Sentencia nº 03016 de Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, de 6 de Marzo de 2013

Exp: 13-000637-0007-CO Res. Nº 2013003016

SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. S.J., a las quince horas cinco minutos del seis de marzo de dos mil trece. Consultas judiciales facultativas acumuladas formulada por el Tribunal Penal (Flagrancia) del Segundo Circuito Judicial de San José, mediante resolución de las quince horas cuarenta y nueve minutos del 9 de enero de 2013, dictada dentro del expediente número 12-001257-1092-PE, que es causa por tentativa de hurtosimple seguida contra C.G.C.C. en perjuicio de Supermercado Palí, y por resolución de las dieciochohoras y treinta y cuatro minutos del diecisiete de enero de dos mil trece, que se formuló en el expediente No. 12-001073-1092-PE que es causa penal por tentativa de hurto simple seguida contra M.M.M. en perjuicio deWalmart.

Resultando:

1. -

   Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las diez horas veinte minutos del dieciocho de enero de 2013, y con fundamento en los artículos 8, inciso 1), de la Ley Orgánica del Poder Judicial; 2, inciso b); 3, 13, 102 y 104 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, el despacho consultante solicita a esta S. se pronuncie sobrela determinación del legislador de establecerla sanción de cárcel a todos los supuestos de hurto de bienes, indistintamente del monto de lo hurtado.La duda surge respecto de la constitucionalidad de la norma, pues el elementoobjetivodelmencionadotipopenalseveríasatisfechoconel apoderamiento ilegítimo de una cosa mueble de poca monta, como de un colón o una moneda de cinco, en cuyo caso, se impondría un mes de prisión verificado el cumplimiento del elemento subjetivo, así como la antijuricidad y la culpabilidad. Incluso si es un hurto tentado, no existiría una desmejora en el patrimonio de la víctima, sino una puesta en peligro de un bien con un valor que parece insignificante. Así, la falta de un monto dinerario determinado, a partir del cual se

   configuraría el delito de hurto simple, surgen dudas respecto de la compatibilidad delasancióndecárceldispuesta,conlosprincipiosdelesividady proporcionalidad constitucionales.

2. -

   Mediante auto de las diez horas cincuenta y siete minutos del veintitrés de enero de dos mil trece, la Presidencia de la Sala dio cursoa la consulta, confiriendo audiencia a la Procuraduría General de la República.

3. -

   Por resolución No. 2013-001720 de las dieciséis horas del cinco de febrero de dos mil trece, la Presidencia de la Sala ordenó acumular la consulta judicial que se formuló en el expediente No. 12-001073-1092-PE que es causa penal por tentativa de hurto simple seguida contra M.M. M. en perjuicio de Walmart.Considera que los elementos objetivos del tipo penal y la afectación al bien jurídico tutelado en ese numeral implican una gravosa sanción privativa de libertad que violenta los principios constitucionales de lesividad y proporcionalidad. En el artículo 208 del Código Penal, el elemento objetivo se cumple con el apoderamiento ilegítimo de una cosa mueble, sin que para ello deba considerarse su monto, con lo cual a los estrados judiciales pueden llegar causas en las que no existe afectación patrimonial alofendido.

4. -

   Pormemorialde las quince horas veintiséis minutos del trece de febrero de 2013, la Procuraduría contesta la audiencia conferida, indicando que respecto de los principios de razonabilidad y proporcionalidad, que han de ser estudiados a la luz de la jurisprudencia de la Sala.Así, la sentencia No. 2011-11697, así como ensentidosimilarlosvotos 2010-08298y 2009-2004.E.

