Sentencia nº 00010 de Sala 1ª de la Corte Suprema de Justicia, de 15 de Enero de 2016

Exp. 08-002121-0638-CI Res. 000010-F-S1-2016 S.J., a las nueve horas cincuenta minutos del quince de enero de dos mil dieciséis. Proceso de conocimiento establecido en el Juzgado Civil del Primer Circuito Judicial de Alajuela por INVERSIONES TERRANOVA DEL NUEVO MILENIO SOCIEDAD ANÓNIMA , representada por sus apoderados generalísimos sin límite de suma V.M.A.B., empresario, vecino de H., J.E.R.P., vecino de Alajuela ; contra A.W.V. , de nacionalidad estadounidense, investigador criminal, vecino de California, Estados Unidos de América. Figuran como apoderados especiales judiciales, de la parte actora, A.A.T., S.P.Q., divorciado, A.H.V., A.V.A., vecino de Heredia; por el demandado, M.O.A.D.. Las personas físicas son mayores de edad, y con las salvedades hechas, casados, abogados y vecinos de San José. RESULTANDO

1. - Con base en los hechos que expuso y disposiciones legales que citó, el apoderado de la empresa actora plante ó demanda ordinaria, cuya cuantía se fijó en la suma de setenta y siete mil setecientos dos dólares con veintitrés centavos , m oneda de curso legal de los Estados Unidos de América , para en sentencia se declare: “1. Con lugar la presente demanda en todos sus extremos.

2. Que entre el demandado y mi representada se suscribió un contrato de compraventa de una casa de habitación en el proyecto de mi representada denominado Residencial Real Terranova.

3. Que en virtud de dicho contrato, el demandado adeuda a mi representada por concepto de saldo pendiente la suma de US $

   1.163,50 (un mil ciento sesenta y tres dólares con cincuenta centavos moneda de curso legal de Estados Unidos de América).

4. Que entre el demandado y mi representada se pactó la construcción de obras y acabados adicionales.

5. En virtud de dicha negociación, mi representada realizó la construcción de los acabados adicionales y extensión del área constructiva de la vivienda del demandado.

6. El demandado se comprometió al pago de la suma de US $76.538,73 (setenta y seis mil quinientos treinta y ocho con setenta y tres centavos moneda de curso legal de los Estados Unidos de Norteamérica) por las obras y acabados adicionales.

7. Que mi representada efectuó los servicios contratados, entregando, a entera satisfacción del demandado, las obras y acabados adicionales realizadas en la vivienda del demandado.

8. Que el demandado no ha cancelado dichas obras y acabados adicionales a la fecha, incumpliendo con el pago al que se comprometió según lo acordado con mi representada.

9. Que a la fecha el demandado adeuda a mi representada la suma de US $76.538,73 (setenta y seis mil quinientos treinta y ocho dólares con setenta y tres centavos moneda de curso legal de Estado (sic) Unidos de Norteamérica) por las obras y acabados adicionales realizadas por mi representada.

10. Que a la fecha el demandado adeuda a mi representada la suma total de US $77.702.23 (setenta y siete mil setecientos dos dólares con veintitrés centavos moneda de curso legal de Estado (sic) Unidos de Norteamérica) monto que incluye el saldo pendiente adeudado y el pago de los acabados adicionales referidos.

11. Que por la falta de pago de las obligaciones mencionadas, en su momento, en sentencia se condene al demandado al pago del capital e intereses, que se ejecutará en su momento oportuno con base en la tasa de interés calculada conforme al artículo 497 del Código de Comercio, para las obligaciones en dólares, debiéndose pagar intereses desde el mes de septiembre de dos mil siete, fecha en que el demandado y su familia se pasaron a vivir a la vivienda referida, y hasta el efectivo pago del capital.

12. Que se condene al demandado al pago de las costas procesales y personales de esta acción.

13. Que se confirme en todos sus extremos el embargo tramitado bajo el número de expediente 08-001773-0638-CI del Juzgado Civil de Mayor Cuantía de Alajuela, sobre todos los bienes del demandado, principalmente sobre la finca propiedad del demandado, Partido de Alajuela número 395082-000, y sobre las cuentas bancarias que mantiene el demandado en los bancos del sistema bancario nacional.

