Sentencia nº 01441 de Sala 1ª de la Corte Suprema de Justicia, de 30 de Octubre de 2012

*110001580004AR*

EXP: 11-000158-0004-AR

RES: 001441-F-S1-2012

SALA PRIMERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.San J., a las ocho horas cincuenta y cinco minutos del treinta de octubre de dos mildoce.

Recurso de nulidad del laudo dictado en el proceso arbitral establecido en el Centro Internacional de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio Costarricense-Norteamericana (CICA), por H SOCIEDAD ANÓNIMA, representada por sus apoderados generalísimos sin límite de suma, H y HC y T LIMITADA, representada por sus apoderados generalísimos sin límite de suma, J, empresario y R, administradora de empresas; contra P LIMITADA, representada por sus apoderados generalísimos sin límite de suma, P, D, Du y F.T.. Las personas físicas son mayores de edad, vecinos de San José y con las salvedades hechas, casados y abogados.

RESULTANDO

1. Que mediante el contrato denominado Reglamento de Condominio, Administración y Construcción del Condominio Residencial, Comercial, Turístico de Fincas Filiales Primarias Individualizadas Pacífico, suscrito entre H Sociedad Anónima, T Limitada y P Limitada, en el capítulo cuarto, artículo cuarenta, se estableció: “ARTÍCULO CUARENTA: RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS. Uno.Acuerdo de Arbitraje. Cualquier y todo conflicto, reclamo, deferencia, violación o controversia entre un C. y el Administrador o desarrollador (todos los cuales podrán de ahora en adelante ser referidos como las partes) que surja por o en la relación con cualquier aspecto de este C., con este Acuerdo o con su contenido, liquidación, interpretación o validez deberá ser resuelta por medio de arbitraje de derecho de conformidad con los procedimientos establecidos en los reglamentos del Centro Internacional para Conciliación y Arbitraje (“CICA”). Dos. (…) Tres. Procedimiento de Arbitraje. Las partes acuerdan voluntariamente e incondicionalmente a someterse a las reglas de procedimiento y reglamento del CICA y de las cuales declaran tener conocimiento. El conflicto se dilucidará de acuerdo con las leyes sustantivas de Costa Rica. El Arbitraje será resuelto por un único árbitro a ser nombrado por el CICA de acuerdo a sus reglas. Todo tipo de recursos permitidos por la Ley o estas Disposiciones, incluyendo medidas cautelares y ejecución forzosa, podrán ser otorgados en este arbitraje. El laudo será vinculante y tendrá fuerza ejecutoria.”