   constitucionalidad del artículo 208 del Código Penal señala la jurisprudencia de la Sala que sostiene que la política criminal y el principio constitucional de proporcionalidad es una tema del legislador.Por sentencia No. 2006-5977 de las quince horas con dieciséis minutos del tres de mayo de dos mil seis, así lo ha señalado.En sentido similar señala la sentencia 2012-13625 de las catorce horas treinta minutos del veintiséis de septiembre de dos mil doce, la Sala Constitucional manifestó que es competencia de la Asamblea Legislativa la definición de cuáles conductas deben ser calificadas y sancionadas como delito, adicionalmente que le

   compete al Tribunal ³

   « verificar la razonabilidad y laproporcionalidad de la

   política criminal, expresadapor medio de la tipificación y penalización de conductas específicas, para lo cual debe tomar en cuenta, al menos los siguientes aspectos: la relevanciadel bien jurídico tutelado,el respecto al principiode legalidad y tipicidad penal, y la razonabilidad y proporcionalidad de la pena con respecto al bien jurídico tutelado´.La tipificación contenida en el numeral 208 del Código Penal, así como la sanción de pena privativa de libertad de un mes a tres años de prisión, constituye una medida legislativa que se ajusta a una decisión de política criminal que resulta necesaria para asegurar la protección de un bien jurídico con contenidoconstitucional (artículo 45 de la Constitución Política) como lo es la propiedad privada, y desde la esfera de lo penal es una medida legislativa que está dirigida a procurar el equilibrio y bienestar dentro del orden social. Se cubre la necesidad por resultar pertinente para lograr la finalidad propuesta de protección del bien jurídico, y encuentra razón de ser en alcanzar aquel equilibrio y control sociales a través de esta medida que procura colaborar con la tranquilidad de nuestra sociedad mediante una exigencia de respeto hacia lo ajeno. Este delito y sus consecuenciasjurídicas, deriva en una medida de diferenciación que debe existir con la finalidad de evitar una mayor afectación de los derechose intereses públicos aludidos,y por ello deviene en suficiente y necesaria, lo que la convierte en una medida idónea. Medida que a su vez, se ajusta a la proporcionalidaden sentido estricto toda vez que el beneficio que recibe la colectividad es marcadamente superior a la limitación de la libertad del infractor penal, debiendo imperar el bienestar público sobre el particular. Hay un incumplimiento de la obligación ciudadana contenida en el artículo 45 de la Constitución, según la cual, la propiedad privada debe respetarse. En este sentido, elartículo 208delCódigoPenalseajustaalprincipioconstitucionalde proporcionalidad. Sobre el principio constitucional de lesividad considera que se debe entender la norma desde su interpretación teleológica. Esto, por cuanto se estima que el valor económico del bien sustraído, si bien es un factor de estudio para analizar la afectación del bien jurídico tutelado, no es el único elemento por

   considerar, siendo necesario analizar las particularidades sociales,económicas, culturales, históricas y de valor intrínseco, del bien sustraído en relación con la persona afectada; estos elementos son de necesario análisis al aplicar y entender la norma cuestionada, y su estudio en un caso concreto es un asunto de legalidad. Señala la sentencia No. 1993-2093 que estableció que las normas deben ser interpretadas en el contexto de un sistema democráctico constitucional con valores morales particularesreflejados en las normas y costumbres del ser costarricense, e interpretar junto con los principios constitucionales, cuál es la solución más justa paraun determinadocaso. Se protege un bien jurídico de rango constitucional, como lo es la propiedad privada y dentro de su estructura configurativa contiene una consecuenciajurídica consistente en una pena de prisión que va entre un mes a tres años. Esta gradualidad de la sanción penal, permite al Juez de la jurisdicción penal analizar la particularidad del caso, valorar la existencia del delito y analizar el grado de afectación al bien jurídico tutelado, de modo que, al tenor de lo dispuesto en el numeral 71 del Código Penal, desarolle el reproche jurídico penal y adecúe la pena que decida imponer en relación con el grado de vulneración al bien protegido. Corresponde al Juez del Tribunal Penal elaborar el análisis de afectación al bien jurídico tutelado ±integralmente- sea para imponer una pena menor o mayor dentro del rango otorgado por Ley, o bien, como en el supuesto que expone el consultante, si llegar a estimarse mediante la debida valoración jurisdiccional-penal de un caso concretoque no existe afectación alguna al bien jurídico tutelado, el efecto correspondiente debería ser el dictado de la absolutoria, lo cual sería acorde con la aplicación jurisdiccional del principio constitucionalde lesividad. Esta es una labor del juez penal, no del juez constitucional. Esto lo admitió la S. en sentencia No. 2009-016307 de las quince horas catorce minutos del veintiuno de octubre de dos mil nueve.Considera la Procuraduría General de la República que el artículo 208 del Código Penal, no presentaviciosdeconstitucionalidadporviolaciónalosprincipiosde proporcionalidad y lesividad.

