Sentencia nº 04192 de Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, de 26 de Marzo de 2014

Exp:

14-003131-0007-CO Res. Nº 2014004192 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. S.J., a las catorce horas treinta minutos del veintiseis de marzo de dos mil catorce.

Consulta legislativa preceptiva de constitucionalidad formulada por el Directorio de la Asamblea Legislativa, sobre el proyecto de "Aprobación del Tratado de Libre Comercio entre el Gobierno de la República de Costa Rica y el Gobierno de la República de Colombia", expediente legislativo número 18805.

Resultando:

1.- La consulta, se formula en cumplimiento de lo que establece el inciso a) del artículo 96 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional y fue recibida en la Secretaría de la S. el con una copia certificada del expediente legislativo. La Presidencia de la S. tuvo por presentada la consulta mediante resolución de las horas del mismo día. El término para evacuarla vence el día del año en curso.

2.- En el procedimiento se cumplió con las formalidades establecidas en la ley.

Redacta la M.H.L.; y, Considerando:

I.- Finalidad y alcance de esta consulta.- Esta consulta legislativa preceptiva de constitucionalidad se plantea al amparo de lo establecido en los artículos 96 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Constitucional con la finalidad de que la S. dictamine sobre cualesquiera aspectos o motivos que estime relevantes desde el punto de vista constitucional; sin embargo su opinión resulta vinculante sólo en lo que se refiere a los trámites. Cabe aclarar además que el pronunciamiento en la consulta preceptiva de constitucionalidad, es un juicio en abstracto, de tal forma que si se llegare a dar una eventual infracción en actos de aplicación, queda habilitado el control judicial posterior. Igualmente también resulta relevante dejar expresamente establecido que a este órgano no le corresponde emitir pronunciamiento sobre cuestiones de oportunidad y conveniencia respecto de los compromisos asumidos por el Estado costarricense dentro del proyecto, pues tales cuestiones son ajenas a su competencia.- De tal modo, al igual que en los casos de Tratados de Libre Comercio analizados con anterioridad por este Tribunal, nada de lo que se diga en esta resolución, debe entenderse como la expresión del criterio de este órgano respecto de la conveniencia o inconveniencia de las decisiones plasmadas en el proyecto.- II.- La tramitación del expediente número 18805 en la Asamblea Legislativa.- El proyecto de ley de "Aprobación del Tratado de Libre Comercio entre el Gobierno de la República de Costa Rica y el Gobierno de la República de Colombia", se tramita en expediente legislativo número 18805 y ha seguido cumplido con los siguientes puntos relevantes del procedimiento legislativo:

1) El 14 de junio de 2013, se recibe en el Directorio de la Asamblea Legislativa el proyecto de Ley denominado e "Aprobación del Tratado de Libre Comercio entre el Gobierno de la República de Costa Rica y el Gobierno de la República de Colombia", para su tramitación (ver folio 958 de la copia certificada del expediente legislativo) 2) el 18 de junio de 2013 se remite copia al Departamento de Servicios Técnicos para su dictamen y el 1 de julio de 2013 se envía a publicar el proyecto lo cual ocurre 18 de julio de 2013 (ver folios 960 y 961 de la copia certificada del expediente legislativo) 3) El 22 de julio de 2013, la Comisión Permanente de Relaciones Internacionales y de Comercio Exterior; recibe el proyecto para su tramitación.- (ver folio 962 de la copia certificada del expediente legislativo) 4) El 7 de agosto de 2013, se inicia el trámite del proyecto en la Comisión y se aprueban mociones para recibir en audiencia al Ministerio de Comercio Exterior y para que se consulte a las siguientes personas y entidades: Corte Suprema de Justicia; Refinadora Costarricense de Petróleo, Contraloría General de la República, Ministerio de Ciencia y Tecnología, Dirección General de Aduanas, Tribunal Supremo de Elecciones, Ministerio de Planificación, Corporación Bananera Nacional, Defensoría de los Habitantes, Ministerio de Justicia, Dirección General de Migración y Extranjería, Cámara de Representantes de Casas Extranjeras, CINDE, todas las municipalidades del país, Programa Integral de Mercadeo Agropecuario, Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, Corporación Hortícola Nacional, Ministerio de Economía, Industria y Comercio, Cámara Nacional de Avicultores, todas las instituciones autónomas, Universidad de Costa Rica, Tecnológico de Costa Rica, Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto, Ministerio de Salud, Universidad Estatal a Distancia, Ministerio de Ambiente y Energía, Ministerio de Gobernación y Seguridad Pública, Cámara de Comercio de Costa Rica, Cámara de Porcicultores, Consejo Nacional de Educación Superior Privada, Colegios Profesionales, Consejo Nacional de Rectores, Corporación Ganadera, Cámara de Industrias, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Universidad Nacional de Costa Rica, UCCAEP, Concejos Municipales de Distrito, Consejo Nacional de Concesiones, Servicio de Protección Fitosanitaria del Ministerio de Agricultura y Ganadería, Cámara de Tecnologías de Información y Comunicación, Cámara Nacional de Agricultura, Cámara de Exportadores de Costa Rica, Universidad Técnica Nacional, Servicio Nacional de Salud Animal, Cámara de Industrias Alimentarias. De igual forma se aprueba recibir en audiencia a los representantes de las siguientes entidades: Cámara Nacional de Agricultura y Agroindustria,. Cámara de Industrias de Costa Rica, Cámara de Comercio, Cámara de Exportadores, Cámara de Representantes de Casas Extranjeras, Asociación Industria Farmacéutica Nacional, Asociación Nacional de Exportadores de la Industria textil. (ver folios 987 a 989 copia certificada del expediente legislativo) 5) El 8 de agosto de 2013 se recibe en audiencia a los representantes de Asociación nacional de Exportadores de la Industria Textil y la Cámara de Comecio de Costa Rica. (ver folios 1032 y siguientes de la copia certificada del expediente legislativo) 6) El 13 de agosto de 2013 se recibe en audiencia a los representantes de la Cámara de Agricultura y Agroindustria y a la Cámara de Industrias de Costa Rica. (ver folios 1470 y siguientes de la copia certificada del expediente legislativo) 7) El 21 de agosto de 2013, se recibe en audiencia a los representantes de la Cámara de Representantes de Casas Extranjeras y la Asociación Industria Farmacéutica Nacional. (ver folio 1032 de copia certificada del expediente legislativo) - 8) El 27 de agosto de 2013 se incorpora al expediente legislativo el informe del Departamento de Servicios Técnicos ((ver folios 1565 y siguientes de la copia certificada del expediente legislativo) 9) El 28 de agosto de 2013 se recibe en audiencia a los representantes de Cámara de Exportadores de Costa Rica y seguidamente el proyecto se aprueba por el fondo en la Comisión. (ver folios 1642 y siguientes de la copia certificada del expediente legislativo) 10) El 13 de setiembre de 2013 se recibe en las oficinas del Directorio Legislatov, el dictamen afirmativo de mayoría correspondiente al proyecto en estudio (ver folios 2676 y siguientes de la copia certificada del expediente legislativo) 11) El 27 de setiembre de publica en la Gaceta una fe de erratas en relación con los capítulos 2 y 8 del proyecto (Ver diario electrónico oficial de esa fecha en el sitio de internet www.imprentanacional.go.cr) 12) El 17 de octubre de 2013, se inicia la discusión de fondo del expediente y se aprueba una moción para volver a consultar el texto actualizado y publicado en la Gaceta a las siguientes entidades:

Corte Suprema de Justicia; Refinadora Costarricense de Petróleo, Contraloría General de la República, Ministerio de Ciencia y Tecnología, Dirección General de Aduanas, Tribunal Supremo de Elecciones, Ministerio de Planificación, Corporación Bananera Nacional, Defensoría de los Habitantes, Ministerio de Justicia, Dirección General de Migración y Extranjería, Cámara de Representantes de Casas Extranjeras, CINDE, todas las municipalidades del país, Programa Integral de Mercadeo Agropecuario, Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, Corporación Hortícola Nacional, Ministerio de Economía, Industria y Comercio, Cámara Nacional de Avicultores, todas las instituciones autónomas, Universidad de Costa Rica, Tecnológico de Costa Rica, Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto, Ministerio de Salud, Universidad Estatal a Distancia, Ministerio de Ambiente y Energía, Ministerio de Gobernación y Seguridad Pública, Cámara de Comercio de Costa Rica, Cámara de Porcicultores, Consejo Nacional de Educación Superior Privada, Colegios Profesionales, Consejo Nacional de Rectores, Corporación Ganadera, Cámara de Industrias, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Universidad Nacional de Costa Rica, UCCAEP, Concejos Municipales de Distrito, Consejo Nacional de Concesiones, Servicio de Protección Fitosanitaria del Ministerio de Agricultura y Ganadería, Cámara de Tecnologías de Información y Comunicación, Cámara Nacional de Agricultura, Cámara de Exportadores de Costa Rica, Universidad Técnica Nacional, Servicio Nacional de Salud Animal, Cámara de Industrias Alimentarias. (ver folios 2779 y siguientes de la copia certificada del expediente legislativo) 12) El día 6 de febrero de 2014 se continúa la discusión de fondo del proyecto con el segundo día de presentación de mociones 137, de las cuales se presentan dos que son enviadas a la Comisión dictaminadora (ver folio 3290 de la copia certificada del expediente legislativo) 13) El 14 de febrero de 2014, la Comisión Dictaminadora entrega a la Secretaría del Directorio el informe de las mociones vía 137 presentadas al proyecto. Allí se indica que ellas se conocieron el día 13 de febrero de 2014 y se desecharon ambas.- (ver folio 3297 y siguientes de la copia certificada del expediente legislativo) 14) El 25 de febrero de 2014 continúa la discusión por el fondo del proyecto con la presentación de una moción vía 137 que es enviada a la Comisión dictaminadora (ver folio 3308 de la copia certificada del expediente legislativo) 15) El 28 de febrero de 2014, la Comisión Dictaminadora entrega a la Secretaría del Directorio el segundo informe de las mociones vía 137 presentadas al proyecto. Allí se indica que se trataba de una moción que se conoció el día 27 de febrero de 2014 y se desechó. ver folios 3310 y siguientes de la copia certificada del expediente legislativo) 16) El 3 de marzo de 2014, el Plenario Legislativo aprueba en primer debate el proyecto consultado con una votación de treinta y dos votos a favor y nueve en contra (ver folio 3325 de la copia certificada del expediente legislativo).

17) El 4 de marzo de 2014 se envía el proyecto aprobado a la Comisión Permanente de Redacción quien aprueba la redacción final el día 5 de marzo de 2014 y se devuelve el proyecto al día siguiente al Directorio para continuar con su tramitación (ver folios 3329 y siguientes de la copia certificada del expediente legislativo Nº 18.563).

III.- Observaciones sobre el procedimiento.

El Tratado de Libre Comercio entre la República de Costa Rica y el Gobierno de la República de Colombia", fue suscrito por la Presidenta de la República el 22 de mayo de 2013, quien lo somete a conocimiento de la Asamblea Legislativa para su ratificación el 14 de junio de 2013.- Así inicia su trámite el proyecto de "Aprobación del Tratado de Libre Comercio entre el Gobierno de la República de Costa Rica y el Gobierno de la República de Colombia", expediente legislativo número 18805 cuyo texto se publica en el Alcance 121 de la Gaceta del dieciocho de julio de 2013. No obstante, ese acto se realizó en forma defectuosa pues se omitió publicar los capítulos 2 y 8 del Tratado, lo cual se remedió mediante publicación de una fe erratas realizada en la Gaceta el 27 de setiembre de 2013. Se cuenta también con el Informe de Servicios Técnicos presentado el 27 de agosto de 2013 y visible a folios 1565 y siguientes de la copia certificada del expediente legislativo .- Se observa igualmente que la Comisión legislativa recibió el expediente de parte del Directorio y en su tramitación realizó una amplísima consulta a instituciones públicas y privadas de todo género y recibió en audiencia a entidades consideradas relevantes como el Ministerio de Comercio Exterior, así como a miembros de sectores productivos privados relacionados con las actividades que abarca el tratado.- Luego del análisis y discusión, se aprobó en forma unánime el texto del proyecto y se emitieron dos informes afirmativos.- En el trámite ante el Plenario se presentaron pocas mociones vía 137 que se analizaron y resolvieron negativamente en la Comisión dictaminadora.- La aprobación del proyecto en primer debate por parte del Plenario se da el 3 de marzo de 2014, con treinta y dos votos a favor y nueve en contra.

