Sentencia nº 02675 de Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, de 25 de Febrero de 2015

Exp: 15-001203-0007 -CO Res. Nº 2015002675 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. S.J., a las nueve horas cinco minutos del veinticinco de febrero de dos mil quince. Acción de inconstitucionalidad interpuesta por [NOMBRE001], mayor de edad, divorciado, abogado, vecino de H., cédula de identidad No. [VALOR001], en su condición de apoderado especial judicial del señor [NOMBRE002], contra los artículos 161 y 162 del Código Penal. Resultando: Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 15:34 hrs. de 28 de enero de 2015, el actor interpone la presente acción de inconstitucionalidad contra los artículos 161 y 162 del Código Penal y manifiesta que tiene como asunto base la causa penal que se tramita bajo el expediente No. 10-001334-0275-PE, contra el señor [NOMBRE002], en la cual el Tribunal de Juicio del Tercer Circuito Judicial de San José, sede Desamparados, mediante el Voto No. 237-2014 de las 16:40 de 9 de julio de 2014, lo declaró autor responsable del delito de abuso sexual contra persona mayor de edad, lo que fue confirmado por el Tribunal de Apelación de Sentencia Penal del Segundo Circuito Judicial de San José, por medio de la resolución de las 14:50 hrs. de 27 de noviembre de

2014. Alega que al plantear recurso de casación contra esa decisión se invocó la inconstitucionalidad de los artículos 161 y 162 del Código Penal, como medio razonable de amparar el derecho o interés que se estima vulnerado. Alega que en el caso concreto se ha producido la despenalización del tipo previsto en el artículo 162 del Código Penal, por las razones que se expondrán de seguido. Considera que en el caso concreto se viola el principio de legalidad y de tipicidad, en vista que el artículo 162 del Código Penal no contiene una descripción clara de la conducta prohibida, sino que se remite al artículo anterior. Afirma que mediante la Ley No. 8874 se reformó el Código Penal y se incluyó un artículo 161 bis, cuyo texto dice: “Disposición común a

2.- El artículo 9º de la Ley de la Jurisdicción Constitucional faculta a la Sala a rechazar de plano o por el fondo, en cualquier momento, incluso desde su presentación, cualquier gestión que se presente a su conocimiento que resulte ser manifiestamente improcedente, o cuando considere que existen elementos de juicio suficientes para rechazarla, o que se trata de la simple reiteración o reproducción de una gestión anterior igual o similar rechazada. R. elM.A.S.; y, Considerando: Se estima que el actor [NOMBRE001], mayor de edad, divorciado, abogado, vecino de H., cédula de identidad No. [VALOR001], en su condición de apoderado especial judicial del señor [NOMBRE002], se encuentra legitimado para promover esta acción de inconstitucionalidad contra el artículo 162 del Código Penal, al tener como asunto base la causa penal que se tramita bajo el expediente No. 10-001334-0275-PE, contra el señor [NOMBRE002], en la cual el Tribunal de Juicio del Tercer Circuito Judicial de San José, sede Desamparados, mediante el Voto No. 237-2014 de las 16:40 de 9 de julio de 2014, lo declaró autor responsable del delito de abuso sexual contra persona mayor de edad, lo que fue confirmado por el Tribunal de Apelación de Sentencia Penal del Segundo Circuito Judicial de San José, por medio de la resolución de las 14:50 hrs. de 27 de noviembre de

2014. En dicho proceso, y con motivo del recurso de casación que planteó el actor ante la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia mediante el escrito de 18 de diciembre de 2014, se invocó la inconstitucionalidad del artículo 162 del Código Penal, como medio razonable de amparar el derecho o interés que se estima vulnerado. En este orden, tras cotejar el memorial de interposición de la presente acción de inconstitucionalidad (en el cual el actor impugna la conformidad a la Constitución Política de los artículos 161 y 162 del Código Penal), frente al escrito en el cual invocó la inconstitucionalidad del artículo 161 bis y 162 del Código Penal en el asunto base (es decir, el recurso de casación de 18 de diciembre de 2014), lo que corresponde es rechazar de plano la presente acción de inconstitucionalidad en cuanto se dirige contra el artículo 161 del Código Penal, en la medida en que su inconstitucionalidad no fue invocada de manera expresa en el asunto base. De esta forma, en esta ocasión únicamente se analizará la conformidad al Derecho de la Constitución del artículo 162 del Código Penal. II.- Objeto de la impugnación. El actor solicita que se declare la inconstitucionalidad del artículo 162 del Código Penal. Dicha norma establece: “A rtículo