5. -

   En el procedimiento se cumplió con las formalidades establecidas por

   ley.

   R. elM.C.V.; y, Considerando:

   I.-

   Sobrelaadmisibilidad.Losrequisitosformalesysustanciales establecidos en la Ley de la Jurisdicción Constitucional para la consulta judicial se encuentran satisfechos, se trata de las consultas acumuladas de dos Jueces de la República, respectodel artículo 208 del Código Penal vigente, el que deberán aplicar en los respectivos casos bajo estudio. El asunto que debe dilucidar la Sala es si se infringen los principios de lesividad y proporcionalidad de las normas, cuandolasancióndeprisiónseimponeaunapersonaqueseapodera ilegítimamente de un bien ajeno, pero sin contemplar el perjuicio patrimonial que causa a su dueño o poseedor. En efecto entiende la Sala que, sea como un delito consumado o en grado de tentativa, el Juzgado consulta porque en algunos casos el perjuicio patrimonial es mínimo, en otros es prácticamente irrisorio como en el caso del apoderamiento ilegítimo de un colón, o inexistente como ocurriría en un delitoen grado de tentativa.

   II.-

   Sobre la jurisprudenciade la Sala en el tema. El principio de lesividad o el criterio de insignificancia en el Derecho Penal, establece para el Estado solo imponer a los gobernados las sanciones más rigurosas cuando exista un peligro o lesión relevante para un bien jurídico igualmente relevante.De esta manera, la pena de prisión u otras sanciones gravosas sobre la libertad de una persona o a su patrimonio, deben estar acomodadasa la lesión de valores supremos de una sociedad, cuandose cometauna acción ilícita, antijurídica y culpable. Lo anterior presupone que la configuración de un hecho punible y su sanción esté descrito en la ley, por lo que esta debe cumplir con ciertos requisitos. La técnica legislativa para la tipificación de las conductas, debe estar depurada de la mejor manera, lo cual esta Sala Constitucional, en su jurisprudencia, relaciona el principio de legalidad penal, pero es claro, también que la principal labor reside en el legislador porque construyey materializa, de los anhelos de la sociedad,la represión para ciertas conductas ilegítimas contrarias a bienes jurídicos relevantes.

   Así, existirán tipos penales en los que se exige al legislador ser lo más concreto posible en la descripción de estas conductas, pero no, para otras como para exigir una expresión acaba de conductas, especialmente cuando son figuras abiertas (no cerradas) que harían imposible describir cada conducta tipificada, por lo que no siempre la vaguedad en los términos utilizados por el legislador pueden resultar inconstitucionales, porejemplo, cuando:

   "... con respecto a la técnica legislativa de la tipificación de las conductas, no resulta inconstitucional toda apertura, tal es el caso de la tipificación de la estafa en que se utilizan conceptos amplios -ya que no se especifica en concreto cuáles hechos son los que constituyen"simulación de hechos falsos" o "la deformación o el ocultamiento de hechos verdaderos"-, que contrario a lo que sucede con el homicidio -que es un tipo cerrado-, y esto se justifica en razón de la naturaleza de la conducta que se sanciona, en que es imposible determinar con precisión y detalle cada variedad de la acción que se sanciona."

