de la cesantía. Tal rubro fue considerado por este Tribunal como un beneficio sin contraprestación.

    Asimismo, en lo que se refiere a las “vacaciones compensadas” y “vacaciones no disfrutadas”, esta S. estima que no tienen naturaleza salarial sino indemnizatoria, toda vez que strictu sensu falta el elemento determinante de la contraprestación. En ese sentido, la Sala Segunda, en sentencia número 01602-2010 de las 9:44 horas del 15 de diciembre de 2010, resolvió que el pago hecho en calidad de compensación de vacaciones no era salario, sino que tenía naturaleza indemnizatoria, por lo que no se debía tomar en cuenta en el cálculo de la cesantía; este Tribunal Constitucional estima que, igualmente, las “vacaciones no disfrutadas” participan de dicha naturaleza indemnizatoria.

    También queda claro que el aguinaldo proporcional no tiene naturaleza salarial toda vez que carece de la característica contraprestacional recibida por trabajo efectivamente realizado, que es propia de los elementos salariales; en realidad se trata de un beneficio económico. Ciertamente, la Ley de Aguinaldo para los Servidores de las Instituciones Autónomas, número 1981 de 9 de noviembre de 1955, no prohíbe expresamente considerar el aguinaldo para los efectos de la cesantía; solo el numeral 2 impide tomar en cuenta, a los efectos del cálculo del aguinaldo, “las sumas, que se hayan percibido en concepto de decimotercer mes de sueldo”. Tampoco la Ley de Pago de Aguinaldo para los Servidores Públicos, número 1835 de 15 de diciembre de 1954, estatuye una prohibición así. Empero, el ordinal 7 de la Ley de Aguinaldo para la Empresa Privada, N ° 2412, de 23 de octubre de 1959, sí establece expresamente que “el importe de este beneficio económico” (se refiere al aguinaldo) “no será computable para calcular el monto de ninguna de las prestaciones otorgadas por el Código de Trabajo ni las cuotas de la Caja Costarricense de Seguro Social. Tampoco debe ser tomado en cuenta para calcular los promedios de salarios a que se refiere cualquiera otra ley”. En la exposición de motivos de esa ley, que es posterior a las números 1835 y 1981, se establece en el punto 1 que el aguinaldo ha sido establecido en la Administración Pública, instituciones semiautónomas y autónomas, y en algunas empresas particulares; el punto 5 estatuye la conveniencia de generalizar ese beneficio, y el punto 7 aclara que el aguinaldo no es salario. E., esta última normativa hace una conexión con el derecho o beneficio laboral promulgado con las leyes números 1835 y 1981 para el sector público, y aclara su naturaleza jurídica no salarial sino de beneficio económico, lo que resulta consistente desde el punto de vista lógico jurídico pues no se puede sostener la existencia de dos tipos de aguinaldo: uno de naturaleza salarial y otro concebido como beneficio. Por lo demás, el aguinaldo está expresamente excluido del pago de cargas sociales y no puede ser usado para calcular ningún otro tipo de derecho, según el citado numeral 7, lo que subraya su naturaleza no salarial. Precisamente, en el Instituto Nacional de Seguros, el aguinaldo está excluido de cargas sociales. De este modo, incluir el aguinaldo en el cálculo de la cesantía a pesar de que no sea salario, aunque se trate de una práctica de antigua data, afecta la obligación constitucional del buen uso de los fondos públicos (ver sentencia número 8329-2001 de las 15:57 horas del 14 de agosto de 2001) habida cuenta que acrecienta la indemnización por cesantía con base en un elemento no salarial.