IV.- A partir de ésta última circunstancia relacionada con la votación en primer debate, la S. encuentra necesario observar que no existe ninguna lesión constiucional por la falta de una votación calificada en primer debate en favor de la iniciativa por dos razones: en primer lugar porque el texto del proyecto de Tratado de libre Comercio no contiene decisiones que deban ser avaladas por una mayoría calificada y en segundo lugar porque la mayoría de esta S. ha sostenido que tales votaciones calificadas -en caso de requerirse- deben cumplirse luego de agotada la discusión en segundo debate.- V.- En efecto, sobre el primer punto se verifica que este proyecto no está dentro las previsiones del numeral 121 inciso 4) de la Constitución Política que impone una votación dos tercios de la totalidad de los diputados cuando se trate de normativa internacional que atribuya o transfiera determinadas competencias a un ordenamiento jurídico comunitario, con el propósito de realizar objetivos regionales y comunes. Dicho carácter se distingue:

…en cuanto que es capaz de imponer a los Estados Partes obligaciones, deberes, cargas o limitaciones más allá de las pactadas y aún contra su voluntad por ejemplo, mediante decisiones adoptadas por una mayoría; cosa esta completamente diferente que la de los órdenes meramente internacionales, en que los Estados se comprometen solamente a los que se comprometen por tratado, o, si éste crea, además, algún tipo de organismo internacional, las decisiones en ese organismo, o no son vinculantes, o si lo son deben tomarse por unanimidad, es decir, con la aceptación expresa del Estado costarricense, mediante sus legítimos representantes competentes al efecto (…)

; (sentencia 2013-003655) En este caso, la S. comparte el criterio del Departamento de Servicios Técnicos en cuanto señala que “…el proyecto puede ser aprobado con la mayoría absoluta de los presentes que dispone el artículo 119 de la Constitución Política” (folio 1597 de la copia del expediente legislativo) pues se observa que el texto resulta ser típico de este tipo de acuerdos donde no se transfieren competencias ni se busca “objetivos comunitarios” ni crear una “comunidad” en el sentido arriba expuesto, y de hecho no se han creado nuevas obligaciones, sino que se reiteran las ya existentes en otros instrumentos internacionales.- VI.- Por su parte, en cuanto al tema del momento en que debe ocurrir la votación calificada, esta S. ha indicado:

"IV.-En sus primeros pronunciamientos estableció la S. que cuando la Constitución exige la aprobación de normas jurídicas, por mayoría calificada, esta debía operar en cada uno de los debates legislativos. Reflejo de esta posición es la sentencia #678-91 de las 14:16 horas del 27 de marzo de 1991:

De la relación de los artículos 119, 124 y 195 inciso 4) de la Constitución y del artículo 72 inciso d) del Reglamento de Orden, Dirección y Disciplina Interior de la Asamblea Legislativa, se desprende que todo proyecto de reforma constitucional debe ser aprobado, en cada uno de los tres debates, por dos terceras partes de la totalidad de los miembros de la Asamblea. Según ese ordenamiento, cada debate es autónomo e independiente de los otros, por lo que la voluntad legislativa de aprobación de un proyecto debe manifestarse expresamente en cada uno de ellos, lo que implica, de manera necesaria, que la mayoría específica requerida para cada proyecto debe ser alcanzada en cada uno de los tres debates, y no sólo en el tercero. Por lo tanto, la interpretación dada por el Directorio de la Asamblea Legislativa actual, siguiendo el precedente fijado en la sesión del 29 de octubre de 1962, de que la mayoría calificada de los dos tercios de la totalidad de los miembros de la Asamblea Legislativa sólo se requiere en tercer debate cuando se trata de la aprobación de reformas constitucionales, contraviene abiertamente las disposiciones constitucionales y reglamentarias precitadas.

No obstante, la tesis fue modificada en el pronunciamiento #5976-96 de las 15:00 horas del 6 de noviembre de 1996, bajo los siguientes argumentos:

…en su literalidad, el artículo 195, inciso 4, de la Ley Fundamental, exige que, "Presentado el dictamen, se procederá a su discusión por los trámites establecidos para la formación de las leyes; dicha reforma deberá aprobarse por votación no menor de los dos tercios del total de los miembros de la Asamblea". Al remitir dicho precepto al numeral 124 ibídem, se tiene que la discusión de la reforma exige que se realice en dos debates, cada uno en distinto día no consecutivo, y obtener la aprobación de la Asamblea. Estrictamente, no exige la Constitución que el primer debate esté seguido de una votación, requisito que deviene más bien del artículo 143, inciso 2, del Reglamento de la Asamblea Legislativa, que concuerda -a su vez- con el 98 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional. No obstante, es preciso admitir que la votación por mayoría calificada a que se refiere el precitado numeral 195, inciso 4, de la Carta Política, debe ser aquélla que sigue al segundo debate del proyecto, no necesariamente al primero. Para este último, a falta de norma que ordene otra cosa, basta aplicar la regla general del artículo 119 constitucional, que pide la subsecuente votación mediante mayoría absoluta.

En la reconsideración de su tesitura, la S. tiene en cuenta la circunstancia de que, en general, el procedimiento que conduce a la promulgación de la voluntad del legislador (sea éste constituyente o derivado), está constituido por toda una secuencia, predefinida e ineludible, de etapas sucesivas, en la que ninguna puede figurar en un orden distinto al que le corresponde y cuyo resultado final es un acto decisorio -de carácter jurídico- que se plasma en una ley, o, como en este caso, en una reforma constitucional. El procedimiento es, en suma, el cauce jurídico por el que discurre la voluntad política del legislador durante todo su trayecto, desde que es puesta en movimiento por un acto de ejercicio del poder de iniciativa, hasta que desemboca en la emisión de un decreto que expresa la manera en que esa voluntad innovará o transformará el ordenamiento preexistente. El procedimiento, por tanto, no se puede oponer al flujo de la voluntad del legislador; más bien lo troquela y orienta hasta su consecución. Es justamente dentro de este espíritu que la S. ha estimado conveniente y oportuno verter su renovado criterio.

Desde luego, y para lo que aquí interesa, el hecho de que se haya proseguido con la percepción de que era necesaria la mayoría reforzada para la aprobación posterior al primer debate, no se estima un vicio que invalide en modo alguno el trámite seguido, ya que, al haber alcanzado holgadamente la votación los dos tercios de los diputados presentes, con mayor razón se satisfizo el mínimo realmente requerido.

Posición que se ha mantenido, hasta la fecha, y se ha extendido al ámbito del procedimiento legislativo ordinario, como quedó plasmado en el pronunciamiento #2008-10450 de las 9:00 horas del 23 de junio del 2008:

Tomen en cuenta además los consultantes, que los cuestionamientos sobre la mayoría requerida para aprobar un proyecto de ley no se constatan como vicio de procedimiento en la vía previa de consulta, quedando reservado su estudio a la acción de inconstitucionalidad, puesto que el requerimiento de mayoría calificada es una votación que se exige únicamente en el segundo debate, no en el primero (en este sentido, ver recientemente sentencia número 2008-3154).

(v. en similar sentido las resoluciones #2001-11560 de las 15:17 horas del 7 de noviembre del 2001 y #2002-7016 de las 14:39 horas del 16 de julio de 2002) En consecuencia, la aprobación por mayoría simple del proyecto, en primer debate, no constituye un vicio sustantivo de constitucionalidad. Sobre este aspecto de la consulta, los M.A.S. y Cruz Castro salvan el voto y declaran inconstitucional la aprobación del proyecto, en primer debate, por mayoría absoluta " (ver sentencia No. 2011-000992 de las 15:57 horas del 26 de enero de 2011).

De tal modo, puede concluirse que este proyecto no requiere una votación calificada, pero además debe indicarse que de haberse requerido, ella debería darse al concluir el segundo debate y no dentro del trámite de primer debate por lo que no exsite lesión al procedimiento en este punto.

VII.- Observaciones en cuanto al fondo del proyecto.