162.- Si los abusos descritos en el artículo anterior se cometen contra una persona mayor de edad, la pena será de dos a cuatro años de prisión. La pena será de tres a seis años de prisión cuando: 1) El autor se aproveche de la vulnerabilidad de la persona ofendida, o esta se encuentre incapacitada para resistir o se utilice violencia corporal o intimidación. 2) El autor sea ascendiente, descendiente, hermana o hermano de la víctima. 3) El autor sea tío, tía, sobrina, sobrino, prima o primo de la víctima. 4) El autor sea madrastra, padrastro, hermanastra o hermanastro de la víctima. 5) El autor sea el tutor o el encargado de la educación, guarda o custodia de la víctima. 6) El autor realice la conducta contra alguno de los parientes de su cónyuge o conviviente, indicados en los incisos 3) y 4) anteriores. 7) El autor se prevalezca de su relación de confianza con la víctima o su familia, medie o no relación de parentesco”. Según el actor, la disposición impugnada es ilegítima y lesiona el Derecho de la Constitución, particularmente los principios de tipicidad y legalidad, en la medida en que no establece plenamente y con claridad cuál es la conducta prohibida, sino que se remite el artículo anterior, el cual a partir de la reforma introducida al Código Penal mediante la Ley No. 8874, no es el artículo 161 (que estipula la sanción contra quien, de manera abusiva, realice actos con fines sexuales contra una persona menor de edad, incapaz o la obligue a realizarlos al agente, o a sí misma, o a otra persona, siempre que no constituya delito de violación), sino el artículo 161 bis, que no describe ninguna conducta punible. A juicio del actor, este yerro legislativo que se plantea en el caso concreto no puede ser subsanado mediante una interpretación extensiva o sistemática en perjuicio de los intereses del imputado, pues con ello se vulnera el derecho protegido en el artículo 39 de la Constitución Política. III.- Sobre el principio de legalidad penal. El respeto al principio constitucional de legalidad en materia penal, como garantía para el ciudadano, implica que no puede haber delito sin una ley previa, que no puede imponerse una pena si ésta no está descrita en la ley, que no puede aplicarse una sanción si no es por medio de un juicio justo y de acuerdo con lo previsto en la ley y por último, que la ejecución de la pena ha de ajustarse a lo previsto en la ley: en suma, los principios denominados, legalidad criminal, penal, procesal y de ejecución. Por otra parte, el principio de legalidad también garantiza, que sólo el Poder Legislativo, que es quien tiene la representación popular, pueda seleccionar y definir las conductas que se consideran delictivas y establecer sus consecuencias punitivas. Desde esta perspectiva puede decirse que el principio de legalidad tiene una doble dimensión; por una parte la política que expresa el predominio del poder legislativo sobre los otros poderes del Estado y que la convierte en garantía de seguridad jurídica para el ciudadano y la técnica que exige que el legislador utilice en la redacción de los tipos penales, cláusulas seguras y taxativas (véase en este sentido la sentencia No. 2009-0308 de las 15:16 hrs. de 14 de enero de 2009). De acuerdo al principio de legalidad penal, la sanción a imponer debe estar clara y precisamente establecida en la ley. En ese sentido ha señalado esta Sala: “El principio de legalidad es un componente fundamental del debido proceso. En sentido amplio, tanto en su dimensión política como técnica se constituye en una garantía del ciudadano frente al poder punitivo del Estado. Se expresa en cuatro principios básicos: no hay delito sin una ley previa -legalidad criminal- no hay pena sin ley -legalidad penal- la pena debe ser impuesta en virtud de un juicio justo y de acuerdo a lo dispuesto en la ley -legalidad procesal- y la ejecución de la pena debe ajustarse a lo previsto en la ley y en los reglamentos -legalidad de ejecución-. De manera que para que una conducta constituya delito necesariamente debe estar prevista en una ley previa en donde se establezca en forma clara y precisa la conducta a sancionar. (Sentencia 01738-99 de las 16:12 hrs. de 9 de marzo de 1999) IV.- Estructuración de los tipos penales. Concretamente, en cuanto a la debida estructuración de los tipos penales, esta S. resolvió en la sentencia No. 00102-98 de las 10:03 hrs. de 9 de enero de 1998 lo siguiente: “…cabe mencionar que todos los actos gravosos para los ciudadanos, provenientes de autoridades públicas, deben estar acordados en una ley formal. Dicho principio adquiere marcada importancia en materia penal, pues tratándose de delitos y penas, la ley es la única fuente creadora. En esta materia es de común aceptación el contenido del aforismo latino "nullum crimen, nulla paena, sine praevia lege". Ya esta S. en sus sentencias 1876 y 1877 ambas del año noventa, se refirió con amplitud a este tema al indicar: “Al hacer referencia el constituyente en el citado artículo 39 al término "delito", se está refiriendo a una acción típica, antijurídica y culpable, a la que se le ha señalado como consecuencia una pena. De esos predicados de la acción para que sea constitutiva de delito, interesa ahora la tipicidad y su función de garantía