    Consideración distinta merecen los subsidios para estudios, pues ya la Sala los avaló. En el voto número 2006-007261 de las 14:45 horas del 23 de mayo de 2006, en lo que interesa, se dijo: “su razonabilidad radica en que la mayor especialización del trabajador va a resultar en un beneficio para el campo de aplicación en la Institución, de tal forma que la norma es válida en tanto reconozca estudios relacionados con la función que se presta a la Institución y no de estudios no relacionados”. Ese mismo criterio fue aplicado nuevamente por esta S. en su sentencia 2006-17437 de las 19:35 horas del 29 de noviembre de 2006, en la que, en lo conducente, resolvió: “Es por ello, que no se estima que los préstamos y los subsidios para capacitación otorgados por el Instituto Nacional de Seguros sean violatorios del Derecho de la Constitución, pues constituyen un instrumento efectivo para lograr mayor idoneidad, calidad, y eficiencia en el puesto de trabajo, al estimular al trabajador para que realice estudios. Es evidente que al otorgarse facilidades como las dispuestas en la norma impugnada, el trabajador puede alcanzar mayor preparación para el ejercicio de sus funciones. Además, las necesidades de capacitación se determinarán a partir de los planes de desarrollo del Instituto Nacional de Seguros, con lo cual la razonabilidad de dicha norma radica en que la mayor especialización del trabajador va a resultar en un beneficio para el campo de aplicación en la Institución. Por los motivos expuestos, la acción debe desestimarse en cuanto a este extremo”. En virtud de lo anterior este extremo debe tenerse como salarial, pues se observa en el otorgamiento del subsidio un equilibrio o equivalencia con el servicio o trabajo realizado, lo anterior condicionado a la regla, estipulada en la misma norma convencional, de que se cuenten solo los montos recibidos por el trabajador durante los últimos seis meses de su relación laboral o la fracción menor resultante, si no hubiere ajustado este término, esto a los efectos de que se ajuste a lo dispuesto en la primera oración del párrafo penúltimo del numeral en mención (La indemnización correspondiente se calculará sobre el promedio de los salarios devengados por el ex trabajador durante los últimos 6 (seis) meses de su relación laboral o la fracción menor resultante, si no hubiere ajustado este término).

    Finalmente, la norma incluye una norma genérica: “todas las sumas pagadas al ex trabajador, e igualmente las que se le haya acreditado, que correspondan a sueldos”, “auxilios o beneficios incluidos en el contrato de trabajo, o en los reglamentos del INS y en las prácticas de ese Instituto”. En adición se mencionan, como elementos para el cálculo de la cesantía, las contribuciones patronales para el régimen de seguros de renta vitalicia, el pago de primas de seguro de vida y accidentes, beneficios médicos y otros. Tales rubros podrán ser admitidos en el cálculo de la cesantía, siempre que tengan naturaleza salarial, como sucede con los subsidios para estudio, y se cuenten únicamente los montos recibidos por el trabajador durante los últimos seis meses de su relación laboral o la fracción menor resultante, si no hubiere ajustado este término, a los efectos de que se ajuste a lo dispuesto en la primera oración del párrafo penúltimo del numeral en mención. La determinación acerca de la naturaleza salarial de tales rubros atañe a la jurisdicción ordinario porque requiere un análisis de legalidad del caso concreto.

    En todo caso, se debe subrayar que el resultado de esta sentencia de constitucionalidad no tiene que ver con la eliminación de beneficios laborales, sino con la alteración de una regla general que ha propiciado la desnaturalización jurídica de la cesantía y el aumento desmedido del pago de un derecho laboral. Es decir, la cláusula especial cuestionada no se sostiene jurídicamente, en cuanto a los componentes no salariales, porque introdujo cambios en la norma general para el cálculo de la cesantía (solo cómputo de salarios), que alteraron su composición mediante la inclusión en el cálculo de elementos no salariales, lo que atenta contra la naturaleza jurídica intrínseca de la cesantía y, además, lesiona el mandato fundamental de un adecuado y razonable manejo de los fondos públicos según se explica en el considerando siguiente. Precisamente, el parámetro para ponderar la razonabilidad y proporcionalidad de la norma impugnada lo constituye la inclusión o no elementos de elementos no salariales a los efectos del cálculo de la cesantía.