En lo que toca al fondo del proyecto, se observa está conformado por 18 capítulos que abordan los distintos temas en los que ámbos países se han puesto de acuerdo para dar un impulso al comercio entre ellos.- En el Capítulo 1, intitulado “Disposiciones Iniciales y Definiciones Generales”, las partes se comprometen, de conformidad con los estatutos de la Organización Mundial de Comercio, a establecer una zona de libre comercio de bienes y servicios (Art. 1.1). Asimismo se prevé que, en caso de resultar incompatibles las estipulaciones del Tratado con las reglamentaciones de la OMC, se resolverá a favor de este Convenio, salvo disposición expresa (Art. 1.2). Se adjunta un glosario para una mejor comprensión de lo acordado (Art. 1.3). El Capítulo 2, “Trato Nacional y Acceso de Mercancías al Mercado”, señala que, salvo disposición expresa, este capítulo aplicará al comercio de mercancías (Art. 2.1). Dentro de los aspectos reglados dentro del capítulo se encuentran el principio de trato nacional (Art. 2.2, acápite 1), las pautas para la modificación de las políticas arancelarias (Art. 2.3), la prohibición de condicionar la exención arancelaria al cumplimiento de requisitos (Art. 2.4), cuáles productos pueden ser exentos de tasas arancelarias en forma temporal, independientemente de su origen (Art. 2.5) y las condiciones en las que puede aplicarse dicho beneficio; la prohibición de imponer medidas de carácter no arancelario con el fin de restringir la importación y exportación de productos (Art. 2.8), la relación que existirá entre los Estados Parte y las empresas comerciales del Estado (Art. 2.12). Por último, se regula la política a seguir sobre los subsidios a la exportación de productos agrícolas (Art. 2.15). El Capítulo 3, denominado “Reglas de origen y procedimientos de origen”, desarrolla lo relativo a mercancías originarias (Art. 3.1 y siguientes). Además, se establecen las condiciones para solicitar las certificaciones de origen para exportaciones e importaciones (Art. 3.15) y en qué instancias dicha certificación no es requerida (Art. 3.22); las obligaciones en materia de origen de importadores y exportadores (Art. 3.17 y 3.18). También regula la cooperación entre autoridades aduaneras para determinar la autenticidad de las certificaciones (Art. 3.23), la posibilidad de establecer sanciones de carácter civil, administrativo y penal por infracciones relacionadas con este capítulo (Art. 3.25) y el derecho a recurrir a vías administrativas y judiciales para recurrir dichos actos (Art. 3.26). Finalmente, se adjuntan varias tablas donde se hacen listados de productos por categorías y en qué condiciones se tendrán por productos originarios de alguno de los Estados firmantes. El Capítulo 4, establece como principios rectores para la “facilitación del comercio y procedimientos aduaneros” los siguientes: principio de publicación (Art. 4.1), simplificación de procedimientos aduaneros (Art. 4.2), la automatización de procedimientos (Art. 4.3) y el establecimiento de medios de impugnación de actos administrativos en materia aduanera (Art. 4.9). Por último, los Estados firmantes acuerdan adoptar medidas para la imposición de sanciones (Art. 4.10). El contenido del Capítulo 5, abarca la “Cooperación Técnica y Asistencia Mutua en Asuntos Aduaneros”. Para efectos del convenio, se entiende que la cooperación técnica comprende el intercambio de información, legislación, buenas prácticas en materia aduanera, capacitación y cualquier apoyo técnico o material; mientras que la asistencia mutua es la cooperación para prevención, investigación y sanción de infracciones aduaneras (Art. 5.2 y 5.3). Establece los requisitos a seguir para hacer la solicitud de asistencia mutua, trámite y ejecución de las mismas (Art. 5.5, 5.6 y 5.7) y señala las excepciones a la obligación de brindar asistencia mutua (5.8.). Por último, se garantiza el tratamiento confidencial de la información a solicitud de la autoridad competente del Estado Parte (Art. 5.12). En el Capítulo 6, se desarrolla lo acordado por los Estados Parte en política sanitaria y fitosanitaria. En primer lugar, se comprometen a implementar evaluaciones de riesgo y determinación del nivel de protección sanitaria y fitosanitaria de conformidad con la información técnico-científico nacional y directrices, estándares y recomendaciones de organizaciones internacionales (Art. 6.3). De igual manera, convienen en ejecutar los procedimientos de control, inspección y aprobación según lo dispuesto en el Artículo 8 del Acuerdo MSF (Art. 6.6). Asimismo en el Tratado se contempla la posibilidad de cooperación y asistencia técnica (Art. 6.9) en materia sanitaria. Por último, los Estados Parte deberán, con el fin de evitar restricciones injustificadas al comercio, lograr un entendimiento mutuo para aplicar las MSF (Art. 6.10), pudiendo recurrir al Comité de Medidas Sanitarias y F. o, en última instancia, al procedimiento establecido en el Capítulo 18 (Art. 6.14). El Capítulo 7, regula todo lo relativo a “Obstáculos técnicos al comercio”, lo cual se refiere a la preparación, adopción y aplicación de todas las normas y procedimientos de evaluación que puedan afectar el comercio de mercancías. No obstante lo anterior, no forma parte de esta categoría todo lo acordado sobre medidas sanitarias y fitosanitarias y las especificaciones de compra establecidas por instituciones públicas (Art. 7.2). Los Estados firmantes convienen en las siguientes obligaciones: Primero, utilizar normas, orientaciones y recomendaciones internacionales como base para la elaboración de sus reglamentos técnicos (Art. 7.5). Segundo, considerar la posibilidad de aceptar como equivalentes los reglamentos técnicos de la otra Parte (Art. 7.6). Tercero, comunicar a la contraparte sus proyectos de reglamentos técnicos y publicarlos electrónicamente en las páginas Web de las autoridades competentes con el fin de que tanto la otra Parte como cualquier interesado pueda acceder a estos de manera fácil y gratuita (Art. 7.8). Por último, cada Parte se compromete a brindar asistencia a la otra parte en lo relativo a las normas, reglamentos técnicos y procedimientos con el fin de facilitar el acceso a sus mercados (Art. 7.9). En cuanto al Capítulo 8, titulado “Defensa Comercial”, se enumera una serie de opciones a aplicar durante el proceso de transición, particularmente en aquellos casos cuando una mercancía originaria de una de las Partes está siendo importada en cantidades tales que constituya una causa sustancial de daño o amenaza de daño a la rama de producción nacional que produzca una mercancía similar (Art. 8.1). En todos los casos, el Estado que busque aplicar una medida, deberá realizar una investigación sobre su necesidad y conveniencia (Art. 8.3) antes de notificarlo a la contraparte (Art. 8.5) y deberá brindarle oportunidad para celebrar consultas sobre las medidas de compensación apropiadas (Art. 8.6). El Capítulo 9, establece los principios y reglas concernientes a la materia de propiedad intelectual para efectos del acuerdo comercial (Art. 9.1). En primer lugar, las partes protegerán las marcas de conformidad con el acuerdo sobre las ADPIC y deberán proporcionar un sistema para el registro de marcas (Art. 9.3). También deberán establecer medios en sus legislaciones para proteger las indicaciones geográficas de los productos (Art. 9.4). Asimismo se reafirma el reconocimiento de las partes sobre sus derechos y obligaciones en relación con su soberanía sobre sus recursos naturales, su autoridad sobre sus recursos biológicos y genéticos y derivados (Art. 9.5 acápite 1) Se comprometen a respetar, preservar y mantener los conocimientos tradicionales, innovaciones y prácticas de las comunidades indígenas y locales de sus territorios (Art. 9.5 acápite 2). En relación con los derechos de autor y derechos conexos, las Partes reconocen los derechos y obligaciones existentes en virtud del Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas; de la Convención de Roma sobre la Protección de los Artistas, Intérpretes o Ejecutantes, los Productores de Fonogramas y los Organismos de Radiodifusión; del Tratado de la IMPI sobre Derecho de Autor, y del Tratado de la OMPI (Art. 9.6. acápite 1), debiendo reconocer una protección adecuada a los autores, intérpretes o ejecutantes, productores de fonogramas y organismos de radiodifusión (Art. 9.6. acápite 2). No obstante lo anterior, las partes contratantes podrán prever en su legislación limitaciones y excepciones al derecho de autor y los derechos conexos, solo en casos que no atenten contra la explotación normal de la obra, ni causen un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del titular de los derechos (Art. 9.6. acápite 7). Las Partes se comprometen a llevar a cabo actividades de cooperación en ciencia y tecnología, tales como participación conjunta en proyectos de educación, investigación, desarrollo tecnológico e innovación (Art 9.8 acápite 4), además del intercambio de información sobre los procesos legislativos y el marco legal relativo a los derechos de propiedad intelectual (Art. 9.8 acápite 5). Se adjunta al capítulo un listado de productos con indicaciones geográficas de las Partes, es decir, productos que en su nombre comercial hacen referencia a alguna región de su país de origen. Sobre el Capítulo 10, se observa que desarrolla la materia de contratación pública para efectos del tratado (Art. 10.1 acápite 2) y las situaciones donde no se aplican sus disposiciones (Art. 10.1 acápite 3). Se hace la previsión que ninguna cláusula del capítulo se interpretará en el sentido de impedir a una parte de adoptar cualquier acción o de abstenerse de divulgar información que se considere necesaria para la protección de sus intereses esenciales para la seguridad nacional (Art. 10.2). Se mencionan y explican una serie de principios generales en materia de contratación administrativa (Art. 10.3 al 10.5), a saber: el principio de trato más favorable, el deber de aplicar las reglas de origen como si se tratara de la contratación común de bienes y servicios, prohibición de buscar condiciones compensatorias especiales en ninguna etapa de la contratación pública y el principio de publicidad del cartel. Se enumeran los formas de contratación aplicables (Art. 10.11) y el procedimiento correspondiente. Posteriormente, se establece el deber de información, su regulación y limitaciones (Art. 10.15 y 10.16). Por último, se regula la posibilidad de presentar reclamos sobre el proceso de contratación ante instancias administrativas o jurisdiccionales (Art. 10.17). Se anexa un listado de instituciones a las que se aplicarán las disposiciones del capítulo. El Capítulo 11, señala la normativa aplicable en materia de competencia y defensa del consumidor, cuyo objetivo principal es asegurar que los beneficios de la liberalización no sean menoscabados por prácticas anticompetitivas y también asegurar la defensa de los derechos de los consumidores (Art. 11.1). Cabe señalar que en materia de competencia y protección al consumidor no cabe la posibilidad de recurrir a los mecanismos de solución de controversias previstos en el capítulo 12 o 18 del acuerdo comercial (Art. 11.7). El Capítulo 12, titulado “Inversión”, señala que sus disposiciones aplicarán a una empresa estatal o a cualquier persona que ejerza actividad regulatoria, administrativa o gubernamental por delegación del Estado Parte (Art. 12.1 acápite 2). Ninguna de las cláusulas recogidas en el capítulo se interpretará en el sentido de imponer una obligación a los Estados contratantes para privatizar cualquier inversión que posean o para impedirles designar un monopolio (Art. 12.1 acápite 4). Se hace referencia a la norma de trato nacional (Art. 12.2) y de nación más favorecida (Art. 12.3), además del nivel mínimo de trato -otorgar a las inversiones un trato acorde al derecho internacional consuetudinario, incluido el trato justo y equitativo, así como protección y seguridad plenas- (Art. 12.4). No puede promoverse la inversión mediante medidas que debiliten o reduzcan las protecciones establecidas sobre salud, seguridad, materia ambiental y laboral nacional (Art. 12.8). Las Partes alentarán a las empresas que operen en su territorio o estén sujetas a su jurisdicción a que incorporen voluntariamente dentro de sus políticas estándares reconocidos de responsabilidad social aprobados por las Partes (Art. 12.9). No se podrá nacionalizar o expropiar una inversión cubierta, salvo por interés público, de conformidad con el debido proceso y mediante el pago de una indemnización pronta, adecuada y efectiva (Art. 12.11). Se podrán denegar beneficios del acuerdo si una persona de un país que no sea Parte controla la empresa o si esta no realiza actividades sustanciales en el territorio de la otra Parte (Art. 12.13). Se establece el procedimiento para la resolución de controversias entre inversionista y Estado, con la salvedad que debe superarse una etapa de consultas y negociación de manera previa a recurrir al arbitraje (Art. 12.15 y 12.16). Los Estados acuerdan someter a arbitraje sus reclamaciones respecto de cualquier punto abarcado por este capítulo (Art. 12.18) y, en caso de que un tribunal dicte un laudo desfavorable al demandado, solo se podrá condenar en daños pecuniarios o en restitución de la propiedad. El Capítulo 13, regula el comercio de servicios administrados por proveedores de servicios de la otra Parte, pero no en aquellos casos en que los servicios suministrados lo sean en el ejercicio de facultades gubernamentales (Art. 13.1). En materia de comercio transfronterizo de servicio resultarán aplicables las normas de trato nacional y de nación más favorecida (Art. 13.3 y 13.4). Para efectos del cumplimiento de requisitos por parte de los proveedores de servicios, una Parte podrá reconocer la educación, experiencia o requisitos cumplidos en un determinado país (Art. 13.11). Se anexan las disposiciones a seguir en el caso de servicios profesionales. Los “Servicios financieros” se incluyen en el Capítulo 14, que aplica a las instituciones financieras de una Parte que estén ubicadas en el territorio de otra, sin perjuicio de que aplique a aquellas entidades financieras que puedan constituirse a futuro (Art. 14.4), ya sean servicios financieros tradicionales o nuevos servicios financieros. El Capítulo 15, es denominado “Telecomunicaciones”, regulará las medidas que adopten las Partes relacionadas con el acceso y uso de redes y servicios públicos de telecomunicaciones, además de las obligaciones de los proveedores de servicios. No obstante, no aplicará a las medidas dispuestas en relación con la radiodifusión y la distribución por cable de programación de radio y televisión (Art. 15.1. acápite 2). Nada de lo acordado podrá interpretarse en el sentido de que una Parte pueda exigirle a otra Parte tomar las disposiciones necesarias para brindar por su cuenta el servicio, aceptar a una empresa para brindar el servicio o impedir a una empresa para que brinde el servicio (Art. 15.1 acápite 3). Los contratantes se comprometen a garantizar a las empresas de la otra Parte acceso y posibilidad de uso a las redes o servicios públicos de telecomunicaciones (Art. 15.2). Asimismo deberán mantener medidas apropiadas para impedir que proveedores situados en su territorio empleen medidas anticompetitivas (Art. 15.3). Por último, garantizarán que su organismo regulador no sea responsable ante ningún proveedor de servicios (Art. 15.5), mismo que asumirá la solución de controversias entre proveedores (Art. 15.10). El Capítulo 16, regula el “Comercio electrónico” aplicará a las medidas que afectan el comercio realizado por medios electrónicos (Art. 16.1), debiendo destacarse que no procede la imposición de derechos aduaneros al comercio electrónico (Art. 16.3), sin que esto impida la imposición de otra clase de tasas. Además, las Partes se comprometen a mantener medidas transparentes para proteger a los consumidores de prácticas comerciales fraudulentas en el comercio electrónico (Art. 16.4).- En el Capítulo 17, intitulado “Entrada temporal de personas de negocios”, busca facilitar la entrada temporal de las personas de negocios, por lo que no aplica a las personas naturales de un país que busquen acceso al mercado laboral de la otra parte (Art. 17.1). El Estado se compromete a autorizar la entrada temporal a personas de negocios que cumplan con las medidas migratorias, de salud y seguridad nacional aplicables (Art. 17.3). Los firmantes acuerdan que, salvo casos donde sea una práctica recurrente o la persona afectada haya agotado las vías internas, no procederá recurrir al procedimiento regulado en el Capítulo 18 (Art. 17.7). Se adjunta un listado que detalla las categorías de personas de negocios (Anexo 17-B). Según lo dispuesto en el Capítulo 18, las Partes procurarán en todo momento llegar a un acuerdo sobre la interpretación del acuerdo y realizarán todos los esfuerzos, mediante cooperación, consultas u otros medios para alcanzar una solución mutuamente satisfactoria de cualquier asunto que pudiese afectar su funcionamiento (Art. 18.1). En caso que se presente un desacuerdo, la parte reclamante podrá escoger el foro (Art. 18.3) en donde discutir el asunto. Cualquiera de las partes contratantes podrá solicitar por escrito la realización de consultas respecto de cualquier medida que pudiera afectar el funcionamiento del Acuerdo (Art. 18.4). Finalmente, se hace un listado de las medidas aplicables para la solución de controversias (Art. 18.5). En el Capítulo 19 denominado “Transparencia” se desarrollan las normas que regularánla comunicación entre los firmantes sobre cualquier aspecto del acuerdo (Art. 19.1). En primer lugar, debe fijarse un punto de contacto que se encargará de transmitir y recibir todas las comunicaciones entre las Partes (Art. 19.1). De igual forma, los Estados contratantes se comprometen a poner a disposición de la contraparte y de cualquier manera posible toda la legislación relativa al tratado, además de toda aquella información que se considere de interés para efectos del mismo (Art. 19.2 y 3). El capítulo 20 señala las pautas a seguir para la administración del acuerdo comercial, para lo cual se establece la Comisión de Libre Comercio (Art. 20.1), la cual deberá vigilar la correcta implementación y aplicación del Convenio, además de fungir como órgano contralor de todos los organismos que sean establecidos como consecuencia del presente tratado (Art. 20.1). Por último, la Comisión podrá delegar responsabilidades a los otros órganos creados por el tratado o modificar las reglamentaciones anexas al mismo (Art. 20.2). En el Capítulo 21 las Partes fijan cuáles serán las excepciones al Convenio. En primer término, se incorpora el artículo XX del GATT de 1994 al Tratado, únicamente en lo conducente y mientras no se oponga a lo acordado por las partes (Art. 21.1). En segundo lugar, los firmantes acuerdan que ninguna de las cláusulas del convenio comercial les obliga a revelar información que pueda atentar contra cualesquiera intereses que tengan en materia de seguridad o contra el interés público y general (Art. 21.4) o, a aplicar medidas que les impidan actuar para garantizar el orden y la paz internacional (Art. 21.2). Tampoco ninguna de las disposiciones presentes en el tratado será aplicable a medidas tributarias (Art. 21.3 acápite 1). Finalmente el Capítulo 22, intitulado “Enmiendas”, abarca los siguientes aspectos: Primeramente, se señala que todos los apéndices, anexos y pie de página son parte integral del acuerdo (Art. 22.1). En segundo lugar, las partes contratantes podrán acordar cualquier enmienda que estimen necesaria para cumplir con los fines de dicha convención (Art. 22.2), reservándose inclusive el derecho de denunciar el tratado (Art. 22.7).