ciudadana. Para que una conducta sea constitutiva de delito no es suficiente que sea antijurídica -contraria a derecho-, es necesario que esté tipificada, sea que se encuentre plenamente descrita en una norma, esto obedece a exigencias insuprimibles de seguridad jurídica, pues siendo la materia represiva la de mayor intervención en bienes jurídicos importantes de los ciudadanos, para garantizar a éstos frente al Estado, es necesario que puedan tener cabal conocimiento de cuáles son las acciones que debe abstenerse de cometer, so pena de incurrir en responsabilidad criminal, para ello la exigencia de ley previa, pero esta exigencia no resulta suficiente sin la tipicidad, pues una ley que dijera por ejemplo, "será constitutiva de delito cualquier acción contraria a las buenas costumbres", ninguna garantía representa para la ciudadanía, aunque sea previa, en este caso será el criterio del juez el que venga a dar los verdaderos contornos a la conducta para estimarla o no constitutiva de delito, en cambio si el hecho delictivo se acuña en un tipo y además éste es cerrado, el destinatario de la norma podrá fácilmente imponerse de su contenido, así, por ejemplo, el homicidio simple se encuentra cabalmente descrito en el artículo 111 del Código Penal: "Quien haya dado muerte a una persona, será penado con prisión de ocho a quince años". La función de garantía de la ley penal exige que los tipos sean redactados con la mayor claridad posible, para que tanto su contenido como sus límites puedan deducirse del texto lo más exactamente posible. Ya en sentencia número 1876-90 de las dieciséis horas de hoy, esta S. indicó que el principio de legalidad exige, para que la ciudadanía pueda tener conocimiento sobre si sus acciones constituyen o no delito, que las normas penales estén estructuradas con precisión y claridad. La precisión obedece a que si los tipos penales se formulan con términos muy amplios, ambiguos o generales, se traslada, según ya se indicó, al Juez, al momento de establecer la subsunción de una conducta a una norma, la tarea de determinar cuáles acciones son punibles, ello por el gran poder de absorción de la descripción legal, y la claridad a la necesaria compresión que los ciudadanos deben tener de la ley, para que así adecuen su comportamiento a las pretensiones de la ley penal. III.- Los tipos penales deben estar estructurados básicamente como una proposición condicional, que consta de un presupuesto (descripción de la conducta) y una consecuencia (pena), en la primera debe necesariamente indicarse, al menos, quién es el sujeto activo, pues en los delitos propios reúne determinadas condiciones (carácter de nacional, de empleado público, etc) y cuál es la acción constitutiva de la infracción (verbo activo), sin estos dos elementos básicos (existen otros accesorios que pueden o no estar presentes en la descripción típica del hecho) puede asegurarse que no existe tipo penal.” De lo anterior puede concluirse en la existencia de una obligación legislativa, a efecto de que la tipicidad se constituya en verdadera garantía ciudadana, propia de un Estado democrático de derecho, de utilizar técnicas legislativas que permitan tipificar correctamente las conductas que pretende reprimir como delito, pues la eficacia absoluta del principio de reserva, que como ya se indicó se encuentra establecido en el artículo 39 de la Constitución, sólo se da en los casos en que se logra vincular la actividad del juez a la ley, y es claro que ello se encuentra a su vez enteramente relacionado con el mayor o menor grado de concreción y claridad que logre el legislador. La necesaria utilización del idioma y sus restricciones obliga a que en algunos casos no pueda lograrse el mismo nivel de precisión, no por ello puede estimarse que la descripción presente problemas constitucionales en relación con la tipicidad, el establecer el límite de generalización o concreción que exige el principio de legalidad, debe hacerse en cada caso particular. V.- Sobre la conformidad a la Constitución Política del artículo 162 del Código Penal. Reclama el actor la inconstitucionalidad del artículo 162 del Código Penal, en la medida en que por sí mismo no describe completamente la conducta punible, sino que se remite al artículo anterior, es decir el artículo 161 bis a partir de la reforma introducida por la Ley No. 8874, que no desarrolla ninguna conducta punible. Según el accionante, este error legislativo no puede ser enmendado por el Juzgador mediante una interpretación extensiva o sistemática, sin vulnerar el principio de tipicidad o de legalidad. En este sentido, el actor alega que el artículo 162 del Código Penal no es aplicable y que la conducta ha sido despenalizada. Sin embargo, al analizar la disposición impugnada frente al Derecho de la Constitución, la Sala estima que no es inconstitucional y, por ende, la presente acción de inconstitucionalidad debe ser rechazada por el fondo. En efecto, en un caso similar al presente, por medio de la sentencia No. 2009-0308 de las 15:16 hrs. de 14 de enero de 2009, la Sala expresó: “El artículo 185 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores, número 7732 del diecisiete de diciembre de mil novecientos noventa y siete, refiere: “ARTÍCULO