    VIII.-

    Conclusiones. Como corolario de lo expuesto, esta S. concluye que del párrafo penúltimo del artículo 161 de la Convención Colectiva de Trabajo del Instituto Nacional de Seguros, en la versión que estuvo vigente desde el 1º de marzo de 2004 hasta el 28 de febrero de 2006, de la frase “Para los efectos” hasta “y otros” deviene inconstitucional la inclusión de los siguientes rubros para los efectos del cálculo de la cesantía: pago de la póliza de vida diferida, vacaciones compensadas, vacaciones no disfrutadas, y aguinaldo proporcional. En lo atinente a todas las sumas pagadas al ex trabajador, e igualmente las que se le haya acreditado, que correspondan a sueldos”, “auxilios o beneficios incluidos en el contrato de trabajo, o en los reglamentos del INS y en las prácticas de ese Instituto”, las contribuciones patronales para el régimen de seguros de renta vitalicia, el pago de primas de seguro de vida y accidentes, beneficios médicos y otros son constitucionales, siempre y cuando se determine que tienen naturaleza salarial y se cuenten únicamente los montos recibidos por el trabajador durante los últimos seis meses de su relación laboral o la fracción menor resultante, si no hubiere ajustado este término, esto a fin de que se ajuste a lo dispuesto en la primera oración del párrafo penúltimo del numeral en mención (La indemnización correspondiente se calculará sobre el promedio de los salarios devengados por el ex trabajador durante los últimos 6 (seis) meses de su relación laboral o la fracción menor resultante, si no hubiere ajustado este término). La determinación acerca de la naturaleza salarial de tales rubros atañe a la jurisdicción ordinaria porque requiere un análisis de legalidad del caso concreto. La inclusión de subsidios para estudio es constitucional por tener naturaleza salarial, pero, al igual que sucede con los rubros supra citados, se contarán únicamente los montos recibidos por el trabajador durante los últimos seis meses de su relación laboral o la fracción menor resultante, si no hubiere ajustado este término.

    Portanto:

    Se declara parcialmente con lugar la acción. En consecuencia, del párrafo penúltimo del artículo 161 de la Convención Colectiva de Trabajo del Instituto Nacional de Seguros, en su versión vigente del 1º de marzo de 2004 al 28 de febrero de 2006, en la frase que va desde "Para los efectos" hasta "y otros", deviene inconstitucional la inclusión de los siguientes rubros en el cálculo de la cesantía: pago de la póliza de vida diferida, vacaciones compensadas, vacaciones no disfrutadas y aguinaldo proporcional. La inclusión de subsidios para estudio es constitucional; en lo atinente a "todas las sumas pagadas al ex trabajador, e igualmente las que se le haya acreditado, que correspondan a sueldos", "auxilios o beneficios incluidos en el contrato de trabajo, o en los reglamentos del INS y en las prácticas de ese Instituto", las contribuciones patronales para el régimen de seguros de renta vitalicia, el pago de primas de seguro de vida y accidentes, beneficios médicos y otros, son constitucionales siempre y cuando se determine que tienen naturaleza salarial; sin embargo, en cuanto a los subsidios para estudio y demás rubros que sean salariales solo se contarán los montos recibidos por el trabajador durante los últimos seis meses de su relación laboral o la fracción menor resultante, si no hubiere ajustado este término. Esta sentencia tiene efectos declarativos y retroactivos a la fecha en que comenzó a regir la cláusula impugnada, sin perjuicio de derechos adquiridos de buena fe y las relaciones o situaciones jurídicas que se hubieran consolidado por prescripción, caducidad o en virtud de sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada material. R. esta sentencia en el Diario Oficial La Gaceta y publíquese íntegramente en el Boletín Judicial. N. a la Asamblea Legislativa, en la persona de su Presidente, y al Poder Ejecutivo, en la persona de quien ocupe el cargo de Ministro de Trabajo. N. a la partes y coadyuvantes. El M.A.S. salva el voto y declara sin lugar la acción. N..-

    GilbertArmijo S.