VIII. Como se indicó por parte del Departamento de Servicios Técnicos el proyecto contiene disposiciones que son repetición de otras ya incluidas en otros tratados de libre comercio lo cual sucede también en relación con el tema de la solución de controversias, En este punto se presentan cláusulas similares a las que esta S. ya ha analizado y desde tal perspectiva cabe afirmar que el proyecto de Tratado de libre Comercio con la Republica de Colombia no recoge por una parte un procedimiento de arbitraje que tenga carácter forzoso para nuestro país pues -como se aprecia en la cláusula 2.17- el citado proceso de arbitraje se regula a través del Convenio de CIADI, de manera que sobre este punto resulta aplicable el artículo 26 de esta última normativa. Por otra parte, tampoco existe en este proyecto de tratado una cláusula compromisoria incondicional y genérica o de acuerdo arbitral, aplicada para todos y cada uno de los acuerdos o autorización de inversión, pues la lectura apropiada de la cláusula 12.18 (cuyo texto es prácticamente idéntido a los demás Tratados aprobados) deja claro -a través de la remisión que se hace a la normativa internacional- que el consentimiento del Estado costarricense debe ser emitido en concreto y por escrito para cada caso de controversia.- Por ello no existe en este punto lesión de la Constitución Política.- IX.- Del resumen anterior se concluye de manera clara que el Tratado que se pretende aprobar, es muy similar al grupo de instrumentos internacionales de este tipo que han sido firmados, estudiados y aprobados por nuestro país con el fin de promover la inserción de Costa Rica en el comercio mundial.- En particular, se observa que el instrumento que ahora se estudia no contiene la creación de obligaciones nuevas para los Estados, diferentes de las que relacionadas con la facilitación del comercio entre Colombia y Costa Rica y desde tal perspectiva puede decirse que facialmente el proyecto no presenta problemas de inconstitucionalidad al recoger disposiciones, medidas e instrumentos que son esencialmente repetición de los que se ya se han incorporado al ordenamiento jurídico costarricense.

Cabe aclarar que el pronunciamiento en la consulta preceptiva de constitucionalidad, es un juicio en abstracto, de tal forma que si se llegare a dar una eventual infracción en actos de aplicación, queda habilitado el control judicial posterior.- X.- Conclusión.

Luego de hacer un análisis del procedimiento seguido y una revisión de las disposiciones de fondo que se pretenden aprobar, este tribunal concluye que no existen lesiones constitucionales que quepa advertir y por ello procede evacuar la consulta en ese sentido.

XI.-NOTA DEL MAGISTRADO JINESTA LOBO A LA QUE SE ADHIERERN LA MAGISTRADA HERNÁNDEZ LÓPEZ Y EL MAGISTRADO S.A..- En relación con la sección B del capítulo 12 denominado "Solución de controversias Inversionista-Estado" en la cual se establecen reglas para la resolución de controversias y el mecanismo de arbitraje, resultan aplicables las consideraciones contenidas en el voto número 2007-9469, y que se exponen a continuación :

“ARBTIRAJE COMO MECANISMO DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS INVERSIONISTA-ESTADO.

En criterio de los consultantes el Tratado de Libre Comercio República Dominicana-Centroamérica-Estados Unidos, establece, en los artículos 10.16, 10.17, 10.22 y 10.28, un arbitraje que califican de “obligatorio” y “vinculante” para el Estado costarricense. Bajo esta inteligencia, los puntos medulares de este extremo de las consultas, consisten en determinar si (A) el arbitraje para solucionar las controversias Estado-inversionista resulta forzoso o vinculante para el Estado costarricense y si (B) el referido Tratado de Libre Comercio contiene o no una cláusula compromisoria incondicional, anticipada e irrestricta.

A.- CARÁCTER FORZOSO O FACULTATIVO DEL ARBITRAJE COMO MECANISMO DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS INVERSIONISTA-ESTADO.

1) Fases de la solución de controversias Estado-inversionista en el Tratado de Libre Comercio.

El Capítulo X ‘Inversión’ en la Sección B ‘Solución de controversias Inversionista-Estado’ establece las siguientes fases en la resolución de tales conflictos de interés: a) Etapa de consultas y negociación, b) arbitraje y c) cumplimiento del laudo arbitral. Agotada la primera fase de consultas y negociación sin haber obtenido un resultado, se inicia la segunda etapa que es la del arbitraje propiamente dicho.

2) Fase de arbitraje para solución de controversias Inversionista-Estado en el TLC. Remisión al Convenio del CIADI.

El artículo 10.16 ‘Sometimiento de una reclamación a Arbitraje’, dispone en el punto 3 lo siguiente:

‘Siempre que hayan transcurrido seis meses desde que tuvieron lugar los hechos que motivan la reclamación el demandante podrá someter la reclamación a la que se refiere el párrafo 1:

a.

de conformidad con el Convenio del CIADI y las Reglas de Procedimiento para procedimientos arbitrales del CIADI, siempre que tanto el demandado como la Parte del demandante sean partes del Convenio del CIADI; b.

de conformidad con las Reglas del Mecanismo Complementario del CIADI, siempre que el demandado o la Parte del demandante sean parte del Convenio del CIADI; o c.

de conformidad con las Reglas de Arbitraje de la CNUDMI.’ De esta norma del Tratado de Libre Comercio resulta, a todas luces, claro que el demandante, esto es, el inversionista, debe someterse a lo establecido por el Convenio del CIADI, se produce, así, una remisión expresa, explícita e inequívoca a ese instrumento del Derecho Internacional, de modo que resulta absolutamente indispensable clarificar lo que se establece en ese Convenio en lo que atañe al arbitraje.

3) Convenio sobre arreglo de diferencias relativas a inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estado de 18 de marzo de 1965. Artículo 26 otorga facultad al Estado para exigir como condición para dar consentimiento para arbitraje agotar previamente vía administrativa o judicial interna.

Este Convenio de 18 de marzo de 1965 fue aprobado por la Asamblea Legislativa, en aplicación del artículo 7° de la Constitución Política, mediante la Ley No. 7332 de 30 de marzo de 1993. Este instrumento del Derecho Internacional en su Capítulo II, artículo 26 establece, expresamente, lo siguiente “(…) Un Estado Contratante podrá exigir el agotamiento previo de sus vías administrativas o judiciales, como condición a su consentimiento al arbitraje conforme a este Convenio”. Esta norma del Convenio del CIADI es lo suficientemente clara y contundente para aclarar que el arbitraje para resolver un conflicto entre un inversionista y el Estado costarricense no es obligatorio, por el contrario le otorga una clara facultad al Estado demandado por el inversionista para exigir que, previamente, se discuta el diferendo surgido en la sede administrativa o en la vía jurisdiccional interna. Es menester resaltar que al momento de la aprobación legislativa del Convenio del CIADI por la Asamblea Legislativa se introdujo la siguiente cláusula interpretativa al numeral 26: “Que solo se podrá recurrir al procedimiento de arbitraje dispuesto por el Convenio para la Solución de controversias relativas a inversiones, cuando previamente se haya hecho agotamiento de todos los medios locales existentes ya sean de tipo administrativo o judicial”. Por su parte, este Tribunal Constitucional en el Voto No. 1079-93 de las 14:48 hrs. de 2 de marzo de 1993, al evacuar la consulta preceptiva sobre el proyecto de ley que aprobaría el Convenio del CIADI, estimó en la parte dispositiva que ‘(…) no se encuentran vicios de inconstitucionalidad en su contenido ni en la declaración interpretativa sobre el artículo 26 (…)”. Cabe agregar que aunque podría dudarse de la constitucionalidad de la cláusula interpretativa introducida por la Asamblea Legislativa, en cuanto, prácticamente, le impone la obligación al Estado de discutir el asunto en las vías internas, es lo cierto que el artículo 26 del Convenio del CIADI, resulta absolutamente constitucional, puesto que, le concede al Estado una facultad al señalar que “Un Estado Contratante podrá exigir (…)’, con lo cual le deja abierta la opción de acudir a las vías internas -administrativas y jurisdiccionales- o al arbitraje internacional.

4) Imposibilidad constitucional de reabrir una controversia fenecida con autoridad de cosa juzgada en la vía judicial interna.

Si el Estado demandado en una controversia con un inversionista, establece, facultativamente, como condición acudir a la sede jurisdiccional interna y en ésta se dicta una sentencia con autoridad de cosa juzgada material no podrá acudirse a la sede arbitral, por cuanto el artículo 42, párrafo 2°, de la Constitución Política que está por sobre el Tratado de Libre Comercio, dispone que ‘Se prohíbe reabrir (…) juicios fallados con autoridad de cosa juzgada, salvo cuando proceda el recurso de revisión’. Consecuentemente, en tal hipótesis el único escenario de discusión entre el inversionista y el Estado costarricense lo constituye el recurso extraordinario interno de revisión, según las causales que pauta el ordenamiento jurídico. Distinto sería cuando, el Estado costarricense decide, facultativamente, discutir solo el asunto en la vía administrativa o bien en la judicial pero estando en esta última decide libremente otorgar su consentimiento para acudir a un panel arbitral, puesto que, en tales supuestos no existe aún sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada y el artículo 43 constitucional habilita a cualquier persona -incluido el Estado- para terminar sus diferencias patrimoniales mediante árbitros ´(…) aún habiendo litigio pendiente’.