14. Que se condene al demandado al pago de las costas procesales y personales del Embargo Preventivo.”

2. - El apoderado del demandado contestó negativamente y opuso la defensa de contrato no cumplido y la expresión genérica de “sine actione agit” .

3. - El J.L.F. G.Z., en sentencia no. 07-12 de las 9 horas del 2 de febrero de 2012, resolvió: “Se acogen las defensas de contrato no cumplido y genérica de sine actione agit. Se declara SIN LUGAR en todos sus extremos la demanda ORDINARIA de INVERSIONES TERRANOVA DEL NUEVO MILENIO S.A. contra A.W.V.. Se condena a la actora vencida al pago de las costas procesales y personales causadas al demandado.- Una vez firme la sentencia, provéase la devolución del depósito de garantía que se rindió en el Embargo Preventivo n° 08-001773-638-CI, conforme al artículo 277 del Código Procesal Civil.”

4. - El Tribunal Civil y de Trabajo del I Circuito Judicial de Alajuela, integrado por los jueces L.P.S.R., J.A.M.G. y G.G.A., con redacción del último, en sentencia 70-2013 de las 10 horas 50 minutos del 27 de marzo de 2013, dispuso: “Se rechaza la nulidad. Se revoca la sentencia impugnada. Se acoge en parte la excepción de contrato no cumplido y se deniega la expresión genérica sine actione agit. Se declara parcialmente con lugar la demanda que entabló Inversiones Terranova del Nuevo Milenio Sociedad Anónima contra A.W.V.. Se condena al demandado a cancelar a la orden de la sociedad actora los saldos de las obras iniciales, la extensión del área constructiva y los acabados adicionales. Dichos saldos corresponden al monto de $77.702.23, al que se le deberán deducir los costos de las reparaciones de los defectos y omisiones que padece la obra, lo que se fijará con el auxilio pericial. La suma a cancelarse en definitiva se establecerá en la etapa de ejecución de fallo. El demandado vencido sufragará ambas costas del proceso.”

5. - A solicitud del apoderado del demandado se aclaró y adicionó el fallo, de la siguiente manera: ”Se aclara y adiciona la parte dispositiva del voto 70-2013 de este tribunal, en el sentido de que el valor de los defectos u omisiones que presenta la obra, el cual se deducirá del precio, se fijará en dólares estadounidenses. En lo demás, se rechaza la aclaración y adición solicitada.”