2. Con fundamento en los hechos en que mostraron acuerdo y desacuerdo, respectivamente, acude la parte actora ante el Tribunal Arbitral, a fin de que en laudo se declare: “En el presente proceso, se presenta una acumulación de pretensiones de dos partes actoras, idénticas en su causa de pedir; con comunidad de hechos y con una demandada común en contra la cual se formulan peticiones similares. Además, formulan pretensiones comunes o iguales para cada una de las Actoras, y algunas propias y particulares de cada una de las Actoras. Como pretensiones comunes, las Actoras solicitan que en el laudo se declare: 1). Que las Fincas no son aptas para construir; que en ellas no se puede construir ya que no tienen las condiciones para que se les suministre agua potable; 2). Que las fincas de la provincia de Guanacaste matrículas folio real […], fincas filiales individualizadas número […] tienen una naturaleza condicionada cuando se indica que son aptas para construir y destinadas al uso habitacional; que por carecer de agua los inmuebles no es posible construir en ellos y el destino indicado tampoco; 3.) Que las ventas de las Fincas efectuadas por Pacífico son totalmente nulas ya que la vendedora conocía dolosamente la circunstancia indicada y que no era posible el destino previsto; igual solicita que se declare la rescisión contractual de los negocios jurídicos de compraventa de las Fincas por parte de Pacífico y a favor de las Actoras; 3.) Que al declararse la rescisión contractual se ordene el restablecimiento de las cosas a su estado natural, previo al acuerdo negocial, y que se ordene a la demandada la devolución de las sumas de dinero recibidas por ella de las Actoras, así como al pago de los daños y perjuicios a favor de las Actoras; 4.) Que los daños se liquidan individualmente para cada una de las Actoras, de la siguiente manera: Para H: a.) Se solicita la devolución del precio de compra pagado, equivalente a la suma de doscientos quince mil dólares, moneda de los Estados Unidos de América; seis mil cuatrocientos cincuenta dólares que se pagó por concepto de comisión de venta del inmueble; c.) dos mil cuatrocientos setenta y dos dólares por concepto de gastos de traspaso; d.) mil trescientos cuarenta y tres dólares por concepto de honorarios profesionales pagados al licenciado L.E.G. P.; e.) mil dólares por concepto de canon municipal; f.) dos mil quinientos ocho dólares por mantenimiento del condominio correspondientes a los meses de febrero a julio del dos mil ocho; g.) tres mil trescientos treinta y un dólar con cinco centavos correspondientes a gastos de condominio de los meses de octubre julio del 2009; h.) mil seiscientos noventa y dos dólares con veinticuatro centavos, correspondientes a gastos de condominio de los meses de octubre del dos mil nueve a julio del dos mil diez; todo lo anterior para un total de US$233 766 29. Además, solicita que se reconozcan perjuicios que corresponden a los intereses dejados de percibir por dichas sumas, calculados conforme lo establece la Ley Orgánica del Banco Central para obligaciones en moneda extranjera, durante el periodo que corre del doce de febrero del dos mil ocho, hasta el día veintisiete de octubre del dos mil diez y que liquida en la suma de mil trescientos sesenta y tres dólares con sesenta y tres centavos por mes, a una tasa del siete por ciento anual, para un total de treinta y dos meses, estimación que liquida en la suma de cuarenta y tres mil seiscientos sesenta y seis dólares con treinta y dos centavos. Todo lo anterior para un total reclamado de doscientos setenta y siete mil cuatrocientos dos dólares con sesenta y un centavo. Para T Company, se reclama en forma particular lo siguiente: a.) La devolución del precio de compra del inmueble por la suma de ciento quince mil dólares; b.) la suma de tres mil trescientos setenta y tres dólares por concepto de gastos de traspaso; c.) mil trescientos cuarenta y tres dólares por concepto de honorarios profesionales pagados al licenciado R.G.C.; d.) ochocientos dólares por concepto de canon municipal; e.) dos mil quinientos ocho dólares por concepto de cuotas de mantenimiento del condominio durante los meses de enero a julio del dos mil ocho; f.) tres mil trescientos un dólares con cinco centavos por concepto de cuotas de mantenimiento del condominio durante los meses de octubre del dos mil ocho a julio del dos mil nueve; g.) mil seiscientos noventa y dos dólares con veinticuatro centavos por concepto de cuota de mantenimiento del condominio durante los meses de octubre del dos mil nueve a julio del dos mil diez. Todas las anteriores partidas por un monto total de ciento dieciocho mil diecisiete dólares con veintinueve centavos. Además, solicita que se reconozcan perjuicios que corresponden a los intereses dejados de percibir por dichas sumas, calculados conforme lo establece la Ley Orgánica del Banco Central para obligaciones en moneda extranjera, durante el periodo que corre del veintisiete de febrero del dos mil ocho, hasta el día veintisiete de octubre del dos mil diez a una tasa del siete por ciento anual, para un total de treinta y dos meses, estimación que liquida en la suma de veintidós mil veintinueve dólares con ochenta y cuatro centavos. Todo lo anterior para un total de ciento cuarenta mil cuarenta y deis dólares con ochenta y cuatro centavos. Solicitan también las Actoras que se ordene la cancelación de la escrituras de compra numero ciento ochenta y uno de las dieciséis horas del doce de febrero del dos mil ocho, otorgada ante el N.L.E.G.P., en la que se formalizó la venta a H Ltd., así como también la cancelación de las escritura número seis-cinco de las diez horas con treinta minutos del veintisiete de febrero del año dos mil ocho, otorgada ante el N.R.G.C., en la que consta la venta de Pacífico Development Coco PDC Ltda. a Two is Company y se orden los traspasos de las fincas filiales del partido de Guanacaste folio reales matrículas número […] a favor de la sociedad vendedora P[…] Ltd. Finalmente, solicita se condene a la demandada al pago de ambas costas del proceso.”

3. La parte demandada contestó oponiendo las excepciones de falta de legitimación tanto activa como pasiva, falta de derecho, prescripción y caducidad.