   (Sentencianúmero1075-95) -El resaltado en

   negritas no es deloriginal-

   ³...en el tipo en estudio, no es posible enumerar todas las formas posibles de entorpecer o dificultar el desarrollo de la actividad pública, por cuanto las posibilidadesson ilimitadas, por lo que delimitar la conducta a sancionar con la expresión "estorbar o dificultar en algunaforma el cumplimiento de un acto propio de sus funciones ..." no constituye en modo alguna imprecisión u obscuridad (sic) en la redacción, y en consecuencia no hay violación de los artículos 9 y 39 de la Constitución Política.´ (Sentencia#1995-1075)

   En el caso, del principio de lesividad o el criterio de insignificancia penal, establece otra limitación para que no todo sea sancionado penalmente, de manera que, parece sugerir que no sería propio el establecimiento de unas sanciones privativas de libertad ante meras infraccionesa conductasque podrían recibir penas administrativas, o contravencionales (de manera que quede reservadas estas penas a la conducta que tiene asociadas serías repercusiones, por ejemplo en los

   derechos constitucionales). Lo primordial que debe indicarse es que la elaboración y la creación de los tipos penales es una función claramente del legislador, y esto es así, porque es a él o ella quienes compete recoger lo que más valora la sociedad. Los artículos 1, 2, 9, 28 y 39 de la Constitución Política revelan una serie de pautas,queregularíanlascondicionesmínimasparaelestablecimientoe imposición de las sanciones, pero no para la cuantificación de las penas, o dicho de otra manera, no para establecer cuál es el rango de la sanción que debe establecerse.Por lo pronto, la Procuraduría General de la República, en su calidad de órgano asesor imparcial de este Tribunal, señala, con acierto, la existencia de precedentes, entre ellos los que la Sala considera que controlan el caso que nos ocupa.En este sentido,la sentencia No. 2009-016307 de las quince horas y catorce minutos del veintiuno de octubre del dosmil nueve, que señalaque:

   ³V.-

   Sobre el principio de lesividad. Guarda estrecha relación con el problema de la proporcionalidad de la sanción penal descrita en el tipo, el de la aplicación del principio de lesividad, en la medida en que el argumento igualmente se construye a partir de una eventual sanción penal fuerte de cara a una conducta que, por el valor del bien que es su objeto, podría resultar inocua. [«] En el pronunciamiento #2008-13852 de las 14:39 horas del 17 de septiembre del2008 se trató el tema en los siguientes términos:

   ³IV.-

   Sobre el principiode lesividad . Desde este puntode vista, resulta necesario insistir en la expresión tan manida ±pero cuyasrepercusionesprácticasgeneranenocasionesgran reticencia±del derecho penal como ultima ratio. Para efectos de la tipificación penal de conductas, es decir, de constituir un elenco de actos punibles en ejercicio de la autoridad estatal, solamente debe incluirsedentrodetalrepertorioloscomportamientosque lesionen un bien valioso para la comunidad. Y únicamente en aras de su protección puede hacerse pesar sobre una persona la consecuencia más gravosa que se deriva del derecho punitivo, que es la privación de libertad. En este sentido, en la resolución

   ³Para el Estado implica un límite claro al ejercicio del poder, ya que el bien jurídico en su función garantizadora le impide, con fundamentoenlosartículos 39y 28constitucionales, la

   producción de tipos penales sin bien jurídico protegido y, en su función teleológica, le da sentido a la prohibición contenida en el tipo y la limita. Estas dos funciones son fundamentales para que el derecho penal se mantenga dentro de los límites de la racionalidad delosactosdegobierno,impuestosporelprincipio republicano-democrático.S. legislación penal arbitraria por parte del Estado. El bien jurídico al ser el "para qué" del tipo se convierte en una herramienta que posibilita la interpretación teleológica (de acuerdo a los fines de la ley) de la norma jurídica, es decir, un método de interpretación que trasciende del mero estudio formal de la norma al incluir en él el objeto de protección de la misma,cuya lesión constituye el contenido sustancialdel delito. La importanciadel análisis del bien jurídico como herramientametodológica radica en que el valor de certeza del derecho (tutelado por el principio de legalidad criminal), a la hora de la interpretación de la norma, viene precisamente de entender como protegido sólo aquello que el valor jurídico quiso proteger, ni más ni menos.´

   Y en la sentencia #525-93 de las 14:24 horas del 3 de febrero de 1993 se consideró que:

   ³Aldisponerseconstitucionalmenteque"lasacciones privadas que no dañen la moral o el orden público, o que no perjudiquen a tercero, están fuera de la acción de la ley" -Art. 28-se impone un límite al denominadoius puniendi,pues a cada figura típica ha de ser inherente una lesión o peligro de un valor

   ético social precisamente determinado; en otros términos, puesto que no basta que una conducta u omisión "encaje" abstractamente en un tipo, es también necesaria una lesión significativa de un bien jurídico. De lo contrario, tendríamos conductas delictivas pese a que no dañan la moral o el orden público o a que no perjudican a tercero.