6. - El apoderado del demandado formula recurso de casación. .- En los procedimientos ante esta Sala se han observado las prescripciones de ley. Participa en la decisión de este asunto la magistrada suplente A. I.V.V.. Redacta la magistrada V.V.I.- El representante de la empresa Inversiones Terranova del Nuevo Milenio S.A. demandó al señor A.W.V.. Pidió se declare en sentencia, en lo fundamental, ambas partes suscribieron un contrato de compraventa de una casa de habitación en el proyecto de su mandante denominado Residencial Real Terranova. El accionado adeuda $1.163,50 de saldo. Pactaron la construcción de obras, acabados adicionales y extensión del área, que su poderdante llevó a cabo a entera satisfacción del demandado, quien se comprometió a pagar por ello $76.538,73 los cuales no ha cancelado. Solicitó se condene a girar ambas sumas e intereses según el precepto 497 del Código de Comercio, desde setiembre de 2007, fecha en que el accionado y su familia ocuparon la vivienda, hasta el efectivo pago del capital. Además, ambas costas del proceso y del embargo preventivo, el cual se confirmará en todos sus extremos. El demandado se opuso. Planteó la defensa de contrato no cumplido y la expresión genérica El Juzgado las acogió. Declaró sin lugar la demanda en la totalidad de pretensiones y condenó a la actora al pago de las costas personales y procesales. El Tribunal revocó. Acogió en parte la excepción de contrato no cumplido. Condenó al accionado a cancelar a la demandante los saldos de las obras iniciales, la extensión del área constructiva y los acabados adicionales, lo que asciende a $77.702,23, debiendo deducirse, en dólares estadounidenses, los costos por reparar los defectos y omisiones que padece la obra, a establecerse con auxilio pericial. La suma a cancelar se fijará en ejecución de sentencia. También le impuso el pago de ambas costas. Éste, a través de su representante, presenta recurso de casación por razones procesales y de fondo. Recurso por razones procesales II.- El recurrente alega incongruencia por concederse extremos ajenos a la petitoria. Explica, la actora solicitó se le cancelaran $77.702,23, de “ ”. No gestionó ninguna pretensión subsidiaria, por ejemplo, que de llegar a constatarse el incumplimiento recíproco de las partes, se estableciera la diferencia entre el saldo y el costo de reparaciones u obras defectuosas de la obra, como se hace en el fallo recurrido. Denuncia, el Ad quem declara parcialmente con lugar la demanda, reformulando la petitoria, al otorgar cosa distinta a la solicitada. Censura, no se peticionó disponer un saldo deudor, a partir de restarle a la suma que supuestamente adeudaba su representado, varios montos que en realidad son resultado de las faltas e incumplimientos de la misma actora, en una obra que nunca fue concluida en su totalidad. Advierte, no procede reclamar la ejecución del contrato hasta tanto no se entregara la obra en la forma pactada. Reprocha, el Ad quem opta por un mecanismo de tolerancia al incumplimiento, una especie de “ punto medio ” o “zona gris” , donde lo concedido es diferente a lo que se planteó en su origen. Estima vulnerados los preceptos 153 y 155, ambos del Código Procesal Civil. III.- Cuando el accionado contestó la demanda, solicitó acoger la defensa de contrato no cumplido y, en esa virtud, se disminuyera del precio lo correspondiente por los defectos graves e incumplimientos generados por su contraparte. En consecuencia, si el Tribunal resolvió en ese sentido, estableciendo la diferencia entre el saldo adeudado y el costo de las reparaciones u obras, lo fue, precisamente, admitiendo no solo la referida excepción, sino también uno de los propósitos que con ella buscó el demandado. Por eso, el fallo en examen no desborda el objeto del debate, de modo que el agravio deviene insostenible. Recurso por motivos de fondo IV.- El casacionista plantea tres cargos. Primero: violación indirecta por errores de hecho y de derecho en la valoración de la prueba, preterición e inobservancia de las reglas de la sana crítica. Acusa, el Tribunal mantiene como hecho no probado un dato que más bien está demostrado. Explica, el yerro tiene su origen en dos aspectos:

1. - No se realizó una apreciación en conjunto de todo el material probatorio documental.

2. - Se pretirieron documentos que, de haber sido apreciados en debida forma, conllevaría declarar con lugar la excepción de contrato no cumplido. Expone, el Juzgado enlista dos hechos no probados:

1. - Que la parte actora hubiese ejecutado las obras en los términos solicitados por su mandante (o que éste los recibió a entera satisfacción).

2. - Que la construcción se hubiese hecho sin el permiso municipal correspondiente y sin el soporte técnico de un ingeniero civil. Manifiesta, el Ad quem elimina el primero de esos hechos indemostrados y mantiene el segundo, con el pretexto de que el demandado no apeló y en alzada no podía agravar la situación del único apelante. Sin embargo, refuta, su poderdante no apeló por ganar en primera instancia y porque le aceptaron todas sus excepciones, con condenatoria en costas a su contraparte. Por eso no tenía legitimación para apelar. Agrega, el primero de los hechos indemostrados resultó eliminado, aunque el incumplimiento al parecer originó para el Tribunal el hecho probado número