4. El A.V.M.G.G., en laudo dictado a las 8 horas del 29 de julio de 2011, dispuso: “De acuerdo con las anteriores consideraciones, y con fundamento en lo dispuesto por los artículos 18,21,37, 58 de la Ley Sobre Resolución Alterna de Conflictos y Promoción de la Paz Social, artículos 22 siguientes y concordantes y 33 del Reglamento de Arbitraje de este Centro, los artículos 21, 701, 702, 835, 836, 838 1015,1020, 1082, del Código Civil 438b., 984 del Código de Comercio,, artículos 33 y 35 de la Ley de Planificación Urbana, artículos 3, 6 la Ley Reguladora de la Propiedad en Condominio No. 7933 y artículos 15, 16 y 79 de su reglamento, Artículos 123, 125, 293, 313, párrafo 2, del Código Procesal Civil, se acogen las defensas de falta de derecho y de falta de legitimación pasiva, interpuestas por la demandada, declarándose sin lugar las defensas de falta de legitimación activa, prescripción y caducidad. Se resuelve este asunto sin especial condenatoria en costas, correspondiendo a cada parte asumir el cincuenta por ciento de los costos administrativos y los honorarios del Tribunal. Igual, cada parte correrá con sus propias costas personales.La Direccióndel Centro procederá a hacer las liquidaciones correspondientes, según los depósitos que cada parte realizó y les devolverá los excedentes o sobrantes a quien corresponda. G. a favor del suscrito Árbitro, V.M.G.G., la totalidad de los honorarios fijados y cubierto por las partes. Se emite este Laudo en tres tantos todos originales y con idéntico valor y efecto. A cada parte se le entregará un original y el tercero quedará para el expediente.”

5. La parte actora interpone recurso de nulidad, indicando expresamente las razones en que se apoya para refutar la tesis del Tribunal Arbitral.

6. En los procedimientos ante esta Sala se han observado las prescripciones de ley.

Redacta el magistrado S.Z.

CONSIDERANDO

1. H (H) y T (T) formularon demanda arbitral contra P Limitada (Pacífico). Adujeron, en lo medular, que esta última sometió un inmueble de su propiedad al régimen de condominio, que se denomina CH. A su vez, indicaron, una de las filiales fue sometida a la creación del CH Filiales Primarias Individualizadas Once. La propietaria, explicaron, le señaló al Registro que las filiales eran aptas para construir y se destinarían a uso habitacional, con una altura máxima de siete pisos. Una de ellas, dijeron, fue adquirida por H y otra por T, pero la finca que las originó no tenía disponibilidad de agua. Solicitaron, en lo de relevancia, fuera dispuesto que sus heredades no eran aptas para construir y que la vendedora realizó el negocio de manera dolosa pues conocía ese dato, por lo que las ventas debían anularse, y la accionada habría de devolver el dinero recibido. Solicitaron que debía cubrir, para H, por concepto de daños, la suma de US$233.766,29, y por perjuicios US$43.666,32; mientras que para T, por daños, el monto de US$118.017,29 y perjuicios por US $22.029,84, así como los intereses correspondientes. La demandada se opuso e invocó las excepciones de prescripción, caducidad, falta de derecho y de legitimación en sus dos modalidades. El laudo arbitral acogió las defensas de falta de derecho y de legitimación pasiva alegadas, rechazó las demás excepciones, denegó la demanda y no dispuso especial condena en costas. Disconforme con lo decidido, las actoras recurrieron ante la Sala.