    Presidentea.i.

    Luis Paulino Mora M. Fernando Cruz C.

    Fernando Castillo V. Paul Rueda L.

    Teresita Rodriguez A. Enrique Ulate Ch.

    frv / azunigag

    Exp. 06-008338-0007-CO

    VOTO SALVADO DEL MAGISTRADO A.S.: Tal y como se señala en las razones en las que fundamenta la mayoría de la Sala su decisión, ya se había pronunciado este Tribunal sobre una norma de idénticas características, por sentencia #2007-1145 de las 15:22 horas del 30 de enero de 2007, oportunidad en la cual, con la Magistrada Calzada, salvamos el voto, en los términos que se transcriben de seguido, los cuales mantengo para esta nueva resolución:

    “A diferencia del criterio de la mayoría, consideramos que la acción es inadmisible y por ende, debe ser rechazada, atendiendo a la naturaleza del objeto impugnado –las convenciones colectivas-, con fundamento en lo siguiente:

    a.-

    La Negociación Colectiva en el sector público. Nuestra Constitución Política junto a las libertades individuales, enuncia los denominados Derechos Sociales, que buscan afianzar el régimen democrático al extender el contenido de los derechos y libertades. La incorporación de este capítulo en nuestra carta magna, se produjo en el año 1943, que vino a reformar la Constitución de 1871 y éste a su vez, se reprodujo en nuestra constitución actual. Uno de estos derechos, atinentes al tema de estudio, es la libre sindicalización, independientemente del sector laboral al que pertenezca el trabajador (sea público o privado), que consagra el artículo 60. Por otro lado, el artículo 61 establece el derecho de huelga como ejercicio de la libertad sindical, el cual si bien está limitado a determinadas regulaciones en el sector público (artículo 61 constitucional), lo cierto es que es admisible para dicho sector y así lo estableció este Tribunal en la sentencia No. 1317-98, al indicar:

    “El derecho de sindicación tiene pues, rango constitucional en Costa Rica y se regula internamente mediante normas de carácter legal, específicamente el Código de Trabajo, que norma en su artículo 332 y siguientes -ubicados en el Título Quinto “De las Organizaciones Sociales”- lo referente al funcionamiento y disolución de los sindicatos y define las reglas de protección de los derechos sindicales. En el artículo 332 del Código de Trabajo se declara además de interés público la constitución legal de los sindicatos, que se distinguen “(…)como uno de los medios más eficaces de contribuir al sostenimiento y desarrollo de la cultura popular y de la democracia costarricense”. La referencia anterior permite concluir en esta etapa, que el derecho fundamental de sindicación se reconoce sin distingo de la naturaleza pública o privada de los sectores laborales; es decir, en magnitud equiparable. En relación con el contenido de la acción sindical, específicamente lo que toca al derecho de huelga, el artículo 61 de la Constitución Política establece que la regulación del citado derecho de acción colectiva es materia de reserva de ley, siendo que toda restricción del citado derecho debe darse por vía ley y de ningún modo puede favorecer los actos de coacción o violencia. Es además resultado de la atribución conferida mediante el numeral 61 constitucional citado, que compete al legislador definir en qué casos de la actividad pública se restringe o excluye el ejercicio del derecho de huelga; mandato que se satisface mediante el artículo 375 (antes, 368) del Código de Trabajo, que debe ajustarse a los criterios de razonabilidad y proporcionalidad para que sea congruente con el principio democrático sobre el que descansa el ordenamiento jurídico patrio, plasmado en el artículo 1° de la Constitución Política y que es valor supremo del Estado Constitucional de Derecho...”