5) Conclusión El arbitraje inversionista-Estado no resulta forzoso u obligatorio para el Estado costarricense, por cuanto, el artículo 26 del Convenio del CIADI, lo faculta, expresamente, para exigir el agotamiento previo de sus vías administrativas o judiciales internas, como condición para otorgar su consentimiento al arbitraje. La aplicación de esa norma del Convenio del CIADI resulta de la remisión expresa que formulan los artículos 10.16.3, inciso a), y el 10.17.2, inciso a), del propio Tratado a ese instrumento del Derecho Internacional, siendo que, en ningún momento, se indicó o se convino que ese numeral no sería de aplicación. En todo caso, cabe advertir que el ejercicio de la facultad contenida en el artículo 26 del Convenio del CIADI por el Estado costarricense debe ser congruente y conforme con la seguridad y certeza que ofrecen a la inversión extranjera los mecanismos alternos de solución de conflictos.

B.- CLAUSULA COMPROMISORIA INCONDICIONAL Y GENÉRICA O ACUERDO ARBITRAL ESPECÍFICO PARA CADA AUTORIZACIÓN O ACUERDO DE INVERSIÓN.

1) Consentimiento de las partes para someter una controversia al arbitraje (artículo 10.17 del Tratado de Libre Comercio).

El Tratado de Libre Comercio no le impone al Estado costarricense un consentimiento abierto, en blanco o irrestricto para solventar cualquier diferendo con un inversionista ante un panel arbitral. Primero, por la remisión expresa que hace el artículo 10.16.3, (a) y (b), al Convenio del CIADI o al Mecanismo Complementario del CIADI, con lo cual rige el artículo 26 de ese instrumento del Derecho Internacional en los términos ya expuestos y segundo por cuanto el artículo 10.17 establece claramente las reglas de ‘Consentimiento de cada una de las Partes al Arbitraje’.

En efecto el artículo 10.17 dispone lo siguiente:

‘1. Cada Parte consiente en someter una reclamación al arbitraje, con arreglo a esta Sección y de conformidad con este Tratado.

2. El consentimiento a que se refiere el párrafo 1 y el sometimiento de la reclamación a arbitraje con arreglo a esta Sección cumplirá con los requisitos señalados en:

(a) el Capítulo II del Convenio del CIADI (Jurisdicción del Centro) y las Reglas del Mecanismo Complementario del CIADI que exigen el consentimiento por escrito de las partes de la controversia; (b) el Artículo II de la Convención de Nueva York que exige un “acuerdo por escrito”; y (c) el Artículo I de la Convención Interamericana que requiere un “acuerdo’.’ 2) Remisión al Capítulo II del Convenio del CIADI (artículo 10.17.2. a).

El artículo 25, párrafo 1°, del Convenio del CIADI, emplazado en el Capítulo II (Jurisdicción del Centro), dispone que la jurisdicción de ese Centro se extiende a las diferencias jurídicas surgidas entre un Estado Contratante y el nacional de otro Estado Contratante cuando hayan ‘(…) consentido por escrito (…)’. De este precepto del Convenio del CIADI queda suficientemente claro que el Estado, a través de la simple aprobación del Tratado de Libre Comercio, no manifiesta un consentimiento genérico y abierto para someter los diferendos al arbitraje, sino que, por el contrario, para cada controversia, diferencia o conflicto surgido con un inversionista se precisa, necesariamente, de una manifestación específica de consentimiento, sea de un acuerdo arbitral. A mayor abundamiento, tal y como fue apuntado el artículo 26 -también emplazado en el Capítulo II del Convenio del CIADI- le concede al Estado Contratante la facultad de poder exigir el agotamiento previo de las vías administrativas o judiciales como condición para manifestar su consentimiento al arbitraje. Es menester agregar que no puede confundirse un consentimiento irrestricto o genérico -que no le impone el Tratado de Libre Comercio al Estado costarricense- con la cláusula compromisoria que pueden convenir las partes de modo accesorio con motivo de una relación jurídico-sustancial para someter cualquier diferencia futura, no surgida o potencial a un arbitraje. De otra parte, el arbitraje puede tener por sustento un compromiso arbitral que es el cual suscriben las partes para dirimir una o varias controversias actuales o ya surgidas. Tanto la cláusula compromisoria como el compromiso arbitral son denominados genéricamente como acuerdo arbitral.

3) Remisión al artículo II de la Convención sobre el reconocimiento y ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras - Convención de Nueva York de 10 de junio de 1958 (artículo 10.17.2. b) .

La necesidad de que exista un acuerdo arbitral por escrito, de cara a cada acto o autorización de inversión para someter las diferencias potenciales (cláusula compromisoria) o actuales (compromiso) al arbitraje, queda plenamente ratificada por la remisión que efectúa el artículo 10.17.2 (b), a la Convención de Nueva York (Reconocimiento y Ejecución Sentencias Arbitrales Extranjeras de 10 de junio de 1958), aprobada por la Asamblea Legislativa mediante Ley No. 6157 de 2 de diciembre de 1977. En efecto ese instrumento del Derecho Internacional dispone en su artículo II lo siguiente:

‘Artículo II. 1. Cada uno de los Estados Contratantes reconocerá el acuerdo por escrito conforme al cual las partes se obliguen a someter a arbitraje todas las diferencias o ciertas diferencias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto a una determinada relación jurídica, contractual o no contractual, concerniente a un asunto que pueda ser resuelto por arbitraje. 2. La expresión "acuerdo por escrito" denotara una cláusula compromisoria incluida en un contrato o un compromiso, firmados por las partes o contenidos en un canje de cartas o telegramas.

(…)’ Síguese del texto transcrito, que el Tratado de Libre Comercio, en cuanto remite a la Convención de Nueva York, no le impone al Estado costarricense un consentimiento abierto, en blanco, genérico o irrestricto, resulta claro que ante la formalización o establecimiento de cada acuerdo o autorización de inversión se planteará la disyuntiva de concertar una cláusula arbitral o un compromiso, esto es, para cada inversión en particular se precisará de un acuerdo arbitral escrito.

4) Remisión al artículo I de la Convención Interamericana sobre arbitraje comercial internacional de 30 de enero de 1975 (artículo 10.17.2.c) La remisión que efectúa el artículo 10.17.2.c del Tratado de Libre Comercio a la Convención Interamericana sobre arbitraje comercial internacional de 30 de enero de 1975, aprobada por la Asamblea Legislativa mediante Ley No. 6165 de 2 de diciembre de 1977, demuestra, una vez más, la necesidad de un acuerdo arbitral por escrito frente a cada inversión y la ausencia de una imposición genérica por el Tratado al Estado costarricense de un consentimiento abierto. En efecto, el artículo 1 de la referida convención establece lo siguiente:

‘Artículo 1 Es válido el acuerdo de las partes en virtud del cual se obligan a someter a decisión arbitral las diferencias que pudiesen surgir o que hayan surgido entre ellas con relación a un negocio de carácter mercantil. El acuerdo respectivo constará en el escrito firmado por las partes o en el canje de cartas, telegramas o comunicaciones por telex.’ 5) Conclusiones En suma, el artículo 10.17.1 del Tratado de Libre Comercio República Dominicana-Centroamérica-Estados Unidos, no puede ser entendido como una cláusula compromisoria genérica e incondicional, puesto que, cuando así se ha querido establecer en un Tratado de Libre Comercio o en un Acuerdo para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones -“tratados bilaterales de inversión”-, se incluye una cláusula expresa e inequívoca en ese sentido, tal y como sucedió, en el pasado, con el Acuerdo entre la República de Chile y la República de Costa Rica para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones (aprobado por la Ley No. 7748 de 23 de febrero de 1998), cuyo artículo IX, párrafo 2°, dispuso, al efecto, “(…) cada Parte Contratante da su consentimiento anticipado e irrevocable para que toda diferencia pueda ser admitida a este arbitraje (…)” o bien en el Acuerdo con Canadá sobre Promoción y Protección Recíproca de Inversiones (aprobado por Ley No. 7870 de 5 de mayo de 1999), cuyo numeral XII.5 estipuló que “Cada Parte Contratante por medio del presente Acuerdo otorga su consentimiento incondicional para someter una diferencia a arbitraje internacional de acuerdo con lo dispuesto en este Artículo”. De ninguno de los artículos de la Sección B del Capítulo X del Tratado de Libre Comercio objeto de análisis, se puede extraer que el Estado costarricense haya otorgado un consentimiento anticipado, incondicional e irrevocable con solo su suscripción y de previo al surgimiento de cualquier diferendo entre aquél y un inversionista de un Estado parte. Por el contrario, la interpretación contextual y sistemática del Tratado de Libre Comercio, permite concluir que es para cada inversión concreta y particular que el Estado puede otorgar su consentimiento -vía cláusula compromisoria o compromiso- para someter la controversia con un inversionista al arbitraje, tomando en consideración que el Estado puede exigir como condición previa el agotamiento de las vías internas administrativa y jurisdiccional, según lo establece el artículo 26 del Convenio del CIADI. Los artículos 10.16.3 y 10.17.2 no disponen que alguna de las normas del CIADI no deben ser aplicada, todo lo contrario, se trata, en el primer caso, de una remisión genérica al Convenio del CIADI y, en el segundo supuesto, de una remisión específica al Capítulo II de ese instrumento, en el cual se encuentran, precisamente, emplazados los ordinales 25 y 26 ya referidos. Consecuentemente, si se hubiere querido la no aplicación del artículo 26 del Convenio del CIADI, los negociadores de las partes debieron haberlo estipulado expresamente en el Tratado, de igual forma si se quería una cláusula compromisoria incondicional y anticipada no debió haberse efectuado una remisión al Capítulo II del Convenio del CIADI, al artículo II de la Convención de Nueva York y al artículo I de la Convención Interamericana. Es menester señalar que todo lo anteriormente apuntado no desdice o pone en tela de duda el compromiso que asumió el Estado costarricense, al suscribir el Tratado de Libre Comercio, de esforzarse, procurar y utilizar todos los medios para someter las diferencias de orden patrimonial al arbitraje internacional, todo con el fin manifiesto de crear un clima de seguridad y certeza para los inversionistas extranjeros”.

XI.- RAZONES DISTINTAS DE LOS MAGISTRADOS CASTILLO VÍQUEZ Y RUEDA LEAL, CON REDACCIÓN CONJUNTA, EN RELACIÓN CON EL NUMERAL 12.18 DE LA SECCIÓN B, CAPÍTULO 12 DEL TRATADO DE LIBRE COMERCIO ENTRE EL GOBIERNO DE LA REPÚBLICA DE COSTA RICA Y EL GOBIERNO DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA.

En el voto número 2007-9469, los M.M. (q.d.D.g) y J., en cuanto a la la figura del arbitraje inversionista-Estado, con redacción del segundo, expresaron lo siguiente:

Los sucritos M.M. y J., con redacción del segundo, coincidimos con el resto de la mayoría en el sentido que en cuanto a la figura del arbitraje inversionista-Estado -incluida en la Sección B, del Capítulo X del Tratado objeto de consulta- no se observan vicios de constitucionalidad, por las razones diferentes que se exponen a continuación:

ARBTIRAJE COMO MECANISMO DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS INVERSIONISTA-ESTADO. En criterio de los consultantes el Tratado de Libre Comercio República Dominicana-Centroamérica-Estados Unidos, establece, en los artículos 10.16, 10.17, 10.22 y 10.28, un arbitraje que califican de “obligatorio” y “vinculante” para el Estado costarricense. Bajo esta inteligencia, los puntos medulares de este extremo de las consultas, consisten en determinar si (A) el arbitraje para solucionar las controversias Estado-inversionista resulta forzoso o vinculante para el Estado costarricense y si (B) el referido Tratado de Libre Comercio contiene o no una cláusula compromisoria incondicional, anticipada e irrestricta.

A.- CARÁCTER FORZOSO O FACULTATIVO DEL ARBITRAJE COMO MECANISMO DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS INVERSIONISTA-ESTADO.

1) Fases de la solución de controversias Estado-inversionista en el Tratado de Libre Comercio.

El Capítulo X ‘Inversión’ en la Sección B ‘Solución de controversias Inversionista-Estado’ establece las siguientes fases en la resolución de tales conflictos de interés: a) Etapa de consultas y negociación, b) arbitraje y c) cumplimiento del laudo arbitral. Agotada la primera fase de consultas y negociación sin haber obtenido un resultado, se inicia la segunda etapa que es la del arbitraje propiamente dicho.