2. Reclaman que el laudo aplicó reglamentos, acuerdos, permisos y disposiciones contrarias a lo establecido en normas de orden público. Transcriben el artículo 21 de la Ley Constitutiva del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados (AyA en lo sucesivo), según el cual toda construcción, ampliación o modificación de sistemas de abastecimiento de agua potable y disposición de aguas servidas y pluviales, debe ser aprobado previamente por AyA, pues de lo contrario el permiso de construcción será nulo, con las consecuencias frente a terceros dispuestas en el numeral 35 de la Ley de Planificación Urbana. Citan ese último precepto, según el cual quien adquiera una finca y resulte afectado por la ineficacia del acto adquisitivo, puede demandar la rescisión. Luego copian, en apariencia, extractos del Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamientos y Urbanizaciones, en sus capítulos VI.2, y VI.2.1. El árbitro, explican, señaló que los aspectos demandados no eran achacables a la accionada, lo que carece de legalidad, pues se acreditó que la demandada no tenía aprobada la primera etapa del C “porque a su solicitud ya se habían logrado permisos, acuerdos y autorizaciones violatorias de la norma de orden público del artículo 21 referido.” El árbitro omitió, dicen, que la venta prematura de los inmuebles se hizo contraviniendo una ley de orden público, pues se enajenaron como si fueran aptos para el desarrollo inmobiliario, pero no tenían esa condición, pues carecían de agua, que es requisito previo e indispensable para la inscripción del condominio. Que se inscribiera ese régimen de propiedad contraviniendo el artículo 21 referido, alegan, invalida los contratos de venta objeto de litigio. El C no podía nacer a la vida jurídica como desarrollo inmobiliario, sino a partir del 10 de octubre de 2010, aseguran, momento en que fue aprobada la primera etapa, luego de lo cual podía solicitar los permisos y proceder a realizar las ventas. La falta de agua en los lotes que les pertenecen, aclaran, es imputable a la demandada, quien era la única que conocía que no contaban con ese recurso, pues al momento de la venta no tenía las cartas de disponibilidad de agua. El árbitro, reclaman, no apreció correctamente la prueba, y las acciones y omisiones que cita en el laudo sí son imputables a su contraparte, quien desarrolló un proyecto sin los respectivos permisos. Al momento de solicitar la certificación de que las fincas contaban con agua, dicen, A. indicó que no tenían esa disponibilidad. La prueba confesional del apoderado de la sociedad DEHC, encargada de solicitar los permisos, refirió la fecha en que se aprobó el anteproyecto por AyA, aspecto que no fue analizado en el laudo, critican. El origen de la falta de agua de los lotes está, manifiestan, en que la demandada no presentó los planos a los que se refiere el artículo 21 señalado “y cuando vendió sin autorización todavía no le habían dado el agua prometida y sujeta al cumplimiento de condiciones que se dieron por cumplidas en octubre del2010. La presentación de los planos no es un deber imputable al comprador, aseveran, pues la inscripción en el Registro supone el cumplimiento de todos los permisos y requisitos. El espíritu de esa norma de orden público es proteger a quienes adquieren bienes en condominios, urbanizaciones o desarrollos inmobiliarios, no obstante, censuran, para evadir el trámite de aprobación de AyA, la demandada solicitó una carta de disponibilidad de agua que no sustituye la aprobación previa de los planos. Los permisos de construcción le fueron otorgados por la Municipalidad de C. sin cumplir el requisito del artículo 21, expresan, y terminó las obras sin contar con la aprobación de AyA. Al vender la accionada sabía que no había satisfecho el trámite de ese numeral, pues de haber conocido ese dato, explican, no habrían comprado las fincas, lo que amerita la rescisión. Esto se demuestra, mencionan, con el oficio P-U-C-D-872-2007, que es la respuesta a las cartas DP-622-2007 y DP-630-07, mediante la que se mantiene el criterio del oficio P-U-C-D-682-2007, que confiere plazo para apelar. En el oficio JD-198-2007-M, señalan, el Presidente Ejecutivo del INVU reconoce que la Junta Directiva autorizó el visado del anteproyecto porque la desarrolladora había iniciado la inversión, antes de que se le hiciera “una” consulta al Registro Público, por lo que convalidó las ilegalidades cometidas por la demandada al haber quebrantado el artículo 21 referido, lo que sucedió antes de que obtuviera los permisos de AyA. La inscripción del condominio, manifiestan, nació a partir de un vicio de nulidad. En autos constan las pruebas que acreditan los hechos que el árbitro tuvo por indemostrados, censuran. La carta de disponibilidad de agua, dicen, no sustituye la aprobación del artículo 21. Estiman lesionados los artículos 19 del Código Civil y 67 de la Ley sobre Resolución Alterna de Conflictos (LRAC), pues los contratos, por omisión de la accionada, fueron realizados contraviniendo normas de orden público, esto es, el numeral 21 referido. Citan una serie de precedentes de esta S. en torno a la figura del orden público e incluyen y referencias doctrinales sobre los contratos ilegales, nulos, e ineficaces. Luego refieren: “Aunque existe la manifestación de que “el sistema de agua de Pacífico ha sido aprobada por A., lo que permitirá obtener permisos de construcción a los propietarios de lotes, cuyos planos habían sido aprobados por el Comité de Construcción (…) prueba: documento no.8 folio 202.” esta manifestación contraviene los principios doctrinarios, legales y jurisprudenciales sobre la no “convalibilidad” de la nulidad absoluta.” También incluyen referencias en torno a la imprescriptibilidad de la nulidad, sus efectos, y carga de la prueba. Se ha demostrado que al producirse la venta, la demandada no contaba con la aprobación de los planos constructivos por parte de AyA, aseguran, lo que se produjo hasta el 11 de octubre de 2010, casi tres años después de que compraron las heredades. Lo que tenía aprobado, estiman, era un anteproyecto que no le autorizaba a realizar obras ni a vender inmuebles. El anteproyecto y las cartas de disponibilidad de agua, comentan, no son fuente de derecho. Solicitan “que en el laudo que se dicte se tenga como un hecho cierto mi alegato (…)”. Piden que se fije fecha y hora para celebrar vista oral. Concluyen acusando el quebranto de los artículos 59 y 364 de la Ley General de la Administración Pública.