   Las implicaciones que el citado fallo conlleva para la vida jurídico-penal son muy significativas: primero, que una teoría del delito basada en los principios del Estado de Derecho debe tender siempre a la seguridad jurídica, la cual sólo puede ser alcanzada a través de la protección de los bienes jurídicos básicos parala convivencia social; segundo,para que podamos comprobarla existencia de un delito la lesión al bien jurídico no sólo debe darse, sino que ha de ser de trascendencia tal que amerite la puesta en marcha del aparato punitivo estatal, de ahí que el análisis típico no se debe conformar con el estudio de la tipicidad sino que éste debe ser complementado con un análisis de la antinormatividad de la conducta; tercero, que la justicia constitucional costarricense tiene la potestad de controlar la constitucionalidad de las normas penales bajo la óptica de la Carta Magna,ajustándolas a la regularidadjurídica,conlocualsepuedeasegurarel cumplimiento de los aspectos de la teoría del delito que gocen de protecciónconstitucional.´

   De este modo, es labor del juez constitucional, a partir de los principios torales de la materia penal, controlar que la actividad del legislador, en principio -pero limitadamente- discrecional, se

   mantenga dentro de esos cánones. Es decir, hay discrecionalidad legislativaparaconstruirtipospenalesdeacuerdocon determinadas políticas criminales,pero excede los márgenes de

   esa discrecionalidad crear normas de sanción penal que castiguen conductas inocuas para la vida en común.´

   Desde esta perspectiva, concluye la Sala que la sola omisión que destaca el actor no implicaque se busqueproteger un bien jurídico inexistente ni sancionar un comportamiento socialmente irrelevante. Tampoco que sea en sedejurisdiccionaldondeseconstruyaeltipopenal (v. lasentencia

   configurarían el ilícito (transportar, almacenar, adquirir,vender, donar, ocultar, usar, dar, recibir en depósito, destruir o transformar), y el objeto y circunstancias sobre el cual recaerían tales comportamientos (mercancía

   introducida al país eludiendo el control aduanero). La falta del parámetro del valor del objeto, que constituye la amenaza de la que habla el actor de condena por incurrir en algunas de las conductas tipificadas respecto de un bien de escasa cuantía, se subsana en la esfera de competencias legítimas del juez penal, quien puedeválidamente decidir no sancionara una persona frente a la insignificanciade la lesión del bienjurídico tutelado (v. en

   especialelartículo 71delCódigoPenal).Debe,porende,también

   descartarse que la norma sea inconstitucionalpor contradicción con el principio de lesividad. La acción, por las razones hasta aquí expuestas, debe desestimarse.´

   En el caso que nos ocupa, la duda del Tribunal nace a partir de resultado causado por el infractor.El análisis de la norma ±según los consultantes- debe partir de la sanción mínima que señala el legislador por una conducta con resultados mínimos o irrisibles. Pero para tener una comprensión total de la norma no sería posible analizarse solo en uno de sus extremos, sino que debería darse desde cualquier de los dos extremos que tiene, pues, evidentemente, en algunos de estos será posible encontrar casos hipotéticos en los que efectivamente el perjuicio patrimonial, o es mínimo, como se consulta, o podría ser muy alto, donde los tres años de prisión se

   pensaría son insuficientes para sancionar la gravedad de un perjuicio patrimonial. Así, permítase al Tribunal señalar el caso hipotético del hurto simple de pinturas o joyas confeccionadascon metales preciososcon el montaje de diamantes,que determinarían aún más su valor, además ±porque no- agregado su valor afectivo que han pasado entre las generaciones familiares.Es evidente, que podría criticarse que la sanción de tres años sería insuficiente, frente a un altísimo valor por daño patrimonial.