    La negociación colectiva representa un elemento básico en el contenido de la libertad sindical, precisamente porque a través de los Sindicatos puede promover una negociación que propicie resolver las situaciones laborales de los trabajadores. La misma libertad sindical en sí misma, implica negociar colectivamente para obtener los beneficios económicos, sociales y profesionales que consagra nuestra Carta Fundamental. La negociación surge también como un medio pacifizador ante conflictos colectivos, como el derecho a huelga, que según vimos es reconocido en el sector público y puede plasmarse en acuerdos que pueden constituir una convención colectiva. Nuestra Constitución Política así lo precisó en el artículo 62 dentro del capítulo que regula los derechos y garantías sociales, al disponer que tendrán fuerza de ley las convenciones colectivas de trabajo que con arreglo a la ley, se concierten entre patronos o sindicatos de patronos y sindicatos de trabajadores legalmente organizados. La Sala en la sentencia No. 1696-92 estimó que la modificación de la Constitución Política de 1871 por la Asamblea Constituyente que emitió la Constitución Política vigente, en la que se incorporó en los artículos 191 y 192 un régimen laboral público exclusivo para los servidores del Estado, excluía toda posibilidad de negociación en el sector público, por estar los trabajadores bajo un estado de sujeción, donde existe por parte del Estado una imposición unilateral de las condiciones de la organización y la prestación del servicio para garantizar el bien público. Sin embargo, nos replanteamos nuevamente el tema en cuestión, teniendo en consideración que la interpretación dada a la incorporación de este régimen fue restrictiva y que además, ello no impedía la negociación colectiva como un derecho fundamental que ya había sido reconocido a los trabajadores, incluyendo a los servidores públicos. El interés de los Constituyentes en 1949 en promulgar un régimen estatutario, fue promovido esencialmente con el fin de que la administración contara con un instrumento que permitiera la contratación de sus funcionarios a base de idoneidad comprobada y así lograr una estabilidad en el nombramiento de los mismos, evitando la persecución política de los empleados públicos en cada cambio de gobierno, pero no con el objetivo de restringirles sus derechos fundamentales. El régimen de empleo público se constituyó más bien como un freno para la propia administración y en una garantía para sus funcionarios. Por otro lado, la discusión se torna respecto a derechos fundamentales reconocidos por la misma Constitución Política y que como se indicó, ésta no hizo excepción en el artículo 62. Recordemos por propia jurisprudencia de este Tribunal, que los derechos fundamentales son inherentes al ser humano por su condición de tal, por su carácter de persona y por ende son superiores al mismo Estado; pues éste no los crea ni los regula constituyéndolos, sino que simplemente los reconoce, tutela y garantiza normativamente, con un carácter puramente declarativo. De ahí que el ordenamiento jurídico puede tutelarlos y moldear su ejercicio, mas no eliminarlos o desconocerlos con la simple invocación de que así lo exigen los requerimientos de la organización del Estado, o la eficiencia de la administración, o un impreciso bien público; en virtud de que ostentan una categoría y fuerza superior al propio ordenamiento. Cuando un derecho ha sido reconocido formalmente como inherente a la persona éste queda definitiva e irrevocablemente integrado a la categoría de aquellos derechos cuya inviolabilidad debe ser respetada y garantizada. Ahora, si bien los derechos fundamentales no son absolutos, las restricciones o limitaciones a los que sean sometidos, nunca puede vaciarlos de contenido, como sucedería si desconoce dicho derecho a determinado grupo de trabajadores, solo por el hecho de laborar en el sector público. Puede darse un tratamiento diferenciado respecto a los límites y alcances de la negociación o en virtud de la materia objeto de la misma, pero nunca su total exclusión para este tipo de servidores. Las garantías sociales contempladas en la Constitución actual, ya se encontraban incorporados expresamente en nuestro régimen jurídico desde la modificación introducida a la Constitución Política de 1871 en las legislaturas de 1942 y 1943. De hecho el capítulo fue reproducido en el cuerpo normativo de 1949, pues constituía una de las evoluciones más importantes de nuestro país, en el reconocimiento de los derechos del individuo. En este sentido conviene advertir, que los derechos humanos son irreversibles, porque todo derecho formalmente reconocido como inherente a la persona humana, queda irrevocablemente integrado a la categoría de derecho humano, categoría que en el futuro no puede perderse. Aunado a lo anterior, dado el carácter evolutivo de los derechos en la historia de la humanidad, es posible en el futuro extender una categoría de derechos humanos a otros derechos que en el pasado no se reconocían como tales o aparezcan otros que en su momento se consideraron como necesarios a la dignidad humana y por tanto inherentes a toda persona. Por tanto, los derechos fundamentales son progresivos pero nunca regresivos. Así las cosas, de ninguna manera podría admitirse una exclusión en este sentido, que ni siquiera la misma Constitución hizo. La correcta dimensión que debe adquirir este derecho, constitucional consagrado en el capítulo de garantías sociales, en el caso del sector público, no es la de un cercenamiento total para el servidor, sino entender que su ejercicio está sujeto a ciertas limitaciones en atención a la observancia del ordenamiento jurídico, a los límites del gasto público y a las correspondientes regulaciones que existen en esta materia.