3. A fin de tener una adecuada comprensión de los aspectos reclamados por los recurrentes, se hace imprescindible incluir un recuento de los hechos probados fijados por el árbitro, para luego examinar la procedencia –o no- de las censuras. En lo que es posible, se reordenan para dotarlos de una secuencia histórica que permita entender lo acontecido con los inmuebles y el momento en que ello tuvo lugar. Así, en lo que resulta de interés, se tuvo por acreditado que P. sometió un inmueble de su propiedad al régimen condominal, que dio origen al “C”, conformado por 15 fincas filiales, que quedó inscrito el 29 de mayo de 2007. La filial matrícula [...] de ese condominio, fue sometida, a su vez, al régimen de subcondominio, que dio origen al “C”, conformado por 36 filiales. Ahora bien, por otra parte, el 2 de junio de 2006, AyA había emitido una carta para el proyecto que desarrollaría Pacífico, indicando que había disponibilidad de agua condicionada a que el beneficiario se integrara al proyecto de mejora del Acueducto Playas del Coco. El 23 de mayo de 2007 se constituyó el Fideicomiso Acueducto Playas del Coco, que tenía como objeto principal convertirse en el mecanismo financiero para la recepción, administración, inversión y desembolso de los recursos suministrados por una serie de inversionistas y desarrolladores inmobiliarios, dentro de los cuales se encontraba la demandada, para el Proyecto del Acueducto de Playas del C., mediante un esfuerzo común del sector privado con las instituciones públicas, en particular, AyA. El 3 de agosto de ese año, el Banco de Costa Rica, en su condición de fiduciario del Fideicomiso de Playas del Coco, hizo constar que P. había aportado al fideicomiso ¢1.410.300,00, más una carta de crédito por $2.0200.000,00 destinados a cubrir su participación en el desarrollo del sistema de suministro de agua potable para Playas del C.. En sesión no. 2007-46 del 24 de julio de 2007, la Junta Directiva de AyA tomó el acuerdo mediante el cual aceptó la garantía de construcción de las obras de infraestructura correspondientes a la ampliación del Acueducto de Playas del C., e indicó que se garantizaba a los fideicomisarios fundadores los derechos de suministro de agua potable que requerían para sus proyectos, una vez que se concluyeran las obras y fueran recibidas a satisfacción por el AyA. El 10 de octubre siguiente, el Gerente General de AyA certificó e hizo constar que el Proyecto Condominio Pacífico tenía viabilidad, y contaría con infraestructura y disponibilidad de agua cuando lo requiriera. Con base en esa certificación, en fecha posterior (31 de mayo de 2008), la Municipalidad de C. otorgó permisos de construcción para otras filiales (matrículas […]), que también forman parte del Condominio Pacífico. Por otra parte, el 18 de octubre de 2007, la Dirección de Urbanismo del Instituto Nacional de Urbanismo había emitido la resolución PU-C-D-872-207 en la que ratificó el criterio de que los anteproyectos no autorizaban el inicio de construcción. Sin embargo, el 24 de octubre siguiente, el INVU le comunicó a Pacífico el acuerdo tomado por la Junta Directiva de ese Instituto, conforme al cual, considerando su inversión y los posibles derechos adquiridos de terceros, había acordado aprobarle el Proyecto Condominio Pacífico, e instruyó a la Dirección de Urbanismo para que visara los planos de los sub-condominios del citado proyecto, por lo que esa última procedió de conformidad el 1 de noviembre de 2007, fecha en la cual visó, entre otros, el sub condominio que dio lugar a las filiales propiedad de las actoras. El 12 de febrero de 2008, H.S. adquirió de ese último subcondominio, la finca de la provincia de Guanacaste, folio real número […]. El 22 de febrero siguiente, T también le compró a la misma vendedora la finca inscrita al folio real número […] del mismo subcondominio. En ese momento, el Registro Público indicaba que conforme a la naturaleza de los inmuebles, eran aptos para construir y para uso habitacional. El 10 de setiembre de 2008, la Subgerencia de AyA le comunicó al Departamento de Ingeniería de la Municipalidad de C. que el Gerente General de AyA había emitido cartas de compromiso de agua a favor de distintas entidades, incluyendo a Pacífico, en consideración a la construcción del acueducto que se estaba realizando por medio del Fideicomiso Acueducto Playas del Coco. No obstante, el 21 de noviembre de 2008, la División de Fiscalía Operativa y Evaluativa del Área de Servicios Económicos para el Desarrollo, de la Contraloría General de la República, emitió el informe DFOE-ED22-2008, que corresponde al Estudio Especial realizado en AyA, en relación con el Desarrollo de los Proyectos de los Acueductos Sardinal y el Coco-Ocotal. En él se reportó que el acuerdo que suscribió el AyA para la construcción del