2) Fase de arbitraje para solución de controversias Inversionista-Estado en el TLC. Remisión al Convenio del CIADI.

El artículo 10.16 ‘Sometimiento de una reclamación a Arbitraje’, dispone en el punto 3 lo siguiente:

‘Siempre que hayan transcurrido seis meses desde que tuvieron lugar los hechos que motivan la reclamación el demandante podrá someter la reclamación a la que se refiere el párrafo 1:

de conformidad con el Convenio del CIADI y las Reglas de Procedimiento para procedimientos arbitrales del CIADI, siempre que tanto el demandado como la Parte del demandante sean partes del Convenio del CIADI; de conformidad con las Reglas del Mecanismo Complementario del CIADI, siempre que el demandado o la Parte del demandante sean parte del Convenio del CIADI; o de conformidad con las Reglas de Arbitraje de la CNUDMI.’ De esta norma del Tratado de Libre Comercio resulta, a todas luces, claro que el demandante, esto es, el inversionista, debe someterse a lo establecido por el Convenio del CIADI, se produce, así, una remisión expresa, explícita e inequívoca a ese instrumento del Derecho Internacional, de modo que resulta absolutamente indispensable clarificar lo que se establece en ese Convenio en lo que atañe al arbitraje.

3) Convenio sobre arreglo de diferencias relativas a inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estado de 18 de marzo de 1965. Artículo 26 otorga facultad al Estado para exigir como condición para dar consentimiento para arbitraje agotar previamente vía administrativa o judicial interna.

Este Convenio de 18 de marzo de 1965 fue aprobado por la Asamblea Legislativa, en aplicación del artículo 7° de la Constitución Política, mediante la Ley No. 7332 de 30 de marzo de 1993. Este instrumento del Derecho Internacional en su Capítulo II, artículo 26 establece, expresamente, lo siguiente “(…) Un Estado Contratante podrá exigir el agotamiento previo de sus vías administrativas o judiciales, como condición a su consentimiento al arbitraje conforme a este Convenio”. Esta norma del Convenio del CIADI es lo suficientemente clara y contundente para aclarar que el arbitraje para resolver un conflicto entre un inversionista y el Estado costarricense no es obligatorio, por el contrario le otorga una clara facultad al Estado demandado por el inversionista para exigir que, previamente, se discuta el diferendo surgido en la sede administrativa o en la vía jurisdiccional interna. Es menester resaltar que al momento de la aprobación legislativa del Convenio del CIADI por la Asamblea Legislativa se introdujo la siguiente cláusula interpretativa al numeral 26: “Que solo se podrá recurrir al procedimiento de arbitraje dispuesto por el Convenio para la Solución de controversias relativas a inversiones, cuando previamente se haya hecho agotamiento de todos los medios locales existentes ya sean de tipo administrativo o judicial”. Por su parte, este Tribunal Constitucional en el Voto No. 1079-93 de las 14:48 hrs. de 2 de marzo de 1993, al evacuar la consulta preceptiva sobre el proyecto de ley que aprobaría el Convenio del CIADI, estimó en la parte dispositiva que ‘(…) no se encuentran vicios de inconstitucionalidad en su contenido ni en la declaración interpretativa sobre el artículo 26 (…)”. Cabe agregar que aunque podría dudarse de la constitucionalidad de la cláusula interpretativa introducida por la Asamblea Legislativa, en cuanto, prácticamente, le impone la obligación al Estado de discutir el asunto en las vías internas, es lo cierto que el artículo 26 del Convenio del CIADI, resulta absolutamente constitucional, puesto que, le concede al Estado una facultad al señalar que “Un Estado Contratante podrá exigir (…)’, con lo cual le deja abierta la opción de acudir a las vías internas -administrativas y jurisdiccionales- o al arbitraje internacional.

4) Imposibilidad constitucional de reabrir una controversia fenecida con autoridad de cosa juzgada en la vía judicial interna.

Si el Estado demandado en una controversia con un inversionista, establece, facultativamente, como condición acudir a la sede jurisdiccional interna y en ésta se dicta una sentencia con autoridad de cosa juzgada material no podrá acudirse a la sede arbitral, por cuanto el artículo 42, párrafo 2°, de la Constitución Política que está por sobre el Tratado de Libre Comercio, dispone que ‘Se prohíbe reabrir (…) juicios fallados con autoridad de cosa juzgada, salvo cuando proceda el recurso de revisión’. Consecuentemente, en tal hipótesis el único escenario de discusión entre el inversionista y el Estado costarricense lo constituye el recurso extraordinario interno de revisión, según las causales que pauta el ordenamiento jurídico. Distinto sería cuando, el Estado costarricense decide, facultativamente, discutir solo el asunto en la vía administrativa o bien en la judicial pero estando en esta última decide libremente otorgar su consentimiento para acudir a un panel arbitral, puesto que, en tales supuestos no existe aún sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada y el artículo 43 constitucional habilita a cualquier persona -incluido el Estado- para terminar sus diferencias patrimoniales mediante árbitros ´(…) aún habiendo litigio pendiente’.

5) Conclusión El arbitraje inversionista-Estado no resulta forzoso u obligatorio para el Estado costarricense, por cuanto, el artículo 26 del Convenio del CIADI, lo faculta, expresamente, para exigir el agotamiento previo de sus vías administrativas o judiciales internas, como condición para otorgar su consentimiento al arbitraje. La aplicación de esa norma del Convenio del CIADI resulta de la remisión expresa que formulan los artículos 10.16.3, inciso a), y el 10.17.2, inciso a), del propio Tratado a ese instrumento del Derecho Internacional, siendo que, en ningún momento, se indicó o se convino que ese numeral no sería de aplicación. En todo caso, cabe advertir que el ejercicio de la facultad contenida en el artículo 26 del Convenio del CIADI por el Estado costarricense debe ser congruente y conforme con la seguridad y certeza que ofrecen a la inversión extranjera los mecanismos alternos de solución de conflictos.

B.- CLAUSULA COMPROMISORIA INCONDICIONAL Y GENÉRICA O ACUERDO ARBITRAL ESPECÍFICO PARA CADA AUTORIZACIÓN O ACUERDO DE INVERSIÓN.

1) Consentimiento de las partes para someter una controversia al arbitraje (artículo 10.17 del Tratado de Libre Comercio).

El Tratado de Libre Comercio no le impone al Estado costarricense un consentimiento abierto, en blanco o irrestricto para solventar cualquier diferendo con un inversionista ante un panel arbitral. Primero, por la remisión expresa que hace el artículo 10.16.3, (a) y (b), al Convenio del CIADI o al Mecanismo Complementario del CIADI, con lo cual rige el artículo 26 de ese instrumento del Derecho Internacional en los términos ya expuestos y segundo por cuanto el artículo 10.17 establece claramente las reglas de ‘Consentimiento de cada una de las Partes al Arbitraje’.

En efecto el artículo 10.17 dispone lo siguiente:

‘1. Cada Parte consiente en someter una reclamación al arbitraje, con arreglo a esta Sección y de conformidad con este Tratado.

2. El consentimiento a que se refiere el párrafo 1 y el sometimiento de la reclamación a arbitraje con arreglo a esta Sección cumplirá con los requisitos señalados en:

(a) el Capítulo II del Convenio del CIADI (Jurisdicción del Centro) y las Reglas del Mecanismo Complementario del CIADI que exigen el consentimiento por escrito de las partes de la controversia; (b) el Artículo II de la Convención de Nueva York que exige un “acuerdo por escrito”; y (c) el Artículo I de la Convención Interamericana que requiere un “acuerdo’.’ 2) Remisión al Capítulo II del Convenio del CIADI (artículo 10.17.2. a).

El artículo 25, párrafo 1°, del Convenio del CIADI, emplazado en el Capítulo II (Jurisdicción del Centro), dispone que la jurisdicción de ese Centro se extiende a las diferencias jurídicas surgidas entre un Estado Contratante y el nacional de otro Estado Contratante cuando hayan ‘(…) consentido por escrito (…)’. De este precepto del Convenio del CIADI queda suficientemente claro que el Estado, a través de la simple aprobación del Tratado de Libre Comercio, no manifiesta un consentimiento genérico y abierto para someter los diferendos al arbitraje, sino que, por el contrario, para cada controversia, diferencia o conflicto surgido con un inversionista se precisa, necesariamente, de una manifestación específica de consentimiento, sea de un acuerdo arbitral. A mayor abundamiento, tal y como fue apuntado el artículo 26 -también emplazado en el Capítulo II del Convenio del CIADI- le concede al Estado Contratante la facultad de poder exigir el agotamiento previo de las vías administrativas o judiciales como condición para manifestar su consentimiento al arbitraje. Es menester agregar que no puede confundirse un consentimiento irrestricto o genérico -que no le impone el Tratado de Libre Comercio al Estado costarricense- con la cláusula compromisoria que pueden convenir las partes de modo accesorio con motivo de una relación jurídico-sustancial para someter cualquier diferencia futura, no surgida o potencial a un arbitraje. De otra parte, el arbitraje puede tener por sustento un compromiso arbitral que es el cual suscriben las partes para dirimir una o varias controversias actuales o ya surgidas. Tanto la cláusula compromisoria como el compromiso arbitral son denominados genéricamente como acuerdo arbitral.

3) Remisión al artículo II de la Convención sobre el reconocimiento y ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras - Convención de Nueva York de 10 de junio de 1958 (artículo 10.17.2. b).

La necesidad de que exista un acuerdo arbitral por escrito, de cara a cada acto o autorización de inversión para someter las diferencias potenciales (cláusula compromisoria) o actuales (compromiso) al arbitraje, queda plenamente ratificada por la remisión que efectúa el artículo 10.17.2 (b), a la Convención de Nueva York (Reconocimiento y Ejecución Sentencias Arbitrales Extranjeras de 10 de junio de 1958), aprobada por la Asamblea Legislativa mediante Ley No. 6157 de 2 de diciembre de 1977. En efecto ese instrumento del Derecho Internacional dispone en su artículo II lo siguiente:

‘Artículo II. 1. Cada uno de los Estados Contratantes reconocerá el acuerdo por escrito conforme al cual las partes se obliguen a someter a arbitraje todas las diferencias o ciertas diferencias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto a una determinada relación jurídica, contractual o no contractual, concerniente a un asunto que pueda ser resuelto por arbitraje.

2. La expresión "acuerdo por escrito" denotara una cláusula compromisoria incluida en un contrato o un compromiso, firmados por las partes o contenidos en un canje de cartas o telegramas.

(…)’ Síguese del texto transcrito, que el Tratado de Libre Comercio, en cuanto remite a la Convención de Nueva York, no le impone al Estado costarricense un consentimiento abierto, en blanco, genérico o irrestricto, resulta claro que ante la formalización o establecimiento de cada acuerdo o autorización de inversión se planteará la disyuntiva de concertar una cláusula arbitral o un compromiso, esto es, para cada inversión en particular se precisará de un acuerdo arbitral escrito.