    b.-

    Las Convenciones Colectivas según la doctrina. En el caso sometido a estudio, la discusión se enfatiza en las Convenciones Colectivas, que como ya fue indicado, son producto de la negociación colectiva, o consisten en la negociación propiamente, y que según la Constitución Política también son admitidas para el sector público, pues proporciona uno de los instrumentos ideales para conseguir los fines establecidos por la norma fundamental para el derecho de sindicación. El Código de Trabajo en el artículo 54 define las convenciones colectivas como aquellas que se celebran entre uno o varios sindicatos de trabajadores y uno o varios patronos, o uno o varios sindicatos de patronos, con el objeto de reglamentar las condiciones en que el trabajo deba prestarse y las demás materias relativas a éste. Tienen fuerza de ley profesional de conformidad con el artículo 62 de la Constitución Política y de los artículos 54 y 55 del Código de Trabajo. Esto significa que las convenciones colectivas se convierten en el instrumento jurídico que regula las relaciones obrero-patronales, y que esta relación comprende al sindicato, al patrono, a los trabajadores sindicalizados, a los no sindicalizados y a los futuros trabajadores mientras la Convención se encuentre vigente, o sea, se aplica no sólo a quienes la han elaborado, sino también a terceras personas ajenas a la negociación. Entendiendo terceros, como aquellos trabajadores que en el futuro se incorporen al centro de trabajo, no a otras personas o instituciones que sí pueden encontrarse ajenas por completo a la Convención Colectiva de que se trate. Es por ello que podemos hablar de tres características de toda Convención Colectiva: 1- Deben ser concluidas entre un grupo Trabajadores y E.: los trabajadores deben encontrarse legalmente organizados para poder celebrar la constitución de una convención colectiva. 2- Producen efectos propios y directos para las agrupaciones que contratan (cláusulas obligacionales): conforme con nuestra Constitución Política las Convenciones Colectivas de Trabajo o Acuerdos Colectivos de Trabajo poseen el rango y la fuerza de ley entre las partes y 3- Producen efectos incluso para terceros que no formen parte en la convención colectiva. En ellas se establecen cláusulas que crean obligaciones entre el patrono y el sindicato, pero además puede contener cláusulas normativas sobre las condiciones de trabajo que afecten a los contratos individuales existentes como a los que luego se realicen en el futuro. Se le aplican las reglas de los contratos para afirmar que obligan al cumplimiento de lo expresamente pactado y a todas las consecuencias conformes a la buena fe, al uso y a la ley; las organizaciones obreras y patronales que firman un acuerdo se obligan a estar y pasar por él, a respetar lo estipulado, y a no levantar nuevas reivindicaciones ni pretender modificarlo antes del tiempo previsto para su terminación. El trámite que debe seguir está contemplado en el artículo 57 del Código de Trabajo, según el cual la convención colectiva deberá extenderse por escrito en tres ejemplares, bajo pena de nulidad absoluta. Cada una de las partes conservará un ejemplar y el tercero será depositado en la Oficina de Asuntos Gremiales y de Conciliación Administrativa del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, directamente o por medio de la autoridad de trabajo o política respectiva. No tendrá valor legal sino a partir de la fecha en que quede depositada la copia y, para este efecto, el funcionario a quien se entregue extenderá un recibo a cada uno de los que la hayan suscrito. Dicho depósito será comunicado inmediatamente a la Oficina de Asuntos Gremiales y de Conciliación Administrativa del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, para que éste ordene a las partes ajustarse a los requisitos de Ley en caso de que la convención contenga alguna violación de las disposiciones del presente Código. Se trata de un contrato atípico por la singularidad de las obligaciones que puedan asumir los contratos, por la formalización del proceso de elaboración, la homologación estatal y ante todo, por su contenido normativo. La firma de un acuerdo colectivo ha significado para un amplio sector doctrinal el fin de las hostilidades, entendiéndolo como un tratado de paz, pues pretende servir a la paz económica y social entre empleadores y trabajadores, o a restaurarla y mantenerla por el tiempo de su duración. A la vez, constituye un factor determinante para la evolución y desarrollo del orden jurídico y para la adaptación del mismo a las necesidades sociales, que siempre son cambiantes por la evolución de la socialización y del régimen de producción. Una relación de empleo sin un soporte jurídico como las convenciones colectivas, podría colocar eventualmente al trabajador en un plano de desigualdad propiciado por las fuerzas económicas y las necesidades sociales del trabajador. Una convención colectiva implica todo un proceso de diálogo social, de acercamiento de las partes, de varios acuerdos en un momento histórico dado que lleva implícito una serie de acontecimientos sociales que son los que impulsan a las partes a negociar, basados en la buena fe negocial, que contribuye al compromiso de ambas partes de respetar lo pactado y entendiendo que en caso de imposibilidad de cumplimiento de lo ahí estipulado, las partes tengan claros los mecanismos de reforma o anulación, que para el caso son, el de Denuncia, o en su defecto el proceso de lesividad.