proyecto de ampliación del acueducto El Coco-Ocotal, así como la aceptación de la garantía de construcción de ese proyecto por parte del Fideicomiso de Acueducto Playas del Coco, contenía graves vicios de procedimiento, falta de sustento técnico y de estudios hídricos, ambientales, de permisos, autorizaciones previas, y evidenciaba roces con el sistema de legalidad, en cuanto al diseño, construcción y sustento. En particular cuestionó la decisión de AyA de haber otorgado certificaciones y cartas de disponibilidad de agua para los fideicomitentes del Fideicomiso de Playas del C. y señaló “…que (…) pueden contener vicios que afectan su validez…” Ese informe también refiere que entre febrero del 2006 y junio del 2008 se otorgaron 22 certificaciones de garantía y disponibilidad de agua a distintos desarrolladores que, a su vez, tenían la condición de fideicomitentes -dentro de los cuales estaba Pacífico- a quienes se les habían otorgado las garantías de infraestructura y disponibilidad de agua para 500 pajas de agua de 12 milímetros, las que permitieron que se obtuvieran permisos de construcción para proyectos inmobiliarios, entre ellos, condominios, villas, apartamentos y centros comerciales, e, inclusive, algunos de esos proyectos ya contaban con conexión del servicio. La Contraloría concluyó señalando que AyA debía valorar “el procedimiento para declarar la nulidad de las certificaciones de compromiso y cartas de disponibilidad emitidas, por contener vicios que atentan contra la validez de éstas”. Como consecuencia de ello, AyA suspendió la emisión de cartas de garantía y disponibilidad de agua y solicitó a distintas autoridades públicas, entre ellas la Municipalidad de C., no considerar las garantías y cartas de disponibilidad de agua a que hace referencia el Informe de la Contraloría, y recomendó proceder a instaurar el procedimiento para declarar la nulidad de las cartas de disponibilidad de agua emitidas. Sin embargo, sin que se tenga claro la sucesión de hechos que acontecieron después, en setiembre de 2010 AyA le comunicó al Departamento de Permisos de Construcción del INVU la aprobación de la Primera Etapa Constructiva del Condominio Pacífico, asignándole doscientas pajas con ocasión de la finalización y recepción de obras, indicando que se había normalizado y regularizado la obtención de permisos de construcción para las fincas. No obstante, el 6 de setiembre del año 2010, el jefe de la oficina de Sardinal de AyA le indicó a H que no había disponibilidad de agua para su finca. A pesar de ello, el 11 de febrero de 2011 AyA certificó que había disponibilidad de agua para las propiedades de ambas actoras. Finalmente se tuvo por acreditado que entre el 2006 y hasta febrero de 2009, la Municipalidad de C. otorgó permisos de construcción para edificios habitacionales, recreacionales y obras de infraestructura en calles, en propiedades y fincas filiales que forman parte del Condominio Pacífico y sus subcondominios. Por otra parte, el laudo tuvo por indemostrado, en lo de interés, que Pacífico hubiere actuado con dolo o mala fe, ocultado la existencia de vicios ocultos en las heredades o hubiere ocultado información dolosamente. Tampoco estimó acreditado que inscribiera el Condominio Pacífico, y sus subcondominios, con base en autorizaciones conferidas a un anteproyecto del Condominio Pacífico. De igual modo, estimó indemostrado que al momento en que las actoras adquirieron sus fincas, no había garantía de disponibilidad de agua por parte de AyA. Estimó carente de prueba que AyA y el INVU iniciaran los procedimientos administrativos, judiciales, o lesividades conducentes a declarar la nulidad del acto administrativo mediante el cual fueron emitidas las certificaciones de garantía de infraestructura y de disponibilidad de agua otorgadas a los fideicomitentes del Fideicomiso Playas del Coco y, en particular, que el AyA hubiere iniciado procedimiento administrativo, judicial, de lesividad o de naturaleza similar conducente a declarar la nulidad del acto administrativo mediante el cual emitió las certificaciones de garantía de infraestructura y de disponibilidad de agua a favor de Pacífico para el Proyecto Pacífico, ni el acuerdo mediante el cual -el segundo- aprobó el Proyecto Condominio Pacífico y sus subcondominios ordenando el visado de los planos. Finalmente refirió indemostrado que las actoras, entre febrero de 2008 y setiembre de 2010, hayan iniciado trámites para construir en sus propiedades. En sus consideraciones por el fondo, el árbitro señaló en lo de relevancia: “6.a EXTREMO PETITORIO 3. SOBRE LA CONDICIONALIDAD DELA NATURALEZA DE LAS FINCAS, LA FALTA DE AGUA Y EL OCULTAMIENTO DOLOSO DE ESE HECHO Y LA RESCISIÓN DE LAS VENTAS (…) Como quedó consignado en los hechos probados, Pacífico obtuvo del AyA certificaciones en los que se hizo constar la garantía de que el Condominio Pacífico y sus subcondominios contarían con la infraestructura necesaria para dotar de agua sus fincas filiales y, en particular, se dispuso pura y simplemente que las fincas filiales de el Condominio Pacífico y sus subcondominios contarían con el suministro de agua potable en el momento en que lo requirieran.