4) Remisión al artículo I de la Convención Interamericana sobre arbitraje comercial internacional de 30 de enero de 1975 (artículo 10.17.2.c) La remisión que efectúa el artículo 10.17.2.c del Tratado de Libre Comercio a la Convención Interamericana sobre arbitraje comercial internacional de 30 de enero de 1975, aprobada por la Asamblea Legislativa mediante Ley No. 6165 de 2 de diciembre de 1977, demuestra, una vez más, la necesidad de un acuerdo arbitral por escrito frente a cada inversión y la ausencia de una imposición genérica por el Tratado al Estado costarricense de un consentimiento abierto. En efecto, el artículo 1 de la referida convención establece lo siguiente:

‘Artículo 1 Es válido el acuerdo de las partes en virtud del cual se obligan a someter a decisión arbitral las diferencias que pudiesen surgir o que hayan surgido entre ellas con relación a un negocio de carácter mercantil. El acuerdo respectivo constará en el escrito firmado por las partes o en el canje de cartas, telegramas o comunicaciones por telex.’ 5) Conclusiones En suma, el artículo 10.17.1 del Tratado de Libre Comercio República Dominicana-Centroamérica-Estados Unidos, no puede ser entendido como una cláusula compromisoria genérica e incondicional, puesto que, cuando así se ha querido establecer en un Tratado de Libre Comercio o en un Acuerdo para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones -“tratados bilaterales de inversión”-, se incluye una cláusula expresa e inequívoca en ese sentido, tal y como sucedió, en el pasado, con el Acuerdo entre la República de Chile y la República de Costa Rica para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones (aprobado por la Ley No. 7748 de 23 de febrero de 1998), cuyo artículo IX, párrafo 2°, dispuso, al efecto, “(…) cada Parte Contratante da su consentimiento anticipado e irrevocable para que toda diferencia pueda ser admitida a este arbitraje (…)” o bien en el Acuerdo con Canadá sobre Promoción y Protección Recíproca de Inversiones (aprobado por Ley No. 7870 de 5 de mayo de 1999), cuyo numeral XII.5 estipuló que “Cada Parte Contratante por medio del presente Acuerdo otorga su consentimiento incondicional para someter una diferencia a arbitraje internacional de acuerdo con lo dispuesto en este Artículo”. De ninguno de los artículos de la Sección B del Capítulo X del Tratado de Libre Comercio objeto de análisis, se puede extraer que el Estado costarricense haya otorgado un consentimiento anticipado, incondicional e irrevocable con solo su suscripción y de previo al surgimiento de cualquier diferendo entre aquél y un inversionista de un Estado parte. Por el contrario, la interpretación contextual y sistemática del Tratado de Libre Comercio, permite concluir que es para cada inversión concreta y particular que el Estado puede otorgar su consentimiento -vía cláusula compromisoria o compromiso- para someter la controversia con un inversionista al arbitraje, tomando en consideración que el Estado puede exigir como condición previa el agotamiento de las vías internas administrativa y jurisdiccional, según lo establece el artículo 26 del Convenio del CIADI. Los artículos 10.16.3 y 10.17.2 no disponen que alguna de las normas del CIADI no deben ser aplicada, todo lo contrario, se trata, en el primer caso, de una remisión genérica al Convenio del CIADI y, en el segundo supuesto, de una remisión específica al Capítulo II de ese instrumento, en el cual se encuentran, precisamente, emplazados los ordinales 25 y 26 ya referidos. Consecuentemente, si se hubiere querido la no aplicación del artículo 26 del Convenio del CIADI, los negociadores de las partes debieron haberlo estipulado expresamente en el Tratado, de igual forma si se quería una cláusula compromisoria incondicional y anticipada no debió haberse efectuado una remisión al Capítulo II del Convenio del CIADI, al artículo II de la Convención de Nueva York y al artículo I de la Convención Interamericana. Es menester señalar que todo lo anteriormente apuntado no desdice o pone en tela de duda el compromiso que asumió el Estado costarricense, al suscribir el Tratado de Libre Comercio, de esforzarse, procurar y utilizar todos los medios para someter las diferencias de orden patrimonial al arbitraje internacional, todo con el fin manifiesto de crear un clima de seguridad y certeza para los inversionistas extranjeros”.

En el sub examine, el Tratado de Libre Comercio entre el Gobierno de la República de Costa y el de la República de Colombia contiene normas similares a las analizadas supra, como se indica de seguido:

En relación con la remisión general para el sometimiento de una reclamación al CIADI y al CNUDMI, la Sección B) del Capítulo 12 “Solución de Controversias Inversionista - Estado”, artículo 12.17 inciso 4) dispone: “Una vez cumplidas las condiciones establecidas en el párrafo 2 y en el artículo 12.19, el demandante puede someter la reclamación a la que se refiere el párrafo 1: (a) de conformidad con el Convenio del CIADI y las Reglas de Procedimiento para Procedimientos Arbitrales del CIADI, siempre que tanto el demandado como la Parte del demandante sean partes del Convenio del CIADI; (b) de conformidad con el Reglamento del Mecanismo Complementario del CIADI, siempre que el demandado o la Parte del demandante sean parte del Convenio del CIADI; (c) de conformidad con el Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI; o (d) si las partes contendientes lo acuerdan, ante una institución de arbitraje ad hoc, o ante cualquier otra institución de arbitraje o bajo cualesquiera otras reglas de arbitraje”.

A. al consentimiento específico de cada una de las Partes al arbitraje, con remisión expresa al Capítulo II del Convenio del CIADI, el artículo 12.18 inciso 2 a) del Tratado dispone: “El consentimiento a que se refiere el párrafo 1 y el sometimiento de la reclamación a arbitraje con arreglo a la presente Sección cumplirá con los requisitos señalados en: (a) el Capítulo II del Convenio del CIADI (Jurisdicción del centro) y el Reglamento del Mecanismo Complementario del CIADI, que exigen el consentimiento por escrito de las partes de la controversia;”.

Con referencia a la remisión del Tratado a la Convención sobre reconocimiento y ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras Convención de Nueva York, artículo II de dicha Convención, expresa en el artículo 12.18 inciso 2 b) lo siguiente: “(b) el Artículo II de la Convención de Nueva York, que exige un “acuerdo por escrito”.

Finalmente respecto de la remisión al artículo I de la Convención Interamericana sobre arbitraje comercial internacional, el numeral 12.18 inciso 2 in fine establece: “y el Artículo I de la Convención Interamericana, que requiere un acuerdo por escrito”.

Una vez establecida la similitud regulatoria en materia de solución de controversias inversionista - Estado entre el tratado objeto de esta consulta y el Tratado de Libre Comercio República Dominicana - Centroamérica -Estados Unidos, nos parece oportuno hacer las siguientes consideraciones.

1) Como señalan los M.M. (q.d.D.g) y J., el artículo 26 del Convenio del CIADI establece que “(…) Un Estado Contratante podrá exigir el agotamiento previo de sus vías administrativas o judiciales, como condición a su consentimiento al arbitraje conforme a este Convenio”.

A lo anterior se debe agregar que Costa Rica, al momento de aprobar tal Convenio por Ley número 7332 de 30 de marzo de 1993, determinó una declaración interpretativa al numeral 26 y una reserva al ordinal 42 del CIADI. En el sub examine, interesa la primera, la cual dice: “DECLARACION INTERPRETATIVA AL ARTICULO 26: Que solo se podrá recurrir al procedimiento de arbitraje dispuesto por el Convenio para la Solución de controversias relativas a inversiones, cuando previamente se haya hecho agotamiento de todos los medios locales existentes ya sean de tipo administrativo o judicial”.

Tales disposiciones, respecto de las cuales a la fecha no tenemos duda alguna de constitucionalidad (compartimos el criterio vertido en el voto número 1079-93 de las 14:48 horas de 2 de marzo de 1993 y en esto diferimos del criterio de los M.M. (q.d.D.g) y J. en cuanto que podría haber dudas de constitucionalidad), implican que Costa Rica solo podrá ir a arbitraje cuando primero se agoten las instancias internas administrativas y jurisdiccionales. Esto conlleva, para esos magistrados, otra consecuencia: si el Estado decide el agotamiento previo de la vía jurisdiccional, el resultado será la emisión de una sentencia con carácter de cosa juzgada material.

Ahora bien, contrario a la posición sostenida por los M.M. (q.d.D.g) y J., estimamos que la referida declaración interpretativa al artículo 26 no implica que una vez agotada la sede jurisdiccional interna, el asunto no pueda ser sometido a arbitraje en los términos del CIADI. En realidad, en tales casos, no se estaría reabriendo una causa fallada con autoridad de cosa juzgada, sino que la verdadera cosa juzgada no se daría sino hasta que estuviese agotada la fase del arbitraje internacional en los términos del CIADI.

En este sentido, hay que recordar el valor de las declaraciones interpretativas. Como es bien sabido, la declaración interpretativa tiene como objeto aclarar el sentido de una cláusula de un tratado internacional cuando es oscura o el texto ofrece diversas opciones posibles, siempre y cuando no desvirtúe el objeto original del convenio. La Comisión de Derecho Internacional de la Organización de Naciones Unidas las define como: "Una declaración unilateral, cualquiera [que] sea su enunciado o denominación, hecha por un Estado o por una organización internacional, con el objeto de precisar o aclarar el sentido o el alcance que ese Estado o esa organización internacional atribuye al tratado o algunas de sus disposiciones". (véase Comisión de Derecho Internacional, 51 periodo de sesiones, 3 de mayo-23 de julio de 1999, Nueva York, Naciones Unidas, 1999, p. 194). Las declaraciones interpretativas de este tipo, a diferencia de las reservas, no tienen por objeto excluir o modificar los efectos jurídicos de un tratado. Como bien se señala en el Manual de Tratados de la Organización de Naciones Unidas, preparado por la Sección de Tratados de su Oficina de Asuntos Jurídicos, tanto las declaraciones obligatorias como las facultativas son jurídicamente vinculantes para los sujetos de Derecho internacional declarantes. De ahí que las declaraciones interpretativas sí impongan obligaciones jurídicas a los declarantes en el ámbito internacional. Por otra parte, en este asunto no podemos dejar de lado las reglas de interpretación de los tratados internacionales. En este ámbito, este Tribunal ha expresado lo siguiente: “a) El Tratado debe ser interpretado de acuerdo con el sentido razonable del objeto que regula, b) El objeto, en sí mismo, debe ser igualmente razonable; es decir, que sea adecuado y no inconsistente con los principios generalmente reconocidos; c) Se presume que las partes coinciden en los efectos del Tratado, de manera que las partes coinciden en los efectos de Tratado, de manera que no es admisible la interpretación que vuelva sin sentido o ineficaz a una estipulación, o al mismo tratado, Ch) Toda interpretación debe estar dirigida a hacer la operación del Tratado, consistente con la buena fe”. (El subrayado es nuestro). Voto 123-93.

De interpretarse el convenio objeto de esta consulta en el sentido que primero deben agotarse las vías internas y que es imposible acudir al arbitraje internacional una vez que haya cosa juzgada material por un fallo de la jurisdicción nacional, simple y llanamente se estaría haciendo ineficaz no solo el convenio consultado en cuanto a este extremo, sino el propio CIADI, toda lo cual vulnera tanto las reglas de interpretación de los tratados, como principios básicos del derecho internacional público, que regentan la interpretación y aplicación de los tratados, en particular el de la buena fe.

De ahí que optamos por una interpretación diferente, en el sentido que en virtud de la cláusula interpretativa al artículo 26 del CIADI, en el sub examine, la autoridad de cosa juzgada, cuya determinación es un tema de legalidad, solo se da cuando se agota la vía del arbitraje internacional.

Al respecto, se debe advertir que el parámetro de control de constitucionalidad, según el artículo 1º de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, no solo está compuesto por las normas de la Ley Fundamental, sino que también por “los principios constitucionales y del Derecho Internacional o Comunitario vigente en la República, su uniforme interpretación y aplicación, así como los derechos y libertades fundamentales consagrados en la Constitución o en los instrumentos internacionales de derechos humanos vigentes en Costa Rica”. E., todas las fuentes jurídicas, principios y derechos citados, que comprenden tanto principios constitucionales como otros del Derecho Internacional o Comunitario, en el ejercicio del control de constitucionalidad, deben aplicarse de manera armonizada, de manera que sus contenidos protectores se optimicen de la mejor manera posible y no se afecte el contenido esencial de ninguno de ellos.

Precisamente, uno de los principios fundamentales del derecho internacional consiste en que ningún Estado puede invocar su ordenamiento jurídico interno para desligarse o incumplir una obligación derivada de un convenio internacional, el cual está recogido en el numeral 27 de la Convención de Viena sobre los Tratados.

Asimismo, el principio de derecho internacional effet utile exige del Estado, en la interpretación y aplicación de los Tratados, y de aquellos no autoaplicables (non-self executing), la obligación de estimular a todos los órganos del aparato estatal para que se generen efectos duraderos en el orden interno de acuerdo con las obligaciones internacionales adquiridas, de modo que se deben tomar las medidas necesarias en todo su conjunto, para asegurar que los términos de un acuerdo internacional tengan efectos en armonía con el derecho interno. A esto siguen los mecanismos de cooperación entre los Estados y organizaciones internacionales, y de seguimiento sobre la compatibilidad de la legislación interna con la de los convenios internacionales.