    De lo expuesto anteriormente, es que concluimos, que la Convención Colectiva por su naturaleza laboral en el ejercicio de los derechos fundamentales de sindicalización y negociación, así como de la fuerza normativa que le da la misma Constitución a las convenciones colectivas en el artículo 62 de dicho cuerpo normativo, en lo que respecta a su contenido, no debe ser revisado y valorado por este Tribunal como pretenden los accionantes, por cuanto sería desconocer toda la trascendencia histórica de las mismas –el conflicto social originario- y el respeto a un acuerdo de partes suscrito por el mismo Estado, con una trascendencia político, económico y social determinada. No se puede desconocer la buena fe de las partes de la negociación, obviando los trámites preestablecidos por ella misma, dejando de lado el momento histórico y las necesidades sociales y económicas que la propiciaron, momento en el cual probablemente cumplieron los criterios de razonabilidad y proporcionalidad. No se debe olvidar que las partes intervinientes en una negociación otorgan beneficios, pero también ceden derechos en aras de la efectiva realización del fin para el cual fue creada la institución. Las Convenciones tienen una vigencia y pueden ser revisadas, pero por los procedimientos debidamente establecidos. De manera que si bien es cierto una convención colectiva negociada en el sector público puede estar incurriendo en vicios que determinen su invalidez, ello obedecería a una ilegalidad que debe ser determinada en cada caso concreto, y que podría eventualmente generar la improcedencia de las cláusulas ahí contempladas, pero que deberá ser declarada en la vía de legalidad correspondiente.

    Por todo lo expuesto, en nuestro criterio, lo impugnado por los accionantes no procede ser alegado y revisado en la jurisdicción constitucional, lo que implica rechazar la acción por improcedente.

    G.A..