(…) En adición a lo expuesto, y en confirmación de que ese acto de la administración produjo eficacia para terceros, está el hecho de que con base en esas certificaciones y cartas, la Municipalidad de C. otorgó durante los años 2006, 2007 y 2008 permisos de construcción para edificar en fincas filiales y condominales de el Condominio Pacífico, según quedó demostrado en los hechos probados. (…) el problema de acceso y dotación de agua se genera con la emisión de el Informe de la Contraloría que cuestiona fuertemente las actuaciones del AyA en cuanto al manejo de los convenios relacionados con el Fideicomiso de Playas del Coco, imputándole a esta entidad graves errores de procedimiento, fundamentación técnica y jurídica, casi en cuanto a todo los relacionado con la ampliación del acueducto del C. y Sardinal. Este informe y su comunicación a entidades públicas provocaron que, contrariamente a lo que venía sucediendo, entidadescomola Municipalidad de C. y la propia AyA se abstuvieran de reconocer y dar eficacia a las cartas de disponibilidad de agua. Este evento, sin embargo, es un hecho sobreviniente y que no resulta imputable a la demandada, como no resultan tampoco imputables a Pacífico los errores formales y sustantivos en que pudiera haber incurrido el AyA en el cumplimiento de sus funciones públicas. (…) Es decir, es indiscutible que luego de la emisión de el Informe de la Contraloría, y durante un plazo que se puede ubicar entre principios del año 2009 y mediados del año 2010, se generó una paralización de la actividad institucional en cuanto al otorgamiento de cartas de disponibilidad de agua y permisos en general. En cuanto a esto, llevan razón las Actoras al alegar que en el periodo indicado no había posibilidad de obtener cartas de disponibilidad de agua para las Fincas, por el efecto paralizante que había generado el Informe de la Contraloría. Sin embargo, esta situación, sea, la imposibilidad de poder obtener cartas de disponibilidad de agua y, eventualmente, permisos de construcción, no es en modo alguno imputable a Pacífico, ni tampoco fue el resultado del acaecimiento de una condición resolutoria o suspensiva sobre las cartas de disponibilidad de agua que se le había otorgado a el Condominio Pacífico. Conforme se expuso exhaustivamente, dichas cartas fueron plenamente eficaces y, a hoy, al menos en conocimiento de este Tribunal, no consta declaración alguna de invalidez o ineficacia. Alegan las actoras que Pacífico conocía pero ocultó dolosamente (…)el hecho de que las Fincas no contaban con dotación de agua; que el destino propuesto para ellas no se podría satisfacer; y, por último, que no se podría edificar en ellas. Los hechos y la prueba del expediente no confirman ni prueban esa alegación y, por el contrario, hay prueba en contrario. Como se indicó, Pacífico y terceros tramitaron y obtuvieron permisos de construcción de edificios comerciales, apartamentos, casas, piscinas, infraestructura recreativa, etc., durante los años 2006, 2007, 2008 y aún en el 2009. Para ello, como lo reconoció la propia Contraloría, utilizaron eficazmente las certificaciones y cartas emitidas por el AyA. Por ello, no es cierta ni válida la afirmación que pretenden las Actoras se reconozcan en cuanto a que la dotación de agua estaba condicionada y la imposibilidad de construir en las fincas filiales de el Condominio Pacífico cuando, por el contrario, ambas cosas fueron viables y posibles no solo en febrero del año 2008, cuando las Actoras adquieren las Fincas, sino también antes y después. No encuentra este Tribunal posibilidad alguna de tener por demostrado que, en este entorno, Pacífico ocultó dolosamente una circunstancia que no existió cuando, más bien, la obtención de permisos, la construcción en fincas filiales y la obtención y conexión al servicio de agua eran una realidad para el Condominio Pacífico y terceros propietarios de fincas filiales de sus subcondominios. La imposibilidad, se reitera, surge como un evento futuro no previsible para Pacífico cuando la Contraloría emite el muchas veces citado informe no con ocasión de actos imputables y controlados por Pacífico. Además, estos hechos acaecen cuando ya las Actoras eran dueñas registrales de las Fincas; es decir, las actuaciones institucionales que provocaron la paralización del otorgamiento de cartas y permisos surgen cuando ya las Actoras eran dueñas, pura y simplemente, de las fincas.” (El destacado es suplido).