185.- Adición al Código Penal. A., al Código Penal, una sección IV que se nominará "Delitos Bursátiles", al título VIII, "Delitos contra la buena fe de los negocios". Constará de dos nuevos artículos corriéndose el resto de la numeración del Código Penal. (El resaltado no es del original). Los textos dirán: […].” Como puede verse, a partir de la adición de esas normas, efectivamente, la numeración del Código Penal se corre y los artículos 338 y 339, pasan a ser los artículos 340 y

341. Si se hace una lectura del primer párrafo del artículo 342: “Si los hechos a que se refieren los dos artículos anteriores (el resaltado no es del original) tuvieren como fin el otorgamiento de puestos públicos, jubilaciones, pensiones, o la celebración de contratos en los cuales esté interesada la administración a la que pertenece el funcionario, la pena de prisión será:[ se observa que la remisión no solo es a los “dos artículos anteriores”, sino también a modos de ejecución de las conductas, que solo tienen sentido cuando se les relaciona con los delitos de cohecho propio e impropio, que son los que están previstos en los artículos 340 y 341, y no con la violación de fueros ni divulgación de secretos (artículos 338 y 339). Es decir, hay dos elementos fundamentales (orden numérico y acciones materiales típicas) que integran el tipo penal y permiten establecer con claridad a qué se refiere el legislador. Eso hace que no resulte vulnerado el principio de legalidad, cuya finalidad es otorgar certeza al ciudadano, en el sentido de cuáles son las conductas prohibidas y las sanciones que podrían aplicársele si incurre en una acción u omisión. No se traslada al juez la determinación de la sanción imponible, sino que es clara la voluntad del legislador, al establecer conductas agravadas de los delitos de cohecho propio e impropio, que se encuentran debidamente descritas. Así, en el caso del artículo 162 del Código Penal, la Sala no estima vulnerado el principio de legalidad y tipicidad en materia penal, teniendo en cuenta que la conducta que se sanciona sí ha sido claramente determinada en el artículo 161 del Código Penal. En este orden, aunque la redacción del artículo 162 del Código Penal no es muy feliz, no se considera que lesione los principios aludidos, habida cuenta que el Legislador, con la aprobación de la Ley No. 8874, del 24 de septiembre de 2010, y con la introducción del artículo 161 bis, en ningún momento pretendió despenalizar la sanción prevista en el articulo 162 del Código Penal. Todo lo contrario, es evidente por su redacción que remite al artículo 161 del Código Penal, considerando que la alusión a "los abusos descritos " solo tiene sentido si se vincula con ese precepto legal, es decir el artículo 161 del Código Penal, que es el que sistemática e históricamente, le da su razón. En este orden, la Sala concluye que la ley, en sus términos actuales, es lo suficientemente clara como para que el ciudadano tenga la seguridad de conocer cuáles son las acciones que sanciona el artículo 162, con su remisión al artículo 161 del Código Penal. Sin justificar la ausencia de rigor o de técnica legislativa en el caso presente -que bien pudo haber adicionado la norma con mayor pericia o habilidad-, lo cierto es que el adverbio numeral latino bis significa dos veces y añadido a cualquier número entero indica que tal número se ha repetido por segunda vez (así, Diccionario de la Real Academia Española, 21ª edición, Madrid, 1992, pág. 207), de tal manera que, así también se puede entender que el artículo 162 se refiere al entero 161 (que se vino a complementar con el 161 bis), en el tanto que resulta evidente que la Ley No. 8874 no ha derogado expresa ni tácitamente el delito de «Abusos sexuales contra las personas mayores de edad» previsto en el artículo

162. En suma, lo que sucede es que se agregó un nuevo artículo que literariamente vino a ubicarse inmediatamente antes del 162, pero que no derogó ni modificó el 161, el cual sigue estando vigente y es al que a todas luces se refiere aquel (el artículo 162) para aludir a conducta que tipifica, con la variante de que la víctima es una persona mayor de edad. De este modo, al considerarse que la situación impugnada no es inconstitucional, lo procedente es el rechazo por el fondo de la acción en lo que a este extremo toca. Se rechaza por el fondo la acción en lo que atañe a la impugnación del artículo 162 del Código Penal. Teléfonos: 2295-3696/2295-3697/2295-3698/2295-3700. Fax: 2295-3712. Dirección electrónica: www.poder-judicial.go.cr/salaconstitucional. Edificio Corte Suprema de Justicia, S.J., Distrito Catedral, B.G.L., calles 19 y 21, avenidas 8 y 6