4. Explica, el segundo hecho tenido erróneamente como no probado en el fallo de primera instancia, lo avala el Superior, pese a constar lo contrario en el expediente, es decir, que la construcción se hizo sin permiso municipal y no contó con soporte técnico de un ingeniero civil. Señala, la preterición vulnera gravemente la sana crítica, pues de haberse considerado eso cierto, implicaría la certeza de los alegatos para fundar la excepción de contrato no cumplido. Detalla la prueba mal apreciada: informe del ingeniero F.C. (folio 49); informe del Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos de Costa Rica (folio 205); constancia de la Municipalidad de Alajuela indicando que no existió permiso de construcción, plano catastrado ni profesional responsable de la obra (folio 207); informe pericial del Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos de Costa Rica (folio 272); constancia de que el único permiso de construcción a la actora fue dado por la Municipalidad de Alajuela el 13 de julio de 2004 y venció el 13 de julio de 2005 (folio 385), cuando resulta ser que la construcción de la casa inició en enero de 2007; referencia al permiso de construcción vencido en julio de 2005 (folio 614). Estima, el Tribunal debió corregir el defecto, teniendo por demostrado que la obra no contó con los permisos de construcción ni existió un profesional responsable, lo cual patentiza que existieron graves incumplimientos de las obligaciones asumidas con su representado, base para acogerse la excepción en estudio. Éste debía recibir una obra en las condiciones y con la calidad como se pactó, reconocido por la accionante en su confesional. No con las falencias y vicios que presentó desde el inicio. Además, sostiene, el órgano de segunda instancia avala como hecho demostrado, que la obra muestra gran cantidad de desperfectos y omisiones, enlistando 21 defectos, solamente de los enumerados en el reconocimiento judicial practicado en primera instancia. Sin embargo, objeta, no parece haber sido considerado como incumplimiento grave de la actora, base para el acogimiento de la excepción. Argumenta, el Tribunal también contó con los peritajes donde se indican uno a uno los yerros de la construcción, y con el reconocimiento judicial practicado en el lugar, suficiente para observar la gravedad. Aún así, recrimina, obliga a su representada a cumplir con el precio. Estima, los yerros descritos vulneran los artículos 318 incisos 3, 4), y 5); 330, 368, 369, 370, 379, 401 y 409 todos del Código Procesal Civil. Opina, si la actora no cumplió a cabalidad, no le asiste derecho a exigir el cumplimiento de la otra parte, y se demostró que inobservó con gravedad sus obligaciones, incluso, de previo a iniciar la obra. Segundo: alega error de hecho y de derecho, por cuanto el Tribunal le asigna valor probatorio de confesión extrajudicial o espontánea a documentos que no lo tienen. Expresa, no los firmó su mandante ni fueron en escritos judiciales, por lo tanto y aunque consten en el expediente, a lo sumo son pruebas documentales. Manifiesta, el yerro se evidencia cuando el Ad quem afirma: “ En la demanda, con apoyo en la solicitud de ampliación de crédito que firmó doña M.M. -apoderada generalísima sin límite de suma del señor V.- el 7 de agosto de 2007, se cobró el importe de $76.538,73. Cabe resaltar que, a tenor del párrafo segundo del canon 341 del Código Procesal Civil, esa nota, que se ubica en el folio 2, implica una confesión extrajudicial en el sentido de que el comitente aceptó el precio de $76.538,73 correspondiente a la extensión del área constructiva y los acabados adicionales ”. Se yerra de hecho, sostiene, pues el documento no indica lo que el Tribunal deriva de él, equivocándose en su materialidad. También de derecho, por cuanto se le brinda carácter de prueba confesional, siendo un texto que no firmó el demandado ni consta en un escrito dirigido al proceso, lo cual vulnera el artículo 341 del Código Procesal Civil y la sana crítica. En su criterio, es un documento, puro y simple, dirigido a un banco y suscrito por una persona quien, aunque fuese apoderada del accionado, no actuaba como su representante en aquel acto, por lo que a lo sumo podría tenerse como un indicio. Se apoya en un fallo de esta Sala para argüir que la confesión espontánea también requiere del contenido de hechos personales contrarios al accionado y favorables al demandante, lo cual niega en el documento de referencia, que además rechazó al rendir confesión. Objeta que, con esa base, el Tribunal considere que su poderdante aceptó el monto establecido como saldo del precio de una extensión del área constructiva. Más bien, refuta, existen valores duplicados que la actora pretende cobrar, cuando en realidad esos montos ya se habían cancelado. A su juicio, no solo se obliga al demandado a recibir una obra en condiciones no contratadas y a soportar el incumplimiento de su contraparte, sino que se le impone cancelar una suma desproporcionada. Por ejemplo, expone, se cobra una cantidad en razón de los pisos, pese a que con anterioridad existieron otros pisos, servicios sanitarios y acabados ya incluidos en los avalúos que constan en autos, y lo que se debió cobrar era la diferencia entre el valor asignado a ambos pisos. Concluye: “ Si quiera el documento de cita podría tenerse como un indicio a lo sumo, pero existe una diferencia