4. Según se dijo, en su demanda las actoras reclaman, en esencia, la nulidad de la compra que hizo cada una, pues la vendedora sabía que las fincas estaban destinadas a uso habitacional y no tenían disponibilidad de agua. En efecto, sus pedimentos 4 y 5 refieren: “(…) las fincas adquiridas por nuestras representadas, mediante los contratos objeto de este proceso no pueden ser desarrolladas, ya que no son aptas para construir, toda vez que no tienen las condiciones para dotar de agua a los inmuebles (…) por carecer de agua (…) no siendo factible la construcción y el destino dado de uso habitacional a los mismos (sic) las ventas efectuadas (…) son totalmente nulas, toda vez que dolosamente la vendedora conocía con antelación a la venta de esos inmuebles que carecían de agua y que por lo tanto no era factible el destino previsto (…) ya que no se pueden desarrollar para uso habitacional (…)”. Al respecto el árbitro concluyó, luego de un detallado y pormenorizado recuento de lo acontecido con el desarrollo de la zona, y vicisitudes relacionadas con la declaración de disponibilidad de agua y permisos de construcción otorgados por las autoridades competentes, que al momento de la venta no existía ningún elemento que permitiera colegir que la vendedora conociera que los inmuebles no contarían con agua, pues más bien para ese tiempo, el suministro estaba garantizado. Las censuras de las actoras se orientan en dos líneas. La primera es reiterar que al momento de la compra las heredades no contaban con disponibilidad de agua. La segunda es que la inscripción del condominio tiene un vicio de nulidad, pues no se presentaron una serie de planos a AyA sin los cuales el condominio no podía nacer a la vida jurídica, por lo que la inscripción del régimen especial de copropiedad se realizó con base en un anteproyecto, contraviniendo la legislación aplicable. En torno al primer aspecto, es claro que conforme fue señalado, la instancia precedente tuvo por acreditado que al momento en que las reclamantes adquirieron sus filiales (12 y 22 de febrero de 2008), A. había certificado la disponibilidad de agua para la finca que dio origen al subcondominio (10 de octubre de 2007), el INVU había visado los planos (1 noviembre de 2007), además de que en fecha posterior a esa compra, A. ratificó la disponibilidad de agua (10 de setiembre de 2008) y la Municipalidad de C. había otorgado permisos de construcción (10 de mayo de 2008). No fue sino hasta el 21 de noviembre de 2008 en que surgen las primeras dudas fundadas en torno a la legalidad de las declaratorias de disponibilidad de agua dispuestas por AyA. Esto implica, que contrario a lo que señalan, no está demostrado la falta de garantía de abastecimiento de ese recurso al momento en que se celebró el negocio, presupuesto a partir del cual alegan quebranto de normas de orden público. Así las cosas, si la premisa de partida de sus alegatos no está comprobada (conocimiento de falta de agua al perfeccionamiento del contrato), sino más bien descartada por los medios de prueba, no puede examinarse el alegado quebranto a las normas de orden público, pues por la forma en que el reparo fue alegado –como derivado de la falta de disponibilidad de agua-, es claro que no podría constatarse. En adición a ello, las pruebas que invocan en su disconformidad, no pueden ser valoradas por la Sala en este tipo de procesos, toda vez que las causales que habilitan su competencia funcional no permiten, por regla, el contraste del cuadro fáctico con los medios de prueba. Por otra parte, en torno a la segunda línea argumentativa en la que imputan quebranto del orden público por no haber sido presentados a AyA una serie de planos, tal reparo supone un cambio en la causa de pedir, pues ya no alegan la nulidad por la falta de disponibilidad de agua, sino que hacen gravitar el eje de sus disconformidades en un nuevo aspecto no debatido en la instancia precedente, ni en torno al cual se formuló pretensión alguna en el momento procesal oportuno, cual es la nulidad de la venta por falta de aprobación de los planos constructivos por parte de AyA. Tal extremo, no sólo rebasa la causa de pedir establecida en este litigio, lo cual inhibiría de su examen, sino que además, y de particular importancia, desborda la competencia fijada para este tipo de órganos de justicia privada. AyA no sólo no formó parte de este litigio, sino que además contraría el principio de responsabilidad que las actoras pretendan derivar responsabilidad patrimonial de una sociedad, a partir del eventual –no demostrado- incumplimiento de deberes inherentes y exclusivos de las instituciones públicas. Así las cosas, tampoco, por este punto no debatido, ajeno al proceso arbitral, podría la Sala examinar si se quebrantó el orden público. Con todo, por las razones señaladas, el reclamo debe denegarse.

5. Los actores solicitaron que se celebrara vista en este asunto. No obstante, la ley que rige esta material (LRAC) no tiene previsto ese trámite para este tipo de recurso, de modo que debe rechazarse.

POR TANTO

Se deniega la vista peticionada.Se declara sin lugar el recurso de nulidad.

Anabelle León Feoli

Luis Guillermo Rivas Loáiciga Román Solís Zelaya

Óscar Eduardo González Camacho Carmenmaría Escoto Fernández

RGONZALEZU

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