En igual sentido, los principios de pacta sunt servanda y bona fides determinan que los tratados deben ser cumplidos tal y como se consagran de buena fe, por cuanto la obligatoriedad del tratado entre las partes les impone establecer políticas tendentes a su adecuado cumplimiento.

Los principios anteriores obligan a una interpretación del derecho interno, incluida por supuesto la Constitución y de las normas de los tratados suscritos por Costa Rica, a la luz del principio de coherentia, en virtud del cual, ante dos enunciados, uno de una norma de un tratado internacional y otra de una del derecho interno, en la medida de lo posible, no debe atribuírseles un significado que produzca una incompatibilidad entre ellas. La exigencia de coherencia es una consecuencia lógica de los principios de pacta sunt servanda, bona fides y effet utile a los que ya hemos hecho referencia. Si los Estados se comprometen en el orden internacional es porque tienen la voluntad de cumplir las obligaciones contraídas y es deber de los Estados y de sus órganos internos adoptar todas las medidas, incluidas aquellas de carácter interpretativo, para adaptar el ordenamiento interno de manera que el objetivo perseguido se alcance.

Así las cosas, la conclusión de que dada la declaración interpretativa al artículo 26, ningún asunto con cosa juzgada material podría ser sometido a arbitraje, implicaría, ni más ni menos, que vaciar de contenido el arbitraje internacional según los compromisos adquiridos por el país a través del CIADI y todos los tratados posteriores que a él han remitido, lo que a su vez supone una flagrante violación a los mencionados principios del derecho internacional, que forman parte del parámetro de control de constitucional y pondría al país en un situación muy comprometida frente a la comunidad internacional. Por lo demás, tal interpretación sería contraria al propio bloque de constitucionalidad, toda vez que no pondera los citados principios del derecho internacional público.

Por tales razones, el Tribunal Constitucional, en ejercicio del control de constitucionalidad, tiene la obligación de armonizar las obligaciones derivadas de la Constitución Política y el Derecho Internacional, todo ello en la medida que el razonamiento técnico jurídico preciso y fundado en el bloque de constitucionalidad así lo permita, de manera que los contenidos protectores de las diversas fuentes se optimicen de la mejor manera posible, eso sí sin que eso afecte el contenido esencial de ninguno derecho fundamental.

Ciertamente, en el plano interno, el derecho constitucional tiene prioridad sobre el internacional; sin embargo, en el plano externo, lo anterior no justifica el incumplimiento unilateral de un Estado de una obligación convencional vinculante, lo que irremediablemente acarrearía responsabilidad para el Estado que incumple por tratarse de la violación del derecho internacional, y solo tendría la posibilidad complicada de proceder con la regulación de la nulidad, terminación o suspensión de la aplicación de los tratados conforme a la Parte V de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969.

De ahí que el juez constitucional, antes de someter al país a situaciones tan complejas, primeramente tenga el deber de interpretar de manera conciliatoria los instrumentos inmersos en un conflicto derecho interno-derecho internacional, y solo en caso de que no sea jurídicamente plausible una interpretación armoniosa o que irremediablemente se vacíe de su contenido esencial a un derecho constitucional, tendría preponderancia el derecho interno, tesis que en lo fundamental es seguida por reconocidos internacionalistas como T.B., H.G.E., C.G. y H.G.M.. Esta aproximación o modo de análisis a este tipo de situación se justifica aún más puesto que el parámetro de constitucionalidad incluye, según se explicó supra, los principios del derecho internacional o comunitario como dispone el artículo 1º de la Ley de la Jurisdicción Constitucional.

A mayor abundamiento, el criterio de otros tribunales internacionales explica nuestra posición.

Por ejemplo, la Corte Permanente de Justicia Internacional (CPJI), en el caso de las “zonas francas” (CPJI, Ser. A/B, No. 46, p.167), dijo: “Francia no puede apoyarse en su propia legislación para limitar el alcance de sus obligaciones internacionales”; igualmente se pueden citar las sentencias arbitrales en los asuntos “Montijo” (26/7/1875) y “G.P.” (19/10/28). Además, la CPIJ, en el caso de los nacionales polacos de Dantzig (1932) que habían pasado en este mismo carácter a Polonia, respecto a un acuerdo celebrado entre dos sujetos de Derecho Internacional (CPJI, Ser. A/B, No. 44, p. 24), dijo: “… puede fácilmente admitirse que, según un principio bien establecido de Derecho Internacional, el acuerdo, siendo un tratado internacional, no puede, como tal, crear directamente derechos y obligaciones para particulares. Pero no puede negarse que el objeto mismo de un acuerdo internacional, conforme a la intención de las partes contratantes, puede ser la adopción por las partes contratantes, de algunas reglas definidas que creen derechos y obligaciones para los individuos y sean susceptibles de ser aplicadas por los tribunales nacionales.” En adición señaló: “Un Estado no puede invocar contra otro su propia Constitución con miras a evadir obligaciones que le incumba por el Derecho Internacional”. Por su parte, el CPJI en el asunto del intercambio de poblaciones griegas y turcas expresó: “Un Estado que ha contraído válidamente obligaciones internacionales está obligado a introducir en su legislación las modificaciones que sean necesarias para asegurar la ejecución de los compromisos asumidos” (CPJI, Serie B, núm. 10, p. 20). En igual sentido, en el caso del estatuto jurídico de Groenlandia Oriental, la CPJI juzgó una declaración hecha por el ministro de Relaciones Exteriores al ministro de Dinamarca. La Corte dijo que dicha declaración obligaba a Noruega, a pesar de que este Estado aducía que su ministro había sobrepasado sus poderes constitucionales (CPJI, Serie A/B, núm. 46, p. 170). También la Corte Internacional de Justicia, en su opinión consultiva en el asunto “Aplicabilidad de la obligación de arbitraje en virtud de la sección 21 del acuerdo de 26 de junio de 1947 relativo a la Sede de la Organización de las Naciones Unidas (1988), dispuso: “Bastaría recordar el principio básico de que el Derecho Internacional prevalece sobre el Derecho Interno. Este principio fue avalado por decisiones tan antiguas como la sentencia arbitral de 14 de septiembre de 1872 en el asunto Alabama entre Gran Bretaña y los EE.UU., y ha sido frecuentemente citado desde entonces, por ejemplo en el asunto de las Comunidades greco-húngaras en el que la Corte Permanente de Justicia Internacional afirmó que: “es un principio de derecho internacional universalmente aceptado el que en las relaciones entre potencias que son partes de un tratado, la normas de derecho interno no pueden prevalecer sobre las del tratado” (ICJ Reports-CIJ Recueil, 1988).

La postura que estamos siguiendo tiene una ventaja adicional, en la medida que el Tribunal Constitucional ejerce una función preventiva ante eventuales responsabilidades internacionales que pudieran exigírsele al Estado costarricense por incumplir obligaciones internacionales derivadas de un instrumento internacional.

2) A. de lo anterior, en el mismo sentido que los M.M. (q.d.D.g) y J. indicaron en cuanto al Tratado de Libre Comercio entre Centroamérica, República Dominicana y los Estados Unidos de América, en este Tratado de Libre Comercio entre el Gobierno de la República de Costa Rica y el Gobierno de la República de Colombia, no se le impone al Estado costarricense un consentimiento abierto, en blanco o irrestricto para solventar cualquier diferendo con un inversionista ante un panel arbitral.

Al igual que el Tratado de Libre Comercio entre Centroamérica, República Dominicana y los Estados Unidos de América, en el caso del Tratado de Libre Comercio entre el Gobierno de la República de Costa Rica y el Gobierno de la República de Colombia, su artículo 12.18 inciso 2 a) remite al Convenio del CIADI, el inciso 2 b) dispone lo siguiente: “(b) el Artículo II de la Convención de Nueva York que exige un “acuerdo por escrito”, mientras que finalmente se señala: “y el Artículo I de la Convención Interamericana, que requiere un acuerdo por escrito”.

Con base en tal referencia, se descarta que, en cuanto al tratado objeto de esta consulta, que el Estado pueda emitir un consentimiento genérico y abierto para someter cualesquiera futuros diferendos a un arbitraje. En realidad, se requiere una manifestación específica de consentimiento (ya sea un acuerdo o un compromiso arbitral) de ambas partes para someter a un proceso de arbitraje internacional una controversia individual o un grupo de controversias que hubieran surgido o pudieran surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual.

Está claro que lo dispuesto en el ordinal 12.18 constituye una regla especial que en particular regula el consentimiento de cada Parte al arbitraje. En tanto norma especial, la misma siempre deberá ser acatada en cualquiera de las vías a que se decida someter un arbitraje (inciso 4 (a), (b), (c) y (d) del artículo 12.17).

3) En conclusión, estimamos que el numeral 12.18 de la Sección B, Capítulo 12 del Tratado de Libre Comercio entre el Gobierno de la República de Costa Rica y el Gobierno de la República de Colombia no es inconstitucional siempre que se interprete 1) que solo se podrá recurrir al procedimiento de arbitraje dispuesto por el “Convenio para la solución de controversias relativas a inversiones” (CIADI), cuando previamente se haya hecho agotamiento de todos los medios locales existentes ya sean de tipo administrativo o judicial, 2) que en relación con el tratado objeto de esta consulta, para cada controversia individual o grupo de controversias que hubieran surgido o pudieran surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual, se precisa, inexorablemente, de una manifestación específica de consentimiento por parte del Estado al arbitraje.

XII.- VOTO SALVADO DE LOS MAGISTRADOS ARMIJO SANCHO Y CRUZ CASTRO, CON REDACCIÓN DEL PRIMERO.

En cuanto al fondo del convenio consultado, los suscritos Magistrados deseamos dejar constancia de que mantenemos la posición que expresamos en la sentencia No. 2007- 09469 de las 10:00 hrs. de 3 de julio de 2007, en el tanto consideramos inconstitucional el mecanismo de solución de controversias entre los inversionistas y los Estados parte, instaurado en el Capítulo XI del Tratado, básicamente porque en el artículo 11.21.1 se estipula un consentimiento estatal genérico para someter la controversia a arbitraje, en cuanto a una gama indeterminada de materias; además, el numeral 11.20.1.a) hace depender el arbitraje, única y exclusivamente de la voluntad del inversionista, al disponer que: “(…) el demandante, por cuenta propia, podrá someter a arbitraje una reclamación (…)” (el énfasis no pertenece al original). Es decir, la decisión de acudir a la sede jurisdiccional interna o bien al mecanismo en cuestión, es potestativa solo para el demandante y, una vez que éste se decante por una u otra opción, la decisión se torna irrevocable, lo que es ilegítimo, por contrariar lo dispuesto en el artículo 43 constitucional. De otra parte, también estimamos contrarias a nuestro supremo cuerpo normativo, las normas que otorgan potestades a la Comisión Administradora, regulan lo relativo a la prestación de servicios de telecomunicaciones, así como lo referente a las patentes sobre obtenciones vegetales, puntos respecto de los cuales mantenemos nuestra posición externada en el pronunciamiento supra mencionado.

Por tanto:

Se evacua la consulta formulada en el sentido de que no existen vicios esenciales de procedimiento ni lesiones constitucionales en el contenido del proyecto de "Aprobación del Tratado de Libre Comercio entre el Gobierno de la República de Costa Rica y el Gobierno de la República de Colombia", expediente legislativo número 18805. Los M.J.L., H.L. y S.A. por una parte y los Magistrado Castillo Víquez y Rueda Leal por otra, ponen nota separada.- Los M.A.S. y Cruz Castro salvan el voto y declara la existencia de infracciones al ordenamiento constitucional en el punto de la resolución de controversias.

Gilbert Armijo S. Presidente Ernesto J. L.

Fernando Cruz C.

Fernando Castillo V.

Paul Rueda L.

Nancy Hernández L.

Luis Fdo. S.A.

Documento Firmado Digitalmente -- Código verificador -- *SMKTQNMJJYA61* SMKTQNMJJYA61 EXPEDIENTE N° 14-003131-0007-CO