abismal entre el valor de la prueba indiciaria, que tan solo señala una posible circunstancia, y una prueba confesional espontánea, que hace plena prueba contra quien la realiza. Ese documento, cuyo contenido material y valor probatorio equivocó el Tribunal, parece ser el elemento esencial que determina el resultado de la sentencia recurrida en cuanto al monto que debe sufragar mi representado… Como la confesión es indivisible no podía el Tribunal otorgar un valor de confesión a un documento que mi representado rechazó en forma clara y expresa” . En su criterio, los yerros aducidos generan el quebranto de los artículos 318 inciso 7), 330 y 341 del Código Procesal Civil, pues el Tribunal no le brindó “…el valor real a la prueba documental indiciaria cuando mucho y más bien conferirle un valor inexistente de prueba confesional espontánea sin cotejarlas con el resto del elemento probatorio… más bien responde a un indicio que obligaría al Tribunal a revisar los montos cobrados, los pagos realizados, y los incumplimientos acaecidos en la obra por la actora..”. Asimismo, estima, se vulnera el numeral 692 del Código Civil, que regula la ejecución forzosa, viable en tanto quien la pretende ha cumplido a cabalidad con sus obligaciones, pues de lo contrario, no le asiste derecho a exigirle a la otra parte. Tercero: atribuye violación directa de las normas que resuelven el caso, las cuales vincula a los quebrantos indirectos. Esas disposiciones son los numerales 692, 1022, 1089 todos del Código Civil, y 425 del Código de Comercio, que contemplan la doctrina de la excepción de contrato no cumplido en contratos bilaterales con fuerza de ley entre las partes. Asevera, la actora es empresa mercantil y emprende actos de comercio. Manifiesta, su representado contrató con ella de conformidad con estándares de la más alta calidad, comprometiéndose a entregarle la casa según se pactó, es decir, con el denominado sistema norteamericano, acabados extremadamente delicados, respaldada por profesionales responsables, con una construcción de primerísimo nivel. Sostiene, esa compañía no se encuentra registrada en la base de datos del Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos de Costa Rica. Asimismo se demostró mediante constancia pública, acota, que la construcción se realizó sin los permisos municipales respectivos y no existió profesional a cargo de la obra. Aduce, se constató, mediante informe profesional del referido Colegio y reconocimiento judicial, que presentaba varios daños constructivos desde grietas, pintura, pisos, sistema eléctrico y acabados. Se comprobó el incumplimiento de las obligaciones. Incluso, añade, el representante legal confesó que la obra no se entregó en la fecha estipulada ni a satisfacción del comprador, quien con sus hijas menores tuvo que meterse a la casa sin siquiera terminarse. También, que presentó a cobro sumas ya canceladas y no se dedujo de la oferta el precio de cambio de acabados. Denuncia, la actora no cumplió ni en calidad ni en plazo; ocultó situaciones al comprador, las cuales, de haber tenido conocimiento, no hubiese asumido el contrato. Refiere, el Tribunal obliga a su mandante a pagar, permitiéndole descontar de ese pago, que de por sí no era correcto, las sumas que correspondieran a las fallas constructivas. Reprocha, cambia las reglas legales y establece una diferente: si una persona incumple, siempre le tendrán que pagar, descontando los gastos que conllevaría para la contraparte completar por sí misma la obra. A su juicio, eso no lo indica la ley, pues la normativa citada señala que quien incumple no puede exigir a su vez el cumplimiento de las obligaciones de la contraparte. El órgano de segunda instancia, refuta, en realidad no sabe el costo de reparar los defectos constructivos y las imperfecciones de la construcción, incluso, envía a las partes a definirlo en la fase de ejecución. Pese a no saber a cuánto asciende la totalidad de las reparaciones, señala que no ese trata de un incumplimiento grave y prácticamente afirma que son defectos pequeños o irrisorios, sin saber cuál es su magnitud. Se cuestiona: ¿cómo afirma que los desperfecto no son de tal gravedad que ameriten la aplicación de la excepción de contrato no cumplido, si no sabe la suma que ocupará su mandante para repararlo todo? El quebranto legal denunciado se produce, explica, porque el caso se enmarca dentro de los presupuestos de esas normas y de la excepción de contrato no cumplido. Destaca, su representado no está obligado al pago mientras la construcción no se entregue en la forma estipulada. De seguirse la tesis del Tribunal, censura, todos los incumplimientos de las empresas constructoras terminarían en que los clientes asuman el pago, descontando el costo que significaría terminar las obras defectuosas o incompletas. Aceptar lo anterior, cuestiona, implicaría que los constructores no se preocupen de edificar bien y terminar las obras con los acabados que se pactaron, porque en todo caso cobrarían el precio y el cliente quedaría con la obra defectuosa, descontando el dinero necesario para repararla, aunque los desperfectos sean de tal magnitud que la obra no se hubiese contratado de saber que se entregaría en condiciones inadecuadas. En este caso, concluye, los defectos son tan graves, según se constató en el reconocimiento judicial, que la casa no quedará terminada a satisfacción de ninguna forma, pues existen aspectos que no son susceptibles de corrección, a menos de que prácticamente se vuelva a construir en su totalidad. V.