   De este modo, una primera conclusión es que los extremos de la sanción si bien son muy diferentes, se sanciona independientemente del perjuicio causado por la conducta antijurídica, por lo que la finalidad de la norma es proteger la propiedad, institución que acompaña a la humanidad en su evolución histórica, y que aún hoy, sigue en formación a lo largo de los años tanto como ha venido tomando diversas formas, y con ellas, las diversas leyes que le protegen.En el caso, respecto de las posesiones personales o comerciales, por su carácter mueble, por su facilidad de movimiento, entre otras, merece un criterio protector especial. Así, se observa,además del derecho a la propiedadotra serie de principios constitucionales, que acompañan al mismo tiempo el bien jurídico protegido por el tipo penal, quesancionaría el apoderamiento de cosas muebles ajenas parcial o totalmente, con un mes a tres años de prisión. El extremo mínimo de la norma revela el para qué se establece esta sanción, toda vez que se aplicaría a todo aquél o aquella que se apodere ilegítimamente de un bien total o parcialmente ajeno, situación que evidentemente excluye cualquier consideración culposa del delito, por lo que se requiere apoderarse dolosamente de un objeto mueble, a sabiendas que no le pertenece. Es así que, en recintos privados o sitios públicos el apoderamientoilegítimoimplicalainfraccióndeunaseriedeprincipios adicionales, como lo son los principios de buena fe en las relaciones comerciales, así como confianza pública, o los de dignidad y decencia humana, que deberían ser la regla en lugares no confinados o negocios comerciales abiertos o de fácil acceso al público, ese apoderamiento infracciona los derechos tutelados por los artículos 28, 29, 45 y 46 de la Constitución Política. Como se ve, de lo anterior, se sanciona

   la conducta por un resultado contra un bien jurídico resguardado desde la cúspide del ordenamientojurídico. Por lo tanto, no es que no existe un bien jurídico relevante o que la conducta sancionadano tenga relevancia social, la tiene y repercute en muchas otras áreas de la convivencia social. Se sanciona un comportamientoconcretoconunresultadoigualmenteconcretoquedebe demostrarse en juicio, con independencia de su valor económico yperjuicio patrimonial.

   III.-

   Sobre la razonabilidady proporcionalidad.De igual manera la sentencia No. 2009-016307 estableció al citar otra resolución que: ³En la misma resolución #3933-98 de las 9:59 horas del 12 de junio de 1998 seplasman tales criterios como sigue:

   ³...la idoneidadindica que la medidaestatal cuestionada deber ser apta para alcanzar efectivamente el objetivo pretendido; la necesidad significa que entre varias medidas igualmente aptas para alcanzartal objetivo, debe la autoridad competenteelegir aquella que afecte lo menos posible la esfera jurídica de la persona; y la proporcionalidaden sentido estricto disponeque aparte del requisito de que la normasea apta y necesaria,lo ordenado por ella no debe estar fuera deproporción con respecto al objetivo pretendido..´

   Así, en virtud de la proporcionalidad en sentido estricto, lo ordenado por la norma debe guardar proporción con el objetivo pretendido. Se trata, en principio,de unavaloración de intensidad.La noción se emplea,por ejemplo, para determinar si utilizar gases lacrimógenos (el uso de la fuerza como medio) es necesario en aras de disolver una manifestación (el orden público como fin); o si imponeruna sanción de confiscación de todo el patrimonio (lasancióncomomedio)serequiereparacastigarla defraudación fiscal (el deber de contribuir con las cargas públicas como fin). En ambos casos el problema radica no solamente en la relación entre medio

   y fin, sino también en la escogencia del medio específico de determinada intensidad entre varios posibles para alcanzar el objetivo´.