- Como se adelantó en el considerando III, el demandado ha insistido en que se disminuya del precio que adeuda a la accionante, el valor de los defectos e incumplimientos atribuidos a ella. Según reiteró al contestar la demanda, en eso radicó el planteamiento de la defensa de contrato no cumplido, agregando, entre otras manifestaciones: “…lo cual faculta al suscrito para incumplir la prestación a la que estaba obligado, y retener sumas pendientes de pago hasta tanto no se de el exacto cumplimiento de la contraparte actora, se subsanen los vicios de la obra, o en su caso la disminución del precio por la contraparte respecto a su prestación y que deben ser reparados” (la negrita no es figura en el texto original). En los comentarios adicionales que formuló en el mismo escrito señaló: “Yo no estoy ni me voy a negar a cumplir nunca mis obligaciones siempre y cuando sean las justas y correctas…” . Más adelante agregó: “No tengo objeción alguna en cumplir mi prestación, ello en tanto y cuanto ’sea lo que real y legalmente me corresponda, sin alteraciones ni abusos’ así como también de que la contraparte cumpla su prestación correlativa, y que sobre todo asuma su responsabilidad legal y económica por los vicios de la obra”. Entre las solicitudes que gestionó al concluir la contestación a la demanda indicó: “Se establezca en Sentencia que la parte actora ha realizado incumplimientos graves en su correlativa prestación, por lo cual hacen procedente las excepciones aquí formuladas, y que se establezca también que los incumplimientos de la contraparte han generado defectos de calidad y cantidad sobre las obras ofrecidas, que se han inflado los costos y que debe deducirse del precio final del pago de la venta así como debe rebajarse del precio final de la contratación los defectos y vicios existentes y que llegue a determinar esa Autoridad Judicial ” (el destacado no es del original). Por consiguiente, el Tribunal no ha incurrido en vicio alguno, cuando lo que ha hecho es atender, de acuerdo al mérito de los autos, una de las manifestaciones de defensa del accionado, sobre la cual ha erigido la excepción de contrato no cumplido. En este sentido, no existe relevancia alguna en determinar si el fallo de segunda instancia debió o no modificar el elenco de hechos indemostrados del A quo. Es así, porque con el correspondiente agravio, el casacionista pretende se valore una serie de documentos y otras probanzas con lo cual, a su decir, se acredita que la construcción de la vivienda no contaba con permisos municipales ni se llevó a cabo con el soporte técnico de profesional en ingeniería, que conllevaría a declarar con lugar la excepción de contrato no cumplido. De todas maneras, ésta se acogió en la sentencia recurrida y se dispuso, como lo solicitó el demandado, que al saldo a pagar “se le deberán deducir los costos de las reparaciones de los defectos y omisiones que padece la obra, lo que se fijará con el auxilio pericial”. Desde luego, este pronunciamiento parte de la existencia de defectos en la vivienda, de modo que tampoco tienen fundamento las censuras, cuando con ellas se tiende a establecer que la obra reportó desperfectos y omisiones que redundaron en un incumplimiento grave. De otra forma no se hubiese acogido, como se hizo, la excepción en estudio. Por lo demás, la determinación definitiva del monto de las prestaciones insatisfechas, es tema que reservó el Tribunal para la fase de ejecución de sentencia. Allí corresponderá acreditar, entre otros aspectos, el saldo de precio adeudado, el valor de los desperfectos y si existe o no un doble cobro en algún extremo. C., el accionado se limitó a defenderse a partir del planteamiento de la excepción de contrato no cumplido. No contrademandó ni ha formulado cobro indemnizatorio alguno, como para que los juzgadores de ambas instancias, y con mayor razón esta S., determinen posibles afectaciones por la entrega tardía de la casa, la forma como tomo posesión de la vivienda junto con sus hijas menores, la existencia de vicios ocultos, las consecuencias pecuniarias derivadas de edificaciones defectuosas o incompletas, los costos e inconvenientes que podrían resultar de tener que hacer las reparaciones; aspectos en que se apoyan algunas censuras. Por ello, el Tribunal acogió la excepción, en orden no solo a las probanzas que establecieron el incumplimiento a cargo de la actora y los desperfectos de la obra, sino uno de los propósitos que, expresamente, reclamó el demandado al plantearla; esto es, ”rebajarse del precio final de la contratación los defectos y vicios existentes y que llegue a determinar esa Autoridad Judicial”. Así se deberá hacer en la etapa de ejecución de sentencia. Por ende, los agravios primero y tercero devienen improcedentes. VI.- En cuanto al segundo cargo, considérese, el Tribunal sustituyó el hecho probado 3 del fallo de primera instancia y en su lugar estimó probado que el 7 de agosto de 2007, la apoderada generalísima sin límite de suma del demandado, solicitó al entonces Banco Interfín un aumento de $80.763,46 en la operación de crédito, para cambiar los acabados de la vivienda y extender su área constructiva. Es cierto que eso se respalda con la nota de folio