   Es común, señalar que la sanción penal tiene una doble finalidad, por un lado, preventiva general, mediante la cual se pretende causar un efecto disuasorio entre la población para evitar la infracción de las normas jurídicas prohibitivas, de ahí que sesupone que la persona evita la conducta para no ser sancionada.También, la norma cumple una función preventiva especial, para que aquel que infringió la norma, modifique su conducta distinta a la que le dio origen a su sanción.El análisis propuesto por la jurisprudencia es claro, en el tanto que la privación de libertad como medio existe para imponer respeto a los bienes ajenos.Dicho de otra manera, irrespetar la propiedadprivada, así comolas circunstanciasque existan, puede acarrearle al infractor las mayores penalidades.Pero primero se debereconocerqueellegisladorpodíaeliminarcualquierconsideración contravencional a la conductasegún la ley No. 8720 de 4 de marzo de 2009, además, un análisis de conductas punibles similares revela que los rangos para el hurto simple estaría antecedida por los hurtos atenuados o por necesidad (artículo 210), la que basada en consideraciones de necesidad mantiene una posible pena alternativa que se sanciona con prisión de un mes a un año o de diez a sesenta días multa. En el hurto de uso existen mayores sanciones, la pena se distribuye de uno a cinco meses,con el agravante si se trata de vehículos automotoreso bajo un criterio del tipo de uso del bien (artículo 211), que se agrava a un año el extremo menor según el Código Penal. En algunos estos casos, el legislador contempla circunstancias atenuantes para la sanción en los extremos mayores que se plasma en la ley, en los menores,se evidencia una consideración del legislador por sancionar conductas que atenten contra el bien jurídico protegido por la norma, la propiedad. No debemosolvidar que el J. también queda autorizado por el legisladorparaquealimponerestasancióndebeanalizarlaconducta integralmente con todos los mecanismos de graduación de la pena, así como de los posibles beneficios que se podrían establecer a los infractores.Cuando el Juez sanciona con prisión no se trata de una operación mecánica de subsunción de la

   conductacontrastadaenlanorma,sinohacetodaunavaloracióndelas circunstancias de conformidadcon los artículos 24 y 71 del Código Penal, de manera que la pena refleje las consecuencias del hecho punible, por ejemplo, la tentativa y la importancia de la puesta en peligro del bien jurídico protegido. En este sentido, el Juez puede incluso determinar en el caso de personas primarias el otorgar un beneficio de la ejecución condicional de la pena. En consecuencia, el bien protegido de relevancia es la propiedad privada y le siguen otros como el principio de la buena fe, que deben formar parte de un principio ético en cada ciudadano, que el Estado debe reforzar para mantener un equilibrio y bienestar en el orden social, como bien lo señala laProcuraduría General de la República.

   III.-

   Finalmente, el hecho que el legislador haya establecido un cambio en la política criminal al reformar el artículo 208, por Ley No. 8720 de 4 de marzo de 2009, para eliminar y agravar la penalidad del hurto simple, despejadas las dudas de constitucionalidad no es un asunto de resorte de la Sala Constitucional, sino del legislador y del juzgador.Obsérvese que el tipo penal no se encuentra desprovisto de la protección de un bien jurídico relevante, por el contrario, lo tiene por lo dicho supra. Eneste sentido, por sentencia No. 2008-5179 esta S. indicó que:

   ³Es claro que habrá materias que, clásicamente, son reserva de ley como el establecimiento de las penas y su gradación (artículos 39 y121 de la Constitución), respecto de las que el legislador,al definir la política criminalodepersecuciónpenal,tieneenterayplenalibertadde conformación todo dentro de los límites impuestospor el parámetro deconstitucionalidad.´

   En este sentido, aun cuando se considera que el recrudecimiento de la sanción contra actuaciones sea más lesivo al infractor que al perjuicio patrimonial que se pueda causar, no es un asunto que se observe infrinja principios elementales de razonabilidad y proporcionalidad,de manera que no existirían razones para estimar inconstitucional el artículo 208 del Código Penal consultado, y así debe declararse.

   Por tanto:

   Se evacua la consulta formulada en el sentido de que el artículo 208 del Código Penal, no resulta contrario al principio de proporcionalidad y lesividad.

   Gilbert Armijo S.

   Presidente a.i

   Ernesto Jinesta L.Fernando Cruz C.

   Fernando Castillo V.Paul Rueda L.

   Roxana Salazar C.Jose Paulino Hernández G.

   -- Código verificador--

   CGN1VDYX4UY61