2. Sin embargo, no comparte esta Sala que con ese documento se compruebe, según estimó el Ad quem, que “se cobró el importe de $76.538.73” , siendo el saldo atinente a la extensión del área constructiva y a los acabados adicionales. Tampoco comparte el conferirle a esa nota el carácter de confesión extrajudicial del accionado, en punto al monto que adeuda por ese concepto, como lo hizo ese órgano, amparándose en el canon 341 del Código Procesal Civil. En el caso concreto, el valor que representó extender el área constructiva y la confección de acabados extra, no puede determinarse mediante el contenido de la susodicha misiva. Ésta solo consistió en un pedido de aumento en el crédito. Pero no se establece, a ciencia cierta, si existe correspondencia entre la suma gestionada y el costo real que pudo tener lo edificado, lo cual también deberá precisarse a cabalidad para fijar su cuantía real. Ni siquiera se menciona la aceptación de los $76.538,73 por las referidas obras. Sobre los alcances probatorios de esa nota, el impugnante manifiesta que, a lo sumo, podría tener carácter indiciario, lo que deja entrever que no niega la existencia de un saldo a su cargo, el cual deberá cancelar por el referido concepto. Sin embargo, no es posible determinarlo con fundamento en esa nota, lo que desprende el quebranto, por parte del Tribunal, del artículo 341 del Código Procesal Civil, al desbordar el valor probatorio que en realidad tiene ese documento y derivar de él datos que no consigna. Por consiguiente, tratándose de incumplimientos recíprocos, como resultan ser inobjetables, se deberán establecer en ejecución de sentencia los montos que cada parte adeuda y de allí proceder, como se establece en el fallo recurrido, a deducir de lo que se determine que el demandado adeuda a la actora, el valor de los defectos u omisiones de la obra, aspecto, este último, que tampoco tuvo por fehacientemente acreditado el órgano de segunda instancia. VII.- En consecuencia, se deberá acoger la impugnación, para modificar el fallo recurrido, cuando establece que el demandado le debe pagar a la actora $77,702.23 por concepto de saldos de las obras iniciales, extensión de área constructiva y acabados adicionales, pues corresponderá determinar el monto concreto en la fase de ejecución, donde también, según lo dispuso el Tribunal, se fijará el costo de las reparaciones de los defectos y omisiones de la obra, para proceder con la deducción que corresponda. POR TANTO L.G.R.L. R.S.Z. C.E.F.W. M.V.